EL PROYECTO CONSTITUCIONAL DE LA SEPARACIÓN DE PODERES EN EL ESTADO COLOMBIANO: APUNTES SOBRE SU DESENVOLVIMIENTO A LO LARGO DEL SIGLO XX*

THE CONSTITUCIONAL PROJECT OF SEPARATION OF POWERS IN COLOMBIAN POLITICS: NOTES ON ITS DEVELOPMENT ALONG THE TWENTIETH CENTURY

Antonio Barreto-Rozo**

* Este artículo forma parte de una iniciativa de la investigación profesoral denominada Estudio de los proyectos constitucionales colombianos, que aspira a realizar análisis históricos sobre diversas facetas del Estado colombiano. Hasta ahora, se han analizado las facetas de la administración pública y de la separación de poderes. Los resultados de la primera investigación fueron publicados en el artículo El proyecto constitucional de la administración del gobierno colombiano: apuntes sobre su desenvolvimiento a lo largo del siglo XX, 28 Revista Pensamiento Jurídico, 237-277 (2010). Los de la segunda investigación son publicados en la presente versión. El artículo corresponde a la línea de investigación de Derecho Público, del grupo de investigación Observatorio Constitucional de la Facultad de Derecho, de la Universidad de los Andes.

** Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Agradezco enormemente a Diego López-Medina, quien generosamente me dio a conocer varios de los materiales institucionales básicos que sirvieron de cimiento a mi investigación. Por su colaboración juiciosa en los inicios de esta investigación, también agradezco con aprecio a Nicolás Figueroa García-Herreros. Contacto: abarreto@uniandes.edu.co

Fecha de recepción: 25 de noviembre de 2010 Fecha de aceptación: 8 de marzo de 2011

Para citar este artículo / To cite this article

Barreto-Rozo, Antonio, El proyecto constitucional de la separación de poderes en el Estado colombiano: apuntes sobre su desenvolvimiento a lo largo del siglo XX, 122 Vniversitas, 213-260 (2011).

Resumen

Palabras clave autor: Separación de poderes, frenos y contrapesos, rama legislativa, rama ejecutiva, rama judicial, organismos de control, proyecto constitucional.

Abstract

This article advances an account of certain itineraries experienced in the Colombian setting regarding the efforts in achieving the separation of public powers. Taking the element of check and balances as a point of reference, four institutional spheres are analized regarding the goal of having separate powers along the twentieth century, i.e. (i) the legislative branch (ii) the executive branch (iii) the judicial branch, and (iv) the supervising public entities.

Key words author: Separation of powers, check and balances, legislative branch, executive branch, judicial branch, supervising public entities, constitutional project.

Sumario

I. La separación de los poderes públicos y el sistema de frenos y contrapesos.-II. el poder legislativo: en torno de La debilidad y el desprestigio.- III. el poder ejecutivo: en torno de la discrecionalidad y la arbitrariedad.- IV. el poder judicial: en torno de la autonomía, el protagonismo y las rupturas.- V. Los organismos de control: en torno de la vigilancia y La subordinación.-conclusiones.- Bibliografía.

I. La separación de los poderes públicos y el sistema de frenos y contrapesos

Una de las aspiraciones más preciadas del constitucionalismo liberal¹ ha sido la de imponer límites al poder soberano del Estado. Sin duda, uno de los logros más significativos al respecto ha sido la exigencia de que la autoridad soberana sea dividida en poderes públicos contrapesados entre ellos mismos. Este propósito, así dispuesto, lleva al menos dos ideas sobresalientes en su seno: la separación de los poderes públicos, de un lado, y el sistema de frenos y contrapesos, del otro.

En relación con la primera idea, la Constitución Política de 1886, en su redacción original, estableció, de una parte, que los poderes públicos -a saber, el legislativo, el ejecutivo y el judicial- no son absolutos sino limitados, y de la otra, que cada uno de los mismos debe ejercer sus respectivas funciones de forma separada.² Se trataba de dejar claro que los que hacen la ley (los legisladores) deben ser diferentes de aquellos que la hacen cumplir, incluso apelando a la fuerza (el ejecutivo) y de aquellos que la deben adjudicar en casos concretos (la jurisdicción), todos los cuales despliegan un poder restringido, no ilimitado.³ Pero solo con la reforma constitucional de 1936 la directriz de la separación de poderes fue complementada por una cláusula que hizo carrera hasta nuestros días: la exigencia de que los poderes colaboren entre sí en su labor de gobierno.⁴ La separación de los poderes públicos no podía significar una total desconexión entre los mismos, pues al fin y al cabo su funcionamiento acompasado constituye la base para jalonar fines y políticas públicas básicas del Estado.

Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

Bajo este marco institucional, el control recíproco entre los órganos estatales ha surgido como expresión de un sistema que la tradición constitucional liberal ha denominado de "frenos y contrapesos".⁸ La expresión "frenos" evoca la célebre frase de Charles de Montesquieu conforme a la cual para evitar que el ejecutivo y el legislativo se entrometan en sus propias funciones deben ser concebidos como un poder que "frena" el poder.⁹ El enunciado "contrapesos", por su parte, expresa la idea lockeana de articular el gobierno a partir de dosis "moderadas" y "equilibradas" de poder para con ello prevenir la formación de nichos absolutos de poder que terminen estropeando los derechos de los individuos.¹⁰ En nuestro contexto, los mecanismos básicos de freno y contrapeso fueron establecidos bajo la vigencia de la Constitución de 1886, aun cuando su funcionamiento efectivo fue y sigue siendo motivo de seria duda.¹¹ Si bien los arreglos institucionales que se pueden citar al respecto son diversos,¹² vale la pena reseñar tres de ellos que constituyen piezas tradicionales de la organización del Estado colombiano: el control de constitucionalidad, la objeción presidencial y el bicameralismo.

El control de constitucionalidad esto es, la facultad que se confiere a los jueces para revisar el contenido y el procedimiento de normas que deben guardar conformidad con los parámetros contemplados en la Constitución¹³ fue discutido en los debates que dieron luz a la Constitución de 1886. Al respecto, el constituyente Miguel Antonio Caro anota que en la misma "se ha adoptado el principio norteamericano que da al juez la facultad de aplicar la Constitución de preferencia a la ley, poniendo así un límite judicial a la validez de las leyes promulgadas".¹⁴ De este modo fueron delineados los primeros trazos de lo que más tarde constituyó el contrapeso judicial por antonomasia a la labor adelantada por los legisladores. Me refiero a primeros trazos, porque si bien en los años iniciales de la Constitución de 1886 ciertas normas avalaron la aplicación de un control de constitucionalidad condicionado,¹⁵ fue en realidad la reforma constitucional de 1910 la que permitió que cualquier ciudadano demandara la inconstitucionalidad de las normas ante la Corte Suprema de Justicia.¹⁶ Es más, en el período 1886-1910 llegó a tener aceptación la idea de que la ley podía llegar a predominar sobre la Constitución misma, punto que encontraba apoyo, de un lado, en el artículo 6 de la Ley 153 de 1887 que permitía que se aplicara una ley posterior a la Constitución "aun cuando parezca contraria a la Constitución"¹⁷ y del otro, en el artículo 52 inicial de la Constitución de 1886 que establecía que los preceptos constitucionales atinentes a "los derechos civiles y las garantías sociales"¹⁸ tenían el estatus de normas preliminares del Código Civil.¹⁹ Pero en la reforma de 1910 la disputa sobre la primacía dentro del sistema normativo fue zanjada a favor de la Constitución al establecerse nítidamente que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales".²⁰ Ello dejaría sentado otro debate estrechamente relacionado que hoy sigue siendo tema recurrente de discusión, a saber, el grado de prelación que hay entre "el dicho de la ley" y "el dicho del juez constitucional", en especial cuando este último condiciona o simplemente elimina la norma que se encuentra bajo su revisión.²¹

Otro importante mecanismo de freno y contrapeso contemplado en la concepción original de la Constitución de 1886 el cual ha perdurado hasta nuestros días fue la objeción presidencial.²² También consiste en un modo particular de fiscalización, pero esta vez ejercida por el ejecutivo sobre el legislador en la medida en que un proyecto de ley, para constituirse en ley luego de haberse surtido el trámite respectivo en el Congreso, requiere la aprobación del presidente de la república,²³ quien está autorizado a manifestar su desacuerdo con el mismo objetándolo. Desde entonces se previó que los proyectos de ley podían ser objetados de dos maneras: o bien porque el presidente los califica como políticamente inconvenientes, caso en el cual el Congreso en nuevo debate es el que tiene la última palabra sobre si el proyecto se convierte o no en ley,²⁴ o bien porque los considera inconstitucionales, caso en el que es el juez constitucional el que cuenta con la última palabra.²⁵ La adopción temprana de esta última forma de objeción, en la cual la Corte Suprema intervenía como árbitro entre el Congreso y el presidente, fue concebida como una idea original de los constituyentes de la época.²⁶ Ahora bien, en el nivel territorial tuvo también lugar una suerte de objeción, pero con un tinte mucho más impositivo y antidemocrático, ya que se permitía que el gobernador suspendiera, por sí mismo, las ordenanzas adoptadas colegiadamente en las asambleas departamentales.²⁷ Esta prescripción solo subsistió hasta 1910, cuando se estableció que las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales solo podían ser anulados por la autoridad judicial respec-tiva.²⁸ Hoy tanto los gobernadores como los alcaldes pueden objetar las ordenanzas y acuerdos dispuestos para su sanción,²⁹ pero la suspensión o anulación de los mismos solo radica en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.³⁰

El bicameralismo, esto es, la división del Congreso de la república en dos cámaras -el Senado y la Cámara de Representantes- constituye un rasgo básico de la estructura del Estado colombiano que también puede ser concebido desde el terreno de los frenos y contrapesos.³¹ De hecho, en los debates llevados a cabo en 1886, ese fue el modo en que lo entendieron constituyentes de ideologías no pocas veces contrapuestas como Miguel Antonio Caro y José María Samper.³² Pero si bien ambos veían apropiado que cada cámara sirviera como contrapeso de la otra dentro de la rama legislativa, ello era así por motivos muy distintos. Para Caro, el bicameralismo constituía una figura monárquica adosada con ciertos rasgos democráticos, cuyo modelo reposa en la monarquía constitucional inglesa pero, para el caso colombiano, la dualidad de Cámaras se debía basar "en la distinción entre el pueblo o muchedumbre que forma la Cámara popular" y "los miembros orgánicos del Estado, clases, órdenes o intereses sociales en cualquier forma organizados"³³ que constituyen la cámara alta. El Senado, que "representa tradiciones e intereses conservadores", constituye así un "remedio" institucional que sirve como "contrapeso a la representación democrática" propia de la Cámara de Representantes, en la que "tienen asiento las pasiones ardientes, los intereses progresivos, y si se quiere, las tendencias revolucionarias".³⁴ En este esquema encajaba perfectamente la medida de que el presidente nombrara a seis de los senadores como "representantes de determinados elementos sociales, por ejemplo, del alto clero, de la clase militar, de los intereses económicos, comerciales, industriales y agrícolas, y de las profesiones intelectuales".³⁵ Pero el constituyente Samper, por su parte, rechaza la idea de que el bicameralismo sea simplemente "una copia servil de las monarquías", pues, en su lugar, constituye un principio básico propio de una república que, como tal, "debe evitar la precipitación peligrosa con que podría proceder una sola cámara".³⁶ Desde este punto de vista, Samper advierte que resulta "enteramente antirrepublicano" que se autorice al presidente nombrar senadores, pues ello se opone a la "idea de la independencia de los poderes públicos".³⁷ Al final, la propuesta apoyada por Caro fue rechazada,³⁸ lo cual abrió paso a la implementación paulatina de formas cada vez más democráticas para elegir a los congresistas, en un proceso en el que terminó por perder peso la idea de que el Senado constituye "la" cámara alta en oposición a la Cámara de Representantes "como" cámara baja.³⁹

Habiendo examinado el tema de la separación de los poderes públicos relacionado con el sistema de frenos y contrapesos, vale la pena realizar una exploración panorámica de cada una de las ramas públicas que están separadas en ese esquema -a saber, la legislativa, la ejecutiva y la judicial- y del cuerpo de entidades diseñadas para ejercer controles específicos sobre las mismas.

II. El poder legislativo: En torno de la debilidad y el desprestigio

Ahora bien, además de la elaboración deliberativa y colegiada de leyes, el Congreso, como representante máximo de los intereses y necesidades del pueblo, debe también fiscalizar el desempeño de las otras dos ramas del poder, en particular el de la rama ejecutiva, ya que esta es la que en estricto sentido "gobierna" los destinos del país. Bajo el marco de estas exigentes tareas, infortunadamente, se debe anotar que el Congreso de la república ha sido una institución históricamente débil y precaria. En el régimen constitucional de 1886, ello se hizo evidente con las implicaciones que se le dio a la división 'tiempos de normalidad-tiempos de excepción', de un lado, y a la diferenciación que se trazó entre 'capacidades técnicas-capacidades partidistas', del otro. Conforme al primer binomio, se entendió que la rama ejecutiva en cabeza del presidente de la república, estaba mucho mejor dotada y preparada que la rama legislativa para afrontar situaciones convulsionadas y excepciona-les.⁴⁷ Este incentivo, entre otras razones, llevó a que el país, durante amplios períodos del siglo XX, viviera bajo un régimen de excepción permanente.⁴⁸ En cuanto al segundo binomio, cada vez con mayor fuerza se difundió una concepción generalizada conforme a la cual la rama ejecutiva constituía una rama del poder mucho más técnica y cualificada que el Congreso, atrapado en las redes partidarias y clientelistas de las facciones políticas de turno.⁴⁹ A partir de este imaginario, entre otros factores, varios códigos y leyes estructurales que debieron haber sido concertados en el ámbito colegiado del Congreso, fueron adoptados a puerta cerrada mediante decreto presidencial, gracias a que aquel frecuentemente dotaba al presidente de "facultades extraordinarias"⁵⁰ para regular con "decretos con fuerza de ley" sectores sociales y económicos específicos.⁵¹ Es cierto que bajo el infujo de la Constitución de 1991 el uso indiscriminado de ambos mecanismos ha disminuido de manera considerable, y así, con base en facultades de excepción o de facultades extraordinarias, el presidente ya no legisla constantemente como solía hacerlo antes.⁵² Pero infortunadamente ello no significa que hoy contemos con un Congreso sólido y vigoroso, tanto en materia de control político al gobierno como en su receptividad mediante ley de las necesidades ingentes e intereses variados y contrapuestos de la población colombiana. Esto resulta aún más notorio si se analiza el desprestigio histórico y actual que aqueja al Congreso de la república.

Bajo el régimen de 1886, en particular en el Frente Nacional (1958-1974) y en la década de 1980 que condujo al cambio constitucional de 1991, el Congreso fue constantemente relacionado con corrupción y con la presencia voraz de maquinarias clientelistas.⁵³ De hecho, se le identificó como fuente originaria y "pauta real para la reproducción de las maquinarias cliente-listas del sistema".⁵⁴ Prerrogativas que llevaron a prácticas abiertamente irregulares como los auxilios parlamentarios⁵⁵ o la adopción propia de los congresistas de su sueldo anual y gastos de representación,⁵⁶ profundizaron aún más su desprestigio entre la ciudadanía. A inicios de la década de 1990, cuando se decidió dejar atrás la Constitución de 1886 y adoptar una nueva Carta, la institución que, se señaló, requería una reforma completa debido a sus prácticas desencaminadas, fue justamente el Congreso de la república.⁵⁷ Infortunadamente, casi dos décadas después, el Congreso sigue encontrándose en seria tela de juicio, entre otras causas, debido a la agresiva cooptación que del mismo han llevado a cabo los protagonistas del conflicto armado, lo cual se ha hecho agudamente palpable con el fenómeno conocido como la "parapolítica".⁵⁸ Como se ve, son arduos los retos que hoy pesan sobre la rama legislativa. Veamos ahora el escenario en el que se desenvuelve la rama ejecutiva.

III. El poder ejecutivo: en torno de la discrecionalidad y la arbitrariedad

El encargo que quizás identifica con mayor claridad la labor encomendada a la rama ejecutiva es la realización o puesta en marcha de las diferentes decisiones y políticas públicas que día a día debe asumir el Estado.⁵⁹ A diferencia del poder legislativo, y al igual que el judicial, la compleja organización de la rama ejecutiva obedece a una estructura con marcadas gradaciones jerárquicas,⁶⁰ compuesta por una gama diversa de espacios que van desde ámbitos en los cuales se espera que el inferior cumpla estrictamente las instrucciones dadas por el superior,⁶¹ hasta aquellos en los cuales lo esperado es que el inferior actúe con un amplio margen de autonomía en relación con las esferas superiores.⁶² A la cabeza de esta rama está el presidente de la república, quien en tal calidad se desempeña como el máximo representante del Estado, del gobierno y de la Administración Pública.⁶³ De este modo "simboliza la unidad nacional",⁶⁴ tal como el rey de los regímenes monárquicos personif-caba "la unidad política".⁶⁵ No obstante, una de las diferencias básicas entre este y aquel radica en su responsabilidad frente a la comunidad: mientras al rey, por regla general, no se le podía exigir rendición de cuenta alguna por sus actos -es decir, era básicamente irresponsable ante sus súbditos-,⁶⁶ al presidente de Colombia, por el contrario, sí se le puede responsabilizar por sus actos. Por ello, el artículo 198 de la Constitución de 1991 enfatiza que el "presidente de la república, o quien haga sus veces, será responsable de sus actos u omisiones que violen la Constitución o las leyes". Ahora bien, ¿lo fue así bajo el régimen de 1886?

El proyecto de Constitución que se presentó ante el Consejo Nacional Constituyente de 1886 admitió que el presidente fuera irresponsable por sus actos en los siguientes términos: "El presidente de la república no es justiciable por sus actos oficiales; son responsables los ministros" .⁶⁷ Este precepto expresaba la posición del constituyente Miguel Antonio Caro, para quien debía diferenciarse la responsabilidad del gobierno de la responsabilidad de la Nación o el Estado: si bien el gobierno, personifcado por el gabinete de ministros, debía ser jurídicamente responsabilizado por sus actos,⁶⁸ no ocurría lo mismo con la figura que representaba al cuerpo político de la Nación, el presidente de la república. "La responsabilidad del gobierno no puede hacerse efectiva sin honda perturbación, sino contrapesándola con la irresponsabilidad del jefe de la Nación",⁶⁹ precisaba Caro. Este arreglo institucional se percibía como el adecuado ya que, por un lado, intentar confrontar al presidente soberano o a los "altos depositarios del poder"⁷⁰ para someterlos a los parámetros ordinarios aplicables al común de la gente podía desencadenar un efecto contraproducente, a saber, que los mismos con su gran poder se resistieran y desataran un régimen déspota y cruento,⁷¹ y del otro, tal medida permitía que el poder ejecutivo desplegara sus "facultades naturales [...] para moverse con libertad y gobernar bien sin necesidad de ocurrir [sic] a medios ilícitos o criminales". ⁷² Incluso Caro advierte que en la práctica podía resultar completamente inocuo tratar de asegurar la persona misma del presidente, en tanto "él dispone libremente de la fuerza pública, y la fuerza pública no es deliberante" .⁷³

Implícita en estos argumentos está la imagen de un presidente soberano que puede actuar con plena discreción e, incluso, con plena arbitrariedad, por lo cual es menester ajustar adecuadamente los incentivos institucionales para no provocar su ira y desenfreno dentro del marco constitucional. El constituyente José María Samper, por su parte, defendió la tesis de que se debía exigir la responsabilidad del máximo mandatario únicamente en el caso de que se tratara de un "presidente traidor".⁷⁴ De hecho, tal línea de argumentos, la de declarar responsable al presidente solo en ciertos eventos restringidos, fue la que se impuso. Por ello, el articulado finalmente adoptado en 1886 estableció su responsabilidad únicamente por delitos de alta traición, por actos de violencia o coacción en elecciones y por obstruir el ejercicio de funciones de las autoridades públicas, en particular las reuniones del Congreso.⁷⁵ No obstante, los acontecimientos sangrientos que acompañaron el período de la Regeneración (1886-1910),⁷⁶ cuando la figura presidencial frecuentemente se convirtió en un factor más de represión,⁷⁷ sirvieron como una de las causas determinantes para reexaminar la responsabilidad del presidente ante la comunidad política. Así, en la reforma de 1910 se acogió un precepto que hizo carrera a lo largo del siglo XX, precepto que, incluso, es prácticamente igual al arriba anotado de la Constitución de 1991: "El presidente de la república, o quien haga sus veces, será responsable por sus actos u omisiones que violen la Constitución o las leyes".⁷⁸

El que fuera responsable, no obstante, no necesariamente implicaba que se viera al presidente como otro servidor público más. Tres décadas después de la reforma de 1910, el para entonces reconocido administrativista Carlos H. Pareja sostuvo al respecto que "ni el modo de elegir al presidente ni su jerarquía ni sus funciones ni la manera como deja de ser presidente, permiten catalogarlo como 'empleado público'. Es un mandatario del pueblo: este, al elegirlo, le confía un mandato político, no le hace un nombramiento ni le impone una función pública expresa".⁷⁹ De hecho, en los años 1950, la pregunta sobre qué tan irresponsable debía considerarse al presidente volvió a surgir, solo que con argumentos distintos, con los informes presentados por las misiones para la reforma de la rama ejecutiva lideradas por Lauchlin Currie y Maurice Chailloux-Dantel.⁸⁰ Mientras para Chailloux-Dantel se debía eliminar la responsabilidad personal del presidente, salvo en casos de alta traición y cuando cometiera delitos penales,⁸¹ esquema que guarda gran similitud con el existente antes de 1910, para Currie se debía liberar al presidente de todas las responsabilidades que compartiera con sus ministros con el objeto de que únicamente fuera responsable "de las gestiones ejecutivas del gobierno".⁸² Si bien son propuestas distintas, ambas abrigaban una preocupación común: que al presidente se le otorgara fexibilidad y espacio suficiente para poder convertirse en un gestor o administrador eficiente del Estado. Esto para Chailloux-Dantel significaba que se debía aminorar de modo considerable la responsabilidad jurídica y política del presidente así como la de los jefes y altos funcionarios de la administración pública,⁸³ para con ello "pasar del principio de la responsabilidad personal del jefe de la administración al principio de la responsabilidad de la propia administración" .⁸⁴ En efecto, "fundar la organización administrativa sobre la responsabilidad personal de sus jefes, equivale a paralizar el funcionamiento de los servicios" ofrecidos por la administración,⁸⁵

razón por la cual debía ser abandonada una concepción personalista de tal administración e incentivar en su lugar que los ciudadanos demanden la responsabilidad de la "maquinaria administrativa"⁸⁶ como tal y no la del personal dirigente que está a su cargo.⁸⁷ Para Currie, una gestión adecuada de la administración del presidente significaba que debía "delegar parte de sus atribuciones y responsabilidades en otros y llamarlos a su vez a responder, de la misma manera como el Congreso y la ciudadanía lo llaman a responder a él".⁸⁸ Diluir de esta forma la responsabilidad presidencial ayudaría a que el presidente no se inhiba "para tomar decisiones claras y expeditas" que de otro modo no tomaría, justamente por recaer la responsabilidad en su cabeza.⁸⁹La Constitución de 1991 permite que el presidente delegue funciones en sus inferiores, eximiéndose de responsabilidad por tal encargo y trasladándola completamente al delegatario.⁹⁰ Pero ajeno a tal posibilidad, la regla general, como ya se anotó, consiste en que el presidente es responsable por sus actos u omisiones que violen la Constitución y las leyes. Con este rasero se deben medir los excesos y abusos atribuidos al primer mandatario. En el régimen de 1886, el equilibrio entre los poderes públicos estuvo constantemente amenazado por el amplio predominio que mostró tener el presidente sobre las otras dos ramas en diversos momentos, en particular por medio de las figuras del estado de sitio y de las facultades extraordinarias explicadas en la anterior sección.⁹¹ Al respecto, uno de los mayores retos que dio inicio al siglo XXI colombiano en esta materia fue justamente el desequilibrio de poderes que suscitó la reelección en 2006 del entonces presidente Álvaro Uribe-Vélez, quien por la extensión de su período inicial tuvo la oportunidad de ejercer una injerencia considerable en el nombramiento de altos funcionarios establecidos para fiscalizar la gestión de su gobierno, con el evidente detrimento que ello conllevaba en la autonomía que estos debían preservar para llevar a cabo adecuadamente su función.⁹²

IV. El poder judicial: en torno de la autonomía, el protagonismo y las rupturas

La respuesta general ofrecida durante el régimen de 1886 consistió en enfatizar que el juez, para conservar su independencia, debía resolver los casos ateniéndose estrictamente al tenor de lo indicado en las leyes. El peso político de esta fórmula se revela con mayor claridad al exponerla de forma negativa: si el juez no sigue fielmente el contenido de la ley pone en serio riesgo su independencia frente a los poderes e intereses involucrados en el caso dispuesto para su revisión. De acuerdo con esta línea de pensamiento, el administrativista Carlos H. Pareja precisa en los años 1930 que mientras a la función legislativa le corresponde la creación de actos jurídicos de carácter general e impersonal y a la función administrativa la expedición de actos jurídicos individuales, "la función judicial se limita a aplicar a casos individuales normas ya existentes".⁹⁶ De este modo, "la labor del juez es, en cierto modo, mecánica; en tanto que la labor del legislador y la del administrador contienen un elemento de voluntad creadora [...] El juez no dicta actos de voluntad, como el legislador, ni crea situaciones jurídicas individuales, como el administrador: simplemente 'desata' las situaciones planteadas en el litigio, sancionando o absolviendo, según el caso".⁹⁷ Como se ve, el juez es concebido como un intermediario neutro, casi inexistente, entre las normas y las situaciones que debe decidir.⁹⁸ No constituye una fuente generadora de derecho, ya que los espacios en los que se crea derecho están reservados al legislador (por vía general) y al administrador (por vía individual). La imagen institucional es casi la de dos ramas predominantes (la ejecutiva y la legislativa) y una destinada a calcar sus dictámenes en casos concretos (la judicial). De hecho, un esquema semejante ya había sido propuesto por Miguel Antonio Caro en los debates del Consejo Nacional Constituyente de 1886, pero incluyendo una medida más radical: la eliminación de la rama judicial como poder público del Estado. Para Caro, el poder estatal en realidad se encontraba dividido en dos grandes ramas: la legislativa y la ejecutiva. Ello es así ya que tanto la "administración pública" como la "administración de justicia" son "dos maneras especiales de cumplir y aplicar las leyes, y constituyen por lo mismo una subdivisión del poder ejecutivo". ⁹⁹ La traducción orgánica de este cálculo político daba como resultado que el presidente no solo era jefe de la administración pública, sino también máxima cabeza de lo judicial.¹⁰⁰

No obstante, como se sabe, el poder judicial ganó reconocimiento como rama separada de las autoridades legislativa y ejecutiva en la redacción definitiva de la Constitución de 1886.¹⁰¹ Pero la visión de un juez pasivo y reproductor del dicho de la ley ejerció una influencia determinante y casi exclusiva sobre la labor judicial durante casi todo el siglo XX:¹⁰² sobre la figura de un juez así concebido se predicaba el principio de independencia o autonomía de la administración de justicia. En cuanto a la estructura del Estado, los esfuerzos institucionales para garantizar esa autonomía¹⁰³ les dieron particular relevancia a dos asuntos: la duración de los cargos judiciales y la forma de nombramiento de los mismos. Respecto al primero, en su redacción inicial, la Constitución de 1886 ordenaba que los cargos judiciales de mayor nivel -los magistrados de la Corte Suprema y de los Tribunales Superiores- debían ser de carácter vitalicio, para garantizar de forma permanente su independencia frente a los intereses cambiantes y coyunturales de la arena política.¹⁰⁴ Pero muy pronto, en 1905 bajo el gobierno del general Rafael Reyes [1904-1909], se suprimió ese carácter vitalicio y, en su lugar, se estableció un período de cinco años para los magistrados de la Corte Suprema y de cuatro para aquellos de los Tribunales Superiores.¹⁰⁵ Este esquema perduró hasta el plebiscito d e 1957,¹⁰⁶ cuando, por iniciativa de la Junta Militar que hizo la transición hacia el régimen del Frente Nacional, se reintrodujo la figura vitalicia para los magistrados de la Corte Suprema, aunada al sistema de cooptación, esto es, la facultad de los miembros de la corporación para nombrar a sus propios sucesores.¹⁰⁷ Posteriormente, en 1991, se volvió a establecer la modalidad de períodos definidos para el ejercicio de las magistraturas de las altas Cortes, que es el sistema hoy vigente.¹⁰⁸

En cuanto al segundo punto -la forma de nombramiento de los cargos judiciales-, desde la expedición de la Carta de 1886 hasta la década de 1950, el sistema de designación de los magistrados de la Corte Suprema y del Consejo de Estado¹⁰⁹ se basó en un esquema de frenos y contrapesos en el que el presidente, como cabeza del poder ejecutivo, establece ternas de candidatos para que la rama legislativa seleccione los nombres definitivos.¹¹⁰ Al involucrar ambas ramas, se esperaba ofrecer mayor protección a la autonomía de los jueces de máxima jerarquía, la cual quedaba mucho más expuesta si su nombramiento se radicaba solamente en una de ellas.¹¹¹ Aunado a este modo de designación de la cúpula judicial, se impulsó un sistema de selección interno y escalonado de la rama para promover orgánicamente la autonomía de la jurisdicción: según el mismo, a los miembros de la Corte Suprema y del Consejo de Estado les corresponde nombrar a los magistrados de menor nivel de los Tribunales Superiores, y estos a su vez deben elegir a los jueces de inferior jerarquía.¹¹²

Pero como ya fue mencionado, el plebiscito de 1957 introdujo una nueva forma de nombrar a los miembros de las altas corporaciones -la cooptación- que reemplazó el sistema de frenos y contrapesos entre las ramas ejecutiva y legislativa y facultó a los magistrados del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia para designar sus propias vacantes.¹¹³ Bajo este esquema, empezó a tomar forma un escenario algo paradójico de "autonomía orgánica y dependencia administrativa"¹¹⁴ de la justicia colombiana: de un lado, el poder judicial, como rama del Estado, era orgánicamente independiente, ya que los miembros de las altas Cortes se elegían internamente por cooptación, quienes nombraban a los magistrados de los tribunales y estos a los jueces; pero del otro, era abiertamente dependiente de la rama ejecutiva en los ámbitos administrativo, presupuestal y financiero, ya que el Fondo Rotatorio de Justicia -perteneciente a la administración central del Estado- tomaba las decisiones básicas al respecto. Paralelamente, la rama judicial como plataforma de atención de los intereses políticos experimentó una sinergia doble también un tanto paradójica: en cierta medida se trataba de una estructura "politizada" expuesta a los condicionamientos impuestos por los partidos tradicionales, ya que la cúpula judicial debía seguir la regla frentenacionalista de distribución equivalente de cargos entre liberales y conservadores.¹¹⁵ Pero así mismo, la rama se empezó a articular como una esfera "despolitizada" ajena en forma considerable a las principales pugnas políticas y reclamos sociales de la vida nacional, esto es, como "una élite judicial con visos aristocráticos"¹¹⁶ situada al margen del proceso político, en tanto la cooptación y el nombramiento propio de todos los jueces del país así lo permitía.¹¹⁷

Este escenario de la justicia colombiana experimentó una serie de cambios determinantes con la expedición de la Constitución de 1991, entre los cuales vale la pena resaltar el notable protagonismo que han venido a adquirir los jueces -al menos aquellos pertenecientes a la "justicia visible"-¹¹⁸ y el surgimiento de ciertas manifestaciones institucionales de ruptura que han puesto en serio entredicho el funcionamiento conjunto y armónico de la rama. En relación con el primer cambio, frente al legado histórico de pasividad judicial arriba descrito, las transformaciones del sistema judicial de las últimas dos décadas¹¹⁹ han permitido que el poder judicial adelante actuaciones activistas que guardan estrecha relación con la función garantista y progresista del Derecho, como la labor de la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales¹²⁰ o el arriesgado trabajo que ha llevado a cabo la Corte Suprema de Justicia para afrontar la denominada 'parapolítica'.¹²¹ Pudo haber incidido en el surgimiento de esta nueva faceta -en la que los jueces son más sensibles con los reclamos sociales y mayor es la probabilidad de que tomen parte en pugnas políticas- el hecho de que la Carta de 1991 haya moderado significativamente la cooptación como sistema para designar la cúpula judicial, para abrirle nuevamente paso a una suerte de esquema de frenos y contrapesos en el cual unas son las autoridades encargadas de realizar las ternas o listas de candidatos a magistrado y otras las que seleccionan los nombres definitivos.¹²²

En referencia al segundo cambio anotado -manifestaciones institucionales de ruptura dentro de la judicatura-, frente a un legado histórico de relativa unidad de la rama, en los últimos tiempos se han presentado fuertes tensiones e incluso abiertas confrontaciones dentro de la corporación. Esta tendencia se puede constatar en fenómenos ampliamente difundidos como la tutela contra sentencias judiciales -que en momentos ha llegado a erosionar signif-cativamente las relaciones entre las altas Cortes-¹²³ o en otros menos visibles, como la resistencia sostenida de los jueces inferiores en seguir el precedente judicial dictaminado por los tribunales de mayor jerarquía.¹²⁴ Es muy posible que lo que esté en juego sean proyectos enfrentados de comprensión del papel del juez, con autoridades judiciales que aún intentan aferrarse al esquema de pasividad judicial de la Constitución de 1886, mientras otras intentan asumir compromisos más activistas en el marco de la Constitución de 1991. En este escenario también se debe incluir el poderoso papel que han jugado los proyectos de reforma judicial implementados en Colombia y Latinoamérica en general, mediante la financiación y condicionamientos establecidos por la cooperación internacional estadounidense -con organismos como la USAID (United States Agency for International Development o Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional) y el Departamento de Justicia- y multilateral -por intermedio de entidades como el BID (Banco Interamericano de Desarrollo) o el Banco Mundial-. Si bien en ellos ha predominado una concepción del papel del derecho y de los jueces que podría denominarse como "minimalista",¹²⁵ la cual deja en un segundo plano los problemas de equidad y accesibilidad de las poblaciones más vulnerables al sistema de justicia, y se concentra en la garantía de los derechos de propiedad privada, la seguridad contractual, el desarrollo económico y la paz pública, recientemente parece estarse dando una preocupación creciente de las agencias financiadoras por ampliar el enfoque de su aproximación e impulsar reformas judiciales más participativas y equitativas.¹²⁶ En cualquier caso, todas estas diferencias se desatan hoy en una judicatura que en materia administrativa y presupuestal ya no depende directamente del poder ejecutivo;¹²⁷ pero que, en lo esencial, sigue viéndose seriamente amenazada por problemas complejos y estructurales de vieja data -como la congestión y morosidad, la impunidad y el grave peligro de dictar justicia en un país que vive un conflicto armado y que presenta elevadísimos índices de violencia-¹²⁸ y por otros más recientes, pero no menos preocupantes, como el intento de cooptación política de los tribunales máximos de la rama judicial por parte del gobierno -en particular, bajo el mandato de Álvaro Uribe-, debido a que la mayoría o una porción significativa de los integrantes de los mismos son personas postuladas por el propio presidente.¹²⁹

V. Los organismos de control: en torno de la vigilancia y la subordinación

La función principal que cumplen los organismos de control consiste en vigilar y fiscalizar las labores realizadas por las ramas del poder público y los distintos órganos estatales en general. En Colombia, la gestión de esta actividad se realiza desde dos frentes institucionales: de un lado, el ministerio público¹³⁰ -cuyo máximo director es el Procurador General de la Nación- encargado primordialmente de adelantar el control disciplinario de las conductas de los servidores públicos;¹³¹ y del otro, la Contraloría General de la república,¹³² encargada de la tarea básica de velar por el control fiscal y manejo adecuado de los recursos públicos.¹³³ En cuanto a su composición, si bien en términos generales se puede afirmar que ambos frentes institucionales poseen una estructura jerárquica, se debe precisar que sus diversas funciones son cumplidas tanto por entes "centralizados" -esto es, autoridades delegadas que dependen de la estructura central del nivel nacional-¹³⁴ como por entes "descentralizados" -aquellos que no dependen del nivel nacional, sino de los niveles departamental y municipal, pero que deben coordinar sus actuaciones con las autoridades ubicadas en el ámbito nacional-.¹³⁵

Ahora bien, los organismos de control deben preservar una esfera de autonomía frente al resto de autoridades -y en particular frente al gobier-no- para que de ese modo, sin compromisos ni privilegios de ningún tipo, puedan emprender la ardua labor de vigilar su conducta. En este sentido, si su estructura depende directamente del gobierno, será mucho más difícil desplegar una labor sólida de fiscalización sobre el mismo, en tanto se trata de una instancia subordinada. Fue justamente ese el escenario predominante bajo el régimen constitucional de 1886. En relación con el Ministerio Público, ya desde el Proyecto de Constitución presentado por los delegatarios sobresalían como funciones del mismo "defender los intereses de la Nación" y "supervigilar la conducta oficial de los empleados públicos", pero "bajo la suprema dirección del gobierno".¹³⁶ Al respecto, fue motivo de ardua discusión determinar cuál autoridad debía elegir al Procurador General de la Nación. Para el constituyente José María Samper, el ente nominador del Procurador debía ser la Cámara de Representantes, pues dejar su nombramiento al poder ejecutivo constituía una dislocación "enteramente ilógica e innecesaria", ya que "el nombrado estaría sujeto a influencias de la misma autoridad de quien recibe el nombramiento".¹³⁷ El constituyente Miguel Antonio Caro, por su parte, le replica afirmando que "el presidente es cabeza del poder judicial", y la labor de administrar pronta justicia en todo el territorio también la realiza el presidente "por medio de los funcionarios del ministerio público o ministerio fiscal", todos los cuales -incluyendo el procurador- deben ser nombrados por el mismo: "Si el presidente no nombra y separa libremente estos funcionarios intermedios, si no dispone libremente de este instrumento de ejecución, mal podrá hacer que se administre fiel y cumplidamente justicia en la república".¹³⁸ Incluso, ante la propuesta de Samper, Caro atiza su vocabulario: "La facultad de nombrar el procurador de la Nación, atribuida por algunas Constituciones a la Cámara de Representantes, es una de tantas odiosas manifestaciones del sistema democrático, o mejor diré, de la pasión democrática (puesto que no merece nombre de sistema), que discurre toda clase de trabas y cortapisas para el jefe de la Nación".¹³⁹ Esta visión es secundada por el constituyente José Domingo Ospina-Camacho,¹⁴⁰ quien va más allá y manifiesta su temor a que el órgano de control se convierta en una cuarta rama del poder público: "Si, pues, deseamos evitar en lo sucesivo estas colisiones de autoridad entre el gobierno y sus agentes, es necesario reducir el ministerio público a lo que debe ser, y acabar con aquel cuarto poder constitucional que hasta ahora por no ser parte del poder judicial, ni serlo del ejecutivo, ha figurado como ramo separado del tronco que le dio vida".¹⁴¹

Y pocos años después de esta reflexión, en la reforma constitucional de 1945, en efecto se encargó a la Cámara de Representantes como el ente nominador del procurador general de la Nación, "de terna presentada por el presidente de la república".¹⁴⁸ No obstante, a pesar de este nuevo esquema de elección y en contrapunteo con el mismo, la propia reforma de 1945 recalcó la disposición conforme a la cual "el ministerio público será ejercido bajo la suprema dirección del gobierno".¹⁴⁹ Esta tendencia de subordinación del ente fiscalizador al poder ejecutivo fue reforzada operativamente en la reforma constitucional de 1968, al permitirle al presidente crear, suprimir y fusionar los empleos subalternos del ministerio público, así como señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos:¹⁵⁰ en la práctica se trataba de una dependencia más del gobierno, de otro ministerio presente en la entreverada estructura de la rama ejecutiva. Únicamente con el cambio de Constitución, en 1991, el ministerio público obtuvo independencia orgánica frente al gobierno, al establecerse como "órgano de control" y ser eliminada del todo la centenaria disposición que lo ubicaba bajo la suprema dirección del gobierno.¹⁵¹ Si bien hoy se puede afirmar que el ministerio público goza de autonomía institucional,¹⁵² ello no implica que su independencia efectiva frente al gobierno pueda darse en todo momento por descontada.¹⁵³

Ahora bien, ¿qué se puede decir de la Contraloría General de la república en cuanto a su grado de dependencia frente al gobierno? La Contraloría fue creada a inicios de los años veinte,¹⁵⁴ época que ha sido calificada como "la primera etapa de modernización" del Estado colombiano en medio de una sociedad "fundamentalmente agraria".¹⁵⁵ Su lanzamiento hizo parte de lo que podría denominarse como el primer boom del sector descentralizado nacional,¹⁵⁶ ya que bajo las recomendaciones de la Misión Kemmerer, aparte de la Contraloría General, en la década de 1920 se instituyó el Banco de la república, la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) y el Banco Agrícola Hipotecario, derroteros clave que le dieron forma y articulación al andamiaje financiero y fiscal del país.¹⁵⁷ En este contexto, la Contraloría General fue creada como un "servicio nacional administrativo" independiente "de los demás departamentos administrativos":¹⁵⁸ debe notarse que su grado de autonomía en un inicio se refería al resto de departamentos administrativos, mas no respecto al poder ejecutivo como tal. De hecho, el propio presidente era el encargado de nombrar al contralor general con la aprobación de la Cámara de Representantes.¹⁵⁹ Pero este esquema fue mo-difcado en 1932, año en el que se estableció que el contralor general debía ser nombrado por la Cámara de Representantes únicamente,¹⁶⁰ eliminando la participación institucional del poder ejecutivo en el proceso formal de designación de la máxima autoridad fiscal nacional.

Este hecho marcó una diferencia determinante entre el Ministerio Público y la Contraloría General en cuanto a su posicionamiento institucional ante el gobierno, pues mientras el primero se encontraba bajo la suprema dirección del mismo, a la segunda le fue conferido un margen considerable de autonomía orgánica en el modo de elegir a su máxima cabeza -el contralor general- y en el desenvolvimiento de sus actividades públicas en general.¹⁶¹ En este sentido, ya a finales de la década de 1930 se consideraba a la Contraloría General como un "departamento administrativo autónomo".¹⁶² En la reforma de 1945 la manera de elegir al contralor general establecida en 1932 fue elevada a rango constitucional: se confirmó así que la máxima autoridad fiscal debía ser designada por la Cámara de Representantes por un período de dos años.¹⁶³ Al respecto, la misión liderada por Lauchlin Currie en los años cincuenta hizo énfasis en que ese período de dos años facilita que el personal integrante de la Contraloría quede rápidamente expuesto a las influencias políticas una vez un nuevo contralor general asuma el cargo en tan corto ciclo.¹⁶⁴ El período del contralor general se amplió posteriormente a cuatro años en la reforma constitucional de 1968.¹⁶⁵ La extensión del término del contralor se hizo bajo un contexto donde ya era costumbre que las dependencias estatales fueran distribuidas conforme a la regla frentenacionalista de repartición entre conservadores y liberales, en lo cual al parecer la Contraloría misma no fue una excepción. Así, se ha señalado que incluso la función técnica del control fiscal cedió ante el clientelismo en el Frente Nacional, al integrarse "como un importante eslabón burocrático en la cadena de beneficios de la reproducción bipartidista".¹⁶⁶ Décadas después, en 1991, se intentó reafirmar su autonomía especializada al establecerse en la Constitución que se trata de "una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal".¹⁶⁷ No obstante, al igual que lo que ocurre con el ministerio público, si bien la independencia orgánica de la Contraloría General y del sistema de control fiscal frente al gobierno hoy es un asunto claramente establecido,¹⁶⁸ ello no necesariamente implica que su autonomía efectiva en cada coyuntura pueda entenderse como un asunto completamente dado.¹⁶⁹

Conclusiones

Han sido heterogéneos los procesos recorridos y los resultados logrados en las diversas labores con las que se ha impregnado de sentido el proyecto constitucional de implantar una separación de poderes públicos en nuestro medio. Sería desacertado concluir que este proyecto, en la realidad colombiana, constituye una meta superada. En efecto, si bien son varios los adelantos conseguidos, también son abundantes los desencantos y las frustraciones que están allí para ser remediados. En Colombia, el poder público en general -personifcado en el nivel estatal por las ramas legislativa, ejecutiva, judicial y los organismos autónomos y de control- tiene aún muchos retos por afrontar antes de constituirse como ámbito que realmente pueda satisfacer la multiplicidad de intereses y necesidades de la vapuleada sociedad que le sirve de base.

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