Introducción

La reforma de la Constitución y sus límites se han convertido en un tema de estudio para la doctrina y la jurisprudencia constitucional, debido en gran parte a (i) la gran cantidad de reformas que ha sufrido la Constitución de 1991, y (ii) el impacto e importancia que han revestido esas modificaciones en la Constitución.¹ Es bastante satisfactorio que este punto de gran relevancia para la Teoría Constitucional sea abordado día tras día, con más rigor por parte de la comunidad académica, en la medida en que estamos hablando en últimas del cambio de la norma de normas.

Infortunadamente y al contrario de lo descrito, ni la academia nacional ni la jurisprudencia constitucional colombiana se han ocupado del análisis de un tema íntimamente ligado con la reforma de la Constitución y que, en términos prácticos, puede tener unas implicaciones de igual o mayor envergadura que las que presentan los cambios formales o explícitos a la Constitución. Se trata de las mutaciones constitucionales, entendidas como los cambios implícitos o no formales a la Constitución por medio de los cuales las disposiciones constitucionales se adaptan a la realidad, sin sufrir alteración alguna en su texto pero sí en su contenido o comprensión.² Ahora bien, gran parte de esas mutaciones constitucionales en Colombia se ha cristalizado mediante interpretaciones de la Carta desarrolladas por la Corte Constitucional. En esas mutaciones, si bien el texto de la Carta permanece invariable, el contenido y la interpretación de sus disposiciones se alteran.³

En ese contexto, surge este artículo cuyo propósito es analizar la legitimidad democrática de algunas de las modificaciones a la Constitución im-plementadas por medio de sentencias judiciales. Es preciso tener en cuenta que los magistrados de la Corte Constitucional no son elegidos por votación popular⁵ y con esa premisa, se podría concluir que las providencias que transforman la Constitución no son democráticas. No obstante, la hipótesis que se pretende defender es la siguiente: algunos de los pronunciamientos de la Corte que han alterado la Constitución de 1991 son democráticos en la medida en que su fin es proteger o crear los derechos de ciertas minorías o grupos que han sido excluidos del juego democrático parlamentario y por esa vía, se cumplen varios principios constitucionales, como el de igualdad material o el de pluralismo. Es preciso decir que el fin de las mutaciones como parámetro de constitucionalidad no puede ser cualquiera, sino que debe estar conforme a la Constitución.

Este artículo se dividirá en tres partes. En primer lugar, ofrecerá un panorama conceptual sobre las mutaciones constitucionales, para identificar sus características y algunos puntos problemáticos. Posteriormente, esos conceptos se aplicarán al caso colombiano, mediante la determinación de algunas mutaciones constitucionales jurisprudenciales. En una tercera parte, expondrá las razones por las cuales se sostiene que algunas de las mutaciones constitucionales que ha realizado la Corte Constitucional se justifican al menos desde una perspectiva democrática y constitucional. Por último, dará algunas conclusiones.

I. Las mutaciones constitucionales

Los cambios implícitos, no formales o mutaciones, como formas de modificación a la Constitución, se producen al margen de conceptos clásicos como reforma, poder constituyente o soberanía.⁶ En efecto, en constituciones rígidas como la colombiana, la única forma de adaptar la Carta a la realidad no se limita exclusivamente a las reformas a la Constitución.⁷ Ahora bien, el paradigma de las mutaciones constitucionales se condensa en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787⁸ que, a lo largo de su historia solamente ha tenido 27 reformas y sin embargo, se ha modificado implícitamente por medio de diversas interpretaciones judiciales.⁹

Como se observa, las mutaciones constitucionales nacen como un medio para cambiar las Constituciones, sin necesidad de modificar el texto de sus disposiciones.¹⁰ Como suele suceder en el derecho -y en particular en el derecho constitucional-, hay varias definiciones y conceptos sobre las mutaciones constitucionales que se podrían sintetizar en tres: (i) la perspectiva -que se podría denominar sociológica-, de acuerdo con la cual una mutación "se trata de la incongruencia que existe entre las normas constitucionales por un lado y la realidad constitucional por el otro",¹¹ (ii) por otra parte y desde una perspectiva objetiva, Konrad Hesse expresa que "una mutación constitucional modifica, de la manera que sea, el contenido de las normas constitucionales, de modo que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significación diferente",¹² y (iii) la definición más acertada -además de que fue la primera en el tiempo- es la que ofrece Georg Jellinek: es la "modificación que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o consciencia, de tal mutación".¹³

En este escrito, se entenderá por mutación constitucional el concepto dado por Konrad Hesse (el que denominé objetivo). La tercera definición es problemática desde el punto de vista meramente probatorio (corroborar la presencia o ausencia de intención) y la primera es muy restringida, debido a que el desacoplamiento de la Constitución con la realidad puede ser una de las causas que dan origen a las mutaciones, pero no necesariamente está presente en todos los eventos que configuran cambios implícitos a la Constitución, en la medida en que las mutaciones también pueden tener origen en la amplitud de las cláusulas constitucionales o en la imposibilidad que tiene la Constitución para regular todos los eventos posibles.¹⁴

A. Tipos de mutaciones constitucionales

Los cambios implícitos a la Constitución pueden operar por varias vías, a saber:¹⁵

• Mutaciones por prácticas políticas que buscan llenar vacíos de la Constitución. La Constitución de Estados Unidos no establecía un límite a la reelección del presidente, hasta la década de 1940. Sin embargo, por una práctica política, era aceptado que procedía únicamente una nueva postulación por parte del presidente.
]]> Mutaciones por leyes autorizadas por la misma Constitución o por otro tipo de actos jurídicos. El ejemplo colombiano lo ofrece el parágrafo del artículo 98 de la Constitución que establece: "Mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años". En consecuencia, una ley podría modificar la interpretación de ese parágrafo, sin alterar el texto.
• En el caso colombiano se podría hablar de mutaciones introducidas a la Constitución por vía del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Constitución).¹⁶

• Mutaciones provenientes de interpretaciones de las cláusulas constitucionales por medio de la jurisprudencia. Por ejemplo: el judicial review es un concepto basilar en el derecho constitucional estadounidense. Sin embargo, el control judicial de las leyes no fue consagrado expresamente en la Constitución de Estados Unidos, sino que fue producto de una interpretación de la Corte Suprema de Justicia en la célebre sentencia Marbury vs. Madison del 24 de febrero de 1803.
  ¹⁷ En otras palabras, el texto constitucional no establecía quién debía ser el defensor de la Constitución.¹⁸

B. El problema de los límites a las mutaciones

Ahora bien, sobre las mutaciones constitucionales persisten algunas dudas y una de las más razonables es: ¿cuál debe ser el límite de esas modificaciones? En otras palabras, se podría decir que si las modificaciones formales -reformas- a la Constitución tienen límites,¹⁹ con mayor razón los cambios no formales implementados por de la jurisprudencia también deberían someterse a ciertas condiciones, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional no tiene ningún tipo de poder constituyente. La doctrina ha analizado el punto, pero las respuestas son muy genéricas en algunos casos, lo cual les resta efectividad a esos límites: mientras para Pedro de Vega el límite es la Constitución (garantías del ciudadano y principio de supremacía constitucional), para Konrad Hesse, es el texto constitucional y para Georg Jellinek, los límites de las mutaciones se confían al arbitrio de los tribunales.²⁰

Se afirma que son muy genéricos, porque son efectivos para algunos casos pero para otros no lo son tanto. Un escenario en el cual esos límites son efectivos es por ejemplo el caso del Decreto 1382 de 2000,²¹ que formalmente reguló las reglas de reparto de la acción de tutela. No obstante, ese acto administrativo materialmente regló la competencia. Ese decreto modificó implícitamente la Constitución, específicamente el artículo 86 en su primera parte que dice: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar" (negrilla fuera del original). Así pues, con las nuevas reglas de competencia, la acción de tutela ya no podía ser interpuesta ante cualquier juez, ni en todo lugar y así lo puso de manifiesto un sector de la doctrina.²² En ese caso, esa modificación a la Constitución vulneró el principio de supremacía Constitucional y el texto mismo de la Carta (art. 86). Por esa razón, la Corte Constitucional en muy diversos autos ha ordenado a los jueces constitucionales que en esos eventos es preciso recurrir a la excepción de inconstitucionalidad, para aplicar el artículo 86 de la Constitución en preferencia del Decreto 1382 de 2000 y, en consecuencia, están en el deber de admitir las acciones de tutela aun si no son competentes de acuerdo con las reglas del decreto mencionado.²³ A pesar de lo anterior, esas barreras son muy genéricas frente a mutaciones introducidas vía jurisprudencial en las cuales se amplían o restringen derechos.

En otros casos, sí es posible imponer un límite más claro en los eventos de mutaciones cristalizadas mediante la jurisprudencia y esa frontera insoslayable es la democracia en sentido sustancial (o constitucional) que, de acuerdo con Luigi Ferrajoli, "es el 'poder del pueblo', ya no simplemente en el sentido de que al pueblo y por tanto a los ciudadanos les corresponden solo los derechos políticos y, por ello, el autogobierno a través de la mediación representativa, sino también en el sentido ulterior de que al pueblo y a todas las personas que lo componen les corresponde el conjunto de aquellos 'contra-poderes' que son los derechos fundamentales a los cuales todos los poderes, incluidos aquellos de la mayoría, están sometidos".²⁴ En ese orden de ideas, si bien es cierto que la Corte Constitucional no tiene una legitimidad democrática desde el punto de vista procedimental (voto), es necesario entrar a evaluar su contenido democrático desde un punto de vista sustancial. Es especialmente relevante esta evaluación, debido a que si se acepta que las mutaciones constitucionales por parte de la Corte tienen un contenido democrático sustancial, es factible decir que ese Tribunal está cumpliendo su misión de guarda y supremacía de la Constitución, lo que a su vez implica la garantía de los derechos. En ese evento, es posible afirmar que, aunque la Corte Constitucional no tiene poder constituyente, sí tendría la potestad de modificar implícitamente la Constitución en virtud de su función de guarda de la Constitución y los derechos.

Ahora bien, la justificación que sirve de base a esta postura podría ponerse en duda al afirmar que, en todo caso, el término democracia sustancial sigue siendo muy difuso y no ofrece un margen de previsibilidad que permita determinar si los cambios constitucionales implícitos introducidos por cierta providencia, rebasaron ese límite. Para superar esa dificultad, es posible recurrir a un común denominador que caracterizó gran parte de las mutaciones constitucionales analizadas en esta investigación; ese elemento común es la ampliación de derechos de minorías. En el siguiente aparte se estudiarán casos concretos en los cuales la Corte Constitucional modificó implícitamente la Constitución y se explicarán las razones por las cuales el ensanchamiento de los derechos de las minorías tiene qué ver en los casos propuestos. En la tercera parte, se describirá la relación entre democracia y protección de las minorías, para determinar si las mutaciones analizadas superaron algún límite. En caso de superarlo, la intervención sería inconstitucional, porque en ese escenario la Corte Constitucional no estaría desempeñando su función de guarda de los derechos de la Constitución (art. 241 de la Constitución Política).

Los cambios implícitos a la Constitución elaborados por la Corte Constitucional han sido soportados desde el derecho positivo -específicamente, la Constitución de 1991- por tres vías: (i) el artículo 94 de la Constitución²⁵que consagra los derechos innominados,²⁶ (ii) los artículos 7 y 13 que establecen el principio de pluralismo y el de igualdad y protección de las minorías respectivamente,²⁷ y (iii) el artículo 16 de la Constitución, que como bien lo destaca la doctrina, es una cláusula de libertad residual que comprende todas aquellas libertades no comprendidas explícitamente "dentro de los márgenes semánticos de las libertades constitucionales específicas". ²⁸

Con las anteriores premisas, es oportuno analizar algunos casos en los cuales la Corte Constitucional ha modificado la Constitución mediante la creación de derechos, la modificación de otros o la reinterpretación de expresiones de la Constitución. Pero el objeto de ese análisis no es la calidad de la argumentación, ni tampoco si se respetó o no el precedente. Al contrario, para corroborar la hipótesis planteada, el estudio de las sentencias será más bien simple: se identificará cuál o cuáles son los grupos beneficiados con la mutación para determinar si pueden ser calificados como minorías y se estudiará el medio por el cual obtuvieron ese beneficio (creación de derechos, ampliación de derechos ya existentes, reinterpretación de expresiones, etc.).²⁹

A. Creación de derechos

1. Derechos sexuales y reproductivos de la mujer

En desarrollo de la sentencia C-355/06,³⁰ la Corte Constitucional en estos últimos años ha creado una serie de derechos denominados derechos reproductivos del hombre y la mujer que están conectados con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A pesar de que los destinatarios son hombres y mujeres, estos derechos están dirigidos primordialmente a proteger a la mujer,³¹ que, según la misma Corte, ha sido un grupo tradicionalmente discriminado.³² Por su parte, el contenido de esos derechos es el siguiente: la posibilidad de escoger una orientación sexual y de decidir de manera responsable sobre la posibilidad de tener hijos o no. Ahora bien, hasta allí esta mutación supone una ampliación en la protección de un grupo tradicionalmente excluido. Sin embargo, en las sentencias T-388/09³³ y T-585/10,³⁴ la Corte concretó el contenido de uno de esos derechos y es el "derecho al aborto legal y seguro" y esa nueva mutación es mucho más problemática porque para algunos sectores (la iglesia,³⁵ algunos congresistas³⁶ o algunos doctrinantes³⁷) se sustituyó el artículo 11 de la Carta, con lo cual la Corte se habría extralimitado en sus funciones.

2. Derecho a la tranquilidad

En numerosas sentencias, la Corte Constitucional ha desarrollado este derecho; sin embargo, por razones de espacio solo se hará referencia a la sentencia T-459/98, en la cual esta corporación expresó que el derecho a la tranquilidad era fundamental y "le permite al individuo desarrollar una vida digna y sosegada".³⁸ Los destinatarios de estos derechos no se restringen a un único grupo social, por lo cual no es posible identificar una minoría.

3.  Derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición

En la sentencia C-370/06,³⁹ la Corte analizó la constitucionalidad de la denominada ley de justicia y paz.⁴⁰ Los derechos fundamentales de las víctimas -de creación jurisprudencial- a la verdad, justicia, reparación y no repetición se constituyeron en parámetros de análisis de la constitucionali-dad de la ley. Los derechos de las víctimas (de suyo, un grupo minoritario) protegen a minorías bien determinadas como son indígenas, desplazados y afrodescendientes y, en gran parte, fueron fundamento para la declaratoria del estado de cosas inconstitucional en la situación de la población desplazada (sentencia T-025/04).⁴¹

1. Derecho a morir dignamente⁴² (artículos 1 y 11 de la Constitución)

La sentencia C-239/97⁴³ creó este derecho bajo la idea de que el Estado no puede oponerse a la voluntad o decisión del paciente terminal de poner fin a sus padecimientos que son incompatibles con su idea de dignidad. El grupo social destinatario de este derecho podría ser identificado como pacientes terminales cuya vida no es digna (en términos de la Corte), debido a los dolores y sufrimientos que debe soportar.

2. Derecho a la objeción de conciencia (artículo 18 de la Constitución)

Como bien lo relata el profesor Manuel Quinche-Ramírez,⁴⁴ con un enfoque bastante restrictivo de los derechos, la Corte Constitucional negó en un primer momento la existencia de la objeción de conciencia, por medio de la sentencia T-409/92,⁴⁵ bajo el argumento de que el artículo 18 de la Constitución no establecía expresamente esa posibilidad. Sin embargo, y como ha sucedido en España con el Tribunal Constitucional, la jurisprudencia ha sido el vehículo de creación de garantías -específicamente de la objeción de conciencia- con un enfoque argumentativo y no geográfco de los derechos.⁴⁶ Aunque a primera vista parece que la objeción de conciencia no va dirigida a un conjunto de personas en particular, en los casos concretos ha operado para salvaguardar ciertos grupos que se encuentran en un estado de subordinación o indefensión. Al respecto, pueden verse las sentencias C-728/09⁴⁷ sobre derecho a la objeción de conciencia a prestar el servicio militar obligatorio, T-588/98⁴⁸ relacionada con la objeción en ambientes educativos y T-823/02⁴⁹referente a la objeción de conciencia en el campo profesional.

3. Derecho al olvido (artículo 15 de la Constitución)

El derecho al olvido se deriva del derecho al habeas data y fue desarrollado en especial (aunque no exclusivamente) en los casos de información financiera negativa de los deudores que reposaba de manera indefinida en las centrales de riesgo. Aunque el artículo 15 de la Constitución no establece expresamente este derecho,⁵⁰ la Corte Constitucional dijo que de acuerdo con el derecho al olvido "las informaciones negativas acerca de una persona no tienen vocación de perennidad y en consecuencia, después de algún tiempo, deben desaparecer totalmente del banco de datos respectivo".⁵¹ Los destinatarios de este derecho son en gran parte (gracias a su positivización en la ley 1266 de 2008⁵²) deudores de instituciones financieras.

4. Derecho al retorno (artículo 24 de la Constitución)

Del conocido derecho a la libertad de locomoción consagrado en el artículo 24 de la Constitución, se deduce el derecho al retorno por parte de la población desplazada que fue desarrollado en buena medida por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.⁵³ De acuerdo con la sentencia T-025 de 2004,⁵⁴ para garantizar el derecho al retorno, el Estado tiene la obligación de prestar las medidas de seguridad para que el regreso sea seguro (esto bajo la hipótesis según la cual la víctima quiera regresar) y, además de eso, debe garantizar ciertos mínimos que permitan su subsistencia. El cumplimiento de las obligaciones que se derivan del ejercicio de este derecho, ha sido monitoreado en los diversos autos de seguimiento.⁵⁵ Los titulares del derecho al retorno son los desplazados.

5. Derecho fundamental al mínimo vital (artículos 1 y 11 de la Constitución)

No es posible hallar referencia explícita alguna al concepto bloque de cons-titucionalidad ni en el texto del artículo 93 de la Constitución ni en ninguno de los otros 379 artículos. A pesar de lo anterior, con el fin de hacer efectivo el mandato de incorporar al orden interno los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, el concepto más cercano que encontró la Corte Constitucional fue el de bloque de constitucionalidad francés y español, que en todo caso diferen entre sí⁵⁸ y son diferentes, a su vez, al bloque colombiano. El bloque de constitucionalidad en Colombia en virtud del cual los tratados internacionales sobre Derechos Humanos hacen parte de la Constitución, es un parámetro de constitucionalidad, es decir, la creación de esa figura tiene incidencia práctica: si una ley contraría lo dispuesto en uno de esos instrumentos internacionales, deberá ser declarada inconsti-tucional⁵⁹ y, por otra parte, puede ser utilizado como fuente de derecho en controversias concretas. Los posibles beneficiados con esas medidas no pueden ser determinados prima facie; no obstante, es preciso recordar que gracias a la figura del bloque, varios derechos innominados han tenido recepción por parte de los jueces colombianos (derecho al retorno o a la verdad, justicia y reparación) y además de lo anterior, en ocasiones han protegido a ciertas minorías.⁶⁰

2. La expresión "ley" en el artículo 230 de la Constitución

De acuerdo con el profesor Diego López-Medina,⁶¹ la redacción del artículo 230 de la Constitución parecía confirmar la primacía de la ley sobre las demás fuentes de derecho. Sin embargo, muy temprano, en la sentencia C-486/93,⁶² la Corte Constitucional expresó que el término ley, contenido en ese artículo debía ser entendido de una forma más amplía y por esa razón debía interpretarse como ordenamiento jurídico. En consecuencia, los jueces no están sometidos solamente a la ley expedida por el Congreso, sino también al ordenamiento jurídico (Constitución, actos administrativos etc.). Aunque no benefició una minoría en específico, esta sentencia es fiel feflejo de la función de la Corte de guarda de la supremacía e integridad de la Constitución (art. 241 y 4 CP) y por esa vía de los derechos constitucionales, al exponer expresamente que entre las fuentes aplicables del derecho, también se debe tener en cuenta la Constitución.

3.  La expresión "vicios de procedimiento" incluye la evaluación de la competencia en las reformas constitucionales (art. 241 de la Constitución)

Desde el año 2003, el control de constitucionalidad de las reformas a la Constitución cambió en la medida en que se amplió el entendimiento que debe darse a la expresión vicios de procedimiento contenida en los numerales 1 y 2 del artículo 241 de la Carta. En efecto, desde la sentencia C-551/03,⁶³ la Corte Constitucional expresó que entre los vicios formales es preciso entrar a evaluar los vicios de competencia y en ese orden de ideas, el Congreso tiene la competencia para reformar la Carta, pero no para sustituirla, derogarla o subvertirla.⁶⁴ Para algunos, este tipo de control es muy cercano a un examen de fondo.⁶⁵ Esa mutación permite evidenciar que la Corte Constitucional debe analizar si el Congreso como constituyente derivado sobrepasó los límites implícitos de la Constitución y de acuerdo con Pedro de Vega,⁶⁶ uno de los propósitos de la evaluación de los límites del constituyente derivado es mantener la supremacía de la Constitución y defender la voluntad del pueblo en la medida en que no es posible afirmar que un grupo de congresistas (que, usualmente, provienen de ciertas élites) tiene el mismo poder constituyente que el pueblo. La idea de esa sentencia es salvaguardar la titularidad del poder constituyente primario en el pueblo y garantizar la supremacía de la Constitución. Los efectos de esa doctrina se sintieron en la reciente sentencia C-588/09,⁶⁷ en la cual la Corte declaró inexequible un acto legislativo por medio del cual se pretendía que los empleados provisionales del Estado pasaran a ser de carrera sin ningún tipo de concurso. De acuerdo con la Corte Constitucional, esa reforma sustituía la Constitución. Ahora bien en esa providencia en particular, los beneficiarios fueron los posibles aspirantes a ocupar un cargo de carrera administrativa, cuyos méritos serían definidos por medio de un concurso y no por coyunturas políticas o económicas.

4. Conexidad y carácter fundamental de los derechos sociales (artículo 86 de la Constitución)

Este concepto en un principio sirvió como forma de ampliación de la protección por medio de la acción de tutela de los derechos no consagrados expresamente en el Capítulo 1 del Título I de la Constitución.⁶⁸ En la sentencia T-491/92,⁶⁹ la Corte expresó que "Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos". Ahora bien, gracias a esa conexidad se desarrolló ampliamente la jurisdicción social de la acción de tutela⁷⁰ que a su vez contribuyó a la protección de personas en estado de pobreza, enfermedad, embarazo, discapacidad o de los destechados, entre otros.⁷¹ Así mismo, este concepto ha abierto la puerta para una nueva mutación de acuerdo con la cual todos los derechos sociales son fundamentales⁷² y -en ciertas circunstancias- pueden ser protegidos a directamente por medio de una acción de tutela.

Como se pudo observar en el aparte anterior, las mutaciones constitucionales jurisprudenciales analizadas la más de las veces han ampliado derechos y han protegido a minorías⁷³ o grupos excluidos mediante la ampliación de derechos. En algunos de esos eventos, la intervención de la Corte es tanto constitucional como democrática (al menos, en el sentido sustancial ya visto), debido a que en gran parte sus intervenciones que han modificado el texto constitucional (i) han creado o han ampliado derechos para grupos tradicionalmente excluidos (desplazados, presos, etc.), (ii) han respetado el principio de pluralismo y de igualdad, y (iii) si bien es cierto que en algunos eventos la creación de un derecho o la reinterpretación de expresiones no ha beneficiado directamente a minorías o grupos excluidos, su utilización sí ha protegido los derechos de algunos grupos (ejemplo, sentencia C-588/09⁷⁴ y carácter fundamental de los derechos sociales).

Ahora bien, en este punto, es preciso decir que algunas de estas mutaciones se deben en gran medida a la inactividad del legislador para proteger esos derechos de minorías o a la falta de participación de esos grupos minoritarios en el debate parlamentario. En otras palabras: aunque los requisitos de forma o procedimentales para la aprobación de leyes o de reformas constitucionales (debates, publicaciones, quórums, etc.) pueden ser considerados como una forma de protección de las minorías, estos elementos formales -parlamentarios- no siempre son suficientes.⁷⁵ En ese sentido, el Tribunal Constitucional surge como árbitro para destrabar el juego político y en ese escenario, debe preguntarse si las vías de expresión de las minorías han sido indebidamente coartadas.⁷⁶

En efecto, para el constitucionalismo europeo de la segunda posguerra,⁷⁷ el recurso de inconstitucionalidad (en nuestro caso, la acción de tutela) se erige como mecanismo de protección de minorías que no alcanzan a ser escuchadas o tenidas en cuenta en el juego político parlamentario, pero que simultáneamente la Constitución ordena proteger. En ese escenario, la Corte Constitucional debe satisfacer esos intereses minoritarios y en algunas oportunidades, las mutaciones constitucionales son el mecanismo apropiado para lograr esa protección. Las mutaciones constitucionales tienen un límite y es el siguiente: si la modificación implícita vulnera derechos de minorías o grupos excluidos mediante la restricción o la supresión de sus derechos, esos cambios serían inconstitucionales por vulnerar los principios de igualdad material, pluralismo y supremacía constitucional y además carecerían de legitimidad democrática porque el Tribunal no estaría cumpliendo su función de guarda y supremacía de la Constitución y de los derechos.

Por otra parte y relacionado con lo anterior, la falta de legitimidad democrática procedimental (voto) de las Cortes Constitucionales⁷⁸ se ve compensada en los casos estudiados con la protección de derechos a las minorías (democracia sustancial) y como bien afirma Rodrigo Uprimny-Yepes,⁷⁹ hay ciertos asuntos que deben quedar al margen de las decisiones mayoritarias y los derechos son uno de ellos.

Conclusiones

Las mutaciones constitucionales son necesarias y además inevitables en los estados modernos con constituciones programáticas y normativas como la Constitución Política colombiana de 1991. Desde el punto de vista de la teoría de la Constitución y de los derechos, el juez debe ser muy cuidadoso con el fin de no sobrepasar su poder de protección de derechos y para no convertirse en un poder constituyente ilimitado y por esa vía sustituir -no solo modificar implícitamente- la Constitución. Como las mutaciones implican un cambio en la norma de normas, en todo caso, se deben tener ciertos límites y uno de ellos debe ser la no regresividad en la protección de derechos de minorías.

Desde ese punto de vista, es preciso aclarar varias de las ideas que se desarrollaron a lo largo de este escrito: Primero, el límite propuesto no es el único que debe y puede haber a las mutaciones, ya que no es operativo en todos los casos. En efecto, el límite explicado (la no regresividad en derechos de minorías) puede ser útil en relación con aquellas mutaciones que incidan en la parte dogmática de la Constitución, pero no lo es tanto en los temas relacionados con la parte orgánica. En otras palabras, puede ser una guía para evaluar la legitimidad democrática y constitucional de los cambios implícitos a la parte orgánica de la Constitución de 1991, pero no es suficiente en la medida en que no todos los cambios a la parte estructural de la Constitución tienen incidencia en las minorías. Esa tesis se confirma por ejemplo con la mutación constitucional implementada por parte de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, al exigir -en ciertos casos- a los candidatos a fiscal general de la Nación, requisitos adicionales a los establecidos en los artículos 232 y 249. En ese caso, es muy complejo aplicar el límite sugerido en este escrito.

Segundo, la teoría del precedente desarrollada por la Corte Constitucional a lo largo de su jurisprudencia, tiene incidencia en las mutaciones constitucionales jurisprudenciales, porque en todo caso, ante un cambio de postura, el Tribunal Constitucional debe cumplir las cargas establecidas en sus sentencias, para lograr que un cambio de precedente que no se convierta en una vía de hecho.⁸⁰

Tercero, si una mutación constitucional jurisprudencial no se adecúa al límite propuesto, será inconstitucional. A pesar de lo anterior, es preciso reconocer que no hay mecanismos jurídicos claros que permitan declarar esa inconstitu-cionalidad y esa es una de las falencias del límite formulado. Probablemente, un remedio jurídico adecuado podría ser una demanda de inconstitucionalidad contra la interpretación elaborada por la Corte (al fin y al cabo, las mutaciones constitucionales jurisprudenciales son interpretaciones) y como ese mismo tribunal ha expresado, el objeto del control de constitucionalidad no se reduce a las leyes, decretos de contenido legislativo o reformas constitucionales, sino que comprende también las interpretaciones judiciales.⁸¹

Además de lo dicho, otra tesis que subyace al artículo es que es falso que la mayoría todo lo puede, como se suele afirmar por estas épocas. Los derechos son un límite de las mayorías.⁸³ En ese sentido, la Corte Constitucional debe entrar como un árbitro del juego político constitucional y si es del caso, debe ampliar derechos, crear unos nuevos o reinterpretar expresiones para poner límites a esas mayorías.

Pie de Página

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