LUCES Y SOMBRAS ENTORNO A LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FILIACIÓN EN CUBA*

LIGHTS AND SHADOWS ON FAMILY LAW AFFILIATION IN CUBA

Leonardo B. Pérez-Gallardo**

* Conferencia dictada por el autor, como profesor invitado, en el I Congreso de Derecho Civil, organizado por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Chile, octubre de 2009, en el tema La no discriminación por razón de la filiación en los ordenamientos jurídicos iberoamericanos.

** Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Doctor en Ciencias Jurídicas por la misma Universidad. Máster en Derecho Privado, Universidad de Valencia, España. Notario. Presidente del Consejo Editorial de la Revista Cubana de Derecho y Presidente del Tribunal Nacional Permanente de Grados Científicos para las Ciencias Jurídicas. Vicepresidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia y de la Sociedad del Notariado Cubano. Contacto: gallardo@lex.uh.cu.

Fecha de recepción: 23 de agosto de 2010 Fecha de aceptación: 14 de marzo de 2011

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Pérez-Gallardo, Leonardo B., Luces y sombras en torno a la regulación jurídica de la filiación en Cuba, 122 Vniversitas, 395-440 (2011) .

Resumen

Palabras clave autor: No discrimen, filiación, presunciones filiatorias, reconocimiento, acciones filiatorias.

Abstract

The regulation of the fliation in the Cuban law manifests some shades hard to ignore. The legal basis of the fliation are established on a languid normative support which has motivated a juridical protection characterized as laconic, fragmented and antinomic; in addition to its doctrinal orphanage during the last decades. It becomes a maze for the Cuban practitioners of the law. However, the regulations about the fliation do not stop to show peculiar shades due to the environment where it is developed.

Key words author: Do not discriminate, filiation, filiatorial presumptions, recognition, filiation actions.

Sumario

I. El no discrimen de los hijos en razón de su filiación. su consagracIón como principio constitucional.- II. La filiación En el ordenamiento jurídico familiar cubano: un necesarIo esbozo de la figura.- A. El tríptico legal que ampara su regulación.- III. El principio de la libre investigación de la paternIdad y de la maternidad.- IV. Las presuncionEs filiatorias.- A. Las presunciones de filiación matrimonial.- B. Las presunciones fliatorias de paternidad extramatrimonial.- C. Las presunciones fliatorias de maternidad extramatrimonial.- D. Presunciones fliatorias, matrimonio y uniones matrimoniales putativas.- V. El reconocimiento de filiación.- A. Naturaleza del acto de reconocimiento.- B. El sujeto recognoscente.- C. Capacidad para el reconocimiento.- D. El sujeto reconocido. Especial referencia al reconocimiento filiatorio respecto del nasciturus.- E. Reconocimiento del hijo fallecido.- F. Intervención fiscal y "consentimiento" del otro progenitor que ya ha reconocido la prole en el reconocimiento filiatorio.- G. Modos de expresar el reconocimiento. Distinción de la inscripción.- VI. las acciones filiatorias.- A. Las acciones de reclamación de filiación.- 1. ¿Transmisibilidad mortis causa de estas acciones?- 2. La acción mixta de reclamación-impugnación de filiación.- a. Legitimación. Especial referencia a la naturaleza del dictamen fiscal en los procesos de esta naturaleza.- b. El ejercicio conjunto de la acción por el hijo y la persona que se considere tener el derecho de reconocer al hijo. El litisconsorcio activo necesario.- c. Imprescriptibilidad de la acción. La posición contraria del Tribunal Supremo.- 3. La exclusión del derecho a suceder a los hijos, del progenitor cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición.- B. Las acciones de impugnación de la paternidad o de la maternidad.- C. La acción de imputación de la paternidad o de la maternidad stricto sensu.- VII. Título y prueba del Estado filiatorio.- VIII. la filiación inducida: omisión perenne en el derecho familiar cubano.- Bibliografía.

Un hijo es el mejor premio que un
hombre puede recibir sobre la Tierra...
Los hijos son urnas de bálsamo.

I. El no discrimen de los hijos en razón de su filiación. su consagración como principio constitucional

La Constitución de la República de Cuba de 1976,¹ modificada luego en 1992 y en 2002, reserva su artículo 37 -contenido en el capítulo concerniente a la familia- al reconocimiento del principio de no discrimen de los hijos en razón de la filiación, es decir, la igualdad en el tratamiento legal de los hijos, así sea su filiación. Ello obedece a un largo proceso de evolución normativa que tuvo su antecedente más importante en la Constitución de 1940, que en su artículo 44, tercer párrafo, llegó a formular: "Queda abolida toda calificación sobre la naturaleza de la filiación. No se consignará declaración alguna diferenciando los nacimientos, ni sobre el estado civil de los padres, en las actas de inscripción de aquellos, ni en ningún atestado, partida de bautismo o cetificación referente a la filiación". ² Constitución que para la fecha de su promulgación constituyó una las más progresistas del mundo, al recoger en su preceptiva un principio de dimensiones y alcances no solo jurídicos, sino éticos, de la talla del que está contenido en este precepto. Empero, fue lamentable que el Código Civil español,³ vigente en Cuba a la fecha, no se hubiera atemperado al precepto constitucional. Ello, a pesar del trabajo legislativo realizado a ese fin, que tristemente no cristalizó en la modificación tanto del Código,⁴ como de la Ley del Registro Civil y otras disposiciones normativas que siguieron marcando la diferencia de la prole, en razón de su origen filiatorio.

En este principio tiene su sede uno de los ejes cardinales del Derecho de Familia en Cuba y que fue motivo durante décadas de un tratamiento vejaminoso de los hijos, extremadamente injusto, dado que el actuar de los padres no debe nunca ser pechado por los hijos. Durante décadas, el esquema dogmático de la clasificación de los hijos en legítimos e ilegítimos y entre estos a los naturales y no naturales y, a su vez, en los no naturales a los espurios, sacrílegos, adulterinos e incestuosos, no solo era objeto de estudio por la doctrina científica, sino de regulación jurídica con un tratamiento dispar que motivaba una abismal diferencia en el tratamiento de los derechos, sobre todo patrimoniales, de los hijos, además del estigma social que representaba.

La Constitución de 1976 no solo llevó al plexo normativo el principio de no discriminación de los hijos por razón de la filiación, sino que este principio luego tuvo un desarrollo normativo, sobre todo en el Código de Familia,⁵ en la Ley del Registro del Estado Civil y en el Código Civil, de modo que a la tutela constitucional responde el Derecho sustantivo infraconstitucional. En este sentido, como apunta la profesora Olga Mesa-Castillo: "El matrimonio deja de enfatizarse como la vía fundamental de legitimación de la paternidad y esta se hace descansar, fundamentalmente, en el reconocimiento e inscripción del hijo, aunque no mediare matrimonio entre los padres".⁶

II. La filiación en el ordenamiento jurídico familiar cubano: un necesario esbozo de la figura

La filiación como relación jurídica que se crea entre personas que, en principio, están vinculadas por el hecho biológico de la procreación, tiene un alcance muy superior, pues sin negar la trascendencia del dato biológico, para fijarla y determinarla, este no es esencial. Si bien la filiación, como ha expresado la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular en su Sentencia 222 de 31 de julio de 2009, único considerando: "es la forma en que desde el punto de vista legal se concreta el hecho de la concepción biológica",⁷ la adopción genera igualmente una relación fliatoria entre el adoptante y el adoptado, a pesar de que no pueda hablarse en este caso de que técnicamente haya existido una procreación, ni tampoco cabría hablar entonces de procreantes y procreados, en tanto la intención y la voluntad de ser padre han primado sobre el dato biológico de la reproducción sexual de los organismos de la especie humana. Como expresa José Luis Lacruz-Berdejo no tiene por qué sorprender la no coincidencia de la relación jurídica con la relación biológica de filiación, precisamente la relación jurídica fliatoria es mucho más rica que la relación biológica, en tanto categoría jurídica y social, en la que se integran elementos afectivos, volitivos, sociales, formales, etc.⁸ La filiación en el ámbito legal cubano paradójicamente no es una de las instituciones jurídicas con un panorama enriquecedor, dinámico y moderno. Las ideas que intento reflejar van dirigidas a demostrar ese estado, si bien no caótico, sí al menos asimétrico de regulación de las acciones fliatorias, motivado por la fragmentación del soporte normativo en que se asientan los pilares legales de la figura, amén de la orfandad doctrinaria de la que ha sido objeto en las últimas décadas en Cuba. Como también expresa la profesora Olga Mesa-Castillo, la necesidad de perfeccionar y de actualizar el Derecho de Familia cubano es "sensiblemente imprescindible para la regulación normativa de la filiación".⁹

A. El tríptico legal que ampara su regulación

La regulación jurídica de la filiación en Cuba es parca, fragmentada y antinómica. La parquedad viene dada porque el legislador ha regulado la filiación a medias y ha dejado un sinnúmero de lagunas que resulta muy difícil completar, por mucha obra de orfebrería que puedan hacer los jueces en sus sentencias. La fragmentación se produce con la promulgación de la Ley del Registro del Estado Civil, en 1985 y su Reglamento, al derogar la primera varios preceptos contenidos en el Código de Familia. A este cuerpo normativo le viene por esencia la regulación de esta institución jurídica de naturaleza eminentemente sustantiva, lo que agravó la situación, pues empeoró la escuálida regulación jurídica de esta figura, al construir un tríptico legal, a saber: Código de Familia - Ley del Registro del Estado Civil - Reglamento de esa ley, en el que se tejen las redes de la regulación de la filiación en Cuba¹⁰ y precisamente ello conduce al carácter antinómico de la regulación pues la sumatoria de estas normas jurídicas no da un producto acabado, sino macerado, con preceptos que se superponen, se repiten (v.gr., artículo 6, segundo y tercer párrafos, del Código de Familia y 62 de la Ley del Registro del Estado Civil, artículos 84 y 85 del Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil en relación con el artículo 48 de la Ley, artículo 86 del mismo Reglamento en relación con los artículos 51 y 52 de la Ley¹²), se omiten (artículos 51 y 52 de la Ley del Registro del Estado Civil al regular acciones fliatorias que luego no tienen un verdadero amparo legal) y otros que confunden a los operadores del Derecho con una terminología inapro-piada (artículo 77 del Código de Familia que expresamente dispone "acción para reclamar el reconocimiento", cuando se trata de la acción reclamatoria de filiación; artículo 80 del propio Código que alude a la impugnación del reconocimiento, cuando en realidad se impugna la filiación; artículo 47 de la Ley del Registro del Estado Civil que da a entender que la inscripción del nacimiento de los hijos de padres no unidos en matrimonio formalizado o reconocido judicialmente la hacen los padres conjuntamente o uno de ellos, en vez del oficial encargado del Registro del Estado Civil).

III. El Principio de la libre investigación de la paternidad y de la maternidad

El Derecho cubano, en este orden, siguiendo el postulado constitucional no pone cortapisas a la libre investigación de la paternidad y de la maternidad, ya se ejercite la acción fliatoria contra personas casadas, sin que la reputación, las buenas costumbres, la moral, el orden público, el honor de la familia, el derecho a la intimidad y a la vida privada sean límites impuestos para este tipo de investigación.¹³ A tono con el artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño,¹⁴ el Estado cubano contribuye a que los niños tengan derecho "en la medida de lo posible, a conocer a sus padres". Por supuesto, ello en el más estricto respeto a la dignidad e integridad de la persona, dígase progenitores.

Lamentablemente, lo que ha sucedido es que los procedimientos legales adecuados hoy no están a tono con la dinámica de la vida actual, con el desarrollo tecnológico y de las ciencias médicas y biológicas. Las normas infraconstitucionales no dan la respuesta óptima al pulso dado por la Constitución. La carencia de un procedimiento familiar y de los tribunales de familia,¹⁵ amén de la legislación familiar anclada en la década de 1970, hacen difícil, si bien no imposible, la búsqueda de esa verdad que todo proceso filiatorio persigue.

IV. Las presunciones filiatorias

El Derecho cubano no distingue la filiación extramatrimonial de la filiación matrimonial; ni siquiera utiliza estos términos, si bien no cabe duda de que el modo de determinación de la filiación es distinto si la procreación tiene lugar entre personas que tienen constituido un matrimonio o reconocen los efectos jurídicos de su unión matrimonial no formalizada por la vía extrajudicial o la judicial (artículos 2 y 18 del Código de Familia, 71 de la Ley del Registro del Estado Civil y 79 de la Ley de las Notarías Estatales).

Las presunciones constituyen un modo de determinación legal de la f-liación y están reguladas en los artículos del 74 al 76 del Código de Familia. Como apunta Guzmán-Ávalos: "La presunción es un hecho desconocido, que se deduce, o induce, de otros hechos conocidos con los que guarda relación". ¹⁶

A. Las presunciones de filiación matrimonial

En este sentido, el artículo 74 regula como presunción iuris tantum de flia-ción considerar como hijos de las personas que están unidas en matrimonio, los que nazcan durante la vida matrimonial. Mientras el matrimonio no se extinga, se sigue el principio Pater vero is est quem iustae nuptiae demostrant,

0 lo que es lo mismo, se presume que el padre es el marido de la madre, basado en todo caso en la obligación de convivencia y fidelidad de los cónyuges, establecida en el artículo 24, párrafo primero, del Código de Familia, a cuyo tenor se impone a los cónyuges el deber de "vivir juntos, guardarse la lealtad, la consideración y el respeto debidos". La presunción tiene su ratio en la naturaleza de las relaciones conyugales, o sexuales, infriéndose que el marido tiene relaciones sexuales con su esposa y, en consecuencia, el hijo concebido durante ese tempus es de él.

A juicio de alguna autora, la expresión "vida matrimonial" "alude al matrimonio formalizado o reconocido judicialmente, por tanto, para alegarla en este último supuesto es imprescindible que en el momento de su apreciación ya exista sentencia judicial que reconozca el matrimonio; pues aunque esa declaración del tribunal tiene efectos retroactivos, dicha unión matrimonial no surtirá efectos legales hasta que no se reconozca de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 2 del propio Código de Familia".¹⁷ En tal sentido, cabría entender que la presunción fliatoria contenida en el inciso

No obstante, hay que tener en cuenta que el legislador hace descansar el hecho presumido, en el hecho base, que en este caso es la existencia de la vida matrimonial. Término con el cual, se va más allá del matrimonio como acto formal. La presunción se sustenta en la cohabitación marital, en la vida afectiva y sexual de la pareja, en la fidelidad y respeto de los cónyuges, de modo que de la ausencia de estos pudieran resultar serios argumentos para destruir la presunción iuris tantum de paternidad. No obstante, la presunción en sí misma supone un favor iuris a favor de los hijos, al concedérseles el status flii a los hijos, sin que importe mucho la coincidencia del dato biológico con el lazo jurídico. Como presunción, opera automáticamente desde que nazca el hijo de una mujer casada.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el cubano tampoco hace distinción si el hijo fue concebido antes o después del matrimonio. El Código de Familia cubano no establece términos probabilísticos del momento en que tuvo lugar la concepción. Lo que trasciende a los efectos de esta presunción fliatoria es que el nacimiento haya tenido lugar durante la vida matrimonial. De este modo, aunque sin trascendencia para el Derecho en cuanto a la clasificación per se, serán matrimoniales los hijos habidos dentro del matrimonio, sin que importe el momento de la concepción. Se entiende que el marido ha admitido el embarazo y asumido la paternidad. Por ello, la presunción opera para "las personas unidas en matrimonio", o lo que es lo mismo, para los cónyuges, sin hacer distinción del uno o del otro.

La segunda presunción fliatoria viene reconocida en el inciso 2 del artículo 74. A su tenor, también se presume la filiación de los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la fecha de extinción del matrimonio o de nulidad, diría yo, en buena técnica jurídica, pues la nulidad no es un supuesto de extinción matrimonial.²⁰ No se extingue lo que no ha nacido para el Derecho. Se trata del plazo máximo que pudiera durar un embarazo. Por lo tanto, transcurrido este, el exmarido puede negar o desconocer la filiación. Al Derecho le interesa, no obstante, extender la presunción de paternidad, más allá incluso de la existencia del matrimonio, pues ahora sí se entiende una presunción de concepción matrimonial, o sea, se considera que la concepción tuvo lugar constante matrimonio. A diferencia de la presunción anterior, en esta la concepción es la que ha tenido lugar dentro del matrimonio y el nacimiento, extinguido el matrimonio, pero trayendo causa de este. En una y otra presunción, el legislador cubano no busca en lo absoluto la legitimidad o no el hijo, sino su protección, en sentido de favorecerle con la existencia de un padre, si bien esta idea resulta discutible. De ahí ese afán del legislador de facilitar la determinación de la filiación, aun a costa de que no haya coincidencia entre la verdad formal y la material, a pesar de que el padre sea tan solo presumido y nada más, aunque como tal conste en el asiento de inscripción del nacimiento.

Para evitar la turbatio sanguinis, se impone como requisito formal en el artículo 6, segundo párrafo, del Código de Familia, en relación con el artículo 62 de la Ley del Registro del Estado Civil, que se aporte por la mujer que quiere formalizar un nuevo matrimonio, cetificación expedida por un centro asistencial, acreditativa de su posible estado de gravidez o no. Obsérvese que de acuerdo con el contenido de ambas normas, que se reiteran por cierto, no se trata de una prohibición legal para contraer matrimonio, sino de una cautela legal para evitar confusión de paternidades. Así, si el hijo nace durante los primeros trescientos días de extinguido o anulado el primer matrimonio, se presume, salvo prueba en contrario, hijo del primer esposo, si nace después, cesa el efecto de la presunción, y si ese después se hace corresponder a un momento posterior al segundo matrimonio, operaría la presunción contenida en el inciso 1 del artículo 74 del Código de Familia en relación con el segundo esposo.

Se trata de que el notario o el registrador ante el cual se formalice el matrimonio, en cumplimiento del Derecho positivo, exijan el citado documento que se adjuntará al expediente matrimonial, y que como dispone el artículo 62 de la Ley del Registro del Estado Civil, aun siendo positivo, no interrumpirá los trámites matrimoniales, sino tan solo operará la presunción iuris tantum de paternidad respecto del excónyuge (artículo 6, tercer párrafo, del Código de Familia). Constituye un requisito formal auxiliar de este modo legal de determinación de la paternidad.

Si bien nada disponen las normas vigentes, con un sentido de racionalidad, el requisito no se predicará respecto de las mujeres que, por su edad, no está aptas físicamente para procrear, ni de aquellas que en ese breve período, pretenden formalizar matrimonio con el mismo cónyuge, pues en este caso, la previsión de la turbatio sanguinis no tiene lugar, razón por la cual el requisito de la cetificación médica resultaría insostenible.²¹

Es bueno aclarar que, tratándose de un matrimonio extinguido por declaración judicial de presunción de muerte del esposo, hay que tener en cuenta que, el día presuntivo en que acaeció la muerte es el dispuesto en la resolución judicial, conforme con los medios de prueba aportados, o sea, en atención a lo que ha sido probado ante el tribunal, de modo que los efectos de la resolución judicial se retrotraen a esa fecha. Es la posición que adopta el artículo 36.2 del Código Civil cubano. A mi juicio, la más atinada. Lo contrario partiría de un presupuesto injusto. Ahora bien, aun asumiendo esta tesis, el legislador establece como regla normativa, a tenerse en cuenta por el juzgador en su resolución judicial, que tal retroacción se hace con respecto "al momento en que se produjo el acontecimiento que hizo presumir la muerte o se tuvieron las últimas noticias del desaparecido", según el tenor literal del artículo 36.2. Con ello se prevén ambos supuestos: declaración judicial de presunción de muerte en condiciones extraordinarias y en condiciones ordinarias. Para la primera, el día se fijará al momento en que el acontecimiento tuvo lugar; para la segunda, aquel en que se tuvieron las últimas noticias de la existencia con vida del desaparecido. Hasta esa fecha, rige la presunción de vida, más allá, la de muerte. Ergo, si quien pretende formalizar matrimonio es la viuda de una persona que se ha declarado presuntamente muerta, retrotrayéndose la fecha a aquella fijada por la sentencia judicial, no tendría nunca que acreditar bajo cetificación médica su estado de gravidez, dado que la presunción de filiación nunca involucraría al presuntamente muerto por razones lógicas de tiempo ya que esta presunción tiene un radio temporal de trescientos días, y dado que la viuda no estará en condiciones de contraer un nuevo matrimonio hasta tanto no se haga firme la resolución judicial que declara la presunción judicial de muerte del marido y por ello adquiera la viudez, si además se conoce que para promover este proceso el Derecho exige el transcurso de ciertos plazos, que se extienden a tres años cuando la muerte se presume acaecida en circunstancias ordinarias y a un año en circunstancias extraordinarias,²² la lógica indicaría la imposibilidad temporal de que la viuda en este contexto pueda haber tenido acceso carnal con el presuntamente muerto en un período menor de trescientos días. Por ello, el alcance de la presunción de paternidad contenida en el artículo 74.2 del Código de Familia, solo abarca los supuestos de extinción del matrimonio, ya sea por divorcio o por fallecimiento del cónyuge y el caso de la nulidad matrimonial.

B. Las presunciones fliatorias de paternidad extramatrimonial

En relación con las presunciones de paternidad reguladas en el artículo 75, aunque el Código de Familia nada regula expresamente, son aplicables a supuestos de paternidad extramatrimonial, pues si esta es habida durante la vida matrimonial, resultan atinentes la presunciones contenidas en el artículo 74. El Derecho de Familia cubano se apoya en las presunciones contenidas en este precepto a los efectos de determinar la filiación paterna.

Según el dictado literal del inciso 2 del artículo 75, también se presumirá la paternidad en supuestos de relaciones extramatrimoniales, cuando las relaciones maritales del padre con la madre hayan sido notorias en el período en que pudo tener lugar la concepción. Llama la atención la amplitud con la que se formula el precepto. En primer orden, resulta preciso definir adecuadamente qué se entiende por relaciones notorias. En el ámbito notarial, apunta Gastón Augusto Zavala que "podemos relacionar a lo notorio, como aquello que es público y sabido por todos, con una presunción que es considerar público a lo notorio y una falsedad -al margen de la presunción- pensar que lo notorio sea conocido por todos".²³Otros autores como Pedro Ávila-Álvarez entienden "por hechos notorios aquellos conocidos por la generalidad de las personas que se encuentran en una relación más directa o próxima con el hecho o con sus consecuencias, o pertenecen al entorno social o económico de aquella a quien el hecho afecta".²⁴ En esta tesitura se mueve la formulación legal del inciso 2 del artículo 75 del Código de Familia. Para obtener un fallo favorable a quien reclama la paternidad apoyado en esa presunción legal, ha de probarse el carácter notorio de las relaciones maritales con la madre durante el período en que se concibió el hijo. No es suficiente que se prueben tales relaciones notorias, antes o después del momento en que se presume la concepción, sino que se pruebe la conexidad entre las relaciones sexuales de la pareja y la fecha de la concepción. Para inducir el hecho presumido, tiene aquí la parte actora del proceso que pechar con la carga de la prueba del hecho base, esto es, probar ese carácter público de las relaciones maritales, el comportamiento social, familiar, como pareja, aunque la relación haya sido esporádica, en todo caso no se pretende reconocer judicialmente la relación como unión matrimonial no formalizada, sino que ello constituya el soporte factual básico para aplicar la presunción legal.²⁵

La última de las presunciones a las que alude el mencionado artículo 75, formulada de una manera incompleta, colige la filiación paterna a partir de la posesión de estado. Llama la atención el tratamiento que ofrece el ordenamiento cubano a la posesión de estado al regularla como un supuesto de presunción legal de paternidad. Se trata de una situación de hecho que se manifesta por medio del comportamiento que para con el hijo hayan tenido el padre y su familia paterna. Es una idea de apariencia jurídica que se crea frente a terceros, de modo que constituye una situación fáctica que puede conducir a la determinación de la filiación, pero ella por sí no constituye título de legitimación. Por ello, la doctrina exige en aras de su admisión tres factores: el nomen, el tractatus y la fama. De ellos, el Código de Familia solo hace una pálida alusión al tractatus, cuando refiere que la condición de hijo se haga ostensible por actos propios del padre o de su familia, pero nada alude a la llevanza del apellido paterno, ni tampoco al reconocimiento social de la condición de hijo que puedan tener las personas que viven en el entorno en que el hijo se desenvuelve. La parquedad de la norma familiar da al traste con la clásica concepción que de la posesión de estado de hijo concibe la doctrina científica.

C. Las presunciones fliatorias de maternidad extramatrimonial

En relación con las presunciones de maternidad, estas quedan reducidas a dos, por expresa remisión hecha por el artículo 76 al artículo 75 del Código de Familia, a saber: la existencia de documento indubitado en que pueda inferirse la declaración de maternidad y la posesión de estado. Es lógico, no obstante, que el legislador refuerce las presunciones de paternidad sobre las de maternidad, pues sobre la primera siempre existirá más incerteza respecto de la segunda, en tanto que la maternidad quedará probada por el hecho del parto y la identidad del hijo.

D. Presunciones fliatorias, matrimonio y uniones matrimoniales putativas

Las presunciones fliatorias estudiadas tienen plena eficacia en supuestos de matrimonio o uniones matrimoniales putativas. El hecho de que un matrimonio sea declarado nulo por la existencia de un impedimento de ligamen en uno de los cónyuges o que la unión de hecho no pueda ser reconocida judicialmente, porque uno de los miembros de la pareja carece de aptitud legal por esa misma razón, no impide que en tales supuestos (matrimonios putativos o uniones de hecho putativas), además de los efectos que el Derecho concede al cónyuge o al miembro inocente que ha actuado de buena fe, se hagan extensivos en todo momento a los hijos. Y ese es el sentido del artículo 18, segundo párrafo, del Código de Familia, que aun con deficiente redacción ofrece tal protección. De esta manera, los hijos habidos de un matrimonio putativo estarían amparados por las presunciones fliatorias reguladas en el artículo 74 del Código de Familia en los supuestos fácticos contenidos en las presunciones.

En relación con los hijos habidos de una unión estable, pero carente de singularidad y de aptitud legal con respecto de uno de los miembros de la pareja, para que opere tales presunciones (me refiero una vez más a las contenidas en el artículo 74 del Código de Familia), requerirán que su progenitora haya interesado judicialmente el reconocimiento de los efectos de la unión putativa por haber actuado de buena fe²⁶ y que tal reclamación haya tenido éxito. Como expresa la profesora Olga Mesa-Castillo: "... al igual que en las uniones reconocidas judicialmente singulares y estables [...] debe surgir si se reconoce la buena fe en uno o ambos convivientes, la presunción de que los hijos habidos son de ambos, pues aunque se trate de una unión anulada por el impedimento de ligamen, y tampoco se trata de un matrimonio putativo tiene los beneficios protectores de la buena fe [...]" .²⁷ De ser así, la sentencia judicial que reconoce la buena fe y, en consecuencia, los efectos que ella lleva consigo, haría las veces de la cetificación de matrimonio expedida conforme con el asiento de inscripción del matrimonio, para probar el hecho base del que puede colegirse el hecho inducido (la filiación). Seamos más explícitos, probada que hubo una unión putativa entre el señor A y la señora B, si el nacimiento del hijo C, operare después de tener éxito la demanda de reconocimiento de los efectos de la buena fe, como se trata de una unión putativa, en la cual el Tribunal deberá declarar la fecha de inicio y de terminación de la unión, si bien esta no será reconocida como unión matrimonial no formalizada por estar carente de los requisitos de singularidad y de aptitud legal en relación con uno de los miembros de la pareja y no abrirá un folio registral en el libro de matrimonios del Registro del Estado Civil, se entenderá a los efectos legales que el hijo ha nacido durante la vida marital putativa de la pareja, razón por la cual lo ampararía la presunción fliatoria contenida en el inciso 1 del mencionado artículo 74. Mientras, si el hijo nace dentro de los 300 días de extinguida la unión putativa, fecha que deberá aparecer contenida en la mencionada sentencia, podrá presumirse que es hijo de la persona con la cual la madre mantenía esa unión, amparado ahora en el inciso 2 del artículo 74.

En todo caso, parto de la hipótesis de que quien no cumple la singularidad, motivo por el cual no es reconocida la unión matrimonial no formalizada es el hombre, pues si fuere la mujer, la situación se tornaría hartamente compleja ya que si su pareja en la unión de hecho demuestra su desconociendo sobre la existencia del matrimonio que ella mantenía y promueve con éxito el reconocimiento de su buena fe en esa unión matrimonial putativa, al amparo del mencionado artículo 18, segundo párrafo, del Código de Familia, entonces nada evitaría la turbatio sanguinis, pues las presunciones fliatorias contenidas en el artículo 74 operarían para ambos, de modo que solo cabría demostrar la verdadera paternidad en un proceso filiatorio, tras las prácticas de las pruebas genéticas pertinentes, sobre todo la de ADN, a los fines de determinar científicamente la filiación. De todas formas, recordemos que las presunciones fliatorias tienen naturaleza relativa y, en consecuencia, pueden destruirse con prueba en contrario.

Quiero dejar esclarecido que, en todo caso, la protección de los hijos está garantizada con independencia de que estos sean habidos en matrimonios putativos o uniones factuales o de hecho putativas, solo que siendo hijos de personas que han desarrollado una vida marital, si bien putativa, estarían amparados en las presunciones del artículo 74 del Código de Familia que están concebidas para los hijos nacidos en matrimonios formalizados o reconocidos judicialmente. Siempre quedarían a salvo, a los efectos de determinar su filiación, la cobertura que brindan las presunciones de paternidad y de maternidad contenidas en los artículos 75 y 76 del Código de Familia para los hijos habidos extramatrimonialmente y las acciones fliatorias o de estado con todas las garantías necesarias para investigar la filiación paterna o materna del hijo.

Uno de los modos de determinación de la filiación es el reconocimiento de esta, que consiste en un acto jurídico familiar por medio del cual se establecen la paternidad y la maternidad de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Su principal efecto es constituir el estado de filiación a cuyo tenor los hijos pueden ejercitar como tales sus derechos, estado filiatorio que, como ha apuntado la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en el único considerando de su Sentencia 153 de 2009, "no es más que la situación o posición que una persona ocupa dentro de la familia en calidad de hijo constatado en el Registro del Estado Civil del país".²⁸ El reconocimiento de filiación no siempre coincide con la verdad biológica, por cuanto el recognoscente podría estar consciente de que el hijo que reconoce como suyo no ha sido procreado por él.

Se discute doctrinariamente si con el reconocimiento estamos en presencia de un acto o de un negocio jurídico, pues aunque la previsión de los efectos jurídicos del reconocimiento dispuesta ex lege apunta hacia el primero, sus efectos no pueden ser derogados por la voluntad del recognoscente.

La regulación jurídica del reconocimiento es expresión palpable del tratamiento que el Derecho cubano le da a la filiación en su conjunto. Como acto jurídico que es, según el artículo 8 y la Disposición Final Primera del Código Civil, le resultan de aplicación los artículos 49 y siguientes del Código Civil, en lo que resulte atinente, pues no se olvide que estamos en presencia de un acto jurídico familiar, pero es necesario colmar el vacío legislativo al determinar el estatuto legal a que responde ese acto jurídico.

A. Naturaleza del acto de reconocimiento

Se trata de un acto jurídico individual, que compete al padre y a la madre, solo surte efectos en relación con el padre o la madre que ha reconocido, pero no se comunican los efectos; unilateral, en tanto contiene una sola declaración de voluntad, la del sujeto recognoscente; puro, no es dable supeditarle ningún elemento accidental, como la condición, el término y el modo, se reconoce a la prole sin más; irrevocable, en tanto que no le cabe al recognoscente volver sobre sus actos, en razón de la expectativa jurídica creada por el acto mismo del reconocimiento a favor del hijo reconocido, la protección del interés superior del menor cuando el reconocido así lo fuere, también acude a favor de este elemento de su naturaleza jurídica; personalísimo, pues solo cabe del padre o madre, sin que sea posible el otorgamiento de un negocio de apode-ramiento, ni aun cuando este es especial;²⁹ expreso, en tanto el recognoscente debe dejar bien esclarecida su intención con ese acto de asumir la paternidad o la maternidad, con efectos retroactivos, pues una vez reconocida la paternidad o la maternidad del hijo, se entiende que se es padre o madre desde el nacimiento del hijo y no desde el acto mismo del reconocimiento.

B. El sujeto recognoscente

Ahora bien, quién está legitimado para interesar el reconocimiento. En principio, el otro progenitor que no lo ha reconocido y en todo caso, el hijo, ya sea menor de edad o mayor de edad. El Derecho familiar cubano impone, eso sí, el "consentimiento" del progenitor que ya le reconoció, para que el otro pueda reconocerlo, sin su anuencia, no cabe en vía registral el reconocimiento y tendría entonces que reclamar la filiación por vía judicial, aun con oposición del otro progenitor.

Si se tratare de una persona mayor de edad, será necesario también su "consentimiento". En relación con los menores de edad, lamentablemente la ausencia de regulación de una capacidad progresiva impide que los menores, mayores de cierta edad, expresen claramente su anuencia a que el presunto padre los reconozca. Es un absurdo que en la actualidad no se escuche al menor en asunto de esta índole y que en vía registral se admita un reconocimiento de un menor de edad, con la sola participación del otro progenitor que lo había reconocido. Una vez más el Derecho familiar cubano no está a tono con los tiempos que corren, ni con la Convención sobre los Derechos del Niño que en su artículo 12.1 deja establecido que: "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño". Y en qué otro asunto pudiera tener más interés un niño que en el reconocimiento que su presunto padre quisiera hacer sobre la paternidad sobre él. En todo caso, los intereses del menor han de quedar a salvo con la intervención del fiscal, el cual debiera estar presente aun en la hipótesis en que en sede registral se pretenda reconocer la filiación, si bien la Ley del Registro del Estado Civil no lo prevé, a diferencia del supuesto de reconocimiento en sede judicial (artículo 81, segundo y tercer párrafos, del Código de Familia).

C. Capacidad para el reconocimiento

Un tema distinto opera respecto de las personas declaradas judicialmente incapacitadas y de aquellas otras que, aun sin esa declaración, son personas dementes. Las personas insanas psíquicamente pueden sin ningún obstáculo engendrar, en tanto ello es un hecho o dato biológico, pero no podrán reconocer, excepto con la autorización de su tutor, o de quien lo fuere, cuando no haya una previa declaración judicial de incapacitación, oído el parecer del fiscal y con aprobación judicial. No se olvide que circunstancias de esta naturaleza pueden acaecer, pues si bien a las personas incapacitadas se les veda por el Derecho para realizar per se actos jurídicos, sancionados en todo caso con la nulidad absoluta, físicamente suelen estar aptas para la procreación y una vez nacido el hijo, habría que encarar desde el Derecho los efectos filiatorios de ese hecho, en el que uno de sus protagonistas carece de ejercicio de la capacidad jurídica.³² Esta es otra omisión del legislador cubano en la que, al parecer, también incurre el autor del actual Anteproyecto de Código de Familia.

D. El sujeto reconocido. especial referencia al reconocimiento filiatorio respecto del nasciturus

Tampoco ofrece el ordenamiento jurídico cubano sistematicidad alguna sobre el sujeto pasivo del reconocimiento. ¿Quiénes pueden ser reconocidos? Como ya he apuntado, el reconocimiento puede recaer sobre un menor de edad o sobre un mayor de edad, pero antes de analizar con detenimiento tales supuestos, resulta preciso expresar que este puede extenderse al nasciturus. En efecto, el artículo 25 del Código Civil cubano regula la protección jurídica del nasciturus, supeditada a la conditio iuris del nacimiento, lo cual, a mi juicio, no quiere decir, que durante ese estadio, cuando aún es un ser humano in feri le esté impedido al padre reconocer por escritura pública notarial o por testamento, su paternidad. Precisamente, si al concebido se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables, ese reconocimiento filiatorio, cuya eficacia se supedita al nacimiento con vida del nasciturus, es uno de los efectos a los que alude el precepto. Por supuesto, el efecto del reconocimiento se supeditará al cumplimiento de la mencionada conditio iuris impuesta por el legislador. Aun cuando al momento del nacimiento del hijo el padre ya haya fallecido, la filiación se habrá determinado por medio del reconocimiento voluntario del padre, instrumentado ante notario. El Anteproyecto del Código de Familia lo prevé en el artículo 85.4 como un supuesto de reconocimiento voluntario de la prole.³³

Ahora bien, si con posterioridad al reconocimiento, el presunto padre formalizara matrimonio con la madre del menor, antes del parto, aun cuando no se le reconozcan efectos retroactivos al matrimonio, entonces la filiación del hijo también estaría protegida por la presunción fliatoria reconocida en el artículo 74.1 del Código de Familia, adpero, tratándose el reconocimiento voluntario de filiación de un modo de determinación de esta, dirigido con exclusividad a la asunción de paternidad o de maternidad, tendría a mi juicio, más fuerza ese reconocimiento respecto de la filiación del concebido que la propia presunción, que por el carácter relativo, pudiera destruirse con prueba en contrario, en tanto el reconocimiento por naturaleza es irrevocable, amén de la posibilidad de interesar su nulidad en razón de la existencia de los vicios en la manifestación de voluntad (artículos del 69 al 75 del Código Civil). No obstante, como el asiento de inscripción del nacimiento se practica por el registrador del estado civil, tras el nacimiento del hijo, al estar casados los padres al momento del nacimiento, con independencia de aquel en que obró la concepción, ese oficial actuará conforme con lo establecido en el artículo 45 de la Ley del Registro del Estado Civil pues la declaración de la madre al momento de la inscripción surtirá efectos filiatorios para el padre por razón de la presunción de paternidad contenida en el artículo 74.1 del Código de Familia, sin que fuera necesario aportar copia de la escritura pública de reconocimiento de filiación.

Si, por el contrario, acontece lo más común que es que quien reconoció su posteridad, no formalice matrimonio con la progenitora del hijo, será de aplicación entonces lo previsto en el artículo 47 de la Ley del Registro del Estado Civil, de modo que cabría la posibilidad de que concurrieran ambos o, por ejemplo, solo la madre con la copia de la escritura de reconocimiento de filiación, lo que haría prueba plena respecto del padre, a pesar de que este haya ya fallecido. A mi juicio, en este supuesto, aunque la ley exige presencia física, esa presencia debe ser sustituida por la copia de la escritura de reconocimiento de filiación, pues no se exige que en el acto de reconocimiento se ratifque una voluntad anteriormente exteriorizada bajo la fe pública de un notario. El reconocimiento habrá surtido plenos efectos legales, una vez cumplida la conditio iuris impuesta por el legislador en el artículo 25 del Código Civil. La situación más comprometedora operaría si la madre se niega a aportar la escritura pública de reconocimiento de filiación otorgada por el padre, cuando el hijo era tan solo un nasciturus, pues en tales circunstancias se actuaría conforme con lo previsto en el artículo 52 de la Ley del Registro del Estado Civil, en relación con el artículo 51 del mismo cuerpo legal, pues hecha la declaración de voluntad por la madre sin mencionar el nombre del padre, este para reconocer la filiación requerirá del "consentimiento" de la madre como requisito sine qua non para que su reconocimiento tenga lugar y, en consecuencia, el registrador del estado civil adicione la filiación paterna del hijo en el asiento de inscripción. De lo contrario, tendría que ejercitar la acción de reclamación de paternidad. Por ese motivo sería aconsejable, si las circunstancias lo permiten, que quien reconozca la paternidad del nasciturus, haga constar la aquiescencia de la madre al respecto, a menos que tras el nacimiento del hijo ambos progenitores declaren su paternidad y maternidad respectivamente, ante el oficial del Registro del Estado Civil correspondiente, pero en este caso sería un contrasentido haber otorgado escritura pública de reconocimiento de filiación sobre el nasciturus. Para ser más práctico, este reconocimiento por regla general será dado por el presunto padre, a instancia de la madre, como una garantía que esta tendría para que su futuro hijo pueda constar no solo con filiación materna, sino también con filiación paterna; sin embargo, los supuestos que narro no deben dejar de ser atendidos por la doctrina y sobre todo por el legislador.

E. Reconocimiento del hijo fallecido

En relación con las personas fallecidas, también resulta omisa la legislación cubana. ¿Acaso no pueden reconocerse las personas que al momento del reconocimiento ya han fallecido, o sea, el hijo premuerto? La doctrina científca³⁴ ha sido cautelosa en este tema y es partidaria de que el reconocimiento proceda siempre que el reconocido haya dejado descendencia pues aquí se justificaría el interés atendible para la posteridad del pretenso reconocido,³⁵ que además de tener la filiación paterna o materna de la cual carece, pudiera sucederle por causa de muerte al abuelo. Por este motivo, se suele limitar el reconocimiento de un hijo fallecido a los casos en que este haya dejado descendencia, la cual, de ser mayor de edad, a mi juicio, tendría que "consentir", de la misma manera que habría tenido que "consentir" el presunto hijo fallecido, en tanto si son menores de edad, sus intereses serían protegidos por el representante legal que tuvieren, el padre, la madre o el tutor, quienes deben prestar el "consentimiento" con intervención fiscal. Tratándose de varios descendientes, si se pretende que el reconocimiento se haga en sede registral, ante el vacío normativo existente, habría que acreditar por acta notarial de notoriedad los descendientes del fallecido, que no tienen por qué coincidir con los herederos, pero tratándose de un acto que atañe al estado civil de aquellos, y no al de los herederos, serían los primeros los que deberían estar legitimados para "consentir" el reconocimiento; en caso de que no exista unanimidad, la acción tendría que ejercitarse en sede judicial.

F. Intervención fiscal y "consentimiento" del otro progenitor que ya ha reconocido la prole en el reconocimiento filiatorio

En el acto mismo del reconocimiento del hijo, nada prevén el Código de Familia, la Ley del Registro del Estado Civil o su Reglamento, sobre la intervención fiscal, lo cual resultaría aconsejable como una garantía más para los intereses del menor. Si el progenitor recognoscente tiene el beneplácito del otro progenitor que previamente había reconocido al hijo o de su representante legal, en ausencia de aquel, en el entendido de que se trata del "consentimiento" como lo denomina la ley, entonces según establecen las normas procedimentales administrativas contenidas en la Ley del Registro del Estado Civil (artículo 51) se procederá a tener por eficaz el reconocimiento paterno o materno y a completar el asiento de inscripción del nacimiento del hijo con los datos concernientes a la filiación que faltaba. Este reconocimiento registralmente obrará en nota al margen del asiento de inscripción de nacimiento del hijo (artículo 42.j). En caso contrario, procedería ejercitar la acción correspondiente por la vía judicial que no tiene un verdadero amparo legal en el ordenamiento cubano. De tratarse de un hijo mayor de edad, aunque el artículo 52 no lo deja claramente establecido, será suficiente el "consentimiento" de este. Sin él, no sería procedente el reconocimiento. La doctrina encuentra fundamento en que de la misma manera en que no es posible impedirle al padre reconocer, tampoco resultaría justo imponerle el reconocimiento al hijo, cuando se trata de un reconocimiento tardío, pasadas las etapas en las que son más necesarias la presencia de los padres, como la infancia y la juventud. Resulta verdaderamente contraproducente que no se tome en cuenta el criterio de un hijo mayor de edad que ya tiene formada su propia familia, para que sobre él recaiga ahora un reconocimiento paterno o materno en una época en la que moralmente tendría toda la autoridad para rechazarlo.³⁶

Cabe también acotar que el Derecho vigente en Cuba solo prevé como modos de expresar el reconocimiento de filiación, la declaración ante el funcionario del registro del estado civil (artículos 40, 41, 52 de la Ley del Registro del Estado Civil y artículos 84, 85 y 86 de su Reglamento) y ante notario público por escritura pública. Más controvertido es el acto testamentario, en relación con el cual hay un mutismo generalizado en todo el ordenamiento jurídico cubano. Las normas reguladoras del testamento en el Código Civil no mencionan en lo absoluto la posibilidad de un reconocimiento filiatorio como contenido del testamento, lo cual no priva de que ello pudiera acontecer, pues el contenido de tal acto no puede quedar reducido al dispositivo patrimonial del testador. Al ser el testamento el reservorio de las más disímiles manifestaciones de voluntad, nada priva que en él puedan estar contenidas declaraciones de voluntad que no sean típicamente testamentarias, como el reconocimiento de un hijo que, en este caso, ni siquiera se prevé en normas jurídicas distintas al Código de Familia. Criterio disímil parece introducir el Anteproyecto de Código de Familia que incorpora en el artículo 86 el reconocimiento testamentario, con efectos distintos de los que pudiera tener hoy, ya que un reconocimiento por testamento en Cuba no devendría en un título legítimo de filiación, sino en un medio de prueba a aportar en el proceso, con la eficacia que la ley les concede, eso sí, a los documentos públicos notariales, si el testamento fuere notarial (artículo 294 de la LPCALE). Tales efectos que predica el Anteproyecto serían un viraje importante en la manera en que se ha venido concibiendo el reconocimiento filiatorio ex testamento. Este tendría el mismo valor que la declaración ante el oficial del Registro del Estado Civil, o sea, sería un modo de expresar el reconocimiento de filiación directamente inscribible en el asiento de nacimiento del hijo, siempre que "consientan" el hijo mayor de edad o el representante legal de los menores de edad, dígase el tutor o el otro progenitor, que al tener este último esa representación es porque ha sido quien ya lo ha reconocido, pero además previa audiencia fiscal, lo que me parece loable en el Anteproyecto al ofrecer una garantía más, de indubitable valor, en tanto debe el fiscal velar por que el reconocimiento testamentario contenga la verdad material del dato biológico de la procreación y no un subterfugio en fraude de ley.

Por último, el reconocimiento del hijo por el padre o la madre, acto jurídico en el que el uno o el otro admiten su condición de progenitores y con ello asumen los efectos que la ley prevé en materia fliatoria, al crear en sí la relación jurídica fliatoria, es disímil a la inscripción, acto de naturaleza administrativa que practica el funcionario y oficial a cargo del Registro del Estado Civil, a cuyo tenor se abre un folio registral, que hace coincidir con el asiento de inscripción del nacimiento, cuya fuente es la declaración conjunta de los padres o el reconocimiento individual de cada uno de ellos (artículo 40.a de la Ley del Registro del Estado Civil), o la ejecutoria de tribunal competente (artículo 40.e de la mencionada ley).

VI. Las acciones filiatorias

Las acciones fliatorias son las acciones de estado por excelencia. Su finalidad es la declaración o la privación de una filiación controvertida.

a. Las acciones de reclamación de filiación

Estas acciones tienen por objeto la determinación de una filiación hasta el momento no determinada formalmente.

Tienen su sede en el Código de Familia en los artículos 77 y 81. El artículo 77 regula la acción de reclamación de filiación en sentido estricto, para la cual están legitimados tanto el hijo como la madre o el padre que lo haya reconocido frente a quien no lo haya hecho. La norma tiene una formulación ampulosa, pues de su lectura cabría colegir la necesidad de que la acción sea ejercitada por el hijo y por el padre o la madre que lo haya reconocido, si así fuere, se exigiría un litisconsorcio activo necesario para sostener la acción de reclamación de la filiación, o sea, que esta sea interpuesta por ambos. Una segunda lectura, con un sentido más laxo, permitiría entender que entre los legitimados para el ejercicio de la acción están tanto el uno como el otro. Eso sí, no cabe duda de que la sistemática del Código de Familia no es nada loable. La acción de reclamación nada tiene qué ver con las presunciones fliatorias, motivo por el cual, no es dable que sea ubicada en la Sección Segunda del Capítulo I, del Título II, de ese Código, dedicada precisamente a tales presunciones.

La acción de reclamación como acción de estado es imprescriptible; sin embargo, en el artículo 77 nada dispone el legislador cubano. Si se tratare de un hijo menor de edad quien ejercita la acción, deberá concurrir representado por el fiscal, pues si la madre también la ejercita per se, no pudiera ejercitarla en representación del menor (artículo 60 y 63 del Código Civil). Si se trata de una persona mayor de edad, aunque las normas no lo reconozcan expresamente, el hijo tendrá que ejercitar la acción, y en todo caso, conjuntamente con la madre o el padre, pero nunca el progenitor recognoscente sin la anuencia del hijo cuya filiación se reclama.

Reconoce también el Código de Familia en su artículo 81 la acción de reclamación de naturaleza mixta pues se trata de una acción que lleva implícita la previa impugnación de la filiación ya determinada por el reconocimiento de un tercero. Se trata de una acción dirigida a impugnar una filiación preexistente. Tanto la acción de reclamación en sentido estricto como la acción de reclamación e impugnación de la filiación tienen por cometido investigar la paternidad o la maternidad, según contra quién se ejercite. Al tratarse de acciones de estado tienen por cometido fijar, determinar o rectificar el status flii del hijo.

Y como apunta el profesor Reinerio Rodríguez-Corría, también se incluye entre las acciones de reclamación de filiación, la reconocida en el artículo 52 de la propia ley registral, "similar a la anterior [...], pero que se diferencian en su origen, pues si la anterior el padre había tenido, inicialmente, la posibilidad de reconocer registralmente, en este caso, nunca la tuvo al no ser citado, por lo que se le ofrece la posibilidad del reconocimiento registral",³⁸ si bien según el criterio del mencionado profesor, que comparto por su lógica, no debería condicionarse a la aceptación de la madre o padre que ya reconoció, pues este al no declarar el nombre y la dirección impidió la citación para el reconocimiento voluntario, motivo por el cual, su no "consentimiento" no debiera ser hoy fuente de litigios filiatorios.

1. ¿Transmisibilidad mortis causa de estas acciones?

Tampoco se regula sobre su transmisibilidad mortis causa, tratándose de acciones de estado, fallecido el legitimado para su ejercicio, debiera el legislador determinar si esas acciones pueden ser ejercitadas por los más propincuos parientes del titular, que no los herederos, pues nada tiene qué ver un heredero voluntario, no vinculado parentalmente con el titular de estas acciones, en su ejercicio. Es más, la lógica me indica que si el heredero viera en peligro la sucesión a la que es llamado con el éxito de la acción de reclamación, no la ejercitaría y le impediría su ejercicio a quien sí tuviere interés legítimo para ello. Poe ejemplo, el heredero voluntario del padre que intenta el ejercicio de la acción de reclamación de un hijo a quien considera suyo, no ejercitaría la acción, si con ello adquiriera la condición de legitimario el menor hijo y, en consecuencia, pudiera impugnar la institución de heredero testamentaria con la que él se ha visto beneficiado. Tratándose del hijo o hija fallecido, reconocer la transmisión hereditaria de esta concreta acción resultaría también sumamente polémico, aunque esa es la posición que adopta el artículo 100.3 del Anteproyecto de Código de Familia. Vuelvo a insistir que la transmisión hereditaria no resolverá el problema y lo lógico es que se legitimen post mortem para su ejercicio a los descendientes del hijo, que serían quienes tendrían más interés moral y afectivo para que se investigue la paternidad o la maternidad de su progenitor fallecido, con los efectos que a ellos concierne en su estado civil, y no para que se transmita iure hereditario.³⁹ Los herederos no tienen por qué coincidir con los descendientes del hijo y, en consecuencia, el ejercicio de las acciones transmitidas iure hereditario tiene un sabor puramente patrimonial, pues qué otro interés legítimo tendría un heredero, no pariente del testador, en entablar un proceso filiatorio contra el padre de este para reclamar el status filiatorio de su causante directo, sino que con ello, pudiera resultar beneficiado de alguna sucesión de la cual traería causa el fallecido testador.

2. La acción mixta de reclamación-impugnación de filiación

Prima facie, es dable aclarar que lo que se impugna es la filiación, no el reconocimiento. Si el hijo ha sido reconocido por un tercero, ello genera un status filiatorio para el hijo que hay que destruir, negar, para una vez obtenido éxito en ello, reclamar la filiación. Se trata de una acción mixta de naturaleza constitutiva, pues va a rectificar o mutar el estatuto filiatorio del hijo. Esta acción viene reconocida en el artículo 81 del Código de Familia. Tampoco se trata de una nulidad parcial del asiento de inscripción del nacimiento, este en todo caso se rectificará, una vez que la verdad biológica coincida con la verdad jurídica, tras la investigación de la paternidad o de la maternidad a que esta acción conduce.

a. Legitimación. especial referencia a la naturaleza del dictamen fiscal en los procesos de esta naturaleza

Legitimado activamente para ello están el presunto padre o la presunta madre y pasivamente el padre o la madre que lo han reconocido, incluso a sabiendas de que no es suyo, como cuando se reconoce al hijo del cónyuge, y el otro progenitor que consintió el reconocimiento, tratándose de un menor de edad, según lo dispone el artículo 52 en relación con el artículo 51 de la Ley del Registro del Estado Civil, como requisito sine qua non para que sea eficaz el reconocimiento filiatorio. Por la naturaleza de la acción y las consecuencias que este conflicto filiatorio -esencialmente de paternidad- puede tener en el desarrollo intelectual y psicológico del menor, el Código de Familia en su artículo 81, exige como requisito previo en el trámite judicial que se dé traslado al fiscal para que este dictamine si considera pertinente iniciar el proceso en una etapa en la que el hijo no ha arribado a la mayoría de edad. Compete al fiscal determinar, conforme con las investigaciones que practique, lo que resulte más beneficioso para el interés superior del menor, si indagar hasta la saciedad la verdad biológica de su procreación, en la búsqueda de la verdadera identidad del menor, o suspender esa pesquisa hasta el arribo a la mayoría de edad, pues ello provocaría un mal mayor en el menor, teniendo en cuenta además el entorno familiar en el que se ha desenvuelto, de modo que hay que sopesar ventajas y desventajas en aras de desvelar una verdad que puede herir sentimientos y afectividades en él, al tener que enfrentar una cruda realidad como la de saber que su verdadero padre o madre es una persona distinta a aquella a quien ha profesado cariño, admiración, respeto, y con quien ha entablado un diálogo de franca comunicación y entrega.

Mucho se especula sobre la naturaleza del mencionado dictamen, ¿es un requisito de procedibilidad? ¿Tiene fuerza vinculante? Por mi parte, no lo considero vinculante en modo alguno para el Tribunal. Tiene trascendencia en el orden procesal en tanto pudiera considerarse un requisito de procedibi-lidad, de modo que sin él no es posible la continuación de la sustanciación del proceso, lo cual no quiere decir que en el orden sustantivo vincule al Tribunal, hasta tal punto que un dictamen negativo del fiscal lleve al Tribunal a actuar inexorablemente de la manera que establece el tercer párrafo del artículo 81 del Código de Familia.⁴⁰ Este, al parecer, es el criterio de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo que deja palmariamente establecido que "este dictamen no resulta en modo alguno vinculante al derecho sustantivo, pues es solo de orden procesal". ⁴¹

b. El ejercicio conjunto de la acción por el hijo y la persona que se considere tener el derecho de reconocer al hijo. el litisconsorcio activo necesario

c. Imprescriptibilidad de la acción. La posición contraria del tribunal supremo

Otro tópico no menos polémico es el de la prescripción o caducidad de la acción reclamatoria de la filiación. Parto de la tesis de que el artículo 81 del Código de Familia regula la acción mixta de impugnación y reclamación de filiación, la que por su naturaleza es imprescriptible y ello puede colegirse de lo regulado en el primer párrafo in fine de ese precepto al establecer que esta acción podrá ser establecida "en cualquier tiempo", sinónimo de imprescriptibilidad. Lamentablemente, esta no ha sido la interpretación del Alto Foro que vincula indebidamente los artículos 80 y 81 del mencionado texto legal, cuando el primero de ellos regula la acción de impugnación y el segundo, la de reclamación de filiación que -en ese supuesto concreto- lleva implícita la de impugnación. Para el Supremo Tribunal Popular, no hay distingos entre una y otra acción, los valores de la justicia y de la equidad llevan a que se aplique a la acción contenida en el artículo 81 el mismo plazo de caducidad que para la acción impugnatoria reserva el artículo 80 del Código de Familia, obviando que en el último caso el hijo, ya mayor de edad, pretende que se niegue por vía judicial esa filiación, pero no busca la identidad fliatoria, o sea, no entabla acción de reclamación de paternidad, sino únicamente de impugnación de la filiación existente. Empero, para el Alto Foro según tesis sostenida en la Sentencia 631, del 31 de julio de 1996:

... lo previsto en el último párrafo del artículo 81 del Código de Familia, no puede interpretarse aisladamente a lo preceptuado en el artículo 80 del propio cuerpo legal, habida cuenta que el hecho de que resulte obligado para quien se considere con derecho a reconocer a un hijo inscripto por otro, cuando este fuera mayor de edad, a efectuar la acción impugnatoria de conjunto con el mismo, en modo alguno puede ser excluyente del plazo de caducidad que expresamente determina el citado artículo 80, pues esta interpretación conllevaría ofrecer mayor garantía a un presunto padre, hasta ese momento desconocido, que al propio hijo afectado, de entenderse que en cualquier tiempo podrá establecer la acción, y es por ello, que, sabiamente, el legislador en estos casos obliga a su ejercicio de conjunto, ya que al encontrarse el hijo reconocido durante su minoría de edad obligado a impugnar ese reconocimiento dentro del año siguiente a la fecha en que arribó a su mayoría de edad, tácitamente se exige al otro actor a cumplir también ese plazo; que en el caso cuestionado se ejerció la acción cuando la hija, cuyo reconocimiento se pretende, contaba con 34 años de edad, por lo que de conformidad a lo establecido en los artículos 125 y 126 del Código Civil fuerza declarar de oficio la caducidad del reclamado derecho por ambos pretendidos y se desestima in integrum el recurso...

Este criterio sigue siendo abrazado por el propio Tribunal, prueba de lo cual es la reciente Sentencia 422, del 18 de diciembre de 2008, a cuyo tenor:

... los aludidos preceptos (artículos 80 y 81) han de interpretarse de manera complementaria y no excluyente, pues regulan el ejercicio de acciones de similar naturaleza impugnatoria de la filiación, pero en cada una de ellas son diferentes los sujetos que las materializan; a saber: en el primero, el hijo reconocido durante su minoría de edad que decide impugnar la paternidad de quien a su juicio no resulta ser su verdadero progenitor una vez alcanzada la mayoría de edad, sin que necesariamente deba señalar y demandar a quien resulte su verdadero padre, aun cuando pudiera ejercitar ambas acciones conjuntamente de así decidirlo; acción que está acotada en el tiempo por el perentorio plazo de caducidad de un año contado a partir del arribo a su mayoría de edad; y la ejercitada en el presente, consagrada en el artículo ochenta y uno del Código de Familia, concurrente en el padre biológico que conjuntamente con su hijo ya mayor de edad reclaman tal condición flial, y con independencia de que dicho precepto genéricamente la declara no caducable, también en su párrafo final la supedita, en el supuesto bajo examen, a su ejercicio conjunto por padre e hijo, circunstancia que de hecho en ese específico caso le priva del mencionado carácter; pues no puede sustraerse el segundo de dichos sujetos del plazo de caducidad que le fija el artículo ochenta, plazo en el que únicamente sería posible el ejercicio conjunto de la acción impugnatoria; y en el sub judice la hija cuyo reconocimiento se pretende cuenta con veintitrés años de edad, habiendo decursado en exceso el aludido plazo de caducidad del derecho reclamado, apreciable de oficio y no susceptible de interrupción ni suspensión por causa alguna, conforme señalan los artículos ciento veinticinco y ciento veintiséis del Código Civil [...].⁴³

Por último, de la Sentencia 153 de 29 de mayo de 2009,⁴⁴ cabría también colegir el criterio del Alto Foro de considerar caducable el derecho del progenitor a ejercitar la acción mixta de impugnación y reclamación de filiación, al declarar sin lugar el recurso de casación establecido por el progenitor que intentaba el ejercicio de la mencionada acción, conjuntamente con el hijo, decursado el plazo de un año. El recurso se sustentaba al amparo del artículo 630.1 de la LPCALE, acusando como infringidos los artículos 37 de la Constitución y 77 y 81 del Código de Familia y aduciéndose como concepto de la infracción el que "... no puede caducar jamás el derecho de aquel progenitor a quien la Ley autoriza la validez de su acción en cualquier tiempo y siempre que el fin perseguido sea inscribir como suyo el hijo reconocido previamente por otro [...], y, no resulta lógico interpretar que el derecho que enerve al hijo en su acción por haber transcurrido un año posterior al arribar a la mayoría de edad tenga que irradiarse y fundirse en perjuicio del progenitor". Para el Tribunal Supremo Popular, la excepcionalidad del plazo de caducidad concedido al hijo para impugnar su filiación paterna o materna (artículo 80 del Código de Familia):

]]> ... se encuentra igualmente cuando la acción es del presunto padre que debe ejercitarse con él cuando se trata de una persona mayor de edad, sin que el alcance de la interpretación de los artículos 80 y 81 del mencionado Código, quebrante los principios que sobre la materia consagra la Constitución [...].

3. La exclusión del derecho a suceder a los hijos, del progenitor cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición

El éxito en el ejercicio de las acciones reclamatorias de filiación conducirá a la determinación por sentencia firme del Tribunal competente de la filiación, de modo que conforme con el artículo 40.e de la Ley del Registro del Estado Civil, el oficial a cargo de este practicará -en atención a la ejecutoria judi-cial- el asiento de inscripción. Empero, nada se regula en el ordenamiento sustantivo cubano, esencialmente sucesorio, entiéndase Código Civil, en relación con los efectos que ello pudiera tener en sede sucesoria para evitar la paradoja de que el progenitor cuya paternidad o maternidad haya sido determinada de esta manera, con total oposición de su parte, pueda, en caso de fallecimiento del hijo, concurrir a su sucesión ab intestato (ar tículos 510 y 514 del Código Civil). A modo de ejemplo, bien vale la pena tomar como referencia la fórmula legal consagrada en el artículo 111 del vigente Código Civil español que excluye de la sucesión de los hijos al progenitor cuando, entre otras razones, "... la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición". Obsérvese que el legislador no le da el tratamiento de indignidad sucesoria, razón por la cual no se requeriría de probanza judicial, sino sería suficiente estar incurso en tal circunstancia para que automáticamente se le excluya de la sucesión, a menos que tal veto legal se alce por "determinación del representante legal del hijo aprobada judicialmente, o por voluntad del propio hijo una vez alcanzada la plena capacidad". Para Susana Quicios-Molina, quien ha intervenido en los últimos comentarios al Código Civil español, bajo la dirección del profesor Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, en su condición de ponente del citado artículo, procede, entre otros supuestos que no vienen al caso en esta oportunidad, cuando la filiación haya sido derivada de sentencia civil firme, habiéndose opuesto a esa determinación el progenitor, o incluso manteniendo una actitud negativa durante la tramitación del procedimiento. Se trata de una sanción que opera automáticamente, aun no siendo necesaria la petición de parte, ni el pronunciamiento judicial.⁴⁵ Cabría meditar en este sentido, si merece la incorporación de esta figura, con tratamiento disímil al que tradicionalmente se les ha venido ofreciendo a las causales de indignidad sucesoria en el ordenamiento jurídico cubano, si se toma en cuenta además, el número cada vez más creciente de procesos judiciales en los que se ejercitan acciones reclamatorias de filiación contra progenitores que a toda costa niegan la paternidad y se abstienen incluso de concurrir a la práctica de las pruebas hematológicas para determinar el ADN. ¿Sería justo que quien incurra en tal conducta, por un azar de la vida suceda luego al menor hijo, cuya filiación fue impuesta en contra de su propia voluntad? De todas formas, la posición normativa que se adopte en todo caso, debiera dar cabida a excepciones, ya sea por la propia voluntad del hijo al arribar a la edad permisiva para testar o, incluso, antes, por medio de su representante legal, previa aprobación judicial. Lo importante es que el referente en el Derecho Comparado ya existe.

b. Las acciones de impugnación de la paternidad o de la maternidad

Su finalidad es destruir una filiación formalmente existente, para lo cual se pretende acercar la verdad jurídica a la verdad biológica. Siguiendo la clasi-fcación de Reinerio Rodríguez-Corría,⁴⁶ entre ellas cabe ubicar:

1. 1. La acción prevista en el artículo 78 del Código de Familia, a cuyo tenor se impugna la filiación matrimonial y se intenta destruir las presunciones fliatorias reconocidas en el artículo 74 del Código de Familia. En efecto, cuando el funcionario a cargo del Registro del Estado Civil practica el asiento de inscripción del nacimiento sobre la base de la declaración que hace uno de los cónyuges, tal declaración se expande en cuanto a sus efectos filiatorios para el otro, como resultado de la aplicación de cualquiera de las presunciones contenidas en el artículo 74, circunstancia que se hace extensiva a los supuestos de matrimonios o uniones de hecho putativas. Para el artículo 45 de la Ley del Registro del Estado Civil, será suficiente la presencia de uno de los padres, de tal modo que los apellidos quedarían dispuestos en la manera que prevé el precepto, en su tradición machista de que primero sería el apellido paterno y luego el materno, pero el propio artículo deja expedita la vía de la impugnación, que en relación directa con él, establece el artículo 78 del Código de Familia. Legitimado al efecto solo estará el cónyuge que no concurrió ante el oficial encargado del Registro del Estado Civil y el motivo de la impugnación lo reduce el legislador en el propio precepto a "la imposibilidad de los cónyuges para haber procreado el hijo". Vuelvo a recalcar que lo que se impugna es la filiación, no el acto de reconocimiento, no la declaración de voluntad del otro progenitor. La prueba de tal imposibilidad tiene que versar sobre el hecho de que no hayan tenido lugar las relaciones sexuales entre los miembros de la pareja, sin que, a diferencia de otras legislaciones, se fije un plazo, de manera que, demostrada la imposibilidad física del acceso carnal durante él, quepa la destrucción de la filiación matrimonial. No obstante, hoy no queda reducida la destrucción de las presunciones de filiación matrimonial, a esa imposibilidad física de cohabitación marital; cabría demostrar también con la aplicación de las pruebas genéticas u otras pruebas biológicas la impotencia generandi (o imposibilidad biológica para la procreación), particular que destruiría también la presunción iuris tantum de paternidad y, en consecuencia, permitiría dar al traste con la paternidad formal determinada conforme con la presunción fliatoria del artículo 74.1 del Código de Familia. Esta acción está supeditada a un plazo de caducidad de seis meses (ex artículo 79 del Código de Familia) para cuyo cómputo, el die a quo se hace coincidir con el día siguiente a aquel en que el titular de la acción tuvo conocimiento del asiento de inscripción practicado por el oficial del Registro del Estado Civil, en su ausencia, a instancia de su cónyuge, quien declaró el nacimiento del hijo habido dentro del matrimonio, plazo a mi juicio, demasiado perentorio, si bien la manera en que se fija el die a quo no resulta demasiado lesiva para el titular de la acción impugnatoria.
2. 2.  La acción prevista en el artículo 48, segundo párrafo, de la Ley del Registro del Estado Civil a cuyo tenor cabría impugnar las presunciones de filiación extramatrimonial consagradas en el artículo 75, para la paternidad, como resultado de la no concurrencia ante el oficial encargado del Registro del Estado Civil del padre, que citado, no concurre en el plazo de noventa días previsto por la ley a negar la paternidad, supuesto en el que ese comportamiento se entiende como un reconocimiento tácito de paternidad. En tal caso, el plazo de caducidad no es de seis meses, sino de un año, lo que no tiene justificación desde una posición lógica. Tanto una norma como la otra forman parte del subsistema jurídico regulatorio de la filiación. No hay motivo para que la acción reconocida en el artículo 78 del Código de Familia, caduque a los seis meses y esta al año, si ambas son acciones impugnatorias, por ello resulta muy atinente la fórmula empleada en el artículo 94 del Anteproyecto de Código de Familia que tiende a la unificación del plazo de caducidad, situándolo en un año, lo que por demás resulta más adecuado en pos de la búsqueda de la verdad material.
3. 3.  Por último, cabe mencionar la acción reconocida en el artículo 80, tantas veces confundida con la regulada en el artículo 81, ambos del Código de Familia, atribuible al hijo y encaminada a la impugnación de la filiación, que no del reconocimiento. Su finalidad es rectificar la filiación, reconocida por un tercero, en relación con la cual el hijo demostrará su no coincidencia con el dato biológico. Si tiene éxito en el ejercicio de esa acción, quedará con una sola filiación, asumiendo los dos apellidos del progenitor contra el cual no ejercita la acción impugnatoria de filiación. Para el ejercicio de esa acción solo está legitimado el hijo, reconocido durante su minoridad, precisamente por eso.

Si algo ha sido controvertido en ella es el cómputo del plazo de caducidad, el que se sitúa en el año, eso sí, automáticamente desde el día después a aquel en que arribó a la mayoría de edad, lo cual no coincide con el pleno ejercicio de su capacidad jurídica, si, conforme con lo dispuesto en el artículo 3 del Código de Familia, se trata de una mujer de 14 años, o de un hombre de 16 años, que fueren autorizados para formalizar matrimonio. En tal supuesto, según el dictado del artículo 29.1.b del Código Civil, han alcanzado la plena capacidad jurídica, sin haber arribado a la mayoría de edad, pero como son plenamente capaces podrían ejercitar cualquier acción de la que son titulares, entre ellas, la de impugnación de la filiación, la que, lamentablemente siguiendo la expresión literal del artículo 81, se supedita a arribar a la mayoría de edad. Igualmente, se le objeta que, a diferencia de la acción anteriormente mencionada, el die a quo para el cómputo del plazo de caducidad no se hace depender de un hecho, de matiz más subjetivo, pero más justo, como el conocimiento por parte del titular de la circunstancia que da lugar al ejercicio de la acción (por ejemplo, que la persona que lo reconoció no es su verdadero padre), lo que, como afirma Reinerio Rodríguez-Corría, puede tener lugar después que el hijo haya arribado a la mayoría de edad.⁴⁷

C. La acción de imputación de la paternidad o de la maternidad stricto sensu

Quizás lo más interesante en la regulación de las acciones fliatorias, motivado por su relativa novedad, sea la acción de imputación, que tiene su sede solo en vía registral en los artículos 48 y 53 de la Ley, y en los artículos 81 y 83 de su Reglamento. Y lo digo, porque rompe esquemas tradicionales, ello en función de la búsqueda de la filiación paterna del hijo. Nada empece para que la madre o el padre revelen la identidad del otro presunto progenitor de su hijo, sea este casado o no. En una jurisprudencia de intereses, es un bien primordialmente atendible la protección legal de la identidad fliatoria del menor, sobre los derechos a la intimidad y la vida privada de los progenitores. Es suficiente que la madre o el padre imputen la paternidad o maternidad según el caso, esto es, atribuyan la autoría del hijo a una persona, para que entonces esta sea citada oficialmente por el registrador a cargo del Registro del Estado Civil, a los fines de que en el improrrogable plazo de noventa días, acepte o niegue la paternidad o la maternidad. De no concurrir, se entenderá tácitamente que acepta esa paternidad o maternidad y se inscribirá el hijo como suyo, asumiendo el apellido paterno o el materno, según sea el caso. Técnicamente, en el orden procesal, no la reconozco como acción. En buena medida, es un derecho o facultad atribuida ex lege a favor de la madre o del padre que se ejercita en sede registral. Y tal es la preocupación del legislador que si con los datos que la madre o el padre aportan, no se puede citar al presunto padre o a la presunta madre respectivamente, se le concede un nuevo plazo para que esta aporte esos nuevos datos y solo cuando sea imputable a quien declaró la maternidad o la paternidad, la imposibilidad de citar y apercibir personalmente al otro progenitor, se practicará la inscripción por el funcionario registral, sin consignar los datos de ese progenitor o progenitora (artículo 53 de la Ley del Registro del Estado Civil).

La imputación solo se admite en supuestos de hijos habidos en uniones extramatrimoniales, pues la ley no habilita tal posibilidad cuando el hijo es habido del matrimonio en razón de las presunciones fliatorias que recaen sobre el otro cónyuge del declarante de su paternidad o maternidad. Es dable aclarar que la imputación está implícita en la propia acción de reclamación de paternidad o maternidad, por ello me he referido a la imputación stricto sensu. Cuando se reclama la paternidad o la maternidad en relación con una persona, se le está imputando la autoría en la procreación del hijo.

Por fortuna, también en aras de sistematizar las acciones fliatorias, el Anteproyecto de Código de Familia le da la cobertura legal de la cual hoy carece, al estar reconocida tan solo en vía registral. El autor de la norma prevé su entronización con las normas registrales a las cuales remite en su artículo 98, resultando criticable que, a diferencia de lo previsto en el artículo 53, último párrafo, de la Ley del Registro del Estado Civil, limite el derecho de imputación únicamente a la madre, cuando ello pudiera ser posible, si bien en Cuba resultaría excepcional, en el supuesto de que sea el hombre el que hubiera declarado la paternidad y pretendiese imputar la maternidad a quien considerare es la madre del hijo. Eso sí, se mantiene la tendencia de que solo es posible la imputación en sede extramatrimonial por los efectos de las presunciones fliatorias dentro del matrimonio formalizado o judicialmente reconocido.

VII. Título y prueba del estado filiatorio

Debe quedar bien delimitado, tal como se ha explicado con detenimiento que, en el ordenamiento jurídico cubano los modos de determinación de la filiación son el reconocimiento del hijo, las presunciones y la sentencia judicial firme que resuelve los litigios filiatorios en supuestos de reclamación de paternidad o de maternidad.

Ahora bien, según el Derecho vigente, título de legitimación, o sea, el hecho o acto que posibilita estimar determinada una filiación en la esfera jurídica, independientemente de que coincida o no con la verdad, formalidad exigida que manifiesta la filiación, sin el cual no pueden ser ejercidos los derechos y deberes que emanan de la filiación, se reduce al asiento de inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil, según se colige de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del Registro del Estado Civil. Las cetificaciones que sobre la base de ese asiento expide el registrador son prueba de la filiación paterna o materna, solo destruible por medio del proceso judicial correspondiente (artículo 55 de la propia Ley). No obstante, no es diáfano el legislador cuando al referirse al título de legitimación continuamente hace referencia a su efecto probatorio. Cabe aclarar que más que un modo probatorio de la filiación, él es título que acredita con eficacia erga omnes la filiación misma. No es dable confundirlo tampoco con los títulos de atribución o adquisición que tienen una naturaleza supletoria respecto de este al constituir el basamento de la fijación de la filiación.

A la luz del ordenamiento jurídico cubano, la posesión de estado es un elemento probatorio, como lo pueden ser la notoriedad de las relaciones maritales existentes entre los padres al período en que tuvo lugar la concepción, o el documento indubitado en el que consta la declaración del padre, de la cual cabe inferir su paternidad, que será aportado como hecho base, para colegir el hecho deducido de la presunción fliatoria, según lo dispuesto en el artículo 75 del Código de Familia en relación con el artículo 350 de la LPCALE.

Prueba de la filiación materna lo constituye el hecho del parto y la identidad del hijo y de la filiación habida dentro del matrimonio, el asiento mismo de inscripción del matrimonio de los padres. Ello, amén de todas las pruebas biológicas que se practiquen a los fines de esclarecer la verdadera identidad paterna o materna del hijo.

Otra de las orfandades normativas en sede de filiación es lo relativo a la reproducción humana asistida. Muy a lamentar, no existe en Cuba norma alguna en el orden legal, tuitiva de la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, las que desde hace más de dos décadas se practican, con éxito, en Cuba. Es verdaderamente insólito que en un país como Cuba que va a la cabeza en avances de las ciencias médicas en el continente, haya una total ausencia del menor resquicio de regulación jurídica en este orden.⁵⁰ Las técnicas de reproducción humana asistida ya no constituyen novedad ni en el orden médico ni en el jurídico. A pesar de todo lo que se ha escrito en los últimos años por la doctrina jurídica y de la necesidad de que este proceder médico esté dotado de seguridad jurídica, que se reconozca el derecho del anonimato del dador, pero que a su vez se compatibilice con el derecho que tiene el hijo procreado por estas técnicas de conocer su verdadera identidad, cuando el material genético es aportado por un tercero, distinto a su padre o a su madre legal, así como todo lo referente al consentimiento informado del dador y del padre procreacional, no se ha hecho el menor intento por dotar de una norma jurídica, a un proceder médico que ha cambiado desde hace más de tres décadas los postulados tradicionales en los que se ha sustentado la filiación.

La única nave que se divisa en el horizonte es el Anteproyecto de Código de Familia, el cual pretende dar fugaces destellos de luz al incluir en su preceptiva dos preceptos relativos al tema, uno de alcance sumamente general (artículo 108), a cuyo tenor se dispone que la filiación resultante de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida se regirá por las normas del Código de Familia y las de la Ley del Registro del Estado Civil, lo cual sin dudas es acertado, pero no hace más que llevar a la norma legal lo que hoy es una realidad palpable. No es otra cosa que marear la perdiz, pero sin éxito en la caza. A pesar de la parquedad y la parvedad de la regulación jurídica de la filiación, el vigente Código de Familia ha sido el que ha cobijado la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en Cuba. La filiación de los nacidos como consecuencia del éxito de su aplicación ha tenido la cobertura legal que hoy ofrecen las escasas normas del vetusto Código de Familia y de la Ley del Registro del Estado Civil cubanos. Esperar entonces tantos años para que el nuevo Código de Familia, de aprobarse, diga lo mismo, no creo que suponga adelantar mucho trecho. Se está a la espera de que el Ministerio de Salud Pública dicte una resolución a tal efecto. Pero, ¿con una resolución administrativa se solucionaría todo el vacío legislativo que existe en este orden? Hay principios que deben regularse en una norma sobre técnicas de reproducción asistida que por su alcance y su dimensión ética y ontológica riñen per se con una norma jurídica de la jerarquía de una mera resolución administrativa, dictada por un ministro del ramo.

El otro precepto propuesto a modo de lege ferenda (artículo 109) que sería el único que entraría a regular un problema de fondo que pudiera generar la aplicación de estas técnicas en supuestos de intervención de un tercero, ajeno a la pareja, como dador del material genético, en primer orden deja implícitamente regulado que el acceso a estas técnicas se limita a la pareja, ya sea de matrimonio formalmente constituido o de unión factual y que el tercero dador será con exclusividad el hombre, dador de semen. Tratándose de la aplicación de las técnicas se supone que se deje constancia por escrito del consentimiento informado de la pareja (lo cual omite el precepto), a cuyo tenor el padre procreacional o padre legal admite la inseminación o la práctica de la fertilización in vitro con el óvulo que aportará su pareja, creando una expectativa o confianza que no puede desdecir mediante el ejercicio de la acción impugnatoria de su paternidad, ni tampoco le sería dable a la madre ejercitar contra el dador, padre genético de su hijo, pero no padre procreacio-nal o padre legal, la acción reclamatoria de filiación, pues estaría amparado por el principio del anonimato (en ambos casos se erige también la barrera infranqueable de la prohibición del venire contra factum proprium). El propio precepto veda el ejercicio de estas acciones fliatorias, tanto al padre como a la madre legal. De modo que, si se someten a la aplicación de las técnicas, tendrán que asumir las consecuencias del éxito de su aplicación y con ello asumir ambos los efectos que la relación jurídica fliatoria lleva implícitos, aunque no haya identidad entre el dato biológico y el efecto jurídico. Aun casados, no serían de aplicación las presunciones fliatorias reguladas a tal fin (en el Anteproyecto en el artículo 88), pues el consentimiento informado lleva implícito un reconocimiento filiatorio anticipado.

No obstante, en el segundo párrafo del mencionado artículo se admite, aun con carácter excepcional, la posibilidad de impugnar la filiación cuando se justifque, tras la práctica de las pruebas genéticas correspondientes, que el material genético empleado pertenece a un tercero, y no al miembro masculino de la pareja. El padre legal estaría legitimado para esta impugnación.

Todos los demás dilemas jurídicos que la aplicación de las técnicas en estas tres décadas ha generado no solo en Cuba sino en todos los países que la han utilizado como vía de asistir la procreación humana, quedarían a la expectativa de una norma ad hoc para la cual habría entonces que seguir esperando, más aún de lo que hemos aguardado por el Código de Familia. Mientras tanto, las ciencias y las tecnologías avanzan vertiginosamente, sin que, en este caso, el Derecho pueda acompasar los designios que la genética, la biología, la medicina y la bioética pautan a la humanidad.

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