LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y SU PARTICIPACIÓN EN LA CONSTRUCCIÓN Y NARRACIÓN DEL FENÓMENO CRIMINAL EN COLOMBIA^*

MEDIA AND THEIR PARTICIPATION IN THE CONSTRUCTION AND NARRATIVE OF CRIMINAL PHENOMENON IN COLOMBIA

Laura Bernal Bermúdez^**
María José Torres Hernández^***

^* Este es un trabajo de reflexión producto de la tesis de grado de las autoras, denominada "La paradoja de la publicidad en los procesos penales: garantía o gravamen", aprobada por la Pontificia Universidad Javeriana en junio del 2010, dirigida por el profesor Gustavo Emilio Cote Barco.
^** Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana y Magíster of Science en Derechos Humanos de la London School of Economics and Political Science. Miembro del Centro de Estudios de Derecho Internacional y Derecho Global "Francisco Suárez, S.J." de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Correo electrónico: laurabernalb@yahoo.com
^*** Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Cooperación Internacional y Gestión de Proyectos para el desarrollo de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: majotorres18@gmail.com

Fecha de recepción: 23 de abril de 2012 Fecha de aceptación: 11 de septiembre de 2012

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RESUMEN

Este artículo tiene dos propósitos: el primero de ellos es identificar las problemáticas que surgen alrededor de la interacción de los medios de comunicación con el juicio penal; lo anterior con base en aproximaciones legales y sociológicas. El segundo de ellos consiste en analizar, desde el punto de vista jurídico, las respuestas formales del Estado colombiano a dichas problemáticas, en el escenario del Congreso de la República y de la Corte Constitucional. En las leyes se advierte la existencia del principio de publicidad y sus limitaciones. En la jurisprudencia constitucional, la pugna de derechos a partir de la ponderación entre libertad de expresión y otros derechos fundamentales como honra, intimidad y debido proceso. Para concluir, resaltamos algunas posibles paradojas en las respuestas formales del Estado a dicha problemática.

Palabras clave autoras: Organismo de control social informal, medios de comunicación, olas de criminalidad, moralización del derecho penal, selectividad, libertad de expresión, principio de publicidad.

ABSTRACT

This study seeks to achieve two purposes: The first one is to identify the complexities that arise from the interaction between the media and the criminal prosecution, based on a legal and sociological approach. The second purpose is to analyze, based on the identified issues, the institutional answers that the State has given to such complexities through the Congress and the Constitutional Court. In the Law the study analyses the principle of publicity and its limitations, and in the Constitutional Jurisprudence, the struggle between constitutional rights, particularly the weighing of freedom of speech and other rights such as privacy and due process. As a conclusion, the study suggests the existence of some possible paradoxes in the institutional answers of the State to said issues.

Keywords authors: Informal organism of social control, media, crime waves, moralization of criminal law, selectivity, freedom of speech, principle of publicity.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN.- I. LA PROBLEMÁTICA DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA NARRATIVA DE CONTROVERSIAS DE CARACTER PENAL: UNA APROXIMACIÓN DESDE SU PAPEL COMO MECANISMOS DE CONTROL SOCIAL INFORMAL.- II. BREVE ESTUDIO DE CASOS: EL "TRABAJO INFORMATIVO" DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO CREADOR DE UN CONCEPTO DE LO "JUSTO".- A. Los medios de comunicación acentúan el estado de debilidad de la víctima. - B. Moralización del criminal y uso indebido del lenguaje.- C. Creación de la sensación en el público de la existencia de "olas de criminalidad".- D. Creación de estereotipos criminales y de víctimas: influencia del género.- III. RESPUESTA DEL ESTADO FRENTE A LA PROBLEMATICA SUSCITADA POR LA PARTICIPACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LAS CONTROVERSIAS DE CARACTER PENAL.- A. Mecanismos de protección y restricción a la participación de los medios de comunicación en los procesos penales, creados por el legislador.- B. Mecanismos de protección y restricción a la participación de los medios de comunicación en los procesos penales construidos por la Corte Constitucional. IV. REFLEXIÓN FINAL.

SICI: 0041-9060(201212)61:125<83:MCPCNF>2.0.TX;2-D

El conocido mito platónico de la caverna habla de unos seres recluidos en una oscura gruta, que creen ver el mundo en las sombras proyectadas sobre la pared. No se atreven a salir al exterior por miedo a que la intensa luz solar los ciegue; por temor a lo desconocido dejan transcurrir sus vidas entre la oscuridad y las sombras. Este relato bien podría servir para ilustrar nuestra relación con los medios de comunicación: creemos ver la realidad en la pantalla del televisor, en las páginas de los diarios. Nos conformamos con esas imágenes y palabras que nos dicen de otros mundos, relatos que nos seducen más cuando hablan de aquello que nos inquieta, que angustia nuestra existencia. Así ocurre con las noticias sobre el delito.

Alarmismos sociales y medios de comunicación
Francesc Barata

El hombre, inmerso en la monotonía de la cotidianidad, reclama inconscientemente que aquello que le es presentado por los medios de comunicación sea una realidad seductora.

Tal como lo dice Francesc Barata, aquello que angustia nuestra existencia es lo que nos resulta más interesante. Ahora bien, qué más angustiante que las noticias sobre la criminalidad que suscitan en nosotros una serie de inseguridades y sentimientos de compasión o de rabia, sentimientos que inevitablemente generan en el espectador una identificación emocional con los actores de un proceso penal. Somos los mismos seres humanos quienes hemos demandado que la realidad que se muestra en los diarios y en las pantallas sobrepase la función de informar para convertirse en un mecanismo de reproducción de hechos subjetivizados que deben tener la envergadura para apasionarnos¹.

En la literatura² y la jurisprudencia doméstica³ e internacional⁴, se ha planteado un debate con relación al papel de los medios de comunicación en la narración del "crimen" y las tensiones que ello puede generar con relación a los derechos de los sujetos involucrados en dichas historias. Es en el marco de este debate en el cual este artículo pretende aproximarse a la problemática que suscita la participación de los medios de comunicación en la narración de los procesos penales, analizando la idoneidad de las respuestas institucionales encontradas en la legislación y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.

Para ello, en primer lugar, se resaltarán las posibles complejidades que se derivan del impacto que tienen los medios de comunicación, como organismo de control social informal, en la consciencia y la opinión pública, resaltando la forma en que ellas se manifiestan al momento de narrar las controversias de carácter penal; en segundo lugar, se analizarán dos "crímenes" narrados por los medios de comunicación para ilustrar la manifestación de las problemáticas identificadas y el papel de los medios en la construcción de identidades de víctimas y perpetradores, afectando así la percepción social de estos últimos; en tercer lugar, identificaremos las respuestas institucionales a través de las cuales el Estado colombiano ha buscado afrontar los riesgos o complejidades planteados en el capítulo anterior; lo cual nos permitirá concluir con algunas reflexiones sobre la idoneidad de dichas respuestas para afrontar la problemática, así como sobre la interacción entre el derecho y los medios de comunicación como organismos de control social. Finalmente, plantearemos algunos interrogantes para futuros análisis sobre la materia, particularmente con relación a la pugna entre el derecho y otros medios de control social respecto al monopolio de lo "justo".

I. LA PROBLEMÁTICA DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA NARRATIVA DE CONTROVERSIAS DE CARÁCTER PENAL: UNA APROXIMACIÓN DESDE SU PAPEL COMO MECANISMOS DE CONTROL SOCIAL INFORMAL

En la sociedad existen organismos de control social formal e informal, los cuales interactúan y existen simultáneamente. Los primeros se manifiestan a través de las herramientas institucionales con que cuenta el Estado para ejercer control sobre la sociedad (e.g. el derecho), mientras que los segundos, aunque no se valen de la coacción institucional, sí tienen el poder de producir un impacto social importante, generando una reacción voluntaria del sujeto a acatar determinados valores y dogmas⁶ (e.g. medios de comunicación, religión).

En los procesos penales participan, como mecanismos formales e informales de control social, tanto el derecho como los medios de comunicación. En efecto, si bien dichos procesos se encuentran enmarcados en normas sustanciales y procesales del derecho penal, adicionalmente existe una participación activa del trabajo informativo de los medios de comunicación, el cual contribuye a la formación de la "opinión pública"⁷. Así las cosas, el proceso penal provee un escenario en el cual podemos observar la participación simultánea de dos mecanismos de control social, y ser testigos en ocasiones de las incompatibilidades entre una "narrativa técnica", i.e. jurídica, del "hecho punible" y una "narrativa social" del "crimen".

En este capítulo se resaltará el proceso de formación de la "narrativa social" del "crimen" a través del trabajo informativo de los medios de comunicación, el cual "(...) se resume en tres fases: la elección de los acontecimientos que serán noticia, jerarquización de las noticias según su importancia y tematización o conversión de una noticia en tema de debate social". Es a partir de estas tres fases que los medios de comunicación construyen una "narrativa del crimen" que contiene sus propios análisis de causa y efecto y que construye la "criminalidad" como fenómeno social y no jurídico.

A pesar de la objetividad y el tecnicismo con que los medios de comunicación deberían expresar la realidad de un "crimen"⁸, con lo cual buscan mantener la credibilidad y legitimidad de la información difundida, es imposible desconocer el elemento subjetivo que hace parte del trabajo periodístico al elegir, jerarquizar y tematizar la noticia⁹. Dentro de los posibles motivos que le dan tracción a este proceso de selección de la noticia podemos nombrar, entre otros, los intereses económicos de la comunicación como negocio¹⁰, o la decisión política de favorecer, desestabilizar o cuestionar las instituciones estatales o gubernamentales¹¹. En este caso, al ser el fenómeno criminal de gran impacto en la sociedad¹², se ha convertido en uno de los temas más codiciados por los medios de comunicación como objeto de noticia, haciendo seguimientos de la "historia", incluyendo una narrativa tanto de la comisión del "crimen" como del desarrollo del proceso penal.

Teniendo en cuenta entonces que existe un elemento subjetivo que orienta la formación de la noticia y que no puede ser ignorado, es necesario resaltar que los medios de comunicación corren el riesgo de transmitir información sobre los procesos penales que resulta ser poco exacta, poco plural, insuficiente para sostener las acusaciones que allí incorporan y, en algunos casos, parcializada de acuerdo con lo que le interesa transmitir a los medios de comunicación y a quienes los controlan¹³. Ello nos obliga a cuestionar si el ejercicio interpretativo de la información que realizan los medios de comunicación afecta la objetividad con que la misma es difundida al público.

La discusión sobre la objetividad con que los medios de comunicación narran el "crimen" es relevante teniendo en cuenta el impacto que dicha información tiene en la formación de la opinión pública.

No se puede desconocer que el manejo irresponsable y parcializado de la información trae graves problemas para las garantías del procesado, ya que en la mayoría de los casos los medios de comunicación constituyen la primera y única aproximación que tiene la audiencia a un caso determinado. Por ello el público toma como cierto todo lo que se incluye en el reportaje, sin mayores análisis ni críticas, situación que puede conducir a que un uso incorrecto de la información genere la punición anticipada del procesado por parte de la sociedad, que aplica una sanción que en ocasiones es más gravosa que la misma pena, pues apela al señalamiento y la vergüenza pública. Como señala el jurista Luigi Ferrajoli, ha reaparecido "la antigua función infame del derecho penal premoderno, cuando la pena era pública y el proceso secreto. Sólo que la picota ha sido sustituida por la exhibición pública del acusado en las primeras páginas de los periódicos o en el televisor; y no como consecuencia de la condena, sino de la acusación, cuando todavía es un presunto inocente" (Ferrajoli, 1997, 732)¹⁴.

En ocasiones, la exposición pública del imputado y de los detalles del caso genera (i) una presunción de culpabilidad o una condena anticipada, (ii) presiones sobre el órgano judicial por crear expectativas en la "opinión pública" sobre el sentido del fallo y la pena a imponer¹⁵, así como (iii) una posible incidencia en la percepción de los hechos por parte del juez, quien, como miembro de la comunidad, también se ve "bombardeado" por la información presentada por los medios de comunicación y, en consecuencia, al enfrentarse a una controversia especifica, puede tener prejuicios sobre los hechos y los cargos formulados por la fiscalía.

Así las cosas, la narración del "crimen" por parte de los medios de comunicación no solo tiene un impacto en la opinión pública, sino que posiblemente podría afectar la imparcialidad de los jueces, que es uno de los pilares de la administración de justicia. Si bien la ley supone la imparcialidad de los jueces y que su entrenamiento jurídico los protegería de la influencia de factores externos, no por ello debemos desconocer el riesgo de que la información difundida por los medios de comunicación, así como otros factores personales, sociales y culturales, tengan un impacto en el razonamiento del juez al momento de dictar el fallo¹⁶.

Así las cosas, retomando la definición de control social planteada al principio de este capítulo, en este caso encontramos que la "moralidad" de los comportamientos de los procesados no está sujeta únicamente al derecho como mecanismo institucional de control sino que, adicionalmente, puede ocurrir que un procesado que no ha sido jurídicamente declarado culpable sea sujeto de sanciones sociales impuestas como resultado de juicios paralelos sin garantías que adelantan los medios de comunicación y que, en ocasiones, generan en la sociedad necesidades de justicia que ya no se satisfacen con la aplicación de las leyes sino con el concepto de justicia que determinen los propios medios de comunicación.

He allí entonces el gran reto para el derecho, retomar para sí la definición de lo que es justo.

II. BREVE ESTUDIO DE CASOS: EL "TRABAJO INFORMATIVO" DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO CREADOR DE UN CONCEPTO DE LO "JUSTO"

A continuación se encuentra un breve estudio de dos controversias con relevancia penal que fueron objeto de un amplio cubrimiento mediático en Colombia y que permiten ilustrar las problemáticas anteriormente identificadas, en particular con relación a la construcción, a partir de su narrativa del "crimen" de identidades de víctimas y perpetradores. Por un lado, el caso del homicidio del recién nacido Esteban Alejandro Mosquera¹⁷, en el municipio de Piedecuesta, Santander, y por otro lado, el homicidio de Luis Santiago Pelayo¹⁸, en Chía, Cundinamarca. Estos casos hacen parte de una narrativa y una puesta en escena o dramatización de un "fenómeno criminal", i.e. el maltrato y violencia contra los niños¹⁹.

En efecto, a partir del análisis del cubrimiento noticioso de estos dos homicidios surgen los siguientes elementos que permiten evidenciar las dificultades a las que se enfrenta el público para construir un criterio objetivo, a partir de la información que recibe de los medios de comunicación²⁰.

A. Los medios de comunicación acentúan el estado de debilidad de la víctima

De acuerdo con la Corte Constitucional, en Sentencia SU-1723 de 2000, la noticia presentada por los medios de comunicación debe responder a la necesidad de satisfacer un interés público, mas no a la necesidad de satisfacer la curiosidad del público²¹.

Sin embargo, en ocasiones la narración del "crimen" por parte de los medios de comunicación incluye detalles encaminados más a satisfacer la curiosidad del público y no un verdadero interés público. Un ejemplo de ello son las descripciones minuciosas del estado anímico de las víctimas, ilustrándolas como personas en estado de indefensión, refiriéndose incluso a circunstancias sociales y económicas de las víctimas que no se relacionan directamente con el "crimen". Por ejemplo, en el caso de Luis Santiago, el periódico El Tiempo se refirió al estado anímico de la madre en los siguientes términos: "Madre de Luis Santiago continua en recuperación (...) 'los recuerdos del trágico episodio la hacen entrar en delicados episodios que alteran sus nervios. Tenemos que seguir trabajando y acompañándola porque es un proceso muy delicado y duro para ella y toda su familia', indicó sobre el particular el gerente del Hospital San Antonio de Chía, Alejandro Rivera, motivo por el cual la paciente tiene acompañamiento psicológico constante y no se sabe con certeza cuándo podría ser dada de alta del centro hospitalario"²².

Asimismo, existe una tendencia de los medios de comunicación a buscar generar en el público un sentimiento de solidaridad y empatía con las víctimas, al acompañar las noticias de crímenes en la mayoría de los casos con fotografías. En el caso de Luis Santiago, por ejemplo, los medios escritos presentaron fotografías del rostro doliente de la madre del niño, suscitando así en el público una serie de reacciones emocionales.

Un ejemplo claro se evidencia en el periódico El Tiempo, el cual, al referirse a Luis Santiago Pelayo, manifiesta lo siguiente: "(...) le podría prestar la luz de esos inolvidables ojitos azules, tan hermosos como los del Divino Niño, que la bestia maldita de su propio padre le cerró para siempre. Esos ojos cielo abierto, de 'niño juguetón y travieso' que tantas veces hicieron feliz al sopesado abuelito, y que debieron espantarse y clamar un auxilio que no tuvo en esos momentos diabólicos cuando el desgraciado Orlando Pelayo cometía el filicidio, o permitía que lo mataran, él mirando hacia otro lado; esos ojos deben hacernos ver la realidad de trato tan brutal e inconsciente que estamos dando a la niñez"²⁴ (subrayado fuera del texto).

Es así como surge un interrogante sobre si al informar estos detalles los medios de comunicación obedecen a un interés legítimo de informar un hecho socialmente relevante, o por el contrario su interés obedece a la amplitud de audiencia que se genera cuando al "convertir una noticia en tema de debate social" se logra tocar fibras delicadas del público y mejorar así los resultados de su actividad económica.

B. Moralización del criminal y uso indebido del lenguaje²⁵

Muy en concordancia con lo anterior, así como los medios de comunicación se concentran en mostrar la debilidad de las víctimas, tomando detalles poco relevantes para el interés general, con relación al criminal se dedican a enfatizar su posición de enemigo de la sociedad, tal como vimos en el aparte del periódico El Tiempo citado en el acápite anterior. Así, la imagen del procesado frente a la audiencia es de total descrédito, deshumanizándolo e impidiendo ejercicios de empatía. Todo lo anterior, partiendo de una presunción de culpabilidad y no de inocencia, pues sin que existan fallos en derecho, existen juicios de reproche por parte de los medios de comunicación.

Ello implica una violación al derecho a la presunción de inocencia del cual es titular todo procesado, ya que el uso excesivo de adjetivos descalificativos con los que son evocados estos personajes produce prejuicios en los interlocutores. Un ejemplo claro de esta situación se evidencia en la siguiente cita: "Johanna Macías fue recibida en el juzgado con piedras por lo que tuvo que ser fuertemente escoltada. Durante toda la diligencia una tanqueta tuvo que permanecer a las afueras del recinto judicial debido a las alteraciones del orden público que se presentaron durante la audiencia. Cubierta totalmente con escudos ingresó Macías al Juzgado, en medio de una gran tensión en el lugar. Varias madres gritaron consignas y reclamaron justicia cuando la mujer fue conducida a la sala de audiencias"²⁶.

En los casos concretos a los que estamos haciendo alusión, se podría sugerir una posible extralimitación de los medios de comunicación al referirse de manera ofensiva en varias oportunidades a los procesados, sobre todo en el caso de Jorge Orlando Pelayo, padre de Luis Santiago: "(...) el cinismo del monstruo, que inclusive apareció tomando de la mano a la madre del niño -a quien también había mandado a golpear para hacerla abortar- y que clamaba porque se lo devolvieran. Pelayo, el que le hizo romper no sólo la cara, sino el corazón, aparecía junto a ella, fresco, como si apenas hubiera dejado al niño dormidito en su cuna. Es un psicópata (...) Estos mal nacidos merecen que se les quite la piel y todos los días se les bañe con alcohol"²⁷ (subrayado fuera del texto).

Este tipo de intervenciones en los medios no parten de un modelo informativo objetivo, pues como se ve en la cita anterior, hacen juicios de carácter moral que no tienen cabida en un proceso penal, pues al juez le corresponde fallar en derecho. Así, en el manejo de la información que hacen los medios se confunden totalmente la moral y el derecho, llevando la reacción penal a un ámbito de reproche y descalificación moral en el que se espera que la intensidad de la pena responda también a criterios morales, generando entonces una controversia entre si lo justo es lo legal o si existen decisiones que, estando por fuera del derecho, son concebidas como justas por los ciudadanos.

Por otro lado, es necesario resaltar que la capacidad de difusión de la información que tienen los medios de comunicación genera en la audiencia un rechazo generalizado y gradual del procesado, quien aún no ha sido declarado culpable por un juez de la República. Dicho rechazo podría encontrar su explicación en una exposición sentimentalista y sensacionalista de la noticia, planteada en forma de espectáculo sin abrir lugar a la reflexión. El "crimen" relatado de la manera en que en ocasiones lo hacen los medios de comunicación, más que generar una sociedad informada, propicia el progresivo contagio de la ira colectiva, basada en un instinto vengativo²⁸. Al respecto vale la pena considerar si la justicia retributiva no eliminó el sentimiento de venganza de la sociedad sino que lo institucionalizó, por lo cual, desde esta perspectiva, los medios de comunicación, al crear en la "opinión pública" su propia concepción de justicia, ajena al derecho, podrían estar abriendo un espacio para el resurgimiento de la manifestación privada y no institucional de la venganza.

Por otro lado, es importante resaltar que los medios de comunicación no solo introducen juicios de tipo moral a la narrativa del fenómeno criminal sino que, adicionalmente, utilizan palabras o expresiones que, si bien en el lenguaje ordinario pasan inadvertidas, si se traducen al lenguaje jurídico tienen consecuencias trascendentales dentro del proceso penal. Por ejemplo, el periódico El Tiempo, en noticia citada anteriormente, se refiere al señor Jorge Orlando Pelayo como un "psicópata", lo anterior con la intención de hacer énfasis en la "malicia" de uno de los personajes de la historia. Sin embargo dicha expresión, desde el punto de vista jurídico, tiene un significado completamente opuesto, pues podría dar lugar a que dentro del proceso penal se examine la posibilidad de que se haya configurado una posible causal de inimputabilidad y que, en consecuencia, aquel "enemigo de la sociedad" haya actuado sin tener control sobre sus actos.

Es muy común encontrarnos con la utilización de lo que la doctrina ha denominado "olas de criminalidad"²⁹ por parte de los medios de comunicación, quienes al cubrir un determinado hecho delictivo, evocan delitos cuya situación fáctica se asemeja entre sí, de tal forma que parece haber un aumento en los índices de criminalidad. Sin embargo, en ocasiones la referencia a casos anteriores con hechos similares resulta irrelevante, pues en lugar de proporcionar mayor claridad para el público lo único que logran es generar (i) la sensación colectiva de que hay una crisis importante frente a ese tipo de delitos y (ii) la necesidad en la comunidad de que el Estado tome medidas radicales para afrontar dicha crisis³⁰.

Respecto a la sensación colectiva de que hay una crisis con relación a un tipo determinado de delito, la doctrina ha manifestado que: "(...) en efecto, al tratar la característica de la selectividad ya indiqué que por medio de informaciones selectivas de noticias sobre determinadas clases de crímenes puede generarse la sensación de que hay Olas de criminalidad', con independencia de que tales olas sean reales o ficticias, es decir, con independencia de que tengan o no respaldo en las estadísticas judiciales. Normalmente, ello genera en la sociedad una sensación de inseguridad, y correlativamente los ciudadanos demandan la previsión legal de nuevas infracciones penales y penas más severas"³¹.

Un ejemplo claro de las medidas que en el caso de la violencia contra los niños le pidió la sociedad al Estado colombiano para afrontar la "crisis" fue la propuesta que presentaron algunos políticos colombianos a través de un referendo para modificar la Constitución y permitir la cadena perpetua para "violadores" y "secuestradores" de menores. Esta propuesta de reforma del derecho fue consecuencia directa del cubrimiento que los medios de comunicación hicieron del caso de Luis Santiago³², lo cual deja al descubierto el poder que tienen los medios de comunicación sobre la configuración de las normas jurídicas y de lo "justo" en una sociedad.

D. Creación de estereotipos criminales y de víctimas: influencia del género

Por otro lado, vale la pena tener en cuenta que los dos casos objeto de estudio, a pesar de la similitud en los hechos (pues en ambos casos se trató de crímenes contra menores), fueron tratados de forma disímil por los medios de comunicación, particularmente con relación a la presentación de los móviles de los autores para cometer el crimen. A partir de un análisis basado en estudios de género, este artículo sugiere, como posible explicación del tratamiento diferencial, la amplificación de estereotipos criminales basados en el género³³.

Es común que los medios de comunicación presenten noticias en las cuales se refuerzan los estereotipos de género desde una mirada binaria y tradicional del hombre y la mujer³⁴. En efecto, generalmente los medios de comunicación presentan noticias en las que las víctimas son mujeres, ancianos o niños, respondiendo así a un imaginario social que ha identificado estas categorías de personas como las más vulnerables. Por el contrario, el victimario que exponen los medios generalmente es un hombre adulto de clase popular³⁵.

En efecto, se encuentra como un fenómeno reiterado que la participación femenina en el crimen resulta para el público menos común que la participación masculina, ya que históricamente la criminalidad masculina ha superado la femenina³⁶. Esta postura también ha sido estudiada por Allison Morris con relación a la participación de las mujeres en los procesos penales, quien afirma que "(...) A woman who enters the criminal justice system is 'incongruous' (Worral, 1998); a man is not. Hence, explanations of her presence are sought: menstruation, mental illness, poor socialization and so on"³⁷.

Es así como, para el caso de Luis Santiago, en donde el asesino fue el padre, los medios de comunicación presentaron al autor del delito como un asesino sin escrúpulos que mató a su hijo para escapar de una posible demanda de alimentos: "El jefe del ente acusador rechazó el hecho y se refirió a los actores de este crimen como hienas. Este es definitivamente un acto abominable propio de hienas"³⁸.

Por el contrario, en el caso de Esteban Alejandro los medios presentan a una madre con afecciones psicológicas. Lo anterior resulta de un imaginario social que no concibe a la mujer como el prototipo de criminal, ya que para el imaginario colectivo la mujer es menos propensa a cometer delitos³⁹. En este sentido, el discurso presentado al público por los medios busca irrumpir lo menos posible en el imaginario social tradicional⁴⁰ al replicar un estereotipo arraigado a la comunidad, que como se dijo anteriormente, concibe a la mujer como bondadosa o víctima, difícilmente capaz de matar a su propio hijo. Así las cosas, lo que se dijo frente a los móviles que llevaron a Johanna Macías, madre de Esteban Alejandro, a cometer el crimen fue lo siguiente: "Alexandra Neira, sicóloga de sanidad de la Policía Nacional, basada en su experiencia en casos similares dijo que 'Johanna Andrea sufre un desajuste emocional y un evidente trastorno psicológico (...) Las dificultades con su pareja, presión de su familia y entorno pudieron haber influido para que ella cayera en una depresión post parto y en su momento ella no pensó en las consecuencias de lo que iba a pasar', dijo la profesional"⁴¹.

En efecto, dicha estigmatización tiene como consecuencia que para aquellos interlocutores desprovistos de otros antecedentes informativos diferentes de aquellos que ofrecen los medios, en esta situación particular, se evidencia una reproducción del estereotipo criminal en el cual el hombre es más propenso a cometer la conducta⁴³ y por el contrario la conducta delincuencial de la mujer es abordada por los medios desde una perspectiva patológica.

III. RESPUESTA DEL ESTADO FRENTE A LA PROBLEMÁTICA SUSCITADA POR LA PARTICIPACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LAS CONTROVERSIAS DE CARÁCTER PENAL

A. Mecanismos de protección y restricción a la participación de los medios de comunicación en los procesos penales, creados por el legislador

Las problemáticas anteriormente planteadas, particularmente relativas a la posible violación de los derechos del procesado en virtud de la participación de los medios de comunicación en la narración del "crimen", y la creación de identidades que alejan al perpetrador de su condición de sujeto de derechos, fueron abordadas por el legislador colombiano en la Ley 906 de 2004 (en adelante "Código de Procedimiento Penal" o el "Código") a través del principio de publicidad⁴⁴. Vale la pena resaltar que no existe una norma que regule la actividad de los medios de comunicación con relación al contenido de la información difundida, pues, como se verá más adelante, hacerlo implicaría una censura previa, lo cual está prohibido por la Constitución colombiana.

En esa medida, ha sido la ley de procedimiento penal la que ha intentado controlar los posibles efectos negativos de la participación de los medios de comunicación, sin imponer restricciones particulares respecto al contenido de la noticia. Si bien dicha ley abrió las puertas de las salas de audiencia y los expedientes de los procesos penales a los medios de comunicación, reconociendo así la importancia de su participación como mecanismo de control del ejercicio del poder judicial, el legislador, siendo consciente de que el principio de publicidad podría en ciertos casos resultar lesivo de los derechos de los actores en el proceso, estableció algunas limitaciones al mismo que en ocasiones afectan la posibilidad de que los medios de comunicación tengan acceso a la información o a las salas de audiencia.

Existen sin embargo algunas restricciones al principio de publicidad que no afectan a los medios de comunicación, con lo cual queda claro que las limitaciones al derecho de los medios a la libertad de expresión son de carácter excepcional, pues dentro de las excepciones al principio no todas les son aplicables. Como un ejemplo de limitaciones legales que no aplican a los medios de comunicación encontramos la reserva que caracteriza a la indagación preliminar y la investigación en un proceso penal. En efecto, ellos no solo pueden participar en las audiencias públicas que se llevan a cabo en dichas etapas del proceso⁴⁵ sino que, por mandato de la Corte Constitucional, el trabajo investigativo de la fiscalía no está sujeto a reserva con relación al indiciado⁴⁶, los medios de comunicación, ni las víctimas⁴⁷.

Por otro lado, excepcionalmente existen situaciones en que la reserva afecta incluso a los medios de comunicación, como por ejemplo con relación a algunas audiencias preliminares, tales como la audiencia de control de legalidad sobre allanamientos, registros, interceptación de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y cosas, las audiencias relacionadas con la autorización judicial previa para realizar inspección corporal, obtención de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de lesionados o de víctimas de agresiones sexuales, y aquella que decrete una medida cautelar⁴⁸. En estos casos, por expresa decisión del legislador, el derecho a la libertad de expresión cede ante otros principios considerados preponderantes para la correcta administración de justicia.

La publicidad adquiere una gran relevancia en la etapa de juzgamiento, en la cual se llevan a cabo audiencias públicas. El Código de Procedimiento Penal la materializa en los artículos 18, 149, 150, 151, 152 y 155, en los cuales establece la publicidad como regla general y reconoce la posibilidad de restringirla solo en los siguientes casos taxativamente establecidos en las normas, entre ellos cuando los intereses de la justicia se ven perjudicados o amenazados, en especial cuando la imparcialidad del juez pueda verse afectada, así como cuando se menoscaba el derecho del acusado a un juicio justo⁴⁹. Así, la publicidad cede ante otros valores como la justicia y la seguridad.

Dichas limitaciones, incluso, reconocen no solo la prevalencia de otros valores sino, adicionalmente, el reconocimiento de la posibilidad de que en ciertas circunstancias la publicidad podría ser incluso un gravamen para los sujetos procesales, reconociendo expresamente que podría afectar la imparcialidad del juez⁵⁰ y, en consecuencia, el derecho a un juicio justo e imparcial.

B. Mecanismos de protección y restricción a la participación de los medios de comunicación en los procesos penales construidos por la Corte Constitucional

Por otro lado, la Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial con relación a los conflictos que se presentan entre el derecho a la libertad de prensa —como manifestación del derecho a la libertad de expresión— y los derechos al debido proceso, a la honra, a la privacidad, entre otros. Dicha línea manifiesta una tensión entre el reconocimiento por parte de la Corte del estado de indefensión en que se encuentran los particulares frente a los medios de comunicación, y la protección especial que se le reconoce a la libertad de prensa como pilar de la democracia.

Dentro de las sentencias que se incluyen en dicha línea jurisprudencial se encuentran decisiones adoptadas por la Corte tanto con relación al ejercicio de la labor informativa de los medios de comunicación en situaciones no relativas a la criminalidad (e.g. T-391/07, T-611/92), como también con ocasión de la participación de los medios de comunicación en la narración del fenómeno criminal (e.g. T-66/98, T-1225/03, C-049/09). Lo anterior, pues consideramos que todas ellas resultan aplicables al tema objeto de estudio si se entiende la participación de los medios de comunicación en los procesos penales como una especie dentro del género de la labor que cumplen en la sociedad.

Desde 1992 la Corte reconoció la posibilidad de presentar tutelas en contra de los medios de comunicación, en los términos del artículo 86 inciso 5 de la Constitución, por considerar que los individuos se encontraban en una situación de indefensión frente al poder que ostentan los medios en relación con la opinión pública (T-611/92, T-006/98, T-391/07). En consecuencia, la Corte ha establecido unos lineamientos a los cuales se deben sujetar los medios al momento de ejercer su función informativa. En particular, la Corte ha establecido que (i) la información debe ser veraz, imparcial, de relevancia pública y respetuosa de la dignidad humana (T-609/92, T-080/93, T-066/98), (ii) deben ser rigurosos en el uso del lenguaje cuando se trata de procesos penales (T-1225/03), (iii) no pueden distorsionar la realidad (T-1225/03), (iv) tienen la carga de transmitir con claridad la información de carácter técnico (T-259/94), (v) si informan sobre responsabilidad penal deben acudir a la autoridad para corroborar la veracidad de la información (T-094/00), (vi) si se trata de una investigación periodística paralela a la investigación penal, ella no puede convertirse en un obstáculo para la administración de justicia (T-094/00), (vii) deben limitarse a una exposición objetiva de los hechos (T-512/92) y (viii) los medios no pueden remplazar a los jueces, en el sentido de imputar responsabilidad penal (T-1225/03).

Sin embargo, la Corte también ha reconocido la importancia de los medios de comunicación para la democracia, resaltando la libertad de prensa como uno de sus pilares. Lo anterior por considerar que entre sus funciones se encuentran el control al poder público, así como ser depositarios de la confianza pública (C-650/03). En esa medida, le ha conferido a la libertad de prensa una "protección reforzada" que la Corte ha materializado a través de limitaciones procedimentales que afectan tanto la posibilidad de incorporar al ordenamiento jurídico restricciones a la libertad de prensa, así como la carga de la prueba que le corresponde al accionante que alegue la violación de sus derechos. Por un lado, la Corte ha establecido que las limitaciones a la libertad de expresión deben estar taxativamente establecidas en la ley, deben ser proporcionales, perseguir una finalidad específica y no implicar una censura previa (T-391/07). Asimismo, ha incluido una sospecha de inconstitucionalidad con relación a cualquier limitación a la libertad de prensa, por lo cual le correspondería a la entidad que haya expedido la regulación probar que no se trata de censura (T-391/07).

Por otro, ha establecido (i) que la obligación de presentar la información de forma imparcial no incluye la etapa de selección de la noticia (T-080/93), (ii) existe una presunción de inclusión de toda expresión en el ámbito de protección especial de la libertad de prensa, por lo cual le corresponde al accionante probar que dicha expresión no se encuentra cubierta por dicha presunción (T-391/07), (iii)cuando se enfrente la libertad de prensa con otros derechos, hay una presunción de primacía de la libertad de prensa sobre los demás derechos —salvo los derechos de los niños, por lo cual le corresponde al accionante desvirtuar dicha presunción— (T-391/07), (iv)dentro de la "protección reforzada" a la libertad de expresión se incluye la etapa de elección de la información, así como la forma y el tono en que será presentada (T-391/07).

La Corte también se ha pronunciado específicamente con relación a los procesos penales para sostener que (i) la reserva propia de la indagación preliminar y la investigación no vincula a los medios si la información se obtuvo de forma legítima (T-066/98), (ii) los medios pueden publicar información sobre los procesos penales en los cuales ya se haya dictado sentencia absolutoria, preclusión de la investigación y similares, alegando la exceptio veritatis (C-049/09) y (iii) solo habrá responsabilidad jurídica de los medios de comunicación cuando la imputación de responsabilidad penal es absolutamente evidente, siempre y cuando se pruebe la intención del medio de comunicación de imputar responsabilidad.

La Corte ha avalado expresamente la participación de los medios de comunicación en la narración del fenómeno criminal, al considerar que los hechos delictivos son de interés público y que, en consecuencia, no se encuentran amparados como parte integral de la esfera privada del individuo (SU-1723/03). En consecuencia, los individuos que se encuentren involucrados en un proceso penal deben aceptar la presencia de los medios de comunicación en la construcción del fenómeno criminal en Colombia, y si sus derechos se ven afectados a raíz del incumplimiento de los lineamientos planteados por la Corte, dicho individuo tiene la posibilidad de acudir a una acción de tutela que, por vía jurisprudencial, para estos casos concretos, se ha convertido en una acción judicial en la que el accionante tiene una gran carga probatoria, pues la Corte ha decidido proteger la libertad de expresión principalmente a través de mecanismos procesales que invierten la carga de prueba como por ejemplo las presunciones y las sospechas.

A modo de ejemplo, vale la pena resaltar que, a pesar de que las sub-reglas enunciadas por la Corte (ver apéndice) proporcionan unas guías para aproximarse a la información que se encuentra en las historias narradas por los medios de comunicación y que la Corte se ha esforzado por limitar la labor de los medios de comunicación en la narrativa de los procesos penales, existe una tensión aparente entre las exigencias que hace la Corte respecto a la calidad y contenido de la información que publiquen los medios de comunicación y el requisito de probar la intención por parte del medio de comunicación de imputar responsabilidad penal al accionante, para poder establecer la responsabilidad del medio de comunicación.

IV. REFLEXIÓN FINAL

En Colombia es necesario abordar desde el derecho la problemática de la interacción de los medios de comunicación con el proceso penal, particularmente la incidencia que tiene la narración de los hechos delictivos por parte de estos medios en el entendimiento del fenómeno criminal por parte del juez y de la sociedad en general.

El Estado colombiano, a través de leyes y de la jurisprudencia constitucional, ha venido abordando dicha problemática en los siguientes términos. En el Código de Procedimiento Penal, el Estado acercó el derecho a la problemática a partir del principio de publicidad al reconocer (i) que los medios de comunicación tienen un rol en los procesos penales, y (ii) que este rol puede ser limitado cuando se presentan algunas circunstancias en las cuales a priori deben primar otros derechos como la seguridad, los derechos de los niños, el derecho a un juicio imparcial y justo, entre otros.

Por su parte, la Corte Constitucional ha encontrado que el poder de los medios de comunicación en la sociedad es indiscutible, y que de él se deriva un estado de indefensión para el individuo frente al cual la única herramienta institucional de protección es la tutela. Asimismo, ha reconocido que la libertad de expresión debe ser objeto de una protección reforzada por ser uno de los pilares en los cuales se sostiene todo Estado democrático, participativo y pluralista.

Basándose en la especial relevancia de la libertad de expresión, la Corte no ha abierto las puertas a una limitación irrestricta de dicho derecho. Por ello, si bien ha establecido límites claros a la libertad de prensa fundados en principios tales como la dignidad humana, la veracidad y la imparcialidad, también ha establecido un control reforzado para la protección de la libertad de expresión a través de la presunción de primacía de este derecho sobre cualquier otro — salvo los derechos de los niños—, así como con la inclusión dentro de la protección de la libertad de expresión de todas las formas de expresión, sean estas convencionales o no, entre otros.

Sin embargo, hasta aquí han llegado los esfuerzos institucionales —formales— por abordar la problemática, en los cuales se percibe que por regla general el Estado tiende a proteger la libertad de expresión y la participación de los medios de comunicación en los procesos penales, y es solo por vía de excepción que se permite limitarla. En esta medida quedan diversas preguntas por responder.

En las reflexiones planteadas en este trabajo está de por medio la democracia. Nadie podría negar que son importantes para un sistema democrático tanto la imparcialidad del juez, la seguridad jurídica, la presunción de inocencia y el debido proceso, así como el ejercicio de la libertad de prensa por parte de los medios de comunicación. Y en esta medida, ¿no se afecta la seguridad jurídica y la presunción de inocencia al permitir que los medios de comunicación informen sobre casos en los cuales el indiciado fue absuelto? ¿O acaso no se afecta el debido proceso al reconocer y permitir que los medios de comunicación informen sobre los procesos penales sujetos únicamente a una responsabilidad posterior, pudiendo llevar a cabo juicios paralelos sin garantías? ¿Acaso todos estos valores no resultan ser también pilares de la democracia? ¿No es una violación a la presunción de inocencia permitir que los medios de comunicación publiquen información sujeta a reserva teniendo en cuenta que la reserva también protege los intereses del indiciado frente al cual la fiscalía no encuentra suficiente material probatorio para formular imputación?

La paradoja se encuentra entonces en la respuesta misma de las instituciones colombianas, ya que por proteger la democracia, la pluralidad y la participación, privilegian la libertad de prensa, pero al hacerlo desconocen principios como la imparcialidad, la seguridad jurídica y la presunción de inocencia que también hacen parte vital del sistema democrático. Así, las medidas adoptadas por la Corte Constitucional y por el legislador para proteger la democracia, al parecer terminan en todo caso afectándola. Por este motivo, se trata de un tema que debe ser objeto de mayor reflexión legislativa, jurisprudencial y académica.

Esta circunstancia impone retos importantes para el derecho penal y para el derecho constitucional, ya que deben tener en cuenta las reflexiones sociológicas y de la disciplina de la comunicación social que ya han advertido el problema y lo han hecho evidente en sus escritos.

Pie de Página

¹Ver Ken Dowler, Thomas Fleming & Stephen Muzzatti, Constructing Crime: Media, Crime, and Popular Culture, 48 Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice, No. 5 [online], 837 (2006). Disponible en: 850.http://heinonline.org.gate2.library.lse.ac.uk/H0L/Page?handle=hein.journals/cjccj48&div=71&collection=journals&set_as_cursor=11&men_tab=srchre-sults (16 de febrero del 2012); Robert Reiner, Media made criminality: the representation of crime in the mass media, en The Oxford Handbook of Criminology, 302-337 (Mike Maguire, Rod Morgan & Robert Reiner, Oxford University Press, Oxford, 2007).
²W. Lofquist, Constructing Crime: Media Coverage of Individual and Organizational Wrongdoing, 14 Justice Quarterly, No. 2 [online], 243-263, (1997). Disponible en: http://heinonline.org.gate2.library.lse.ac.uk/HOL/Page?handle=hein.journals/jquart14&id=253&collection=journals&in-dex=.  (16 de febrero del 2012).
³Ver jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana citada en el Capítulo IV.
⁴Ver Corte Europea de Derechos Humanos, Sunday Times v. United Kingdom (1978).
⁵Juan Bustos Ramírez & Hernán Hormazábal Malareé, Lecciones de Derecho Penal, 15 (Trotta, Madrid, 1999).
⁶"Entiéndase por control social formal los procesos institucionalizados y reconocidos por las instancias de poder en una sociedad; por ejemplo: la ley, las instituciones, los órganos del poder público. Por control social informal debe entenderse los grupos o situaciones de hecho que inciden determinantemente en la inercia del desarrollo social; las prácticas institucionalizadas, los discursos y las conductas que de forma conciente e inconciente se imponen a un sujeto durante su vida porque fueron previamente determinadas por los grupos dominantes; por ejemplo: las prácticas religiosas, la vida en familia, el trabajo, los grupos sociales, la dinámica de los medios de comunicación". José Antonio Alvarez León, Construcción de la imagen de la seguridad o control social multidimensional, 3 Revista del Posgrado en derecho de la UNAM, No. 5 (2007). Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/posder/cont/5/cnt/cnt5.pdf (14 de enero del 2012).
⁷Si bien existen varios mecanismos informales de control social que participan en la narrativa de las controversias de carácter penal y en la estructuración de la "opinión pública", tales como la religión o la educación, para efectos de este artículo sólo tendremos en cuenta los medios de comunicación. (Wendy Pogorzelski & Thomas W. Brewer, Cameras in court: How television news media use courtroom footage, 91 Judicature, No. 3, 124 (2007). ]]> ⁸Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-259 de 1994.
⁹K. Dowler, T. Fleming, & S. Muzzatti, Constructing Crime: Media, Crime, and Popular Culture, 48 Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice, No. 5 [online], 839 (2006). Disponible en: http://heinonline.org.gate2.library.lse.ac.uk/HOL/Page?handle=hein.journals/cjccj48&div=71&collection=journals&set_as_cursor=11&men_tab=srchresults (16 de febrero del 2012).
¹⁰"El empleo negativo de los medios masivos de comunicación tiene una explicación de fondo; como parte del sistema económico dominante, son poderosos instrumentos comerciales casi siempre en manos de empresas multinacionales que los manipulan en su propio beneficio; y como el sexo, la violencia y el crimen vestidos con ropaje sensacionalista son absorbidos ávidamente por la masa anodina de sus destinatarios, han explotado esas vertientes con desaforada codicia y con el empleo de los últimos avances de la técnica; por eso la prensa, la radio, la televisión, el cine y el libro se han venido transformando de eficaces instrumentos de cultura en medio idóneos de enriquecimiento particular" (Alfonso Zambrano Pasquel, Criminalidad de la Infanto-adolescencia. Factores Criminógenos Externos, Revista Jurídica Online, 7. Disponible en:  http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas/1991/03/03_Criminalidad_De_La_Infanto_Adolescencia.pdf (26 de febrero del 2010).
¹¹"(...) esta realidad representada en o a través de las noticias o de la noticia es en sí misma una construcción ideológica basada en las definiciones dadas por las fuentes acreditadas de los periodistas, como el gobiernos o los líderes sindicales. En otras palabras, los medios de comunicación no son un mediador neutral, lógico o racional de los acontecimientos sociales, sino que ayudan básicamente, a reproducir ideologías reformuladas". Teun A. Van Dijk, La noticia como discurso. Comprensión, estructura y producción de la información. Publicado en inglés por Lawrence Erlbaum Associates, Publishers. Traducción de Guillermo Gal, 28.
¹²"La atención por lo negativo, lo sensacionalista, el sexo y la violencia, incluso en periódicos de calidad (autique aquí más sutilmente), satisface la retórica de las emociones, que también conocemos a partir de los informes de accidentes, catástrofes, desastres y crímenes. Estos tipos de acontecimientos informan acerca de hechos 'fuertes', con testigos y que requieren cifras exactas (víctimas); pueden insertarse en las estructuras narrativas; pueden reflejar opiniones (tanto de funcionarios como de participantes); posibilitan muchas citas directas; subrayan las causas y las consecuencias (¿cómo y por qué pudo ocurrir eso?). En resumen, satisfacen las condiciones cognitivas y emocionales básicas del tratamiento efectivo de la información. Estos acontecimientos comprenden el grueso de lo que la mayor parte de la gente, en nuestros países occidentales, consume como noticias". Teun A. Van Dijk, La noticia como discurso. Comprensión, estructura y producción de la información. Publicado en inglés por Lawrence Erlbaum Associates, Publishers. Traducción de Guillermo Gal, 127-128.
¹³Juan L. Fuentes Osorio, Los medios de comunicación y el derecho penal, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 13. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpe/07/recpe07-16.pdf (6 de enero del 2010).
¹⁴Francesc Barata, Alarmismos sociales y medios de comunicación. Disponible en: http://camara. ccb.org.co/documentos/3774_foro_percepcion_parte_1.pdf (7 de abril del 2010). Página de la Cámara de Comercio de Bogotá, Perspectivas y enfoques sobre percepción de seguridad ciudadana, Artículos especializados.
¹⁵"Decía el elocuente orador, abogado penalista y destacado político Jorge Eliecer Gaitán que esos sentimientos globales intuitivos, formados de fuentes noticiosas, antes del desarrollo integral de una investigación o de la culminación de un proceso, es lo que constituye típicamente un prejuicio o preconcepto, que tarde o temprano llegará a gobernar el criterio de los jueces, quienes, aún inconscientemente, podrían dejarse guiar por el deseo de satisfacer esos sentimientos anticipados de responsabilidad". Ambito Jurídico, edición electrónica del 7 de septiembre del 2011, "Juzgar 'a priori'". Disponible en: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110907-06_(juzgar_a_priori)/noti-110907-06_(juzgar_a_priori).asp (7 de abril del 2012).
¹⁶"Una fuente de derecho es no solo la noción del juez de que ciertas reglas son derecho válido, sino también sus prejuicios personales, sus simpatías y antipatías, sus caprichos e intereses privados, en suma, todo lo que en cualquier circunstancia puede influenciar psicológicamente a su decisión. Esta primera concepción trata de mostrar la existencia de realidades psicológicas y sociológicas, que ayudan a dar forma al sentido en que un ser humano decide un caso". Diego Eduardo López M., El derecho de los jueces, 310 (Legis - Universidad de los Andes, Bogotá, 2004).
¹⁷En junio del 2009, a los seis días de nacido, Esteban Alejandro Mosquera fue secuestrado por dos hombres y una mujer en Piedecuesta, Santander, tras arrebatárselo a su madre, Johanna Macías. Luego de realizadas algunas investigaciones preliminares por parte de la Policía Judicial, se encontró el cuerpo del menor y se pudo determinar que fue su madre quien lo había asesinado y había inventado una historia sobre el secuestro del menor para ocultar lo sucedido. ]]> ¹⁸El miércoles 24 de septiembre del 2008, el menor Luis Santiago, de 11 meses de nacido, fue raptado por dos hombres encapuchados de la casa de su madre Clara Ivonne Lozano, quien no los pudo identificar. Luego de realizadas algunas investigaciones preliminares por parte de la Policía Judicial, se pudo determinar que el padre del menor había contratado a los secuestradores, quienes finalmente lo asesinaron.
¹⁹Ver Richard Fox & Robert Van Sickel, Tabloid Justice: Criminal Justice and Media Frenzy (Boulder, Lynne Reiner Publishers, 2001).
²⁰Dialnet, Revista digital, "La dramatización de la violencia", Universidad Complutense de Madrid, 62. Disponible en: http://revistas.ucm.es/inf/11357991/articulos/CIYC9595110059A.PDF (5 de marzo del 2010). "La especificidad de sus mensajes, en los que la imagen 'hace ver' la realidad, provoca adhesiones faltas de ponderación. La imagen, por otra parte y la dramatización espectacular que se hace de los contenidos, los hacen extraordinariamente accesibles, no importando cual sea la capacidad intelectual de los públicos para asumir o rechazar lo que se les ofrece con tanta facilidad".
²¹"(...) resulta imperativo que el contenido de una información obedezca a un verdadero y legítimo interés general de conformidad con la trascendencia y el impacto social. Así, la libertad de información toma ventaja cuando de la magnitud misma de los hechos surge la necesidad de conocimiento público y se despierta el interés general, más no una simple curiosidad generalizada" (Corte Constitucional, Sentencia SU-1723, 12 de diciembre de 2000. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero).
²²Periódico Vanguardia Liberal, edición electrónica del miércoles 1° de octubre del 2008, "Madre de Luis Santiago continúa en recuperación". Disponible en: http://www.vanguardia.com/pais/103/8969 (9 de marzo del 2010).
²³Francesc Barata, Alarmismos sociales y medios de comunicación. Disponible en: http://camara.ccb.org.co/documentos/3774_foro_percepcion_parte_1.pdf (7 de abril del 2010). Página de la Cámara de Comercio de Bogotá, Perspectivas y enfoques sobre percepción de seguridad ciudadana, Artículos especializados.
²⁴Periódico El Tiempo, edición electrónica del sábado 4 de octubre del 2008. "El Arca de Noé. Santiago, déjanos tus ojos". Disponible en: http://www.eltiempo.comlarchivoldocumentolMAM-3123943. Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-3123943 (5 de marzo del 2010).
²⁵Vale la pena aclarar que, a pesar de que en este acápite se van a enfatizar los efectos negativos de los juicios morales realizados por los medios de comunicación con relación a la narración del fenómeno criminal, no por ello se deben desconocer los efectos positivos de dicho tipo de reproches, pues existen situaciones que, si bien son jurídicamente legales, son moralmente inaceptables y deben ser objeto de una "observación o pronunciamiento moral" por parte de los medios de comunicación, precisamente en cumplimiento de su rol como mecanismos de control social, e.g. carrusel de pensiones.
²⁶La FM, edición electrónica del día 18 de junio del 2009. "En privado se realizó el sepelio del bebé de siete días de nacido, Esteban Alejandro". Disponible en: http://www.lafm.com.co/noticias/2009-06-18/en-privado-se-realiz-el-sepelio-del-beb-de-siete-d-de-nacido-esteban-alejandro (20 de abril del 2010).
²⁷Periódico El Tiempo, edición electrónica del sábado 4 de octubre del 2008. "El Arca De Noé Santiago, Déjanos Tus Ojos", op. cit. ]]> ²⁸"La mujer tuvo que entrar escoltada por la Policía y con chaleco antibalas y bajo los gritos de ciudadanos enfurecidos. Fue necesaria la presencia de carros antimotines con lanzadores de agua. (...) La diligencia tuvo su momento más álgido hacia las 5 de la tarde cuando le ordenaron la libertad a la mujer y la gente que seguía la audiencia en las afueras del recinto del juzgado, al enterarse de la suspensión, lanzó piedras". Periódico El Tiempo, edición electrónica del 17 de junio del 2009. Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-5458447 (5 de marzo del 2010).
²⁹"(...) olas mediáticas de criminalidad, es decir, cuando los medios de comunicación coinciden en tratar un hecho delictivo de forma uniforme, abundante y alarmista. Cuando hay una sobrecarga informativa. Son olas artificiales porque su dimensión informativa no tiene una relación equilibrada con el problema referido. Estas olas mediáticas les confieren a los acontecimientos delictivos una dimensión pública que no tenían, y lo que resulta más preocupante: su imagen mediática acaba funcionando en términos de acción social como la imagen real del delito. No es que los medios inventen el crimen, sino que le dan unas formas y unos contenidos determinantes de su percepción social. Un discurso que dialoga con los temores surgidos de la experiencia real" (subrayas fuera del texto). Francesc Barata, Alarmismos sociales y medios de comunicación. Disponible en: http://camara.ccb.org.co/documentos/3774_foro_percepcion_parte_1.pdf (7 de abril del 2010). Página de la Cámara de Comercio de Bogotá, Perspectivas y enfoques sobre percepción de seguridad ciudadana, Artículos especializados.
³⁰Ver Robert Reiner, Media made criminality: the representation of crime in the mass media, en: The Oxford Handbook of Criminology, op. cit.
³¹Antonio Cuerda Riezu, Los medios de comunicación y el derecho penal, 201. Disponible en: http://www.cienciaspenales.net/portal/page/portal/IDP/BIBLIO?p_cont=D&p_orden=1 (17 de abril del 2010). Universidad de Castilla - La Mancha, Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales.
³²"Yen el Congreso, 50 Representantes a la Cámara mostraron su indignación al radicar anoche un proyecto de reforma constitucional que busca establecer la cadena perpetua contra todo aquel que se atreva a atentar contra la vida o la integridad de un menor. (...) La enmienda fue respaldada por todos los partidos que tienen representación en el Congreso. Esta reforma ya había sido radicada en dos oportunidades, en el 2006 y 2007, pero en ese entonces no tuvo la atención de los legisladores. Ahora, dijo el representante Simón Gaviria, el dolor que produjo la muerte de Luis Santiago unió al Congreso en una sola causa. El vicepresidente, Francisco Santos, pidió ir más allá y sugirió la pena capital para los abusadores de los menores. 'Una persona que comete un crimen de esos, que demuestra su inhumanidad, yo no sé si tenga derecho a vivir (... ) Estoy hablando de corazón (... ) Yo no sé si una persona de esas merezca tener exactamente el mismo fin que tuvo su hijo indefenso (...) Queda uno como tan desconcertado\ dijo Santos". Periódico El Tiempo, edición electrónica del martes 30 de septiembre del 2008. "Presidente Alvaro Uribe no apoya movimiento que pide cadena para asesinos de niños". Periódico El Tiempo, edición electrónica del día 30 de septiembre del 2008. Disponible en: http://www.eltiempo.com/colombia/politica/2008-09-30/presidente-lvaro-uribe-no-apoya-movimiento-que-pide-cadena-perpetua-para-asesinos-de-ninos_4575915-1 (5 de marzo del 2010).
³³"The one demographic characteristic of offenders which is overwhelmingly congruent in news stories and in all other data sources on crime is their gender: 'both crime statistics and crime news portray offenders as predominantly a male activity' ( Sacco 1995: 143) ". Robert Reiner, Media made criminality: the representation of crime in the mass media, en: The Oxford Handbook of Criminology, 309, op. cit.
³⁴"(...) dibuja lo femenino por afinidad con bondad, abnegación, capacidad de sacrificio por los otros y victimización y, lo masculino, por afinidad con lo público, lo político, lo bélico, la capacidad de someter y victimizar". María Rocío Cifuentes Patiño, La investigación sobre género y conflicto armado, 3 Revista Eleuthera, 127-164 (ene. - dic. 2009).
³⁵Estudio realizado por el Centro de Competencia en Comunicación de la Fundación Friedrich Ebert, 2004.
³⁶"Aun más, sabemos que, en promedio, las mujeres solamente representan el 4% de la población que se halla en prisión en el mundo. Y sabemos, también, que la criminalidad masculina supera a la femenina en todas las naciones, en todas las comunidades que forman parte de naciones, en todos los grupos de edad, en todos los períodos de la historia para los que existen datos disponibles y en todos los delitos con excepción de aquellos ligados a la condición de la mujer como son el aborto, el infanticidio y la prostitución". Elena Azaola Garrido, Crimen, castigo y violencias en México, vol. 5 (Colección Ciudadanía y Violencias).
³⁷Allison Morris, Women, Crime and Criminal Justice, 90 (Basil Blackwell, Oxford, 1987): "Una mujer que entra al al sistema de justicia penal es 'incongruente' (Worrall, 1981); un hombre no lo es. Por lo tanto, se buscan explicaciones para su presencia: la menstruación, una enfermedad mental, poca socialización, etc." (traducción de las autoras). ]]> ³⁸Periódico El Espectador, edición electrónica del 1° de octubre del 2008. "Con fuertes medidas de seguridad se inicia audiencia por asesinato de Luis Santiago". Disponible en: http://www.elespectador.com/noticias/bogota/articulo-dictan-detencion-preventiva-contra-de-mujer-secuestro-bebe-chia (9 de marzo del 2010).
³⁹Ver Allison Morris, Women, Crime and Criminal Justice, en Race, Gender and Class in Criminology, 29-48 (Dragan Milovanovic & Martin Schwartz, Eds., Garland Publishing Inc., New York, 1996).
⁴⁰"Goals and behaviours encouraged for males are thought to have much in common with criminal activity (Dobash et ál., 1995; Omodei, 1981), with personal characteristics encouraged through socialisation into the male gender role (such as aggression, being adventuresome and tough) thought necessary for involvement in crime (Naffine, 1987; Eagly, 1987). Crime is seen as symbolically masculine - and masculinity as supplying the motive for crime (Naffine, 1987). The dividing line between the two is a thin one (Oakley, 1972).
Taken to the logical conclusion, the more masculine an individual the more frequently involved in crime we might expect s/he will be - particularly with relation to violent offending which is thought to engender a greater degree of masculinity. Women who offend are not 'proper women' (Worrall, 1990), and female aggression is often judged more harshly than aggression by males because it reflects a greater departure from female social norms (Gelsthorpe, 2003; Paul and Baenninger, 1991). Violent women (in particular) must therefore be mentally ill or emulating men (Campbell, 1993), because simply, this is not how nice girls should behave (Batchelor, 2001)". Victoria Herrington, & Claire Nee, Self-Perceptions, Masculinity and Female Offenders, Internet Journal of Criminology, 5-6 (2005). Disponible en: www.internetjournalofcriminology.com (30 de enero del 2012).
⁴¹Estudio realizado por el Centro de Competencia en Comunicación de la Fundación Friedrich Ebert, 2004.
⁴²Ver I. Hacking, The Social Construction of What? (Cambridge University Press, Cambridge, 1999); I. Hacking, Kinds of People: Moving Targets, 151 British Academy Lecture [online], 285-317 (2007). Disponible en: www.proc.britac.ac.uk/tfiles/151p285.pdf (25 de noviembre del 2011). I. Hacking, Historical Ontology (Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2002).
⁴³Periódico El Tiempo, edición electrónica del 17 de junio del 2007. "Orden de captura contra Johana Andrea Macías, por homicidio agravado, dicta juez de Piedecuesta". Disponible en: http://www.eltiempo.com/colombia/justicia/con-piedras-fue-recibida-madre-acusada-de-asesinar-a-su-bebe-en-piedecuesta-comenzo-la-audiencia_5458447-1 (9 de marzo del 2010).
⁴⁴Congreso de la República de Colombia, Ley 906 de 31 de agosto de 2004, Diario Oficial No. 45.657 de 31 de agosto de 2004, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, artículo 18: "Artículo 18. Publicidad. La actuación procesal será pública. Tendrán acceso a ella, además de los intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general".
⁴⁵"(i) en la indagación preliminar, todas aquellas que solicite el Fiscal —y excepcionalmente la Policía Judicial directamente— al juez de control de garantías, cuando requiera tomar medidas que afecten los derechos y garantías fundamentales de la persona, como por ejemplo, la inspección corporal o el registro personal, y (ii) en la investigación, la audiencia de formulación de imputación, las audiencias para solicitar autorizaciones del juez de control de garantías para realizar determinadas actividades como el registro personal y la obtención de muestras que involucren al imputado; o cuando ellas puedan lesionar derechos fundamentales como la legalización de la captura o la solicitud de medidas de aseguramiento". Congreso de la República de Colombia, Ley 906 de 31 de agosto de 2004.
⁴⁶Ver Sentencia C-799 de 2005. Magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería, sobre el ejercicio del derecho de defensa del indiciado, sin límites temporales, es decir, incluso en etapa pre-procesal. ]]> ⁴⁷Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 18 de mayo de 2006. Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y otros.
⁴⁸Congreso de la República de Colombia, Ley 906 de 31 de agosto de 2004, Diario Oficial No. 45.657 de 31 de agosto de 2004, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, artículos 150, 151, 152 y 155.
⁴⁹"(i) Cuando la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes, (ii) Cuando se afecte la seguridad nacional, (iii) Cuando se exponga a un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir, (iv) Cuando se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo, (v) Cuando se comprometa seriamente el éxito de la investigación, (vi) Cuando se comprometa el orden público, la seguridad nacional o la moral pública, el juez podrá limitar total o parcialmente el acceso al público o a la prensa, o imponer reserva a quienes estén presentes, (viii) Cuando los intereses de la justicia se vean perjudicados o amenazados, en especial cuando la imparcialidad del juez pueda verse afectada".
⁵⁰Al consagrar en el artículo 152 que: "ARTICULO 152. Restricciones a la publicidad por motivos de interés de la justicia. Cuando los intereses de la justicia se vean perjudicados o amenazados por la publicidad del juicio, en especial cuando la imparcialidad del juez pueda afectarse, el juez, mediante auto motivado, podrá imponer a los presentes el deber de guardar reserva sobre lo que ven, oyen o perciben, o limitar total o parcial el acceso del público o de la prensa" (subrayas fuera del texto). Congreso de la República de Colombia, Ley 975 de 25 de julio de 2005, Diario Oficial No. 45.980 de 25 de julio de 2005, Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.
⁵¹Revista Semana, edición electrónica del 3 de marzo del 2012 "Linchamiento o justicia". Disponible en: http://www.semana.com/nacion/linchamiento-justicia/173136-3.aspx (9 de abril del 2012).

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