Legitimidad fuera del poder instituyente: límites de la validez en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras

Legitimacy out of the instituting power: limits of the validity in the victims' law

Juan Carlos Quintero Calvache
Universidad del Valle, Cali - Colombia
E-mail:juancaquin@hotmail.com

Recibido: noviembre 8 de 2012
Aprobado: mayo 13 de 2013

Resumen

En este artículo se muestra el problema que representa para la efectiva reparación de las víctimas del conflicto interno armado, la aporía legalista en la que se inscribe la legitimidad de la Ley de Victimas y Restitución de Tierras como componente del sistema normativo de justicia transicional en Colombia, la cual privilegia una concepción positivista que rinde culto a la creencia en la legalidad de los procedimientos por encima de una concepción de legitimidad ontológica que reconoce la facultad de juicio instituyente en la víctimas de la guerra interna en Colombia. Dicha aporía se pondrá en evidencia contrastando la postura de legitimidad positiva weberiana con el principio de legitimidad que postula Carl Friedrich y el principio de comunicación formulado por Jürgen Habermas para la validez normativa; intentando ofrecer una salida a esa aporía desde la concepción de facultad de juicio que plantea en su ley de verdad Jacques Poulain.

Abstract

This article shows the problem which represents the effective reparation for the internal armed conflict victims, the legalistic contradiction in which legitimacy is part of the Law of Victims and Land Restitution as a component of the regulatory system of transitional justice in Colombia, which favors a positivist conception that exhales the belief in the legality of the procedures above ontological conception of legitimacy that recognizes the power of judgment instituting the victims of the civil war in Colombia. This will become an apparent contradiction contrasting the positive Weberian legitimacy position to the principle of legitimacy, which postulates Carl Friedrich and communication principle formulated by Jürgen Habermas for normative validity, trying to offer a way out of this impasse from conception faculty of judgment posed in his law of truth Jacques Poulain.

Keywords: Legality, validity, instituted, instituting, trial.

Introducción

El concepto de legitimidad inscrito en la legalidad de los actos procesales instituidos, plantea serios problemas en el orden del reconocimiento de la legislación por quienes son destinatarios de la ley. De hecho, en el contexto actual la validez de las normas fundamentada en la convencionalidad del proceso de producción normativa comienza a debilitarse frente al ejercicio de la facultad crítica sobre lo instituido, frente al ejercicio del poder instituyente que hace posible lo instituido por fuera, incluso, de las instituciones.

En este texto se mostrará inicialmente los alcances del concepto de legitimidad en Max Weber para evidenciar por medio de la contrastación con los concepto de legitimidad en Pierre Bourdieu y en Carl Friedrich, la alienación del concepto de legitimidad al ordenamiento institucional, y la dictadura de la creencia en la legitimidad de las decisiones y las leyes para acercarlas a la aceptación obligada de los individuos.

Después de precisar dichas inconsistencias se muestran las dificultades que se presentan al sustentar la legitimidad normativa bajo la circularidad del orden legal, es decir, la legitimidad por vía de la legalidad, problemas que se evidencian en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras como integrante del sistema normativo de justicia transicional en Colombia; desde ahí se puede concluir que la citana norma carece de legitimidad material.

Una vez evidenciada la ilegitimidad de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, se intenta postular una salida a las dificultades que ofrece la sustentación de la legitimidad de la norma bajo la perspectiva positivista weberiana, a partir del ejercicio de la facultad crítica de juicio y del poder instituyente como sustento del orden institucional. En ese orden, la facultad de juicio posibilita el reconocimiento del individuo en la norma, mientras que el poder instituyente reformula lo instituido, haciendo posible otras formas de reparación diferentes a las instituidas en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, expedida en el marco del proceso de transición del conflicto político interno armado a un estado de postconflicto.

La discusión casi obligada alrededor de la vigencia y validez de una norma o de una ley atraviesa necesariamente los linderos de la institucionalidad formal para aquellos que les resulta suficiente resolver este asunto con los instrumentos que la legalidad ha definido para ello, no así, para quienes reclaman espacios de discusión en los que se tengan en cuenta sus razones para admitir o rechazar una norma por la cual resultan afectados. Si están en discusión las razones de los afectados y las formalidades que el poder político definió como marco legal para la formación y efectividad de la norma, habrá que mirar desde los conceptos de legalidad y legitimidad, si el marco legal que define la validez formal de una norma es suficiente para tener la norma como legítima y válida en un contexto social específico, y si esa suficiencia es de tal entidad como para omitir las razones de los afectados en el proceso de formación razonable de la norma.

Regularmente en una ley resulta problemática la confluencia de la legalidad y la legitimidad en un mismo acto institucional, bien porque los afectados de la ley no reconocen su autoridad, o porque la autoridad que se predica desde la legitimidad cede ante el poder que se impone desde la legalidad de la misma. En otras palabras, resulta exclusivamente prioritaria la racionalidad legal, la cual prima sobre el juicio crítico de los destinatarios de la ley.

A partir del conflicto entre legalidad y legitimidad, entre el poder y la autoridad, intentaré mostrar, específicamente en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras², cómo el legislador al privilegiar los criterios de legalidad institucionalizada en los procedimientos legislativos (lo instituido) por encima de la legitimidad como espacio de reconocimiento y razonabilidad de los afectados, impone una forma de restauración, para los afectados por el conflicto interno armado, que no comporta las razones, por lo menos básicas, que tienen los destinatarios de esa ley para aproximarse a los medios que cada uno de ellos considera adecuados para repararse de los daños sufridos.

Con ello intentaré concluir que la legitimidad de la ley de víctimas operaría como medio para responder a las necesidades de restauración, y que la falta de legitimidad en esa ley, tiene implicaciones directas sobre la reparación, o si se quiere, resiliencia de los afectados por la violencia política.

Si entendemos la legitimidad desde las acciones participativas de las víctimas en la discusión legislativa en procura de definir en la norma una forma concreta para ser reparadas, entonces, para que la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras fuese un instrumento legítimo para la reparación, debería haber contado con la participación de los sujetos resilientes.

Sí se toma en cuenta el modelo de reparación definido en el marco legal de la norma en comento, tenemos que comenzar a pensar en una resiliencia de las víctimas por fuera de la ley. Serán los instrumentos, los medios y las acciones que definan las propias víctimas bajo sus propios criterios los que finalmente podrían posibilitar un tanto de reparación conforme a sus intereses y por fuera de los intereses institucionales Para sustentar lo anterior, pondré en consideración las implicaciones de la facultad de juicio de los individuos y el poder instituyente en la construcción de un modelo o un instrumento de restauración, a partir del cual sea posible la instauración institucionalmente legal de un proceso de reparación acorde con las razones y los deseos de recomposición vital (ética) de quienes aún sufren la pérdida, el despojo y el destierro que les ha dejado la guerra interna. Esto como control sobre la institución de la reparación fundada en la crítica y en el juicio permanente de los afectados al modelo de reparación institucional.

La circularidad legal de la legitimidad y la validez

En Weber encontramos el concepto de dominación racional a partir de la legalidad, o dominación "legal-racional", que se aprecia en los Estados modernos, donde la legitimidad y legalidad tienden a confundirse a partir del orden que se deriva de la ley, entendida como regla universal, impersonal y abstracta. La ley es la máxima expresión de la racionalización formal, basada en procedimientos, previsible, calculable, burocrática.

En ese orden cabe indicar que dicho concepto hace posible que los regímenes más totalitarios se precien de ser sistemas de gobierno legítimos, incluso en el orden de la ley, la ley más tiránica no sólo es legal, sino que llega a ser igualmente legítima. Lo razonable es la norma y en ella están las razones de la acción.

La legitimidad weberiana de una ley se resume en el hecho del cumplimiento de los dispositivos normativos que regulan en el orden formal y material la expedición de ella. Una ley será legítima no por estar relacionada con el derecho y la justicia, sino por haber sido expedida de acuerdo con las normas que regulan el procedimiento para su expedición, sin tener en cuenta que tan justa o injusta sea.

Un principio de legitimidad, que rompe con el formalismo positivista de Weber, lo propone Bourdieu, al considerar que la legitimidad de una norma no se produce por el reconocimiento universalmente acordado por los justiciables producto de la validez que tenga la norma dentro del campo en el que se aplica la disposición o por la aceptación de una comunidad de expertos que consideren que la norma es legítima para un orden determinado; de la misma forma tampoco puede ser producto de la adhesión inevitablemente obtenida (Bourdieu, 2005). La legitimidad está precisamente en el reconocimiento que los destinatarios de la norma hagan de esa norma; es decir, que los individuos que terminan afectados por una norma se reconozcan en ella y acepten sujetarse a ese mandato, sin que para ello incida la fuerza que trae la norma para su cumplimiento, sin que la coacción de la norma constituya la razón para su aceptación y cumplimiento.

Lo interesante en este caso, es que Bourdieu rompe con la concepción legalista de la legitimidad que el positivismo weberiano mantenía bajo la confusión entre legalidad y legitimidad. En tal sentido dice Bourdieu que el derecho como forma por excelencia del discurso legítimo, "no puede ejercer su eficacia específica sino en la medida en la que obtiene reconocimiento, en la medida en la que se desconoce la parte más o menos grande de arbitrariedad que está en el origen de su funcionamiento".(Bourdieu, 2005, p. 206.)

El reconocimiento como fundamento de la legitimidad de una ley se aprecia en el deseo de los individuos por dejarse formar por esa ley, de llevar el rumbo de sus vidas por los postulados de la ley en la que se han reconocido, y especialmente cuando los individuos toman esas leyes como base para definir formas de comportamiento. Esas leyes según Bourdieu, se convierten verdaderamente en derecho. En este orden de ideas, podríamos afirmar que el derecho es la manifestación máxima de la legitimidad; dicho de otra forma, cuando se habla de derecho estamos hablando de que una ley es verdaderamente legítima. En este caso, el reconocimiento en una norma es lo que hace el derecho, en términos de Bourdieu.

Esta ruptura que planeta Bourdieu en la concepción formalista de la legitimidad weberiana sienta las bases de lo que será el tránsito de la legitimidad legalista a la legitimidad como reconocimiento que fundamenta la estructura de un concepto de legitimidad más ajustada al juicio crítico y a la facultad instituyente de unos individuos capaces de pensar en torno a los alcances y la realidad de una norma.

Si bien el derecho, como lo sostiene Bourdieu, es la "forma por excelencia del poder simbólico de nominación que crea las cosas nombradas y, en particular, los grupos sociales" (Bourdieu, 2005., p. 198.), hay que entender que esa capacidad de creación de lo nombrado sólo es posible en tanto ese derecho sea producto del reconocimiento de los individuos en la ley y la hagan suya como guía y fundamento de su comportamiento, que la ley sea legítima en el sentido antes mencionado. Dado lo anterior, es posible considerar que el derecho per se es legítimo, y que al hablar de derecho está implicada la legitimidad. En este sentido una Ley o una norma no podrá ser norma de derecho si le falta la legitimidad, si los individuos no se reconocen en ella.

Para abordar el concepto de legitimidad en el orden discursivo de las normas por fuera del modelo weberiano, me apoyaré en el principio de comunicación habermasiano y en la concepción de autoridad y poder de la ley como representaciones de la legitimidad y la legalidad, desde la filosofía jurídica de Carl Friedrich, sin olvidar que la fundamentación de legalidad y legitimidad de las normas en el sistema positivista se sustentan en el concepto de legalidad y legitimidad circular weberiano.

Para Carl Friedrich el asunto funciona de otra manera, para él la legitimidad se relaciona directamente con el derecho y la justicia, y sólo a partir de ahí es posible comprender la legitimidad en todo su sentido de validez. Si se admite la tesis de la legitimidad fundada en la legalidad, todos los regímenes totalitarios y en especial sus crímenes contra la humanidad serían legítimos. En ese sentido Friedrich considera que "el régimen de Hitler era legal, pero no era legítimo; tenía una base legal, pero ninguna en el derecho y la justicia. Este régimen poseía un poder increíble pero, en gran medida, carecía de autoridad" (Friedrich, 1997, p. 292.).

Así las cosas, son dos los conceptos que sustentan en Friedrich la idea de legitimidad, los conceptos de derecho y de justicia, que en manera alguna resulta ser lo mismo que ley y aplicabilidad de la misma bajo el cumplimiento de todas sus formas procedimentales. En este orden, la legalidad sustentada en el poder no está relacionada íntimamente con el derecho y la justicia, y por consiguiente con la legitimidad. La legitimidad para Friedrich se sustenta en el derecho y en la justicia, no en la ley. ¿De qué manera se entiende esta posición?

Por parte del derecho, bajo el entendido de que todas las personas están facultadas para expresar su voluntad, y en esa medida debe aumentarse la participación de las personas que son y no son conocedoras de la ley en los asuntos comunes que tienen que ver con los temas o los problemas públicos, que su desconocimiento de los asuntos ligados con el derecho no los excluye de la participación en el proceso de formación de la ley. "Esto quiere decir que aún la voluntad de la mayoría deberá hacerse relativa a la más alta razón de un sistema de valores, valores que no se consideran como preferencias puramente subjetivas", (Friedrich, 1997, p. 292.) sino que vinculan valores de orden general y objetivo. Una ley será legítima cuando a partir de la voluntad ampliada de los individuos en su formulación es reconocida como tal por los individuos. Esto nos lleva, en Friedrich, al problema de la autoridad y el reconocimiento de una ley.

Friedrich considera en forma categórica que:

... no es posible basar la autoridad en la ley positiva, porque esta ley también necesita de una autoridad. La autoridad de la ley está sujeta a amplias oscilaciones, como ocurre con la autoridad de toda comunicación. Dicho en pocas palabras, la autoridad de una comunicación, ya se trate de un mandato, de un consejo, de una idea, se basa en la capacidad del comunicante para proceder a una exposición razonada. Toda genuina autoridad se basa en esa racionalidad de las expresiones de las que se dice que tienen autoridad (Friedrich, 1997, p. 292.)

La discusión razonada en torno a los problemas que giran alrededor de una legislación tienen la fuerza suficiente para hacer de esa legislación un componente normativo legítimo en todos los órdenes sociales:

entonces, no son la "devoción", ni la "fe", ni otros fenómenos psíquicos semejantes los que proporcionan genuina autoridad, ni siquiera la legitimidad, sino el "aumento", el refuerzo por la razón, de la comunicación, lo que une a los hombres en una comunidad, tal como esa razón se expresa en el juicio de los viejos, los doctos y los sabios. Es sólo por esa relación con la razón, es decir, sólo por la razonada elaboración en función de las ideas, valores y creencias de la comunidad, que se suma la autoridad al ejercicio del poder, ya sea autocrático o democrático. El poder así reforzado por la autoridad adquiere la capacidad de crear leyes rectas y justas haciéndolas legítimas. (Friedrich, 1997, pp. 293 - 294.)

Friedrich concluye que la autoridad de la ley depende de que esta sea razonable, es decir, de su justicia, y que la legitimidad de una ley o de una decisión depende de ser conforme a derecho, a la voluntad ampliada de las personas para exponer y aprobar las razones en el proceso de formación, que su discusión sea ampliada. Y la legalidad dependerá de su concordancia con las leyes positivas, en la concordancia con un orden constitucional o en un orden normativo supralegal.

Así, la legitimidad de una ley es cuestión de derecho y de justicia, y su autoridad materia de razón, es decir "de su capacidad para comprender las ideas, los valores y las creencias de los miembros de la comunidad". (Friedrich, 1997, p. 296.)

El concepto de legitimación del poder social weberiano se puede apreciar igualmente en el contexto de una norma jurídica, donde no se pierde el condicionamiento que se establece para su legitimación. En este sentido, una ley será legitima bajo la concepción weberiana, (1) cuando el ordenamiento jurídico o la propia ley debe establecerse positivamente, es decir, no hay derechos o normas implícitas, y (2) cuando los sujetos de derecho tienen que creer en la legalidad de esa ley, es decir, en la corrección formal de los procesos de creación y aplicación de la ley. En este orden, la creencia en la legitimidad se reduce básicamente a la creencia en la legalidad, en cuyo caso solamente es suficiente con invocar la legalidad con la cual se adoptó una ley para creer que es legítima.

El asunto de la legitimación por vía de la legalidad se sostiene según Habermas, solamente si se aducen razones de que los procedimientos formales institucionales aplicados para la creación de la ley satisfacen pretensiones de justicia materiales.

La aporía de la legitimidad circular

Ahora bien, el problema de la legitimación de una norma o una ley, y aterrizo directamente con el corpus que he propuesto como es la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, tiene implicaciones directa sobre su validez. Para que una norma sea legítima es condición necesaria y no suficiente que comporte criterios de validez que la hagan vinculante dentro del orden social al cual se dirige. Pero esa validez no se funda en el carácter formal del procedimiento de creación de la ley, se funda en las razones que sustenten su creación, vigencia y aplicabilidad.

El problema que se presenta en este orden es el hecho de que la validez de una norma no viene dada por razones de carácter institucional y convencional, es decir, que no son las razones del órgano legislativo, ni las razones del órgano ejecutivo como proponente de la ley, las que le dan validez a la ley. Las razones de orden formal comportan una circularidad en la que la validez de una ley le viene dada por mandato de otra ley, son las leyes las que se legitiman entre ellas, nadie más interviene en este alcance que las propias leyes, o las propias instituciones que se sustentan igualmente en la ley.

A lo que deberá apelar una ley para alcanzar su legitimidad, es al reconocimiento general que pueda tener en todos los espacios sociales hacia los que está dirigida esa legislación, yo diría, al reconocimiento del único soberano en los modelos "democráticos" que son precisamente los destinatarios humanos de la ley.

Para mostrar la manera como se alcanza tal reconocimiento y como se logra la desinstitucionalización de las razones para la creación de la ley en procura de alcanzar su legitimidad en términos de validez, me apoyaré en el principio de comunicación habermasiano. En la medida en que los discursos están institucionalizados en un ámbito parcial, el rechazo o la confirmación de las pretensiones de validez constituye a todas luces una condición necesaria para dar respuesta a la cuestión de si asertos o normas pueden retirar de la circulación o no. (Habermas 1992, p. 300.)

La validez de una norma viene dada precisamente en términos de que su justificación alcance niveles amplios con pretensiones de universalización sin que medie coerción alguna en su cumplimiento. El problema de nuestro sistema, es que la validez de las normas está mediada por un componente coercitivo desde la legalidad que la presupone válida siempre y en todo caso que haya sido expedida bajo el cumplimiento de todas las formalidades y por el órgano competente.

Los destinatarios de la ley en manera alguna pueden exponer sus razones en el proceso de producción de la misma, solamente les queda la posibilidad de opinar a posteriori sobre el contenido material de esa ley, y en el mejor de los casos sólo por vía de control de constitucionalidad podrían demandar la legalidad de la ley, siempre que ésta contravenga el orden constitucional vigente para que el tribunal de control constitucional declare su inexequibilidad. Sin embargo, alguien podría replicar que la validez de una ley podría resolverse a través del ejercicio de la gobernanza siempre que exista voluntad ampliada para sustraerla del orden jurídico interno, pero esa es una situación que no abordaré aquí, pero que no desconozco.

Habermas intenta conciliar la coerción que viene implícita en las normas para sustentar su validez, explicando la manera como las personas, que conservan su libertad decisoria, se dejan obligar por normas para la realización de valores correspondientes. Habermas afirma que: "la coerción de las pretensiones normativas, por leve que esa coerción sea, los actores sólo dejarán de percibirla como una violencia con que se les agrede desde fuera si los actores han hecho suya esa coerción como coerción moral, es decir, si la han transformado en motivos propios" (Habermas, 2008, p. 132.), en otras palabras, los destinatarios de la ley sólo pueden ser suficientemente motivados a una observancia general de ella si han internalizado los valores encarnados en esa ley.

La internalización, que presta a las orientaciones valorativas de los agentes una base motivacional, no es por lo general un proceso libre de represión; pero sí que resulta en una autoridad de la conciencia moral, la cual lleva aneja para el individuo la ciencia de autonomía; sólo en esta conciencia de autonomía encuentra el peculiar carácter obligatorio de los órdenes sociales "vigentes" un destinatario que se deje "ligar" o "vincular" por propia iniciativa. (Habermas, 2008, p. 132.)

Ahora, si el proceso de validez normativa comienza a funcionar en el orden individual mediante el proceso de internalización de los valores de la ley como motivo para aceptar y cumplir la ley por fuera de toda coerción, entonces el proceso de legitimación de la ley puede operar en dos niveles, en el nivel individual de la aceptación de los motivos de la ley, y en el orden ampliado de la voluntad general de los afectados por la ley, quienes postulan sus propias razones para proferir las razones por la cuales debe o no debe promulgarse una ley.

Una ley no se legitima por el hecho de que los afectados por la norma respondan ante ello con un "si" o con un "no", con una simple aceptación o negación de la norma, si esa manifestación no tiene ningún efecto vinculante que genere efectos sobre la vigencia y validez de la ley. En este orden el asunto va mucho más allá de la simple afirmación con un "si" o de una negación con un "no".

El asunto está en que los eventuales afectados por la ley mediante la exposición de razones que fundamenten la necesidad de crear esa ley, manifiesten su voluntad de vincularse a esa disposición y acuerden establecer la ley que regulará la materia con la que se encuentran vinculados. Este acuerdo proporciona la base de la legitimidad de la norma en tanto la norma es reconocida intersubjetivamente y alcanza el grado de autoridad requerida para aperar por fuera de la fuerza o el poder de la legalidad. Se impone la razón crítica del individuo sobre la coerción de la legalidad institucional.

La discusión en la que se vinculan los afectados por la norma tendrá que relacionarse con un elemento fenomenológico sobre el cual están de acuerdo en que debe ser sometido a una clase específica de regulación normativa, de hecho:

si todos los posibles afectados, ante una materia necesitada de regulación, llegaran conjuntamente, mediante discursos prácticos, a la convicción de que un determinado modo de actuar es igualmente bueno para todas las personas, entonces considerarían esta práctica como vinculante. El consenso alcanzado tiene para los participantes algo definitivo. No constata ningún hecho, sino que "fundamenta" una norma; una norma cuya "existencia" no radica en otra cosa que en "merecer" reconocimiento intersubjetivo; y los participantes parten de la base de que pueden precisamente comprobar esto bajo las condiciones cuasi ideales de un discurso racional. (Habermas, 2002, p. 284.)

La validez de la ley no se deriva de su existencia formal y material, como si del proceso de producción intersubjetiva fundamentada en los discursos prácticos de los eventuales afectados por ella en los que se exponen las razones por las cuales deben quedar sujetos a la ley por su propia voluntad, y en este orden es una ley digna de reconocimiento. En este caso

]]> ... el sentido procedimental del ser digno de reconocimiento se explica, ante todo, mediante el principio del discurso, según el cual sólo pueden pretender validez aquellas normas que podrían encontrar la aprobación de todos los afectados actuando en el papel de participantes en el discurso (Habermas, 2002, p. 295.)

Bajo este principio habermasiano es posible mostrar que la legitimidad fundada en la validez que le confieren los destinatarios de la ley, solamente se puede alcanzar a partir de la discusión intersubjetiva de las razones que tienen los afectados por la ley para considerar que la ley debe promulgarse con efectos vinculantes, quedando así atados a su autoridad, a la autoridad que se le ha conferido a la ley a partir del acuerdo intersubjetivo. En este orden, la validez de una norma consiste en que sea aceptada - reconocida como válida- bajo condiciones ideales de justificación como fue planteado.

Pero esta perspectiva queda limitada al acuerdo intersubjetivo entre los destinatarios de la ley en torno a un argumento que responda a sus intereses, y que resista todo tipo de ataques; ese acuerdo será la base para llegar al consenso sobre la regulación de una situación particular que cobijará a todos, incluyendo a quienes no fueron consultados en torno a la necesidad y contenido de la norma; esto plantea el problema de que la legitimidad termina fragmentada entre quienes participaron en la discusión y quienes reciben la imposición del acuerdo, y en ese sentido no está garantizado que todos los individuos se reconozcan en la norma.

En estos términos la legitimidad de la norma se fundamenta, según Habermas, en la corrección y en la validez de los juicios normativos. La corrección se concreta, primero, en la aceptación de las justificaciones razonables de la norma y, segundo, en la obligatoriedad que se deriva de la aceptación de las justificaciones de la norma; lo que quiere decir que el acto de aceptación de las justificaciones de la norma constituye el lazo de obligatoriedad que ata al individuo para que cumpla la norma. Esto hace parte del componente ontológico de la legitimidad de la norma, lo cual se produce cuando el individuo se reconoce en las justificaciones de la norma y las acepta; el problema es que ese reconocimiento lo condena a quedar atado a la norma y a sujetarse a la coercibilidad de la misma, que es finalmente el seguro que tiene la norma para su cumplimiento.

La validez de los juicios de valor surge de la aceptación de los argumentos que fundamentan la creación de la norma, que conllevan a un consenso discursivo por medio del cual se determina que esa norma es algo definitivo para todos y que merece el reconocimiento de todos (Habermas, 2002, p. 284). Pero ese reconocimiento supone una aceptación per se por quienes no participaron en el proceso argumentativo y discursivo de creación de la norma, lo cual podría resultar peor que la creencia de legitimidad de Weber, porque aquí Habermas no está invitando a una aceptación voluntaria, sino a un sometimiento obligado de todos aquellos que están por fuera del consenso, para que acepten y se reconozcan, si o si, en la norma jurídica.

Lo peor de todo es que una norma que ha sido argumentada y que resiste todos los ataques posibles, es una norma que se puede tomar como verdadera, y en ese sentido la legitimidad de la norma en términos habermasianos queda sujeta a un criterio de corrección, a un criterio de validez en tanto reciba el reconocimiento de los destinatarios bajo condiciones ideales de justificación, y que sea verdadera. La legitimidad en este caso queda atada al orden discursivo de las justificaciones argumentativas orientadas a alcanzar el consenso con miras a establecer relaciones interpersonales bien ordenadas.

Así las cosas, la legitimidad de la norma, de acuerdo con Habermas, queda asegurada en tres criterios, como son la corrección, la validez y la verdad, los cuales impiden el ejercicio crítico de los individuos una vez queda determinada la vigencia y aplicación de la norma cuyo fundamento se sostiene en el consenso por el argumento inexpugnable. Entonces, el reconocimiento como base de la legitimidad queda sujeto a una obligatoriedad de carácter coercitivo en la que no hay salida posible distinta del retorno al consenso por el argumento mejor fundamentado.

Ahora, el problema es cómo hacer para que la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras funcione como un instrumento adecuado para la resiliencia o reparación de los afectados por masacres, desplazamientos forzados, desapariciones forzosas, violaciones del D.I.H., y demás ataques contra la vida y la integridad de las personas, como consecuencia del conflicto interno armado, si el puente entre ésta y las víctimas, que es precisamente la legitimidad, el reconocimiento, la autoridad y la validez se encuentra completamente roto.

Es claro que la Ley de Víctimas no fue producto de la discusión intersubjetiva entre los afectados por la violencia como destinatarios de la Ley; está fundamentada en una legitimidad legal que responde más al carácter formalista del proceso de formación de la ley, y a su ajuste con la constitución, que a la discusión intersubjetiva con los destinatarios de la Ley. Incluso, es producto de un consenso alcanzado por algunos grupos de carácter político a instancias institucionales de orden estatal, que definieron cuál era la forma de reparación a las víctimas de la guerra, sustentado en "buenos" argumentos, no de las víctimas, sino de los legisladores.

El legislador ha pensado la ley de víctimas como un instrumento para posibilitar la restauración y reparación de las personas afectadas por la violencia política y militar sin consultar cuáles son los mecanismos de protección que posiblemente podría llegar a tener un individuo involucrado como víctima en las dinámicas de la violencia política. Sin esto, la ley puede llegar a tener serios problemas frente a sus propósitos, como de hecho se pueden apreciar desde su misma redacción.

La pregunta problema que queda es ¿si la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras puede de alguna manera llagar a responder a un proceso de restauración del individuo víctima en la medida en que su legitimación esté comprometida? Y adicionalmente habrá que preguntar ¿cuál es la intención institucional por definir una identidad tipo para la víctima sin que ella misma se defina en el marco de su autonomía?

Empezaré por abordar la segunda pregunta para afirmar que cuando se define la condición de víctima en un individuo, esa categorización no debe establecerse de espaladas a la dignidad de la persona -entendida como autodeterminación para definir lo que se quiere ser- como la forma en que el individuo quiere mostrarse ante los otros, y como quiere que los otros lo vean. En este caso la identidad de la víctima que le impone la norma bajo la denominación que hace de esa categoría, entra en conflicto con la identidad que quiere mostrar y asumir el individuo, la condición de víctima que señala la norma establece una identidad forzada que no es elegida por el individuo, y tal vez, algunos ni siquiera deseen sentirse victimizados.

De hecho la condición de víctima está supuesta por la mirada del otro, por las características que se definen en el consenso normativo, aun cuando ontológicamente no exista un concepto completamente claro que defina lo que es una víctima; sin embargo, esa condición se entiende cuando vemos al otro que ha padecido los efectos dañinos de un evento o situación particular, y bajo esa mirada se le atribuye la condición de víctima, lo cual permite afirmar en este caso que la víctimas es el otro, y en ese orden el individuo tiene que soportar la victimización.

Ahora en cuanto a la primera pregunta, es claro que si la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras pretende posibilitar la resiliencia de las víctimas del conflicto interno de espaldas a una fundamentación discursiva y a la facultad de juicio crítica de los destinatarios de ella, con todo y lo que ello representa en términos de falta de legitimidad, no reconocimiento y carencia de autoridad, es muy posible que las víctimas de la violencia política comiencen a resiliarse, si es que ya no lo están haciendo, por fuera de los instrumentos normativos que fija la Ley de Víctimas. Estaríamos hablando de una variable de la resiliencia por fuera de la ley.

La resiliencia entendida como

... la capacidad de una persona o de un grupo para desarrollarse bien, continuar proyectándose en el futuro, en presencia de acontecimientos desestabilizadores (perturbadores), condiciones difíciles de vida, traumatismos severos y/o repetidos", o entendida igualmente como "la capacidad de un sujeto para superar circunstancias singulares de dificultad, gracias a sus cualidades mentales, de comportamiento y de adaptación", o como "la capacidad de salir delante de manera aceptable para la sociedad, a pesar de un estrés o de una adversidad que comporta normalmente riesgos graves de una salida negativa... (Cyrulnik, Manciaux, Sánchez, Colmenares, Balegno, y Olaya, 2002, p. 373.)

Es lo que en últimas posibilita la superación de los efectos dañinos dejados por la guerra en individuos que fueron agredidos en el desarrollo de las confrontaciones de los grupos en pugna.

Un proceso de reparación en el marco de un sistema de justicia transicional, tampoco se puede hacer por fuera de las capacidades resilientes que tienen cada una de las víctimas frente a la dimensión de la agresión padecida, lo cual significa que, si se trata de definir una forma o un mecanismo de reparación único para todas las víctimas, lo más seguro es que ese mecanismo único no funcione en la mayoría de quienes son víctimas del conflicto interno armado, porque ese mecanismo ni siquiera consulta tanto la capacidad de resistencia como la capacidad de la víctima para sobreponerse a la adversidad, ni mucho menos lo que cada víctima aspira como forma de reparación.

Sin embargo, las víctimas para Cyrulnik, no quedan petrificadas y esperando a que algo suceda después de la desgracia, luego de resistir comienzan a aprender a vivir, a repensar sus vidas y a metamorfosear definiendo una nueva filosofía para asegurar la existencia, y en este caso, la resiliencia "no es algo que hay que buscar solamente en el interior de la persona, ni en su entorno, sino entre los dos, porque anuda sin cesar un proceso íntimo con el proceso social." (Cyrulnik, 2001, p. 192)

Esto supone que en un proceso de formulación instrumental de mecanismos de restauración y reparación es una obligación insustituible escuchar a las víctimas, ponerlas en el ejercicio narrativo para que se reelaboren en el discurso a través de la puesta en cuestión de aquellas experiencias que afectaron sus vidas, y en especial de la manera como esas personas piensan que sería posible alcanzar una reparación en sus vidas, o cómo piensan ellos que podrían lograrlo. Ejercicio narrativo que está completamente ligado a la legitimidad y a la autoridad a la que he hecho referencia.

Esa oposición entre Ley de Víctimas y resiliencia, se hace evidente cuando la propia ley establece de manera obligatoria los instrumentos que tiene que tomar un individuo afectado por la guerra para poder repararse, en oposición a los factores de protección con los que cuenta el individuo para restaurarse de los daños ocasionados por el conflicto armado en su condición de víctima de la guerra, y especialmente a los mecanismos de reparación que desea el individuo para intentar salir de la dificultad heredada de la guerra.

El problema que se presenta aquí, es el establecimiento de una forma modelo normativamente definida sobre cómo se tienen que restaurar los individuos en las condiciones antes indicadas. A esto se suma algo mucho más grave, y es el que la Ley de Víctimas fija formas de restauración metafísicas o si se quiere simbólicas que procuran reivindicar la condición humana de quien resultó afectado por actos de violencia en el marco del conflicto interno armado, sin tomar en cuenta la forma de reparación simbólica que la víctima considera debe recibir.

¿Cómo salirle al paso a este problema, si el criterio de validez normativa está condicionado por un concepto de legitimidad que se funda en la legalidad de los procedimientos legislativos y no en las discusiones razonables de los afectados por la norma como base de la validez? Es la facultad de juicio³ del individuo la base para intentar resolver la aporía legalista en la que se encuentra la legitimidad normativa; es esa facultad se que tiene para reflexionar en torno a las normas y los estados de cosas instituidos convencionalmente la que abre toda posibilidad para reformular lo instituido, precisamente a partir de la crítica a la institución. Entonces la facultad de juicio de los individuos dirigida contra lo instituido posibilita la materialización del poder instituyente para modificar o reformular aquello que fue normativamente establecido.

Desde su facultad de juicio como fundamento del poder instituyente las víctimas del conflicto interno armado pueden cuestionar el modelo de restauración institucional fijado en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, y definir las formas, adecuadas a sus intereses y necesidades, que permitan la reparación de los daños ocasionados por los agentes armados en la dinámica del conflicto interno. "En efecto, el juicio aísla entre los deseos, esos que uno puede ser realmente y que desea serlos y satisfacerlos. El juicio filosófico no puede reconocer como acción real en toda palabra más que lo que la hace posible." (Poulain, 2003, p. 215).

En ese mismo sentido siguiendo a Lapassade, lo único a instituir es lo instituyente, es decir, la capacidad de los seres humanos para evaluar sus propias instituciones⁴ y dirigir el curso de estas, (Lapassade, 2008, p, 24) esa capacidad que hace posible reformular el marco instituido para la reparación de las víctimas, a partir del juicio público que hagan las víctimas sobre la oferta reparadora que ofrece la Ley.

La capacidad de juicio entra a operar desde el mismo instante en que se pone en cuestión lo instituido y se rompe la rigidez institucional que no logra resistir la crítica que formulan quienes integran el orden institucional que sustenta lo instituido. Lapassade precisa que el instituyente surge cuando se logra levantar el dispositivo de represión que no permite reformar las instituciones, y es en ese momento en el instituyente se libera y con él se vuelve posible la creatividad colectiva. (Lapassade, 2008. p. 18)

De acuerdo con Berger y Luckmann esa facultad crítica liberada, es la que sustenta la legitimidad de las instituciones y de las propias normas, de hecho, esto contradice un poco el principio de comunicación habermasiano para sustentar la legitimidad, pues mientras en éste una norma es legítima cuando tiene el asentimiento de los afectados; en el ejercicio del poder instituyente, la legitimidad y la validez de una institución o de una norma, depende de si salen bien o mal librados del ejercicio critico que los ciudadanos realicen sobre estas y de que surjan del proceso instituyente de reconocimiento de las instituciones, y de que los ciudadanos se reconozcan tanto en las instituciones como en las propias normas, no porque se instituyan a partir del mismo, sino porque viven en el instituyente y en el imaginario de los seres asociados que les piensan y les juzgan.

Así las cosas, la legitimidad de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras no se deriva de la creencia social, ni mucho menos de la motivación que hicieron los "legitimadores" del Congreso de la República para justificar la expedición de la norma. De hecho, la legitimidad de la esta norma no se funda en la "aceptación" subjetiva que esta tenga, pues su validez y legitimidad dependen directamente del resultado que arroje el juicio crítico que los destinatarios de la norma hagan sobre ella, y de que, como producto de ese juicio crítico, sean reconocidas por ellos, y ellos se reconozcan en ellas.

Entonces, una ley que no es legítima ni siquiera en el orden de lo instituyente mal puede utilizarse como instrumento para la paz y menos para reparar a las víctimas. Es otra agresión contra las víctimas que se suma a la que ya agotaron los actores armados. Son las víctima quienes tienen que instituir mediante el poder instituyen un mecanismo de reparación que incluya sus verdaderas necesidades, las necesidades reales vividas en su mundo y no las imaginadas por los legisladores en medio de las cuatro paredes del capitolio nacional.

Sin embargo no todo está perdido, el poder instituyente puede aparecer en este escenario para reformular el marco institucional que fue fijado para la reparación de las víctimas bajo el contexto de la justicia transicional, pues la misma ley en el momento en que deja abierta la puerta para que los procesos de justicia transicional se hagan por vía extrajudicial, posibilita la intervención de las víctimas, y es ahí cuando el juicio crítico de estas puede reformular el sentido que institucionalmente se le ha dado a la transicionalidad de la justicia para las violaciones de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario con ocasión del conflicto interno armado.

En este orden el artículo 8º de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras precisa:

ARTíCULO 8°. JUSTICIA TRANSICIONAL. Entiéndase por justicia transicional los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente Ley, rindan cuentas de sus actos, se satisfagan los derechos a la justicia, la verdad y la reparación integral a las víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repetición de los hechos y la desarticulación de las estructuras armadas ilegales, con el fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz duradera y sostenible.

Sólo cuando la Ley de Víctimas sea identificada plenamente en su fondo, veremos la verdadera orientación hacia la reparación y la institucionalización de un modelo de reparación producto de la facultad instituyente de quienes aspiran a una verdadera y efectiva reparación de sus daños. Veremos si al cabo de los diez años que le fueron fijados para cumplir con su propósito, no ha sido sustituido por el instituyente de las propias víctimas.

En la medida en que los procesos de justicia transicional se construyan con el concurso del juicio crítico de las víctimas se les asegura una mínima condición de legitimidad y validez, en tanto las víctimas podrán reconocerse en cada uno de los contenidos normativos que definen el marco sobre el que se hará todo el proceso referente al postconflicto.

Esto garantizaría que las formas para alcanzar la verdad en relación con los acciones victimizantes de los grupos armados, la aplicación de las sanciones razonables a los victimarios que voluntariamente abandonan la confrontación armada, y los mecanismos de reparación de las víctimas, tanto materiales como inmateriales (reparación simbólica),consoliden realmente la posibilidad de lograr una transición hacia una reconciliación social cuyo sustento de derecho no esté en la ley, sino en la intervención de los individuos que hicieron posible un marco adecuado a sus necesidades reales de reparación y justicia.

Citas de pie de página

1. Que esa ley se haya expedido cumpliendo con todas las formalidades reglamentariamente fijadas para ello, como por ejemplo, por el Congreso de la República, se haya sometido a todos los debates reglamentarios y no contravenga la Constitución Política.

2. Ley 1448 de junio 10 de 2011, por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones, y que junto con la Ley de Justicia y Paz, forma parte del sistema normativo de justicia transicional legislado para el postconflicto.

3. Me refiero específicamente a la facultad de juicio de la que habla el filósofo francés Jacques Poulain, la cual le permite al individuo, entre otras cosas, reconocerse como lo que es y como lo que no es, pero también reconocer lo que puede llegar a ser, de la misma forma como le permite reconocer a los demás en sus relaciones intersubjetivas, en ese orden "existir a través de un juicio, es identificar el único modo de ser y de acción que no haga ser más que lo que uno es y que uno reconoce ser mediante ese juicio. Es identificar igualmente el único modo de ser que evite desear ser lo que uno no puede ser y que reconoce no ser." (Poulain, 2003, p. 215).

4. De los dos conceptos de institución que aborda Lapassade, el que interesa en este caso es el que se asume en el lenguaje jurídico, del cual forman parte las normas, las leyes, las constituciones y los reglamentos.

Referencias

Berger, P. L., y Luckmann, T. (1986). La reconstrucción social de la realidad. Buenos Aires, Argentina: Amorrortu.         [ Links ]

Bourdieu, P., y Teubner, G. (2000). La fuerza del derecho, estudio preliminar de Carlos Morales de Setién Ravina. Bogotá, Colombia: Siglo del hombre editores.         [ Links ]

Bourdieu, P. (2005). Elementos para una sociología del campo jurídico. En P. Bourdieu y G. Teubner. La Fuerza del Derecho (p. 202). Bogotá, Colombia: Siglo del hombre editores.         [ Links ]

Castoriadis, C. (2002). Figuras de lo posible. Las encrucijadas del laberinto V. México D.F., México: Fondo de Cultura Económica.         [ Links ]

Cyrulnik, B., Manciaux, M., Sánchez, E., Colmenares, M., Balegno, L., y Olaya, M. (2002). La resiliencia. Desvictimizar a la víctima. Santiago de Chile, Chile: Casa editorial Rafue.         [ Links ]

Cyrulnik, B. (2001). La maravilla del dolor. El sentido de la resiliencia. Barcelona, España: Granica.         [ Links ]

Friedrich, C. (1997). La filosofía del derecho. México D.F., México: Fondo de cultura económica.         [ Links ]

González, W. (2002). El hombre en cuestión. Santiago de Cali, Colombia: Universidad del Valle.         [ Links ]

González, W. (2007). Luis Bolk: de la neotenia a la filosofía. Estudio preliminar a Bolk, Luis, el hombre problema. Retardación y neotenia. Santiago de Cali, Colombia: Universidad del Valle.         [ Links ]

Habermas, J. (1973). Problemas de legitimación en el capitalismo tardío (Trad. J. L. Echeverry). Madrid, España: Cátedra.         [ Links ]

Habermas, J. (1991). Escritos sobre moralidad y eticidad, primera edición. Barcelona, España: Paidós.         [ Links ]

Habermas, J. (1992). La reconstrucción del materialismo histórico. Madrid, España: Taurus.         [ Links ]

Habermas, J. (1993). El discurso filosófico de la modernidad. Madrid, España: Taurus.         [ Links ]

Habermas, J. (2002). Verdad y Justificación. Ensayos filosóficos (Trad. P. Fabra y L. Díez). Madrid, España: Trotta.         [ Links ]

Habermas, J. (2008). Facticidad y validez, sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso 5ta ed. Madrid, España: Trotta.         [ Links ]

Lapassade, G. (2008). Grupos, Organizaciones e instituciones. Barcelona, España: Gedisa.         [ Links ]

Poulain, J. (2003). La apuesta por la verdad, Crítica de la razón pragmática. Santiago de Cali, Colombia: Extremo Occidente.         [ Links ]

Poulain, J. (2003). El juicio de verdad en los actos de habla. Santiago de Cali, Colombia: Extremo occidente.         [ Links ]

Poulain, J., Apel, K., Benedikt, M., Kortian, G., Rorty, R., y Wiehl, R. (1991). Le partage de la vérité. Critiques du jugement philosophique. Paris, France: L'Harmattan.         [ Links ]

Weber, M. (2004). Economía y sociedad: Esbozo de sociología comprensiva, 15 reimpresión. México D.F., México: Fondo de Cultura Económica.         [ Links ]