ARTÍCULOS ORIGINALES DERIVADOS DE INVESTIGACIÓN

Refugiados y desplazados forzados. Categorías de la migración forzada creadas como medidas de contención a las migraciones no deseadas*

Refugees and Displaced Persons. Categories of Forced Migration Created as Means to Contain Unwanted Migration

Paola Andrea Posada**

RESUMEN

En este artículo se pretende exponer el modo en que los refugiados y los desplazados forzados surgen como categorías jurídicas, a partir de intereses de la comunidad internacional por controlar las migraciones no deseadas. Para ello se hace un desarrollo analítico a partir del Sistema global de las migraciones propuesto por Vidal (2005), en el cual se relacionan las categorías de migración forzada, refugio y desplazamiento forzado. Se intenta, además, mostrar que la categoría de refugiado incide de manera restrictiva en los intereses de los migrantes forzados y entre ellos los desplazados forzados.

Palabras clave: Migración Forzada; Refugio; Desplazamiento Forzado; Sistema Global de Migraciones.

ABSTRACT

This article aims to present the way in which the legal categories of "refugees" and "displaced persons" arise from the interest of the international community to control unwanted migration. In order to do so, an analytical argument is used based on the global system of migration proposed by Vidal (2005), in which the categories of forced migration, refugee and forced displacement are related. The article also tries to show that the category of refugee impacts in a restrictive way the interests of forced migrants, including displaced persons.

Key words: Forced Migration; Refugees; Forced Displacement; Global Migration Systems.

Introducción

Abordar el problema de las migraciones —tanto las que ocurren al interior del territorio nacional, como las transfronterizas— es de vital importancia para un país como Colombia en el que se presenta un continuo y exponencial crecimiento de la migración. Dado el contexto social y político del país, es posible pensar que las condiciones en que muchos de los ciudadanos han decidido migrar se traducen en una profunda vulnerabilidad social, bien sea para los que continúan en el territorio nacional o para los que se encuentran en otros Estados.

El fenómeno de las migraciones puede ser abordado desde diferentes puntos de vista: por un lado, pueden considerarse las motivaciones de las personas para tomar la decisión de migrar; por el otro, pueden comprenderse las motivaciones que poseen los Estados para afrontar la migración y su consecuente afectación de las condiciones sociales, políticas y culturales de los migrantes.

Es precisamente en esta segunda perspectiva en la que se inscribe el presente artículo, reflexionando sobre la incidencia que los intereses de la comunidad internacional[1] ha tenido en el manejo de las migraciones forzadas a partir de las categorías jurídicas de refugiado y desplazado forzado. Del mismo modo, se discurre sobre un interés marcado por la intención de contener las migraciones, que va más allá de una preocupación de carácter humanitario.

Para desarrollar la argumentación del artículo se parte de una categorización de las migraciones de la cual se deriva una clasificación de migraciones como: las deseadas o indeseadas[2] asumidas desde las motivaciones del sujeto migrante, las indeseadas corresponden a las migraciones forzadas.

A partir de estas últimas se ha hecho una sub-clasificación dependiendo del estatus legal que se le otorgue al migrante, que bien puede ser el de refugiado cuando al cruzar la frontera nacional recibe asilo por un segundo Estado; están también los desplazados forzados, quienes no han cruzado la frontera, es decir, permanecen en el interior del territorio nacional. Entre estas dos categorías aparece una tercera sin estatus legal, en la que el desplazado, habiendo cruzado la frontera, no obtiene asilo por parte del Estado que lo recibe, el cual se limita a brindarle una protección temporal en virtud de un principio internacional de no devolución. En este contexto aparecen los intereses de la comunidad internacional reflejados en la construcción de legislaciones para una y otra categoría, con una incidencia directa en los derechos de los migrantes forzados que quedan sujetos a la suerte que les devenga según sean los intereses de la comunidad internacional.

En este sentido, el artículo aborda un debate que ha aparecido en los últimos años en torno al surgimiento del desplazamiento forzado como categoría de las migraciones forzadas, motivado por el interés de la comunidad internacional de contener las migraciones no deseadas por los Estados. Desde esta perspectiva, el análisis del sistema de protección a los desplazados se hace bajo la consideración del régimen de las migraciones y los intereses internacionales puestos en éste, como expresión de la soberanía de los Estados y su libre autodeterminación para aceptar o rechazar a los "extraños", como los denomina Walzer (1993). En este contexto, importa revisar la incidencia que para los derechos de los desplazados internos ha tenido el ser considerados dentro de un sistema diseñado con fines diferentes al interés humanitario por brindarles protección; sistema en el que los Principios Rectores del desplazamiento permiten hacer una analogía entre refugiados y desplazados internos, transfiriendo a estos últimos las restricciones que puedan tener los refugiados como sujetos que reciben un trato de "no ciudadanos" frente a un Estado de acogida que les brinda una protección parcial.

El artículo se compone de cuatro partes. En la primera (El Estatuto de los refugiados como barrera de contención a las migraciones no deseadas), se expone cómo la migración forzada dentro del sistema global de migraciones, adopta diversas categorías con efectos jurídicos en función de contener las migraciones no deseadas por los Estados. Entre estas categorías se destaca el estatus de Refugiado como un instrumento internacional de contención. La segunda parte (De refugiados internacionales a desplazados internos. Medidas de contención a las migraciones), desarrolla la idea bajo la cual el desplazamiento interno aparece como una categoría de las migraciones forzadas, cuyo propósito es contener las migraciones desde su fuente (propósito que se superpone al de obedecer a un interés humanitario internacional) y que se refiere , además, a otras medidas de contención. En la tercera parte (La soberanía de los Estados frente al sistema global de migraciones), se trata el problema de los Estados nacionales con relación a la soberanía, mostrando cómo mientras la migración simboliza la fragilidad de la soberanía estatal, en el régimen para los refugiados los Estados pueden conservar su potestad soberana al otorgar o denegar el estatus legal de asilo; inclusive se muestra cómo la comunidad internacional, en su afán por contener las migraciones, ha actuado en los Estados con problemas de migración interna desde las oficinas del ACNUR. En la cuarta parte (El régimen de protección a los refugiados y el Derecho Internacional de los Derechos, como fuentes jurídicas de Los Principios Rectores en detrimento de los desplazados forzados), se muestra la incidencia que ha tenido la interpretación del desplazamiento forzado a la luz del régimen de protección a los refugiados en los derechos de los desplazados forzados, con evidentes efectos restrictivos, al igual que pasa con otras fuentes jurídicas internacionales como DIDH. Se finaliza el artículo con algunos comentarios que intentan concluir de modo general lo desarrollado en el texto.

Para desarrollar esta primera parte se propone partir del sistema global de migraciones, propuesto por Vidal (2005) para referirse a las diversas formas de migración que se presentan en el contexto mundial y los dispositivos creados por la comunidad internacional para controlarlas, en donde se tienen en cuenta las causas que dan origen a las migraciones y el interés de los Estados por asumirlas o rechazarlas.

Es posible establecer una clasificación de las migraciones según sean las motivaciones que las originan y los intereses de los Estados receptores, así algunas migraciones son consideradas legales, entendiendo por éstas las que hacen parte del proyecto de desarrollo poblacional, político, económico y estratégico de los Estados de recepción. Estas migraciones se conciben como inducidas o permitidas por los Estados, y están altamente reguladas mediante sistemas de selección de calidad de los migrantes; opuestas a este tipo de migraciones, están las que se consideran como ilegales por encontrarse al margen de los sistemas de migración legal, causadas principalmente por desequilibrios entre Estados, respecto a las condiciones económicas, de bienestar social y respeto a los derechos humanos, que para Castles (2003, p. 26), conllevan a una crisis entre "norte y sur", en la cual las migraciones se presentan como una faceta de la misma. Es así como esta clasificación de las migraciones está determinada en buena parte por la voluntad de los Estados, siendo las migraciones legales aquellas deseadas de acuerdo con sus intereses nacionales y, por el contrario, las ilegales consideradas como no deseadas.

En razón a las causas que motivan la migración, existen las que se consideran forzadas o involuntarias. Estas migraciones no son reconocidas por el Derecho Internacional, sin embargo, existen algunos mecanismos jurídicos que permiten proteger a ciertos migrantes forzados bajo determinadas circunstancias, quienes reciben la denominación de refugiados. De este modo, una clase de migración que por no obedecer a los intereses del Estado receptor debería ser considerada como ilegal, pasa al ámbito de la legalidad bajo la figura de refugiado, categoría que hace del migrante, sujeto del derecho a solicitar asilo frente al Estado receptor.

La definición de refugiado otorgada a estos migrantes, es esencial para comprender cómo la comunidad internacional controla las migraciones "indeseadas" a través de mecanismos jurídicos, teniendo en cuenta que desde el ámbito jurídico, cualquier categoría conceptual no tiene sentido en sí misma, sino desde los derechos que se le atribuyen, siendo éstos los que le confieren a la categoría un sentido particular, tal como lo explica Barutciski (1998). En este orden de ideas, conviene entonces revisar el Protocolo sobre el Estatuto de Refugiados de 1967, en el cual se define la categoría de refugiado de la siguiente manera:

Toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

En esta definición se hace evidente la manera como se delimitan las causas de la migración dejando por fuera a una amplia gama de migrantes forzados que huyen por causas distintas a las enumeradas de manera taxativa en la definición de refugiado, en la que no se consideran otras causas como la violencia generalizada, el conflicto armado, la violación reiterada de otros derechos humanos, por ejemplo. Esta clasificación restrictiva de las causas que dan lugar al derecho a solicitar el estatus de refugiado, otorga un carácter negativo a la categoría conceptual de refugio, para aquellos migrantes forzados que pierden el derecho a solicitar asilo a la comunidad internacional, por no encuadrar en la definición jurídica de refugiado.

La diferenciación entre los migrantes forzados reconocidos oficialmente como refugiados, y los que no alcanzan este estatus, ha llevado a que los primeros estén en mejores condiciones que los no reconocidos, dado que su estatus legal es claro. En este caso, los migrantes forzados que no reciben el estatus de refugiado, son denominados como "falsos refugiados" (Zolberg, p. 4; citado por Vidal, 2005, p. 38), quienes reciben de los Estados de acogida cierta asistencia temporal en las fronteras, en concordancia con el principio de no devolución —non refoulement— que además impide que las personas sean devueltas a sus países de origen.

Frente a los migrantes forzados, el Estatuto de los Refugiados (1951), evidencia cómo la mayor preocupación de los Estados partícipes en su redacción, era proporcionar la protección y estatus legales, de manera restrictiva y discriminatoria sólo a una parte de estos migrantes. Al respecto, James Hathaway en The Law of Refugee Status (citado por Rutinwa, 1998), investigación realizada sobre las sesiones definitorias del Convenio de 1951, hace referencia a las razones frente a las cuales se decidió si la protección se debía extender a todos los migrantes forzados o restringirse a aquellos fuera de sus países de origen, habiéndose optado por la segunda alternativa. Las razones expuestas por Hathaway fueron tres: la primera eran los recursos limitados; la segunda razón era impedir que los Estados pasaran la responsabilidad del bienestar de sus poblaciones a otros Estados, lo que a su vez, habría disuadido a otros Estados de participar del Convenio. En cuanto a la tercera razón, se refiere a la ansiedad que poseen los Estados en lo respectivo a cualquier intento de responder a las necesidades de los refugiados internos constituiría una infracción de la soberanía nacional del Estado dentro del cual residían los refugiados, refiriéndose a los migrantes forzados que no habían cruzado la frontera de su país de origen.

En el mismo orden de ideas, puede observarse desde el contexto bajo el cual se redactó el Régimen de los refugiados, que es posible pensar en éste como un instrumento creado para ser utilizado con la intención de frustrar la consolidación de las revoluciones comunistas, y desestabilizar los gobiernos comunistas, siendo así calificado por Castles como "un modelo eurocéntrico diseñado para dar protección a refugiados políticos (en su mayoría blancos) y apoyar los propósitos políticos del norte" (Castles, 2003, p. 26). Se advierte además, que en la actualidad, pese al hecho de que causas como la violencia generalizada, el conflicto armado, la violación reiterada de otros derechos humanos, son las que han venido presionando con mayor intensidad las migraciones forzadas; desde la expedición del Protocolo de 1967, éste sigue inmodificable, conservando las mismas restricciones para obtener la calidad de refugiado. Esta rigidez del Protocolo se interpreta como un interés de la comunidad internacional por establecer categorías políticas y jurídicas que constituyan barreras para las migraciones no deseadas, con consecuencias para los migrantes forzados, bien sea que se queden dentro del territorio nacional o salgan para otros Estados.

Pensar en el Estatuto de los Refugiados en términos de contención de las migraciones forzadas, pasa por interpretar el interés que en los últimos años la comunidad internacional ha mostrado por los migrantes forzados internos, como resultado de los recelos que las poblaciones de acogida expresan al tener contacto con refugiados. Coincide con esta visión, Vidal (2005) al considerar que a través del sistema global de control de las migraciones, desde la década de los noventa, las migraciones de refugiados han sido transformadas en flujos de migrantes —desplazados— internos mediante la restricción de las oportunidades para cruzar las fronteras nacionales y la contención de los migrantes en su fuente. Medida que no resulta efectiva para controlar las migraciones no deseadas, pero que por el contrario, sí afecta la protección a los migrantes forzados y su derecho a solicitar asilo, y la protección a los desplazados internos. Del mismo modo, Castles (2003), opina que el régimen de refugiados de los países ricos se ha transformado de manera fundamental a lo largo de los últimos 20 años, pasando de ser un sistema diseñado para recibir a los refugiados de la Guerra Fría provenientes de Oriente y para reasentarlos como exiliados permanentes en sus nuevos hogares, a transformarse en un "régimen de no entrada, diseñado para excluir y controlar a los solicitantes de asilo provenientes del sur" (2003, p. 14).

2. De refugiados (internacionales) a desplazados internos. Medidas de contención a las migraciones

La definición dada por el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, incorpora otro elemento esencial: el hecho de encontrarse en otro país, es decir, haber cruzado la frontera. Esta condición está dejando por fuera de la protección internacional a los migrantes forzados que no han salido del país.

En este orden de ideas, y en consideración a la magnitud de la problemática que presiona las migraciones forzadas alrededor del mundo, controlar las migraciones desde su fuente se considera como otro mecanismo de restricción de las migraciones no deseadas. Es así como se crea una nueva categoría dentro de la migración forzada para referirse a aquella migración que no cruza la frontera. Se trata del desplazamiento forzado interno, que surge como otra categoría dentro del sistema global de migraciones, como una medida para contener las migraciones no deseadas por la comunidad internacional, desvirtuándose así la prevalencia de un verdadero interés humanitario. Al respecto, Vidal argumenta que "la regulación de la acción de los Estados no se orienta tanto a prevenir los daños producidos por el desplazamiento o a brindar atención a los desplazados, sino a impedir que su desplazamiento se prolongue por fuera de las fronteras nacionales" (Vidal, 2005, p.112).

Puede observarse que en la definición de desplazamiento forzado adoptada en la Declaración de Cartagena en 1984, quedan incluidas las causas de la migración forzada que no se consideraron para la definición de refugiado, además se introduce un elemento esencial en la definición, condicionándola a la permanencia dentro de su país. Queda entonces la definición de los desplazados internos como:

[…] personas que se han visto obligadas a abandonar sus hogares o sus actividades económicas como consecuencia de amenazas a su vida, seguridad o libertad por violencia generalizada o conflicto armado, y permanecen dentro de sus países[3].

En esta lógica, al conceder una protección derivada del derecho internacional a esta nueva categoría denominada desplazamiento forzado —interno—, no tiene sentido permitir a los desplazados convertirse en refugiados transfronterizos. Se trata también de un modo en que la comunidad internacional busca superar posibles inconformidades derivadas de la aceptación que las restricciones al Estatuto de refugiados para contener las migraciones no deseadas, deja por fuera de la protección internacional a un número significativo de migrantes forzados.

Para Vidal (2005), este giro dogmático constituye la piedra angular del Derecho Internacional de los Desplazados, en cuanto permite concretar las decisiones políticas de la comunidad internacional que lo sustentan, es decir, la contención de flujos de refugiados. En otras palabras, la defensa de un derecho a permanecer para los desplazados internos es la expresión, en lenguaje humanitario, de la pretensión de que no crucen las fronteras internacionales haciendo uso de los mecanismos jurídicos del Derecho de los Refugiados. Ello puede ejemplificarse con un mecanismo administrativo llamado "Alternativa de huida interna" (Vidal, 2005, p. 115), cuyo efecto concreto consiste en que un Estado receptor de solicitantes de refugio puede demostrar que la persona tenía la posibilidad de huir hacia un lugar seguro dentro de su propio país de origen, es decir, que tenía la posibilidad de permanecer en el territorio nacional como desplazado interno, lo cual constituye un argumento suficiente para negar el refugio, convirtiendo la alternativa del desplazamiento interno en una causal de exclusión de este derecho.

Es así como dentro del Derecho Internacional para los Desplazados Internos, se ha logrado de manera efectiva prescribir la contención de refugiados, permitiendo satisfacer el objetivo de restricción de migraciones no deseadas por la comunidad internacional. Sin embargo, el derecho a no ser desplazado o a quedarse, no sólo deben ser interpretados como lo propone Vidal, a la luz del interés internacional de contención de las migraciones transfronterizas, pues es legítimo defender el derecho a no tener que convertirse en un refugiado, el derecho a no tener que huir para preservar la vida, el derecho a recibir protección del Estado nacional.

Adicional a esta dogmática internacional, en razón a dichos derechos pensados bajo la lógica de contención a las migraciones forzadas transfronterizas, está el énfasis en la condición de estar fuera del país para que un migrante se convierta en refugiado —tal como lo plantea Rutinwa (1999)—, lo que ha animado a los Estados a adoptar políticas de no entrada[4], para lo cual utiliza estratagemas tales como requisitos de visado y establece en los transportistas la responsabilidad de asegurar que las personas perseguidas que satisfagan los criterios para ser refugiados, no cumplan esa mágica condición de cruzar fronteras internacionales y convertirse en la responsabilidad de la comunidad internacional. Queda así la situación de extranjería como la única condición en la definición de refugiado que pueden controlar y manipular los Estados. En consecuencia, para este autor si hay un dispositivo que requiere ser reconsiderado en interés de los refugiados, no es el concepto de desplazados internos, sino su estricta adhesión al requisito de la extranjería.

Al respecto, surge un debate entre diversos autores frente a la extranjería y la justificación de la protección al refugiado. Así para Rutinwa (1998), ser un extranjero que ha escapado de la persecución no es per se la razón que justifica la protección al refugiado, sino la extranjería del estado perseguidor como resultado de la cual la persona perseguida requiere protección sustituta de otros miembros de la comunidad internacional. Este argumento pone su acento en la extranjería del Estado perseguidor como justificación para brindar protección al refugiado, mientras que para Barutciski (1998), es la cualidad de ser un extranjero que ha escapado de la persecución, la que ha justificado la protección adicional en derechos humanos para refugiados. Entre tanto, Vidal (2005) matiza la posición de Rutinwa (1998), al sostener que "la justificación de fondo del sistema de protección jurídica de los refugiados radica en que el Estado del cual son ciudadanos no les ofrece protección o incluso el mismo Estado se convierte en perseguidor" (Vidal, 2005, p. 57). Esta argumentación de Vidal incluye la concepción del Estado perseguidor aludida por Rutinwa (1998), pero sin dejarlo como concepto justificante único.

Pero más allá del derecho a quedarse o a no ser desplazado y del control a la extranjería, existen otras formas de intervención de la comunidad internacional para contener las migraciones descritas por Castles (2003).

El autor se refiere a las intervenciones militares dirigidas específicamente a evitar o detener los éxodos masivos de zonas de conflicto, y a la acción humanitaria. Bajo este marco, el autor retoma la tesis de Mary Kaldor (2001) sobre las "nuevas guerras"[5], para explicar como éstas tienen por meta estratégica la expulsión de la población por distintos medios tales como el asesinato masivo, el reasentamiento forzado, al igual que una gama de técnicas políticas, psicológicas y económicas de intimidación, que generan un incremento dramático en el número de refugiados y desplazados. Estas nuevas guerras se hicieron dominantes en la medida que la Guerra Fría se acercaba a su fin, aumentando la cantidad de guerras vigentes con un incremento promedio de unas nueve en los años cincuentas, a cincuenta en los años noventa (Castles, 2003, p. 17). Esto implicó que se intensificaran los intentos por contener a los refugiados mediante la intervención en los conflictos, en primera instancia, a través de la asistencia humanitaria bajo el principio de "humanitarismo neutral", como una posición imparcial de las agencias de ayuda, proporcionando comida, albergue, transporte y asistencia médica a ambos contrincantes, con el objetivo central de salvar vidas[6]. Sin embargo, según argumenta Castles (2003), el problema con esta aproximación era que la asistencia humanitaria era utilizada por los combatientes como una forma de mantener el conflicto; en términos de brindar protección a las víctimas de la guerra o para detener los éxodos masivos, esta medida significó poco. Es así como se justificó que la comunidad internacional se abocara a la intervención militar directa[7].

Lo señalado anteriormente implica, entonces, que los intentos por contener a los refugiados incluyan la intervención en los conflictos, evidenciándose además que la comunidad internacional está menos interesada en intervenir en conflictos que no generan flujos masivos de migración hacia el Norte[8]. En cuanto a la acción humanitaria, la visión de Castles (2003) refuerza la hipótesis planteada desde el inicio de este escrito, en cuanto se pone en duda que la preocupación de la comunidad internacional de cara al desplazamiento interno tenga realmente su fundamento en la protección de los derechos de los desplazados, más que en un interés específico de contención de migraciones como se ha venido planteando.

Dentro de un sistema mundial organizado en Estados soberanos, éstos tienen obligaciones con sus propios ciudadanos que no tienen frente a los extranjeros, razón por la cual en el sistema global de migraciones, se expresa la soberanía y la libre autodeterminación de los Estados frente a las decisiones que se toman de admisión o rechazo a las migraciones forzadas (Vidal, 2005).

Se parte del reconocimiento, por lo menos, de dos grupos distintos: los ciudadanos nacionales y los extranjeros cuya ciudadanía se estaría entonces predicando frente a sus Estados de origen, más no frente al Estado que ahora los acoge. Como bien lo expresa Walzer (1993), al considerar que mientras los miembros y los extraños sean dos grupos distintos —como de hecho lo son—, tienen que tomarse decisiones sobre la admisión de estos últimos en medio de preguntas como ¿a cuántas personas les distribuiremos la pertenencia? ¿A qué clase de gente? ¿A qué gente en particular?

Las políticas de admisión son planeadas, en parte, de acuerdo con criterios acerca de las condiciones políticas y económicas en el país anfitrión, en parte, considerando criterios acerca del carácter de los países (comunidades políticas en general). El Derecho de los Refugiados se relaciona con la pertenencia y la exclusión de una comunidad, planteándose problemas sobre cuáles derechos se le conceden a los migrantes de una determinada comunidad; sobre la concesión de la residencia permanente, o la limitación de derechos que contribuyen a la integración a la comunidad. De otro lado, razones de costo-beneficio también son consideradas por los Estados frente a la decisión de acoger a los migrantes forzados; entre otras razones con relación a lo étnico, a la seguridad, a los mercados de trabajo, incluso a situaciones problemáticas que puedan afectar las relaciones internacionales con los países de origen que puedan hacer percibir las migraciones ilegales como un problema de seguridad nacional (Cf. Vidal, 2005).

En este sentido, frente a la tendencia de asimilar al migrante con el enemigo, ya la comunidad internacional había hecho un avance a partir del reconocimiento de las diferencias que existen entre extraño y enemigo, mediante la formalización del principio de asistencia mutua, que se refiere al reconocimiento de que el extraño puede tener derecho a la hospitalidad, socorro y buena voluntad, del Estado receptor. Sin embargo, según lo argumentó Walzer (1993), este principio de asistencia mutua es el establecimiento del límite para los costos y riesgos a los que puede llevar esa solidaridad con el extraño. De tal modo, el derecho a restringir el flujo de migrantes, o extraños como los llama Walzer, sigue siendo una característica de autodeterminación comunitaria, es decir, de los Estados.

En ejercicio de la soberanía, también es posible para los Estados imponer límites a la libertad de movimiento, el cual es uno de los derechos que es sometido a un mayor grado de regulación y restricción estatal por medio de medidas legislativas y administrativas, que pueden variar según sea el tipo de interés que el Estado pretende preservar. Al respecto, Vidal (2005) ha argumentado cómo en el contexto contemporáneo las restricciones a la movilidad (obligatoriedad de portar documentos de identificación, empadronamientos ante autoridades policiales y administrativas, exigencia de visados y restricciones a su entrega, controles médicos, protección de zonas estratégicas para la seguridad y la economía mediante la exclusión de la circulación), son justamente los mecanismos aplicados en primera instancia por las políticas contra el terrorismo, controles que se agudizan en situaciones de conflicto armado. Partiendo de la definición jurídica del desplazamiento como una violación a la libertad de movimiento y al derecho a escoger residencia, se tiene que los Estados pueden producir desplazamientos forzados de población como una herramienta de gobierno tradicionalmente asociada a la soberanía, que la formalidad de los Derechos Humanos les permite con limitaciones y bajo ciertas circunstancias.

Sin embargo, aunque sea manifiesto el ejercicio de la soberanía en el control de las migraciones, es posible pensar que la migración simboliza la erosión de la soberanía del Estado-nación dada la dificultad para controlar las fronteras, dificultad cada vez más creciente en una realidad mundial de globalización con múltiples flujos de inversión, comercio, propiedad intelectual y personas, considerando, además, que las élites económicas de los estados se benefician con estos flujos (Castles, 2003).

En este contexto, el Derecho de los Refugiados podría vulnerar la soberanía de los Estados, al constituir obligaciones humanitarias en cabeza de los Estados de recepción. Sin embargo, en virtud del respeto a la soberanía, el sistema de refugio tiene un marcado carácter de excepción a las reglas de migración, y para que el refugio no constituya una violación de la soberanía (particularmente respecto al poder estatal de regular su población y las migraciones), el reconocimiento del estatus de refugiado es discrecional del Estado de recepción. Ello se expresa en los pactos internacionales de Derechos Humanos, así como en los tratados sobre refugiados que habiendo consagrado un derecho de las personas a salir de su país de origen, y a buscar y solicitar asilo, no establecieron una obligación para los Estados de concederlo (Cf. Vidal, 2005). Vale decir que el Derecho de Refugiados, se diferencia con las demás áreas del Derecho de los derechos humanos debido a que tiene relación con muchas cuestiones relativas al Derecho de la Migración, área en la que los Estados mantienen cuidadosamente su soberanía.

Otra implicación importante que la soberanía de los Estados tiene en el sistema global de migraciones, se da en torno a la aplicación de los sistemas de protección de los migrantes forzados externos y los internos; aquí nuevamente la frontera adquiere relevancia como elemento diferenciador. En este sentido Barutciski (1998), destaca que se debe recordar el principio básico de las Naciones Unidas que prohíbe a los Estados miembros interferir en los asuntos internos de otro Estado, y en tal sentido, la Convención de 1951 sobre los refugiados no puede ser invocada si no se cruza la frontera. En consecuencia, el acceso de la comunidad internacional a los desplazados internos puede ser limitado o restringido, caso que no se da para los refugiados, quienes estando fuera del país, su situación es totalmente distinta según el ordenamiento jurídico internacional. Esta restricción implica que un migrante forzado que no haya salido de las fronteras de su país de origen, sigue bajo su jurisdicción y continúa bajo el poder soberano potestad del Estado frente a su población y territorio. Bajo esta interpretación jurídico-política de las migraciones forzadas, no es posible para un segundo Estado ofrecer protección a un migrante forzado que no ha salido de su Estado de origen sin que con ello incurra en una violación de la soberanía.

Se pone de manifiesto cómo el marco jurídico del Derecho de los Refugiados —al ser aplicado a circunstancias concretas— y el principio de no intervención pueden traer circunstancias nefastas, limitando la atención a aquellos que han cruzado una frontera, mientras que grandes masas de migrantes permanecen desatendidas dentro del territorio de un Estado que puede llegar a no brindarles la protección y atención suficientes, o ser inclusive el mismo Estado el agresor causante de las migraciones forzadas.

4. El régimen de protección a los refugiados y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como fuentes jurídicas de Los Principios Rectores en detrimento de los desplazados forzados

 Las obligaciones de un Estado en el que se presenten migraciones forzadas internas, están orientadas por los Principios Rectores de los Desplazamientos, que no son más que un compendio de normas contenidas en otros instrumentos jurídicos como el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y el Régimen de protección a los Refugiados, por lo cual podría decirse que los Principios Rectores no llenan ningún vacío jurídico. Frente a esta afirmación, se ha suscitado un debate en el que diferentes autores (Vicent, 1999; Bennett, 1999; Kingsley- Nyinah, 1999), coinciden en que los Principios Rectores sí han hecho aportes para cubrir algunos vacíos legales, permiten reafirmar o articular derechos específicos para abordar necesidades de protección peculiares del contexto del desplazamiento interno, o simplemente como lo argumenta Vincent (1999), los Principios Rectores son también un intento de proveer a gobiernos y organizaciones internacionales orientación sobre cómo responder a las necesidades de los desplazamientos internos.

Pero más allá de cuál haya podido ser el aporte jurídico de los Principios Rectores en asuntos o derechos que no hayan estado ya contemplados por los otros instrumentos del Derecho Internacional, hay un punto que reviste la mayor importancia en cuanto afecta la protección de los derechos de los desplazados, en razón a la implicación de sus fuentes jurídicas. En primer lugar, considerar el Régimen de protección a los refugiados como fuente jurídica de los Principios Rectores ha llevado a que para los Estados esté permitido asimilar los desplazados internos con los refugiados (Vidal, 2005), transmitiéndoles las restricciones propias del refugiado, que es un extranjero en el país de llegada, siendo la analogía conveniente para los Estados con problemas de desplazamiento interno. Esta analogía, entre las dos figuras, implica que los desplazados internos terminen siendo tratados como extranjeros en su propio país. De este modo, ya no se habla de derechos de los desplazados, sino de beneficios concedidos por el Estado como si se tratara de los beneficios que recibe un refugiado por el Estado que le otorgó el asilo[9].

De allí que sea criticable la pretensión de los especialistas en ciencias sociales que sugieren que la realidad del desplazamiento es la misma si una persona es refugiada o desplazada interna. Un punto importante en la distinción que se debe hacer entre las categorías de refugiado y desplazado interno, concierne al tipo de derechos que se deben garantizar a los refugiados; derechos carentes de sentido en el caso de los desplazados que se encuentran todavía en su país de origen, teniendo en cuenta que los derechos de los refugiados suelen enfatizar en la inclusión de derechos socioeconómicos básicos que les permiten sobrevivir en un país extranjero en el que no gozan de los derechos derivados de la nacionalidad. Desde esta apreciación puede deducirse que la ampliación del régimen de refugiados para cubrir los desplazamientos internos resulta restrictiva en cuanto a la opción tradicional del asilo que es esencial a la condición de refugiado.

Pretender hacer una analogía entre refugiados y desplazados tiene profundas limitaciones en el campo jurídico, toda vez que existe una diferencia esencial entre las situación jurídica de los desplazados internos y la de los refugiados, pues mientras los desplazados internos son ciudadanos que se encuentran dentro del territorio de su Estado de origen y en consecuencia pueden exigir la plenitud de sus derechos como nacionales, los refugiados son extranjeros en un Estado que los recibe en un gesto humanitario por el que les concede el derecho de permanencia temporal y unos derechos limitados. La diferencia estrictamente jurídica entre desplazados internos y refugiados tiene profundos efectos en el ejercicio de los derechos a los que unos y otros pueden aspirar (Vidal, 2005).

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como fuente de los Principios Rectores, ha tenido una incidencia negativa para los desplazados internos. ésta se encuentra relacionada con la diferenciación que dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se ha creado en los rangos de algunos derechos, y ello ha llevado a distinguir entre tipos de efectos en las obligaciones. La separación se da entre los derechos políticos y civiles, de los derechos económicos, sociales y culturales, calificando el primer grupo de derechos como absolutos y de aplicación inmediata, en términos generales, derechos de los individuos frente al Estado. El segundo grupo es calificado como derechos de aplicación progresiva frente a los cuales el Estado debía tomar acciones positivas para promoverlos.

El efecto que esta distinción tiene en las obligaciones del Estado, se ve reflejado en las disposiciones contenidas en el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los cuales se establece respectivamente que los Estados se obligan a adoptar medidas especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de los que disponga, para lograr progresivamente la plena efectividad de los DESC, y en cuanto a los derechos políticos y civiles, el Pacto se refiere a obligaciones de respetar y garantizar los derechos, especialmente, en cuanto a las posibilidades de acudir ante las autoridades usando recursos efectivos, el deber de decisión de las autoridades estatales, la disposición de recursos judiciales y el deber de las autoridades de cumplir tales decisiones. En este orden de ideas, los DESC terminan siendo entendidos como meras aspiraciones.

En la Conferencia sobre Derechos Humanos de Viena en 1993, se reconoció la existencia de la distinción pero igualmente se planteó la necesidad de superarla a través de los conceptos de integralidad e interdependencia, según los cuales no es posible ejercer derechos civiles y políticos sin un mínimo de satisfacción de los DESC. No obstante, el uso de la distinción entre los derechos aún persiste, puesto que dice Vidal (2005), "la distinción permite utilizar la dogmática jurídica para hacer viable la utilización de los Derechos Humanos como herramienta de legitimación de decisiones políticas que favorecen a ciertos sectores de la población en perjuicio de otros" (2005, p.138).

Otra aplicación que puede realizarse desde los Principio Rectores, a favor de los intereses del Estado y derivada del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tiene que ver con el intento que en el capítulo segundo de los Principios Rectores, se hace por sistematizar las condiciones doctrinales desarrolladas para limitar la libertad de movimiento. Allí también se contemplan condiciones en que los Estados pueden realizar desplazamientos (Vidal, 2005, p.151), que de acuerdo al Convenio de Derechos Civiles y Políticos[10], las restricciones ordinarias a la libertad de movimiento están contempladas bajo tres condiciones: que estén previstas en la ley; que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros; y que sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el Convenio. Estas condiciones han sido acogidas por la Corte Constitucional colombiana, al señalar que el Estado tiene la posibilidad de restringir la libertad de movimiento y realizar desplazamientos forzados mediante limitaciones ordinarias en períodos de normalidad o mediante restricciones extraordinarias en el contexto de los estados de conmoción interior, bajo los lineamientos dados por el Derecho de los Derechos Humanos.

Explica Vidal (2005), cómo estos mecanismos de restricción de la libertad de movimiento y de residencia tienen enorme trascendencia para la protección frente al desplazamiento forzado, cuando se le permite al Estado realizar desplazamientos forzados bajo los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es desde esta perspectiva que según este autor "emerge con claridad la funcionalidad de los Derechos Humanos como herramienta en manos de los Estados, que le permite administrar el sufrimiento humano" (Vidal, 2005, p.151).

Conclusión

Para finalizar podría decirse que la resistencia a la aceptación de las migraciones forzadas —de aquellas que no obedecen a la libre voluntad de los migrantes y que tampoco caben en los estándares de los Estados conforme a sus intereses—, han llevado a la comunidad internacional a desarrollar diferentes estrategias que pasan por la creación de doctrina, legislación y acciones, todas ellas restrictivas de las migraciones transfronterizas, que si bien no son suficientes para controlar como quisieran dichas migraciones, han servido para menoscabar el derecho de los migrantes forzados a recibir protección de la comunidad internacional e inclusive de sus propios Estados, poniendo en duda, además, los intereses humanitarios por el desplazamiento forzado.

Se advierte también, que la categoría de desplazamiento forzado (interno) aparece como un subproducto del Sistema Global de las Migraciones, el cual surge en función del interés de la comunidad por controlar las migraciones no deseadas en su fuente. En este mismo sentido, se dan unas transferencias interpretativas del régimen para los refugiados que aplicadas al caso de los desplazados forzados, generan las restricciones propias de tal régimen en relación con la exigibilidad de derechos de los desplazados frente al Estado del cual son nacionales.

Cabe también señalar que la soberanía de los Estados nacionales se ve en entredicho frente al Sistema Global de Migraciones, en el que el Estado puede conservar su derecho soberano ante su territorio y su pueblo, pero limitado ante la presión de las migraciones transfronterizas que afecta los intereses de segundos Estados, respecto a lo cual la comunidad internacional buscará la manera de limitar las soberanías de los Estados con problemas de migraciones internas que amenacen con pasar las fronteras.

Notas

[10] Convenio de Derechos Civiles y Políticos, artículo 12, numeral 3.

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