ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN/ RESEARCH ARTICLES

¿ARGUMENTACIÓN O DEMOSTRACIÓN EN LA DECISIÓN JUDICIAL? UNA MIRADA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL*

Argument or demonstration in the judicial decision? A deep look into the constitutional state

Javier Orlando Aguirre Román** Pedro Antonio García Obando*** Ana Patricia Pabón Mantilla****

* Texto de avance del proyecto de investigación n.° 5231 desarrollado por el Grupo de Investigación Politeia, Categoría B de Colciencias, y financiado por la Universidad Industrial de Santander. La investigación se titula Premisas de la argumentación y técnicas argumentativas en las decisiones de la Corte Constitucional Colombiana. Un análisis casuístico desde la teoría de la argumentación de Chaim Perelman.

** Profesor Asistente de la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander, Bucaramanga, Colombia. Abogado y filósofo. Especialista en docencia universitaria, UIS. Actualmente adelanta estudios de doctorado en Filosofía en la Universidad Estatal de Nueva York. Dirección: Escuela de Filosofía, Universidad Industrial de Santander, javierorlandoaguirre@gmail.com, jaguirre@uis.edu.co

*** Profesor titular de la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander. Bucaramanga, Colombia. Filósofo y magíster en Lingüística. Dirección: Universidad Industrial de Santander, Escuela de Filosofía, pgarciaoster@gmail.com, pgarciao@uis.edu.co

Fecha de recepción: 16 de junio de 2009
Fecha de aceptación: 7 de septiembre de 2009

Resumen

El texto plantea el problema en torno a la decisión judicial correcta teniendo en cuenta dos líneas de discusión: primero, la diferenciación en torno a argumentar y demostrar, y segundo, el papel del juez con miras a lograr dicha corrección en el Estado constitucional. Para orientar la solución del problema se revisará un marco teórico con el que se pretende sustentar la tesis según la cual la argumentación en las decisiones judiciales, más que la demostración, es la que permite asegurar que el papel del juez se desarrolle conforme a los postulados de los Estados constitucionales. En este sentido, el texto mostrará las relaciones entre la teoría habermasiana del Derecho con la teoría de la argumentación jurídica de Perelman.

Palabras clave: Argumentación, demostración, decisión judicial, Perelman, Estado constitucional.

Abstract

The text analyses the problem of correct judicial decision taking into account two lines of discussion: first, the differentiation around arguing and demonstrating, and second, the judge's role to obtain that correction in the Constitutional State. In order to orient the solution of the problem a theoretical frame will be reviewed. With this framework we try to sustain the thesis according to which the argumentation in the judicial decisions, and not the demonstration, is the one that assures that the judge's role is developed according to the postulates of the constitutional States. In this sense, the text will show the relations between the Habermasian theory of Right and Perelmans theory of the juridical argumentation.

Keywords: Argumentation, demonstration, judicial decision, Perelman, Constitutional State.

INTRODUCCIÓN

En adelante se plantea el problema en torno a la decisión judicial correcta teniendo en cuenta dos líneas de discusión: primero, la diferenciación en torno a argumentar y demostrar, y segundo, el papel del juez con miras a lograr dicha corrección en el Estado constitucional.

Para orientar la solución del problema se revisa un marco teórico con el que se pretende sustentar la tesis según la cual la argumentación en las decisiones judiciales, más que la demostración, es la que permite asegurar que el papel del juez se desarrolle conforme a los postulados de los Estados constitucionales.

Ahora bien, antes de iniciar la exposición, es pertinente aclarar algunos puntos de la misma, pues gran parte del mencionado marco teórico está inspirado en la obra del iusfilósofo belga Chaim Perelman. Sobre esto es necesario señalar que el presente texto constituye uno de los primeros resultados de la investigación titulada Premisas de la argumentación y técnicas argumentativas en las decisiones de la Corte Constitucional colombiana. Un análisis casuístico desde la teoría de la argumentación de Chaim Perelman. El objetivo principal de esta investigación es "identificar, a partir de la teoría de la argumentación jurídica de Chaím Perelman, las premisas y las técnicas argumentativas empleadas por la Corte Constitucional de Colombia en sus decisiones judiciales mediante las cuales resuelve casos difíciles".

En un primer momento, la investigación plantea retomar sistemáticamente la lectura de la obra de Chaim Perelman para, posteriormente, mostrar su aplicabilidad en casos concretos del ordenamiento jurídico colombiano.

Así, la investigación pretende evidenciar que no es acertado considerar que todos los aportes de Perelman se encuentran ya completamente superados por los nuevos teóricos. Por el contrario, la investigación se propone mostrar que gran parte de los planteamientos de Perelman aún se revisten de validez para comprender ese complejo y a veces caótico mundo de lo jurídico, en especial, en lo atinente a la decisión judicial.

Ahora bien, todo esto no significa que el acercamiento a la obra perelmaniana deba hacerse de una forma acrítica sin reconocer los problemas y las limitaciones que presenta. En el contexto internacional, han sido de gran ayuda los autores consultados que se han acercado a la obra de Perelman con el ánimo de entenderla críticamente. De este grupo se pueden mencionar, entre muchos otros, a Manuel Atienza (2003, 2005), Eveline T. Feteris (2007) y Maneli Mieczyslaw (2002). De otra parte, el debate en Colombia está abierto desde hace unos 10 ó 12 años¹, a partir de la traducción de la obra de Perelman al español que hizo el profesor Adolfo León Gómez. Sin embargo, lo que se ha encontrado en la gran mayoría de estas obras es un análisis desarticulado entre lo que es la teoría de la argumentación (en general) de Perelman y su teoría de la argumentación jurídica en particular. Por eso suelen hacerse juicios como el siguiente: "[...] Su descripción (la de Perelman) de la aplicación jurídica de los puntos de partida y de los esquemas de argumentación no es muy sistemática" (Feteris, 2007, p. 102). Todo lector del Tratado de la argumentación sabe muy bien que Perelman es reiterativo al señalar que la argumentación en el Derecho es un caso de aplicación de la argumentación en general. Lo que quiere decir que toda la sistematicidad que Perelman despliega en las categorías de su Tratado debe ser aplicada en los análisis de la argumentación jurídica.

Entonces, este es un vacío que la presente investigación pretende llenar mediante la presentación de una lectura articulada entre la filosofía de Perelman, su teoría de la argumentación y la forma como todo lo anterior se aplica al razonamiento judicial. Es posible afirmar que la lectura desarticulada de la obra de Perelman de la que se ha partido en muchas ocasiones ha dejado sin analizar una gran cantidad de aspectos en las decisiones judiciales seleccionadas.

Ahora bien, una distinción fundamental perelmaniana en su teoría de la argumentación en general y, por ende, aplicable a su teoría de la argumentación jurídica es la diferenciación entre argumentar y demostrar; diferenciación que se detallará más adelante y que, de una u otra forma, constituye un punto esencial a lo largo de todo el presente texto.

1. ¿ARGUMENTACIÓN O DEMOSTRACIÓN EN LA DECISIÓN JUDICIAL? PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El problema que se plantea pasa por la pregunta acerca de cómo interpretan los jueces, pero trasciende al acto efectivo y material en el que se plasma su interpretación. Es por eso que suscitan más interés las preguntas: ¿Qué valores y usos de la argumentación privilegia el juez en su decisión? ¿Cuáles de ellos deben ser adoptados por el juez del Estado constitucional?

Según los valores que se lleguen a privilegiar, se puede considerar que la discusión radica en si el juez debe velar por la seguridad jurídica en sus decisiones (seguridad jurídica entendida grosso modo como la previsibilidad en las decisiones judiciales y la certeza de que serán tomadas atendiendo al principio de legalidad) o si debe privilegiar en ellas el acatamiento de valores que favorezcan la justicia material, aunque ello signifique dejar de lado, en algunos eventos, la seguridad jurídica. Es posible que para que el juez resuelva sus casos desde uno de estos dos niveles de la discusión deba hacerlo atendiendo a muy variadas técnicas de interpretación y de argumentación.

En general, se puede señalar que un juez puede optar por realizar procesos de subsunción con procedimientos lógicos para validar el razonamiento jurídico, y desde allí desarrollar la demostración para motivar sus decisiones. Desde esta visión el silogismo hipotético y el modus ponens serían los procedimientos privilegiados a la hora de estructurar las decisiones judiciales. Pero estas técnicas pueden llegar a ser muy afortunadas cuando se trata de subsumir hechos en determinadas normas y cuando estas encajan sin problemas; como dijo Hart: cuando se trate de casos paradigmáticos. Pero en los eventos en que esto no sea posible y existan espacios de "pemimbra", de ambigüedad o de vacío, puede ser necesario que el juez promueva otro tipo de argumentos, llamados retóricos, que no son propiamente de orden formal. El uso de la retórica se da especialmente ante los llamados casos difíciles, según se muestra a lo largo de este ensayo².

Desde el primer enfoque lo que se intenta demostrar es que la conclusión (léase decisión judicial) se deriva válidamente de las premisas. Con el segundo, lo que se busca es construir argumentos que resulten persuasivos, atractivos e interesantes para la audiencia a la cual se dirigen. Esto es lo que distingue la demostración de la argumentación. Determinar cuáles son los usos de la argumentación que mejor se ajustan a los valores descritos y qué valores debe privilegiar el juez del Estado constitucional es el objeto del presente texto.

2. HIPÓTESIS DE TRABAJO

Se muestra cuál debe ser la labor del juez en el Estado constitucional y desde ese contexto se buscar probar que dicha labor debe privilegiar escenarios de argumentación jurídica, más que de demostración, en tanto el juez tenga que velar por asegurar niveles de justicia material para los que debe valerse, no solo de normas, sino de principios que permitan cumplir ese supuesto. Se sostiene que los argumentos demostrativos son muy útiles para soportar la seguridad jurídica, pero en el Estado constitucional no solo se busca dar prioridad a este valor (que también es muy importante), sino que se debe dar prioridad a otros valores como la justicia. Es bajo este supuesto que la argumentación se torna más relevante en la toma de decisiones correctas.

Dicho esto, se pretende explicar que la tarea de demostrar es insuficiente frente a la función asignada al juez del Estado de derecho, pues la demostración, tal y como se ve, limita su actividad, y que, por el contario, es la retórica, en su buen sentido, la que viene a suplir estas limitaciones de la demostración.

Seguidamente se desarrolla una revisión teórica que sirve de sustento a la hipótesis planteada.

3. LOS TÉRMINOS DE LA DISCUSIÓN

La distinción entre argumentar y demostrar tiene sus raíces en el "padre de la lógica". En efecto, Aristóteles distinguía dos tipos de razonamientos: los analíticos y los dialécticos (Aristóteles, 2000). A los razonamientos analíticos los estudió en los "primeros y segundos analíticos", y por eso se le considera en la historia de la filosofía como el padre de la lógica formal. Sin embargo, Aristóteles también dedicó buena parte de su análisis a la otra clase de razonamiento, a saber, el razonamiento dialéctico, que es tratado en los Tópicos, en La retórica y en Las refutaciones sofísticas.

La tradición lógica solo le dio valor a la primera clase de razonamientos estudiada por Aristóteles, esto es, los analíticos, y olvidó completamente a los razonamientos dialécticos que se convirtieron, paradójicamente, en algo extraño a la lógica. El problema es que, como lo vio Aristóteles, los dos tipos de razonamientos existen. Es innegable que los razonamientos analíticos son de gran importancia en la ciencia en general. Pero también es innegable que constantemente se realizan razonamientos dialécticos en donde no se demuestra, sino que se argumenta; es decir, se busca hacer admitir ciertas tesis al proponer argumentos a favor de ellas. Por lo tanto, si se concibe la lógica en un sentido amplio como el estudio del razonamiento inferencial bajo todas sus formas, es evidente que la teoría de la demostración (la de los razonamientos analíticos) debe ser completada con una teoría de la argumentación (es decir una teoría que estudie los razonamientos dialécticos).

La preeminencia del estudio del argumento desde el punto de vista lógico-formal, que indaga en torno a si la conclusión de un razonamiento se infiere válidamente de las premisas de las que parte, y que toma como supuesto que los términos o datos que lo integran son suficientes para ello, tuvo gran influencia sobre el mundo jurídico y el de las ciencias humanas, sobre todo bajo la idea de otorgar un estatuto científico a estas áreas del conocimiento igual que al de las ciencias naturales.

Sin embargo, tal como lo señalan varios autores, es posible controvertir esta idea y cuestionar la posibilidad de que la "lógica se constituya como una ciencia formal que tenga la posibilidad de ser aplicada en la evaluación crítica de argumentos reales" (Toulmin, 2007, p. 19). Para sustentar esta objeción se señala cómo la tradición de los estudios lógicos ha presentado la aplicación de la estructura de sus argumentos a ejemplos muy sencillos que no soportarían ser aplicados a situaciones fácticas complejas.

Para ilustrarlo basta con revisar lo que sucede en los discursos jurídicos, en donde es posible identificar muchas proposiciones, más allá de las premisas mayor y menor, con las que se sustentan las conclusiones a las que propone llegar. Así, dada la naturaleza de los procesos legales, la tradición formal es insuficiente para su análisis y comprensión, por lo que se puede concluir que solo si se admite que los enunciados legales cumplen variadas funciones en las que se hace necesario introducir otras categorías de análisis, es posible abordar su estudio de manera satisfactoria.

Una objeción en contra de la posibilidad de analizar los argumentos jurídicos desde la óptica formal es introducida por el filósofo del Derecho Cha'im Perelman, quien recuerda que los argumentos pueden ser examinados también desde una perspectiva que podría ser llamada "retórica" y en donde es clave preguntarse si el argumento resulta persuasivo, atractivo e interesante para la audiencia a la cual se dirige, en lugar de buscar solamente la validez formal de un argumento.

Hacia mediados del siglo XX, este filósofo y jurista belga retomó el carácter amplio que Aristóteles le había dado a la lógica y señaló que, en materia de derecho, las decisiones de los jueces estaban encaminadas más a la persuasión que a la demostración³. En ese sentido, Perelman trató de revivir la retórica aristotélica y ponerla al servicio de las discusiones políticas, jurídicas y filosóficas de la posguerra⁴.

Enseguida, se señalan algunas diferencias entre demostrar y argumentar, siguiendo para tal efecto al autor en mención.

a. Precisión y exactitud de la demostración versus ambigüedad de la argumentación

1) P → Q,

2) P,

3) Q.

Esto puede leerse como:

1) "Si se da P, se da Q",

2) "se da P";

3) "por lo tanto, se da Q".

1. Todo el que mate será sancionado penalmente.

2. Juan mató,

3. por lo tanto, Juan será sancionado penalmente.

Sin embargo, en este ejemplo se observa con facilidad que el lenguaje obedece al lenguaje natural, propio de la argumentación que de por sí es ambiguo.

Perelman advierte que en argumentaciones sobre temas políticos, morales, estéticos y, especialmente, jurídicos, nunca se alcanza el nivel de claridad al que se llega cuando se realiza una demostración; por ejemplo, "Si todos los P son Q, y si R es P, queda demostrado que R es Q". Así, en el campo de las decisiones judiciales, las expresiones o el lenguaje sobre lo justo o lo injusto están siempre provistos de ambigüedad.

En el sencillo ejemplo que se anotó para llegar a la conclusión de que Juan será sancionado penalmente debe agregarse algo más que la verificación del hecho matar, debe tenerse en cuenta que el presunto homicida sea un sujeto imputable, si está inmerso en alguna causal de exclusión de responsabilidad o de atenuación, lo que de inmediato deja claro que la primera premisa es ambigua en el cuantificador "todo" o que al menos se debe entender por "todo" a un sujeto bastante cualificado, del cual no se tiene noticia con esa sola palabra.

La conclusión "Juan será sancionado" no se puede obtener con los pocos datos que incluye el esquema tradicional, pues se requiere de otros elementos que actúen como garantías que acudan en su respaldo.

b. Axiomas de la demostración versus premisas de la argumentación

1. Q → R

2. ~ S → (T → U)

3. S v (Q v T)

4. ~ S

/ R v U

En cambio, en la argumentación esta limitación no existe: siempre se puede discutir la veracidad o la pertinencia de las premisas de las que parte la argumentación. Si alguien argumenta, por ejemplo: "las parejas homosexuales no tienen los mismos derechos civiles de las parejas heterosexuales porque no constituyen una familia, que se compone por un hombre y una mujer", se podría poner en duda que esto último: que solo es una familia la compuesta por un hombre y una mujer. Sea esto algo cierto o pertinente, favorece la tesis de que las parejas homosexuales no tienen los mismos derechos porque en otros casos (como violencia intrafamiliar), la legislación protege a la familia entendida como todos los que cohabitan y mantienen lazos de solidaridad.

c. La impersonalidad de la demostración versus la idea de auditorio en la argumentación

Una demostración, por ser formal, es impersonal. Esto quiere decir que no importa quién la diga, ni con qué contenido lo haga, ni ante quién se diga. En una demostración se busca inferir las consecuencias correctas de ciertas premisas. La argumentación, en cambio, en la medida en que tiene como fin producir la adhesión de un auditorio a las tesis que se le presentan, presupone siempre lo que Perelman denomina "contacto espiritual" entre quien argumenta y la o las personas a las que se les argumenta. Es decir, quien argumenta debe conocer su auditorio y tenerle cierta consideración para ofrecerle razones que consigan su adhesión a las tesis propuestas en vez de darle simples órdenes o usar la violencia.

Esto se observa, por ejemplo, en los pronunciamientos en donde los jueces dejan ver la atención que ponen en sus interlocutores, sobre todo en temas polémicos como es el caso de la Sentencia C-075 de 2007, en la cual se protegen los derechos patrimoniales de las parejas homosexuales haciéndoles extensivo el régimen de las uniones maritales de hecho de parejas heterosexuales. En este pronunciamiento, los demandantes refuerzan sus argumentos señalando que existe una mayor aceptación y tolerancia frente a la realidad de las parejas homosexuales y, a su vez, la Corte reconoce que en el ámbito jurídico existe una mayor recepción frente al discurso de protección de los derechos de esta minoría. En palabras de la Corte: "En ese contexto jurídico la realidad homosexual se ha hecho más visible, en un marco más receptivo de la diversidad en el campo de las preferencias sexuales y que implica, por consiguiente, la apertura efectiva de nuevas opciones que, con anterioridad, un ambiente hostil mantenía vedadas". Con esto la Corte busca mostrar que su decisión tiene en cuenta a su auditorio, integrado por todas las personas vinculadas por el Derecho colombiano.

d. Carácter intelectual de la demostración versus carácter práctico de la argumentación

Por lo general, las argumentaciones buscan no solo la adhesión puramente intelectual, sino también incitar a la acción o al menos crear una disposición a la acción. Por esto el campo de la política es el campo por excelencia de la argumentación, no de la demostración. Además, la argumentación puede tener una relación muy estrecha con las emociones y las pasiones. Solo de las demostraciones se puede exigir que se desarrollen sin apasionamientos; petición fuera de lugar en el campo argumentativo. Lo que no significa, sin embargo, que se deba argumentar de cualquier forma, por ejemplo, agrediendo o burlándose del adversario.

e. Verdad, necesidad y reglas de la demostración versus adhesión, persuasión y técnicas de la argumentación

En una demostración se pretende transmitir la verdad de las premisas a la verdad de las conclusiones que se infieren de ellas y que se pretende transmitir de forma necesaria. Por este motivo, las demostraciones se les pueden señalar el constreñimiento de sus razonamientos. Esto quiere decir que si se aceptan sus premisas, se tienen que aceptar necesariamente las conclusiones que de aquellos se derivan.

Esto se puede evidenciar con un caso de lógica simbólica, una ciencia exacta que opera mediante reglas como la de la simplificación. Si se cumplen todos los supuestos de la regla, no hay manera, por lo tanto, de no aceptarlos, pues se derivan de procedimientos exactos de reglas que obligan o constriñen a todo aquel que tenga uso de razón. El constreñimiento de un razonamiento es, pues, verdadero por definición: una vez aceptados los axiomas iniciales, los teoremas son función de la correcta aplicación de las reglas. Esto quiere decir, entonces, que una demostración es correcta conforme a un sistema de reglas que tienen que ser explicitadas.

En las argumentaciones, en cambio, lo que se transmite es la adhesión, la cual nunca se podrá transmitir de forma necesaria excepto de forma plausible o probable, "pero no en un sentido cuantificable, sino en un sentido más cualitativo de la palabra probabilidad" (León, 2001, p. 125). Ahora bien, en última instancia, esta adhesión no es medible de forma objetiva. De ahí que una argumentación no se llame correcta o válida, sino más bien fuerte o persuasiva. Y esa fuerza no nace de ningún sistema de reglas explícito, sino que surge de la adaptación del orador a su auditorio y del uso pertinente de las técnicas argumentativas.

3.2. El juez en los modelos formalistas: descripción y objeciones

En el Estado de derecho, el juez tiene un poder limitado y controlado, está sujeto a la ley y debe justificar sus decisiones (Beccaria, 1998). Esta necesidad está relacionada con la sujeción al principio de legalidad y la preservación de la seguridad jurídica en la medida en que el juez pueda realizar un silogismo judicial. La conclusión de ese silogismo está contenida en sus premisas, es decir, en la norma como supuesto general conocido por todos. Esta es la tradición que se recoge en las reglas de interpretación señaladas por el legislador colombiano en la Ley 153 de 1887, y la que inicialmente da la Corte Constitucional al artículo 230 de la Constitución Política, aunque no es la actual posición dominante (López, 2006).

De entrada la propuesta formalista tiene varias objeciones, como lo advierte Atienza al referirse a la labor del juez: "Decidir no es nunca una simple cuestión de lógica" (Atienza, 2001, p. 12); otra de las objeciones tiene que ver con la relación lenguaje - derecho, una relación conflictiva ante las ambigüedades del lenguaje supone imposible que las reglas de interpretación literal puedan ser suficientes para acceder al contenido de la norma (Aguirre, 2007). Alexy, al exponer acerca del modelo deductivo, lo señala en los siguientes términos:

Refutarlo es demasiado fácil. Para ello bastan referencias a la vaguedad del lenguaje del Derecho, la posibilidad de conflictos de normas y colisiones de normas, el hecho de que ninguna norma pueda estar a disposición para la decisión de un caso y la posibilidad, no por completo excluida en la mayor parte de los sistemas legales, de la amplitud del derecho frente al texto de la norma (Alexy, 1995, p. 37).

Entre los autores de las denominadas teorías marxistas también se pueden ubicar críticas sobre la insuficiencia del modelo deductivo, que reclaman una labor del juez más activa: "No existe frontera entre el derecho como norma objetiva y el derecho como justificación. La norma general no se distingue de su aplicación concreta. En consecuencia, la actividad del juez y la actividad del legislador llegan a confundirse" (Pashukanis, 1976, p. 37). Esta es la propuesta que luego toman los modelos de interpretación libre cuando plantean que la tarea del juez es una actividad creadora de reglas con el mismo valor que las creadas por el legislador.

Ahora bien, una es la justificación que hace el juez de sus decisiones cuando se trata de un caso fácil o paradigmático, que, a pesar de las objeciones esbozadas, puede resultar viable; pero otra situación muy distinta ocurre si se intenta llevar ese modelo a la solución de un caso difícil (Atienza, 2001, p. 12). En el primer tipo de supuesto, un silogismo puede resultar suficiente, pero en el caso de los segundos la demostración puede resultar bastante precaria e insuficiente, pues en estos casos fijar las premisas normativas, incluso la premisa fáctica del silogismo, resulta problemático.

Sin duda, ante los casos difíciles, la actividad de juez no puede ser únicamente una labor de exégesis, pues se trata de situaciones en las que la mera aplicación de la norma es insuficiente. Atienza, citando a MacCormick, señala algunos elementos a tener en cuenta en la identificación de un caso difícil a partir de los problemas que se deben resolver: a) problemas referidos a la existencia de dudas sobre la norma a aplicar; b) problemas sobre la interpretación a dar a la norma aplicable; c) problemas sobre las pruebas en torno a los hechos; y d) problemas de calificación de los hechos, en donde no se puede determinar con precisión bajo qué presupuesto juzgarlo (Atienza, 2001, p. 16).