ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN/ RESEARCH ARTICLES

EL ETHOS ECONÓMICO COMO FACTOR DE LEGITIMACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO

The economic ethos as a legitimate colombian legal

David Alfaro Patrón* Nelson Hernández Meza** Adelaida Ibarra Padilla*** Giancarlo Mejía Nieto****

* Abogado, Universidad de Cartagena. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad del Norte. Magíster en Derecho de la Universidad del Norte. da-alfaro@hotmail.com

** Abogado, Universidad del Norte. Candidato a magíster en Derecho de la Universidad del Norte. Profesor de las asignaturas de Introducción al Derecho I y II en la Universidad Autónoma del Caribe. n_hernandez_meza@yahoo.com

*** Abogada. Universidad del Atlántico. Candidata a magíster en Derecho de la Universidad del Norte. Candidata a magíster en Gestión Sostenible de la Universidad Leuphana Lüneburg. halloadela@hotmail.com

Fecha de recepción: 21 de abril de 2009
Fecha de aceptación: 14 de agosto de 2009

Resumen

La estructura social colombiana tiene formas de vida tan diversas como regiones y culturas hay a lo largo y ancho de la geografía nacional, por lo cual no existe un concepto unívoco de bien común que determine la legitimidad del ordenamiento jurídico nacional. Se observa entonces, que el factor económico es el que legitima el Derecho colombiano en la medida en que la producción normativa responde a los intereses de los grupos que manejan el ethos económico, lo cual evidencia que la legitimidad de nuestro Derecho no radica en el conjunto de costumbres, valores, tradiciones, símbolos y hábitos que definen la identidad de nuestros nacionales, sino en el factor económico y en los intereses de los grupos sociales que lo detentan.

Palabras clave: Legitimidad, eticidad, ethos dominante, consenso, minorías.

Abstract

The Colombian social structure is composed by as many different lifestyles as many are the regions and cultures of the national territory. This complexity results in the fact that there is not a univocal concept of common good that is able to determine the legitimacy of the national juridical order. It is anyhow clear that the element with the strongest influence is the economical one, as far as the production of laws corresponds to the interests of the economical leading group. Therefore the legitimacy of our juridical order is not based on the customs, values, traditions and habits that are the identity of our nation, but on the economical factor and on the interests of the leading social groups.

Keywords: Legitimacy, ethnicity, dominant ethos, consensus, minority.

INTRODUCCIÓN

Por ello resulta de particular interés, estudiar la problemática del concepto de legitimidad e identificar, qué es lo que legitima el Derecho en Colombia, y establecer si la hipótesis planteada es válida dentro de nuestro contexto social actual. Así, tomamos como puntos de partida a Rawls, seguimos con los autores liberales, comunitaristas y marxistas, hasta llegar a Habermas buscando justificar o darle respuesta al planteamiento formulado.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Si tomamos como punto de partida el supuesto de que la legitimidad del Derecho de un país radica en el acuerdo de las mayorías, en términos kantianos, y en el acuerdo sobre la base de mínimos en términos rawlsianos, y advirtiendo incluso la imposibilidad de tales situaciones, encontraríamos que si esos presupuestos eran ciertos; por consiguiente, ninguno de los ordenamientos jurídicos es legítimo, ya que no responderá a un consenso, aun cuando es capaz de mantener cohesionada a la sociedad.

Por esta razón, se esboza la idea del factor económico como elemento de legitimación del derecho a luz de otros autores como Habermas, Foucault y Marcuse.

Hemos de analizar la fuente de legitimidad del ordenamiento jurídico colombiano, partiendo del hecho que la Constitución colombiana no obedece a un consenso, sino a acuerdos establecidos entre los constituyentes, personas morales que representaron los intereses, principios y bienes sociales primarios propios de un sector de la sociedad, en otras palabras, que personifican un ethos, que colisiona con otros que le son antagónicos, en una perenne lucha por lograr imponerse. De esta forma la legitimidad de la norma fundamental no puede provenir del consenso al modo rawlsiano, pues este supone un velo de ignorancia, lo cual es fácticamente imposible porque desconoce la multiculturalidad de la cual no logran ni pretenden desprenderse los constituyentes.

De esta manera, comprendemos que la legitimidad de nuestro Derecho deviene de la capacidad que tenga un ethos para imponerse sobre otro sin afectar la estabilidad jurídico-política del Estado en la medida que el contrato constitucional es fruto del acuerdo entre los más fuertes, equilibrio de fuerzas entre los grandes vencedores de la sociedad: los ganadores de la pugna de la economía de mercado, determinada por unas reglas espontáneas establecidas en la sociedad. Así, la legitimidad de nuestra normatividad se adquiere compitiendo, y la eticidad más fuerte en la economía es la que se impone sobre la más débil.

2. APROXIMACIONES A LOS CONCEPTOS DE LEGIMITIDAD Y ETICIDAD COMO FUNDAMENTOS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

La controversia acerca de adónde radica la legitimidad del Derecho data de mucho tiempo atrás. El debate surge en la Grecia antigua entre Platón y Aristóteles. Para el primero, la idea del bien es supuesta, esto quiere decir que parte de la concepción de que el bien tiene un mismo significado para todos; Aristóteles por su parte, la problematiza (Friederich, 1980).

En el libro La Política, Aristóteles (1984) plantea que el bien, es el bien común y a este lo define la politeia; no obstante, su contenido lo determina la ética. Entonces, el ethos es entendido como un conjunto de costumbres, valores, tradiciones, símbolos y hábitos que definen la identidad de un colectivo. Aristóteles (1985) basa la ética en las virtudes de las cuales se deriva el concepto de justicia.

Posteriormente, Hobbes (1989, p. 144), contractualista, precursor del iusnaturalismo moderno, aborda el conflicto del consenso y la legitimación externa del Derecho: "El único modo de erigir un poder común que pueda defender a los hombres de la invasión de extraños y de la injurias entre ellos mismos [...] es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres que, mediante una pluralidad de votos, puedan reducir las voluntades de los súbditos a una sola voluntad [...]. De este modo se genera ese gran Leviatán, ese dios mortal a quien debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y seguridad".

Hobbes (1984, p. 266) introduce por primera vez el concepto de equidad, trata el problema de la obediencia al Derecho y reconoce el derecho a la resistencia. En este punto expresa: "Quien no pueda ser castigado legalmente, tampoco puede ser resistido legalmente". Por su parte, Locke (1991, JJ131) entiende la sociedad como una renuncia de los hombres a la igualdad, la libertad y al poder ejecutivo que tenían en el estado de naturaleza, para que el poder legislativo disponga de ello, pero con una limitante: "Según lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor".

Luego, para Rousseau (1969, p. 360), liberal republicano, la ley es la voluntad de la colectividad; el fundamento de la legitimidad política queda subsumido en democracia directa procedimental. "Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado y por la cual cada uno, al unirse a los demás, no se obedezca sin embargo más que a sí mismo y permanezca tan libre como antes".

Así mismo, Rousseau (1969, p. 371) afirma: "Si cuando, suficientemente informado, el pueblo delibera los ciudadanos no tuvieran ninguna deliberación entre sí, del gran número de pequeñas diferencias resultaría siempre la voluntad general y la deliberación sería siempre buena".

Posteriormente, Kant (1958, p. 43) cuando trata el tema del hombre en sociedad nos habla de insociable sociabilidad de los hombres y nos explica así este antagonismo: "El hombre tiene propensión a socializarse, porque en este estado siente más su condición de hombre; es decir, tiene sentimiento a desarrollar sus disposiciones de naturaleza. Pero también posee una gran inclinación a individualizarse (aislarse) porque, al mismo tiempo, encuentra en él la cualidad insociable de querer dirigir todo simplemente según su modo de pensar (Sinne)".

Para Kant, el Estado es la máxima expresión de la eticidad, que se caracteriza por la ausencia de contenido moral, pues función es interpretar y preservar el ethos del cual deviene a través de la dimensión política y la jurídica. Kant entiende el principio de la autonomía como "elegir de tal manera que las máximas de la elección del querer mismo sean incluidas al mismo tiempo como leyes universales" (2003, p. 97).

Hegel, a su vez, enseña, que el Derecho será válido y la política legítima en la medida en que la eticidad, a través del Estado, respete la protoforma del ethos y la identidad de las comunidades; la eficacia del ordenamiento queda, igualmente, sujeta a esa traducción jurídico política que el Estado hace de la identidad ética de un pueblo (Mejía, 2006a).

Según Weber, existen tres clases de poderes: el poder legal, cuya legitimidad se basa en la creencia en la legalidad de las normas del régimen, instituidas deliberadamente y de modo racional, y del derecho de mandar de los que detentan el poder basado en tales normas; el poder tradicional, el cual se apoya en el respeto a las instituciones consagradas por la tradición y a la persona que detenta el poder, cuyo derecho de mando se atribuye a la tradición; y el poder personal o carismático, que funda sustancialmente su legitimidad en las cualidades personales del jefe, y en forma subordinada, en las instituciones (Mejía, 2006b).

Respecto al proceso de racionalización occidental, descrito por Weber, el profesor Mejía Quintana (2006b, p. 202) expresa que este se caracterizó históricamente por dos factores que originan el inicio de la desaparición de la sociedad tradicional. "En primer lugar, se produjo un desencantamiento de las cosmovisiones tradicionales del mundo, o racionalización de las imágenes del mundo, con el cual las antiguas imágenes cosmológicas (religiosas, metafísicas, socio-políticas, estéticas) sufrieron un proceso de sistematización y progresivo horadamiento, perdiendo el poder vinculante cohesionador que tuvieron en las sociedades tradicionales premodernas. La ética religiosa se vio reemplazada por un punto de vista moral profano. [...] Este proceso de racionalización cultural tiene como consecuencia el surgimiento de un tipo de acción social, caracterizado por una acción racional con arreglo a fines, propia de la sociedad capitalista".

Posteriormente, Schmitt (1971) afirma que la forma de legitimación más corriente hoy es la fe en la legalidad. En relación con el concepto de igualdad y al uso del poder por parte de quien lo ostenta, Schmitt afirma: "Puede contener una conciencia de pertenencia que les está conferida de manera especial a los miembros de la minoría dominante. Pero no existe ningún fundamento racional para suponer que este sentimiento -aun cuando exista en los poderes que poseen derechos dictatoriales- pueda motivarlos para que actúen en interés de los dominados" (Kaufmann, 1993, p. 106).

Para Schmitt (1991, p. 75) el aporte de un Estado consiste en procurar dentro de su territorio 'paz, seguridad y orden' y crear así la situación normal que constituye el presupuesto necesario para que las normas jurídicas puedan tener vigencia en general y agrega: "Estado como unidad política, mientras exista como tal, está capacitado para determinar por sí mismo también al enemigo interno".

Austin, por su parte, expresa que las sociedades reales no son lo suficientemente ilustradas y la obediencia que sus miembros prestan habitualmente al soberano tiene como causas la costumbre o los perjuicios y agrega, además, que en estas sociedades la obediencia se funda en una razón utilitarista: la percepción de la conveniencia del gobierno político en contraposición a la anarquía (Turegano, 2001, p. 461).

Después Hart define así un tipo de norma fundamental empírica denominada Regla de reconocimiento: "Contiene los criterios para la identificación de reglas o normas como derecho válido, pero también contiene los criterios y las razones de validez de todas las demás reglas, tratándose siempre de reglas empíricas" (Mejía, 2006b).

Hart (1963, p. 137) entiende la regla de reconocimiento "como una práctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho".

Por otra parte, Luhmann en su Racionalidad sistémica, nos habla de que el sistema jurídico es un constructor de operaciones jurídicas: produce y ordena relaciones, es red comunicacional de circuitos autorreferenciados.

"El Derecho deviene del procedimiento puro y aunque es un subsistema más del macrosistema, de él dependen gran parte de los procesos funcionales que garantizan la autoadaptación del sistema a su complejidad creciente, a través de procedimientos jurídicos despersonalizados que aseguren tal objetivo" (Mejía, 1995).

Para Luhmann (1997, p.14) un sistema complejo es aquel que "incluye tantos elementos, que ya no puede ser combinando cada elemento con cada uno de los otros, sino que las relaciones deben producirse selectivamente." La complejidad social se reduce constriñendo la complejidad interna del sistema jurídico. El Derecho reduce complejidad social en términos de validez jurídica, no de eficiencia social o legitimidad política (Mejía, 2006a).

Posteriormente, Teubner (2002) define el Derecho como un sistema social autopoiético, esto es, como una red de operaciones elementales que recursivamente reproduce operaciones elementales, donde los elementos básicos de este sistema son comunicaciones, no normas. "Dichas comunicaciones están interrelacionadas entre sí en una red de comunicaciones que no produce otra cosa que comunicaciones. Esto es autopoiesis: la autorreproducción de una red de operaciones comunicativas mediante la aplicación recursiva de comunicaciones a los resultados de comunicaciones anteriores".

La concepción de la justicia que Rawls se propone explicar es la de la justicia como equidad, una noción pública de la justicia propia de una sociedad bien ordenada. Lo que significa encontrar unos principios defendibles por un conjunto de seres racionales en una situación de igualdad inicial. Ya que solo desde la igualdad esos seres serán capaces de ponerse de acuerdo y decidir imparcialmente. Y es la imparcialidad, equidad o fairness, lo que define propiamente la justicia.

Para conseguir las condiciones de igualdad deseada, será preciso hacer abstracciones de la sociedades imperfectas y desordenadas en que vivimos, e idear un «estado originario» en el que se den los requisitos para elegir desinteresadamente. Esta situación originaria ideal reproduce, en términos contemporáneos, el llamado «estado de naturaleza» de las viejas teorías del contrato social, en la que no existen diferencias fundamentales cuyo peso sea un obstáculo para la limpia decisión de los seres que intervienen en el acuerdo.

A esa situación la llama Rawls (1990) "posición originaria" y está caracterizada porque los seres que concurren en ella se encuentran cubiertos por un "velo de ignorancia". De igual modo, ese velo de la ignorancia significa que los individuos en cuestión desconocen todos aquellos aspectos y contingencias de su existencia tales como su clase o estatus social, sus dotes o habilidades naturales, su fuerza e inteligencia. Conocen únicamente algo tan vago e impreciso: "los bienes generales de la naturaleza humana". Los individuos, -que "son racionales"- tomarán una decisión y llegarán a un acuerdo sobre el tipo de sociedad en que quieren vivir. La teoría de la justicia aparece como una parte significativa de la teoría de la decisión racional.

Nozick (1990, p. 189) analizando el autor en comento, sostiene que "Rawls imagina individuos racionales, mutuamente desinteresados, que se encuentran en cierta situación o apartados de sus otras características no proporcionadas por esta situación. En esta situación hipotética de opción, que Rawls llama «la posición original», ellos escogen los primeros principios de una concepción de justicia que debe regular todas las siguientes críticas y reformas de sus instituciones".

La perspectiva expuesta permite a Rawls formular los dos principios fundamentales de la justicia, aquellos que, a su juicio, escogerían, inevitablemente, los seres que concurren a la posición original. Son los siguientes: 1. Toda persona tiene derecho a un régimen plenamente de libertades básicas iguales que sea compatible con régimen similar de libertades para todos. 2. Las desigualdades sociales y económicas han de satisfacer dos condiciones. Primero, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en las condiciones de equitativa igualdad de oportunidades; y segundo, deben procurar el máximo beneficio de los miembros menos aventajados en la sociedad.

En resumen, dos principios de hecho, se desdoblan en tres: 1. El principio de la libertad; 2. El de la igualdad de las oportunidades; 3. El llamado «principio de la diferencia», que ordena beneficiar a los miembros de la sociedad menos favorecidos... Consiste en que una distribución determinada es suficiente cuando no es posible cambiarla sin mejorar a determinadas personas, pero sin que al mismo tiempo, empeore la situación de las demás. Rawls, según interpreta Nozick (1990, p. 188), sostiene que "las desigualdades se justifican si sirven para mejorar la posición del grupo que se encuentra en peor condición en la sociedad, sin las desigualdades, el grupo en peor condición estaría aún peor".

En resumen, el contexto del concepto sobre el que se entreteje la posición original con la cual los individuos deben entrar a participar para establecer el consenso de los mínimos, debe entenderse como "un mecanismo de representación en el que se modelen nuestras convicciones como personas razonables y se describen a las partes (cada una de las cuales es responsable de los intereses fundamentales de un ciudadano libre e igual) en una situación equitativa desde la que alcanzan un acuerdo, sujeto a restricciones adecuadas sobre las razones que respaldan los principios de la justicia política" (Rawls, 2001, p. 43).

"Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia. Esto asegura que los resultados del azar natural o de las contingencias de las circunstancias sociales no darán a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios. Dado que todos están situados de manera semejante y que ninguno es capaz de delinear principios que favorezcan su condición particular, los principios de la justicia serán el resultado de un acuerdo o de un convenio justo" (Nozick, 1990, p. 189).

Buchanan (1996, p. 37), refiriéndose a la ética del trabajo, afirma: "Es claramente posible que en algunas circunstancias las restricciones éticas puedan devenir excesivamente severas y actuar en el sentido de reducir en vez de incrementar el bienestar individual".

Alasdair Macintyre (2001, p.134), comunitarista, argumenta que el proyecto ilustrado de Kant fracasó; no cree que el mundo se rija por los principios universales, sino por los valores concretos, que están representados en la eticidad de un colectivo: "El individuo comienza por identificar su bien individual y preguntarse por los medios que debe emplear para conseguirlos; pero pronto descubre que si no coopera con los demás, tomando en cuenta que también aspiran a alcanzar sus respectivos bienes individuales, los conflictos resultantes serán tales que harán imposible que alcance su propio bien, salvo muy a corto plazo y a menudo ni siquiera eso. De modo que tanto él como los demás encuentran en cierto tipo de cooperación un bien común, que es un medio para que cada cual consiga su bien individual, y que se define en término de los bienes individuales".

Posteriormente, Taylor (2002, p. 121), comunitarista, refiriéndose a la autenticidad sostiene que han de evitarse dos posiciones simples y extremas: las de partidarios y detractores, respectivamente; que la condena de raíz de la ética de la autorrealización supone un profundo error, como lo supone la completa aprobación pura y simple de todas sus formas contemporáneas. Así mismo afirma: "Se producen tensiones entre los ideales éticos subyacentes y las formas en que llegan a reflejarse en las vidas de las personas, lo que viene a significar que el pesimismo cultural sistemático anda tan errado, como el optimismo cultural global. Por el contrario, nos enfrentamos a una lucha continua por realizar formas de autenticidad más elevadas y plenas contra la resistencia de formas más chatas y superficiales".

De otro lado, Alexy (2001, p. 95) al hablar de la fundamentación de los derechos humanos y, en especial, de lo que legitima las reglas que regulan los comportamientos sociales señala que las decisiones deben tomarse de acuerdo a procedimientos reglados jurídicamente, por ejemplo, sobre la base del principio de mayorías. El problema de la ejecución surge porque el conocimiento de la corrección o legitimidad de una norma es algo distinto a su cumplimiento. Del hecho que en discursos puedan elaborarse juicios, pero no siempre las correspondientes motivaciones, se deduce la necesidad de reglas revestidas de coactividad y con ello "la necesidad del derecho".

Ahora Alexy (2001, p. 96) afirma que el problema de la organización de los individuos no puede alcanzarse a través de acciones individuales o de cooperación espontánea pues la racionalización requerida presupone el Derecho. La renuncia a las instituciones sociales en forma de derecho fundada en otro tipo de argumentos, sería anarquía.

"Para Marx (1989, p. 380) la racionalización se impone directamente en el despliegue de las fuerzas productiva, es decir, en la ampliación del saber empírico, las mejoras de las técnicas de producción y en una movilización, cualificación y organización cada vez más eficaces de la fuerza de trabajo socialmente utilizable. Por el contrario, las relaciones de producción, es decir, las instituciones que expresan la distribución del poder social y regulan el acceso diferenciado a los medios de producción, solo pueden revolucionarse en merced a la presión racionalizadora que ejercen las fuerzas productivas".

Ernst Bloch (1983, p. 236) sostiene: "La consecuencia para los peor librados de la sociedad capitalista es el destino de poder ser reno-vadamente una mercancía invendible por sí misma, la simple mercancía de la fuerza del trabajo. Ello conduce a una tal autoalienación de todos los explotados, y de los que los explotadores se convierten en mercancía, a tal esterilidad del ser humano, a tal alienación, que permanente presiona y paraliza. Y esto únicamente en razón del salario, de esta fracción de la plusvalía que fluye a los trabajadores y empleados, plusvalía que ellos han producido y salario que únicamente tiene que servir para la reproducción de la fuerza de trabajo del próximo día; con lo que se cierra siempre de nuevo el paralizante círculo del trabajo".

Marcuse (1968, p. 15), por su parte, en relación a la concepción totalitaria del Estado, señala que este se caracteriza por las siguientes contraposiciones: "La sangre contra la razón formal, la raza contra el finalismo racional, el honor contra la utilidad, el orden contra la arbitrariedad disfrazada de libertad, la totalidad orgánica contra la disolución individualista, el espíritu guerrero contra la seguridad burguesa, la política contra el primado de la economía, el Estado contra la sociedad, el pueblo contra el individuo y la masa".

Respecto a los modelos normativos de democracia Habermas (1999, p. 231) expresa que "según la concepción liberal, el Estado se concibe como el aparato de la Administración Pública y la sociedad como el sistema de interrelación entre las personas privadas y su trabajo social estructurado en términos de la economía de mercado.

De acuerdo con la concepción republicana, la política se concibe como una forma de reflexión de un entramado de vida ético. Constituye el medio con el que los miembros de las comunidades en cierto sentido solidarias asumen su recíproca dependencia y con el que en su calidad de ciudadanos prosiguen y configuran con voluntad y conciencia las relaciones de reconocimiento recíproco con las que se encuentran, convirtiéndolas en una asociación de miembros libres e iguales".

3. FUNDAMENTOS EPISTEMOLÓGICOS PARA SOSTENER QUE EL FACTOR ECONÓMICO ES UN INSTRUMENTO DE LEGITIMACIÓN DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS

Para sustentar que los intereses económicos de ciertos grupos sociales son los que determinan la legitimidad de los sistemas jurídicos, es necesario retomar a Kelsen (1969, p. 219) cuando afirma: "El enfoque sociológico del problema del Estado procede de la suposición de que los individuos que pertenecen a una misma comunidad política están unidos por una voluntad común o, lo que equivale a lo mismo, por un interés común. Háblase de una voluntad colectiva o de un interés colectivo, y se piensa que estos constituyen la unidad y, por tanto, la realidad social del Estado. Se habla así mismo de un sentimiento colectivo, de una conciencia colectiva, especie de alma colectiva, como del hecho que constituye la comunidad del Estado". Coincidimos con Kelsen (1969, p. 220) cuando expresa: "En realidad, la población de un Estado hállase dividida en varios grupos de intereses que en mayor o menor escala se contraponen entre sí. La ideología de un interés estatal colectivo es empleada para encubrir ese inevitable conjunto de intereses. Llamar interés de todos al expresado en el orden jurídico, es una ficción, inclusive cuando ese orden representa un compromiso entre los intereses de los grupos más importantes. Si el orden jurídico fuese realmente la expresión de los intereses de todos, entonces podría contar con la obediencia voluntaria de todos sus súbditos; no necesitaría tener carácter coercitivo".

Ahora pasemos a Rawls (1990, p. 73), para quien los principios asequibles a las partes en la posición original deben estar reconociblemente ligados a la concepción de los ciudadanos como personas libres e iguales. Estos principios, como principios de la estructura básica de la sociedad, deben contener una noción de reciprocidad apropiada a los ciudadanos conforme personas libres e iguales involucradas en la cooperación social durante toda una vida.

"Los que tienen mayor responsabilidad y riqueza pueden controlar el curso de la legislación en su propio provecho. [...] El valor de las libertades políticas para todos los ciudadanos, sea cual fuere su posición social o económica, debe ser aproximadamente igual, o al menos suficientemente igual en el sentido de que todo el mundo tenga una oportunidad equitativa de tener un cargo público e influir en el resultado de las decisiones políticas".

Rawls (2001, p. 40) introduce el concepto de equidad señalando: "Debemos establecer un punto de vista desde el que pueda alcanzarse un acuerdo equitativo entre personas libres e iguales; mas este punto de vista debe quedar al margen de los rasgos y circunstancias particulares de la estructura básica existente y no ser distorsionado por ellos. En la posición original no se permite a las partes conocer sus posiciones sociales o las doctrinas comprensivas particulares de las personas a las que representan. Tampoco conocen la raza y el grupo étnico de las personas, ni su sexo o sus diversas dotaciones innatas tales como el vigor o la inteligencia. Expresamos metafóricamente estos límites a la información diciendo que las partes están bajo un velo de ignorancia".

Para Rawls, la posición original es entendida como un mecanismo de representación. En su obra, Rawls se enfrenta al utilitarismo y a la visión de la justicia como bienestar de la mayoría, ya que convalida la minoría mayoritaria. Rawls se opone a que las mayorías impongan su voluntad y que las minorías sean aplastadas.

Hasta aquí vemos que la legitimidad del Derecho no radica en un ficticio consenso universal kantiano o de mínimos rawlsianos, en la idea de que existe una norma no positiva que señala qué es derecho legítimo o norma de reconocimiento hartiana, ni al modo marxista, pues no hallamos cuál es la clase obrera que presuntamente tendría que abanderar la emancipación social y política, pues es esta misma la que, precisamente, por medio de su voto reivindica al ethos neoliberal dominante.

Por otra parte, Alexy (2001, p. 103) al establecer los fundamentos que legitiman el Derecho nos habla de "un consenso elaborado discursivamente que se mantiene controlado cuando se acepta el derecho del interlocutor a orientar su conducta solo en principios que, después de suficiente reflexión, se juzguen correctos y, en consecuencia, válidos".

Marcuse (1968, p.115) manifiesta en relación con la preservación de la legitimidad del Estado por parte del ethos económico: "Los resultados de las votaciones populares modernas demuestran que los hombres, separados de la verdad posible, pueden ser inducidos a votar contra sí mismos. Mientras los individuos vean sus intereses solo en el progreso dentro del orden dado, resulta fácil para un aparato totalitario controlar estas votaciones. El terror solo contribuye a reforzar el engaño en que se encuentran los gobernados. La invocación de estos intereses es falsa".

Con relación a la legitimidad democrática, Duncan Kennedy (2005, p. 104) plantea: "Las normas y leyes vigentes, las escogió una gente que tenía el poder suficiente para optar conforme a su peculiar manera de entender la moral, la justicia y sus propios intereses. Considero, además, que las normas y las leyes siguen en vigencia porque los grupos que han sido tratados injustamente no han tenido la visión política, la energía y la fuerza bruta para cambiarlas".

De otro lado, Habermas (1989, p. 376) haciendo alusión al funcionalismo sociológico de Weber, señala: "Los procesos de racionalización social buscan como punto de referencia la racionalidad sistémica: el saber susceptible de racionalización se expresa en la capacidad de autorregulación de sistemas sociales que para reproducirse han de adaptarse a entornos cambiantes. El comportamiento racional con arreglo a fines de los miembros del sistema pierde entonces su posición central para la problemática de la racionalidad; de ahora en adelante, lo que interesa es la aportación funcional que cualquier Estado o elemento hace a la solución de los problemas sistémicos".

Habermas (1989, p.408) en su teoría de la acción comunicativa, plantea: "Los fenómenos específicos de alienación de las sociedades modernas se explican porque ámbitos del mundo de la vida comunicativamente estructurados quedan crecientemente sometidos a los imperativos de sistemas autonomizados que, por su parte, se diferenciaron a través de los medios dinero y poder, y que representan un fragmento de «socialidad» exento de contenido normativo".

En la acción comunicativa los agentes no se orientan por beneficio particular, sino por el entendimiento: "Cuando se logra un entendimiento, conduce entre los participantes a un acuerdo. Un acuerdo comunicativamente alcanzado cumple no solo las condiciones de un acuerdo fácticamente existente. Antes bien, el acuerdo solo se produce bajo condiciones que remiten a una base racional. El acuerdo descansa sobre una convicción común" (Habermas, 1989, p. 385). El argumento de consenso constituye un argumento central de la fundación habermasiana de un sistema de Derechos. La legitimidad del Derecho se vincula así a la aceptación universal. Esto corresponde al principio del discurso mencionado para el cual normas de acción válidas y, en consecuencia, legítimas son las que todos los posibles afectados como participantes en discursos racionales pueden aceptar. Habermas denomina a esto la "génesis lógica de derechos" (Alexy, 2001, p. 114).

Habermas (1999, p. 123), refiriéndose al tema de inclusión sensible a las diferencias, expresa que "el problema de las minorías nacidas se plantea en las sociedades democráticas cuando la cultura mayoritaria políticamente dominante impone su forma de vida y con ello fracasa la igualdad de derechos efectiva de ciudadanos con otra procedencia cultural. Esto tiene que ver con cuestiones políticas que afectan a la autocompresión ética y la identidad de los ciudadanos. En esta materia, las minorías no se pueden mayorizar sin más".

Refiriéndose al multiculturalismo, Raz (1994), citado por Habermas (1999, p. 126), sostiene que "los miembros de todos los grupos culturales habrán de adquirir un lenguaje político y convenciones de conducta comunes para poder participar de modo efectivo en la competición por los recursos y la protección de grupo, así como los intereses individuales en una arena política compartida".

4. EL FACTOR ECONÓMICO COMO FUNDAMENTO DE LEGITIMACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL

En Colombia, la identificación del ethos cultural que identifica a los nacionales colombianos es tratado por el profesor De Zubiría Samper (1998, p. 50), quien señala que "existen tres matrices que se yuxtaponen en nuestro comportamiento ético y cultural: elogiamos la existencia de normas legales, pero estas no modifican nuestra conducta cotidiana; despreciamos y desconfiamos de todo lo que provenga de las instituciones; y desconectamos con demasiada facilidad y frecuencia las normas morales de las jurídicas y estas dos de las culturales (el colombiano puede vivir con normas culturales que se contradicen con sus propios principios morales)".

Siguiendo a Kelsen, Nieto Arteta (1971, p. 16) señala que el Derecho natural es un procedimiento teórico para defender determinados intereses económicos y políticos. Para este autor "el contenido esencial del ordenamiento estatal no es otra cosa que intereses de grupo y de clase, que tratan de atrincherarse tras la teoría. La regulación de la vida social está unida a los intereses del hombre. Ningún hombre es indiferente ante la regulación de la vida social. Lo vinculan a ella sus propios intereses personales (económicos y culturales)".

El ordenamiento jurídico colombiano no radica en el consenso, por la imposibilidad de lograr un acuerdo entre las muchas eticidades disímiles e incluso opuestas que coexisten en nuestro Estado, sino que se halla en la voluntad del ethos del grupo vencedor en la competencia económica.

Mejía Quintana (2003) sostiene que no existió un consenso en la Asamblea Constituyente de 1991, dado que esta no fue representativa de la totalidad de 'formas de vida' que se encuentran en Colombia y ve en ello el porqué. Para Mejía, el acrecentamiento del conflicto armado es síntoma del inconformismo y la discriminación social y cultural que se han generado.

La regla de reconocimiento, la norma fundamental, el consenso o como queramos llamarlo, en el pueblo colombiano lo hallamos en la premisa: «es legítimo el ordenamiento jurídico que establezca el vencedor en la competencia económica del mercado» porque su ethos es capaz de imponerse a las demás eticidades y mantenerlas agazapadas conservando, no obstante, el orden público y la estabilidad económica. Esto se evidencia en nuestro país cuando vemos como el narcotráfico es la actividad económica más fuerte, que se sirve de un brazo armado ilegal, tanto paramilitar como de guerrilla, y de la forma tradicional de hacer política en Colombia, para acercarse y tener vínculos de poder en los más elevados cargos de dirección del Estado.

De otro lado, vemos que la figura del Presidente de la República quien debe representar la unidad o cohesión del pueblo, personifica realmente el ethos dominante. Es precisamente el Presidente, llamado a ser el guardián de la Constitución, el que propugna por reformarla o cambiarla siempre que ella no traduzca en mayor o menor medida los intereses de su clase: su ethos económico.

El tribunal constitucional tampoco defiende ese supuesto consenso constitucional en la medida en que esta corporación es escogida por el Senado -el cual es la más clara manifestación del ethos económico dominante- de sendas ternas que le presentan el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En este proceso, el Senado colombiano comparte la eticidad del ejecutivo la mayoría de las veces porque ambos tienen la misma procedencia: son escogidos por votación popular, la cual es manipulada por el ethos económico dominante; cuando esto es así, el Senado opta por el candidato del ejecutivo como ocurre actualmente.

La capacidad de permeabilidad que tiene el ethos dominante (el económico) en la sociedad es tan vasta que, incluso, llega a tener competencia en las esferas jurídicas, más exactamente en los fallos de la Corte Constitucional. Es la declaratoria de exequibilidad de la reforma a la ley laboral del año 2002, el caso más flagrante de la superposición de los principios neoliberales por encima de los principios que propugna el Estado social de derecho.

En este tipo de situaciones se logra advertir que la solución al problema de la pobreza se encuentra así en la incentivación a la empresa privada; si hay industria, hay empleo, y hay salarios que le permiten al ciudadano tener una vida digna. Por tal razón, para los que comparten esta eticidad, no hay que invertir en lo social, sino en la empresa y estimular la privatización.

Así, nos encontramos al borde del absolutismo, pues poco a poco se ha resquebrajado el sistema de frenos y contrapesos de todo el ordenamiento jurídico colombiano ya que, al haberse instituido la figura de la reelección inmediata, el ejecutivo tiene la capacidad de elegir veladamente desde los magistrados de las altas Cortes, el Fiscal General de la nación, la junta directiva del Banco de la República y hasta los representantes de los órganos de control, de manera tal que el ejecutivo controla y manipula todos los factores de poder sin que exista una real separación de poderes. El poder se concentra en el ejecutivo. Se obra una involución, un retroceso al concepto primigenio de poder público, donde no existe una tridivisión del poder como lo plantea Montesquieu y mucho menos, los órganos de control.

5. CONCLUSIONES

Entendida así, nuestra norma fundamental no es fruto de un consenso político universal sino de la victoria en la competencia del mercado de una determinada eticidad, de tal forma, que existen simultáneamente diversas eticidades que en su interacción generan tensiones, evidentes en el perenne conflicto interno colombiano. En momentos en que el choque de eticidades se ha intensificado deviene la inestabilidad política; es aquí donde el ethos dominante, en cuyas manos se encuentra el poder político, se sirve del ius belli y la teoría schmittiana amigo-enemigo, satanizando la oposición, tachando a los desobedientes del ordenamiento de enemigos; y aplica el axioma: la democracia es para los amigos y para los enemigos, todo el rigor de la ley; así va autorregulando el sistema.

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