Independencia judicial
El caso de la Corte Suprema de Justicia Colombiana*

Judicial independence: The case of the Colombian Supreme Court

Carolina Guevara**
CERDHAP, Centre d'Etudes et de Recherche sur le Droit, l'Histoire et l'Administration Publique. Université Pierre Mendès-France Grenoble (France)

* Este artículo se inscribe en el proyecto de investigación "Administración de la Corte Suprema de Justicia en Colombia, evolución histórica y características de las elites judiciales".

** Magister en Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Doctorando en Derecho de la Universidad Pierre Mendés France, Grenoble (Francia). cguevara42@gmail.com

Fecha de recepción: 1 de octubre de 2010
Fecha de aceptación: 9 de noviembre de 2010

Este articulo muestra la importancia que la tradición jurídica y la organización de un sistema judicial; reclutamiento, garantías de inmovilidad, presupuesto y prescripciones salariales, pueden tener en la mayor o menor independencia del judicial. Del mismo modo, presenta cómo los estudios que sobre independencia judicial han sido realizados en Colombia han privilegiado a la Corte Constitucional y en menor medida a la Corte Suprema de Justicia. Finalmente el estudio concluye que pese a toda una serie de garantías normativas que buscan preservar la independencia de los jueces en Colombia, ésta es muy variable, y depende en últimas de la voluntad del Ejecutivo.

Palabras clave: Independencia judicial, jueces, magistratura, Corte Suprema de justicia, civil law y common law.

Abstract

This article shows the importance of legal tradition and the organization of the judicial system: recruitment, warranties of immobility, budget and salary requirements may be greater or lessindependent of the judiciary. Similarly, it shows how studies on judicial independence that have been made in Colombia have favored the Constitutional Court, and to a lesser extent the Supreme Court. Finally, the study concludes that despite a number of regulatory safeguards aimed at preserving the independence of judges in Colombia, this is very variable, and depends ultimately on the will of the executive.

Key words. Judicial independence, judges, Supreme Court of justice, civil law, common law.

INTRODUCCIÓN

Contar con cortes independientes se identifica como una necesidad en los regímenes democráticos modernos. Esto se explica porque un judicial independiente contribuye a la defensa de la Constitución, la legalidad y es un contrapeso frente a los posibles excesos del poder pol ítico. Así, la independencia de los jueces forma parte del acervo jurídico-cultural común a los países civilizados. Aunque la expresión suele no ser definida en los ordenamientos jurídicos, un gran número de estados de derecho establecen en sus constituciones prescripciones que tienen por objeto asegurar la independencia de la magistratura (Guarnieri, 1981). Del mismo modo, la necesidad de estos parámetros ha conducido a la adopción de una declaración universal sobre la independencia de la justicia¹. Aunque el objetivo históricamente es gozar de un poder judicial independiente, imparcial y, por ende, responsable, las distintas sociedades han seguido diversos caminos con miras a asegurar su fin (Guarnieri, 1981).

Varias pistas de reflexión sobresalen en la bibliografía revisada. La primera, que el origen histórico del la función judicial independiente se encuentra la conceptualización de la división tripartita del poder y el judicial como un tercer poder que se somete a la ley que emana de la voluntad general (Shetreet & Deschenes, 1985; Zaragoza, 2004). Así, pese a la dificultad que presenta la definición del término (Dieter, 1981; Díez-Picaso, 1992, p. 21), los esfuerzos de conceptualización coinciden en que la independencia del juez significa que éste debe estar libre de usurpaciones o intromisiones del ejecutivo, del legislativo y de presiones políticas o de cualquier índole que lo afectan o parecen afectarlo en el ejercicio de sus funciones. En últimas, se trata de que el juez solo se someta a la ley (Shimon Shetreet, 1985; Henderson, 2006; Guarnieri, 1981). Ahora bien, la independencia del judicial puede manifestarse en un plano externo e interno. En el primero se encuentra ligada a la separación de poderes y a la existencia de ciertos indicadores (Rico & Salas,1991), como son: la inmovilidad, la existencia de presupuestos para el poder judicial, y mecanismos claros de selección de jueces y magistrados; en el plano interno, la independencia judicial implica la autonomía que deben gozar los jueces de inferior jerarquía frente a sus superiores. Se afirma, a su vez, que la independencia conlleva responsabilidad y que no puede ser un valor absoluto, ya que un exceso puede acarrear arbitrariedad (Guarnieri, 1981, p. 106; Revenga Sánchez, 1989; Rosenn, 1990). Finalmente Gargarella (1996, p. 230) resalta la importancia de atacar la dependencia del poder judicial frente al poder político², el "clamor popular", el propio poder judicial y la burocracia interna. La segunda pista de reflexión afirma la necesidad de conocer y analizar la tradición jurídica en la cual se inscribe un sistema jurídico, por cuanto esta moldea la organización de la magistratura y condiciona el rol del juez (Guarnieri & Pederzoli, 1996). En términos prácticos, esto permite entender cómo en ciertos sistemas el judicial no se considera un poder sino una simple autoridad que se somete a los otros poderes, especialmente al ejecutivo. La tercera pista de reflexión tiene que ver con la importancia que en el estudio del fenómeno de la independencia tienen los análisis empíricos que evalúan la coherencia de los arreglos institucionales o "garantías" de independencia, con factores como la forma de gobierno y la organización misma del poder judicial.

Teniendo en cuenta las pistas referidas arriba, se presenta y analiza el caso de la independencia judicial en la Corte Suprema de Justicia colombiana.

I. IMPORTANCIA DE LA TRADICIÓN JURÍDICA EN LA CONSOLIDACIÓN DE UN JUDICIAL INDEPENDIENTE

La importancia del apartado que se presenta a continuación se explica porque la comprensión de la tradición jurídica de un sistema permite conocer y comprender cuáles son y cómo funcionan las diferentes garantías que buscan preservar la independencia judicial. Es interesante constatar cómo ciertos elementos presentes en una tradición pueden favorecer la participación más activa de los jueces en la arena política, o supeditar el rol de la magistratura a un poder ejecutivo históricamente muy poderoso. A continuación se presentan las diferencias más notables que existen en la base misma del sistema: la idea de la división del poder y de la organización del sistema judicial.

A. El judicial y la separación de poderes. La idea de justicia como poder puede variar según se trate de la concepción francesa o norteamericana. La idea que prevaleció en Francia hasta el nacimiento de la V República fue la del judicial como una autoridad. En este país, la concepción de separación de poderes buscó proteger la administración contra las trampas de la justicia y no preservar la independencia de ésta frente al Estado (Salas, 1998). Tras la idea de un judicial que no es concebido como un poder, sino simplemente como una autoridad, se encuentran las ideas de Montesquieu, para quien: des Trois puissances dont nous avons parle, celle de juger est en quelque faqon nulle... Mientras el Gobierno está presente en todo (a través de su administración), el Parlamento posee la universalidad, el juez desaparece luego de que se pronuncia para volver a aparecer cuando es llamado. Esta desconfianza hacia los jueces se remonta a la época de la monarquía, cuando los tribunales fueron su brazo derecho, ejerciendo en ocasiones como autoridad legislativa o judicial, lo que les valió ser considerados símbolo de opresión y arbitrariedad. Esta desconfianza histórica llega hasta nuestros días y se traduce, como ya se anotó, en el hecho de que el judicial no sea considerado como un poder sino como una simple autoridad, subordinada, en cierta medida, el control y supervisión del ejecutivo (Aucoin, 2002). De un lado, el ejecutivo es limitado por el legislativo y por el judicial; recíprocamente, el legislativo y el ejecutivo limitan al judicial. Por estos motivos no es extraño que en la Constitución francesa de 1958 la "autoridad judicial" sea puesta bajo la supervisión del Consejo de la Judicatura, entre cuyos miembros se incluye el Presidente y el ministro de Justicia. De esta misma manera, la Constitución establece al presidente como el máximo garante de la independencia judicial. Esta sería la interpretación francesa de la separación de poderes. En el caso de Estados Unidos, la magistratura se ha impuesto como un verdadero poder, al mismo nivel del ejecutivo y el legislativo, y su función principal es ejercer un contrapeso en un cuadro institucional caracterizado por un sistema de pesos y contrapesos (Billard, 1998). En este estado, la constitución escrita y el control judicial de constitucionalidad contribuyen a excluir una relación de subordinación entre jueces e instituciones político-representativas. En este contexto, ninguna institución es predominante, a causa de su reciproca dependencia. Esta independencia del judicial ha valido que la judicialización se desarrolle con más fuerza; así, por ejemplo, los jueces americanos no dudan en satisfacer demandas políticas en ausencia de acción del ejecutivo y el legislativo.

B. Organización del sistema judicial. En general, se encuentran dos grandes formas de organización de la magistratura que con ligeras variaciones tocan lo relativo a sistema de reclutamiento, garant ías de inmovilidad, presupuesto y prescripciones salariales. Estas características de cada sistema son frecuente objeto de análisis cuando se trata de determinar la independencia de la magistratura en un sistema o su judicialización. Una mezcla de estos dos sistemas se encuentra en gran parte de los países de América Latina y, por ende, en Colombia. (Sobre el particular véase a Rico & Salas, 1991).

Civil law. En general, en las judicaturas de inspiración europeo-continental se encuentra un sistema de reclutamiento de magistratura pro- fesional en el cual existe la carrera judicial y la idea del juez como un funcionario³. Dentro de la idea de carrera judicial sobresale el establecimiento del principio de inmovilidad, el cual busca garantizar la independencia de los jueces. De acuerdo con éste, los jueces se encuentran protegidos contra acciones políticas y solo pueden ser removidos luego de un proceso disciplinario o luego de un proceso formal en el que se determine la aptitud de la persona. A través de la carrera judicial se busca establecer las reglas claras que regulan la selección, nombramiento, ascenso y destitución de jueces y magistrados. La carrera judicial está establecida formalmente en países como Francia, España e Italia, y en forma menos clara en los países latinoamericanos (Rico & Salas, 1993). En países como Francia existe un conjunto considerable de leyes que se relacionan con la carrera judicial; por ejemplo, el artículo 64 de la Constitución de ese país busca proteger la independencia de los jueces a través del principio de inmovilidad, de tal manera que los jueces solo pueden ser removidos luego de un proceso disciplinario o luego de un proceso formal, y el traslado y remoción requiere de su consentimiento. En lo que se refiere al ingreso a la carrera judicial, éste puede hacerse de diferentes formas. Sin embargo, la mayoría de los jueces son reclutados teniendo en cuenta exámenes nacionales competitivos que dan derecho a ingresar a l'Ecole Nationale de la Magistrature (enm).⁴ Otro modo de reclutamiento en Francia tiene que ver con la experiencia profesional. Por esta vía, los candidatos deben tener por lo menos 35 años de edad y por lo menos siete años de experiencia que se considere relevante. La ley además dispone que jueces puedan ser reclutados en el sector académico y de la Escuela Nacional de Administración (ENA), por un periodo no renovable de 5 años.⁵ En Italia, el reclutamiento de magistrados es igual al de otros países del sistema continental, es decir, a través de exámenes competitivos abiertos a graduados en derecho. La experiencia profesional previa no es necesaria y no es tenida en cuenta en procesos de selección; así, el concurso es la única vía de acceso a la carrera judicial. La evolución de este modelo de magistratura ha conducido a que muchos de los países que le siguen creen los Consejos Superiores de la Magistratura (Gargarella, 1996, p. 110). A través de estos Consejos se ha intentado controlar la tendencia del ejecutivo y del legislativo a intervenir en el judicial.⁶ El razonamiento que según Gargarella suele acompañar a estos Consejos es el siguiente:

[...] muchas de las posibles objeciones a la justicia se vinculan con la falta de jueces verdaderamente probos e independientes. Tales objeciones pueden surgir, sobre todo, a partir de la forma inadecuada en que se designa los magistrados [...] la idea del "Consejo" de la magistratura viene a remediar carencias, procurando asegurar, fundamentalmente, que la esfera judicial se distinga por la excelencia de los miembros que la componen.

Sin embargo, los resultados de esta iniciativa, que varían notablemente en cada país, han resultado muy efectivos en el caso de Italia (Philippe et al., 2001). En efecto, se ha considerado que esta institución es una pieza clave en la consolidación de un sistema judicial en el que los jueces gozan de una amplia independencia y, por ende, existe lo que se ha catalogado una "democracia judicial" (Guarnieri & Pederzoli, 1996). En Italia, luego de la Segunda Guerra Mundial la estructura de la magistratura sufrió ciertos cambios. La constitución promulgada en 1948 prevé que las decisiones concernientes a jueces y fiscales, desde su contratación hasta jubilación, serán competencia de un consejo integrado predominantemente por magistrados electos por sus colegas⁷. En Francia, la creación de este Consejo⁸ confirma la dependencia del judicial frente al ejecutivo. Mediante la reforma a esta institución se hace pasar el Consejo de la influencia de los parlamentarios a la tutela del presidente de la república, siendo el jefe de estado el llamado a presidir el CSM. Como se mencionó al inicio de este apartado, esta institución (como característica propia del civil law) también existe en una gran parte de los países latinoamericanos (Borja, Rivillas & Linares, 2005) y España. En Colombia, con la expedición de la Constitución política de 1991 se creó el Consejo Superior de la Judicatura, órgano encargado de gerenciar el aparato judicial⁹. Aunque la idea que acompañó la creación de esta institución fue la de contar con un órgano autónomo (patrimonial, presupuestal, financiera administrativamente), sus recientes actuaciones dejan entrever que la institución se encuentra sujeta a una alta influencia del poder político.¹⁰ Esta intervención indebida se refleja en una elección que no se basa en el mérito¹¹ de los miembros que componen la sala disciplinaria del Consejo y en polémicos fallos en los que magistrados han favorecido la clase política.

Common law. En esta tradición, los mecanismos que regulan la selección e ingreso a la magistratura varían notablemente de los previstos en la tradición continental, lo que no impide que los esfuerzos por consolidar un judicial independiente sean notorios y por lo demás efectivos. El sistema norteamericano es particularmente diferente, teniendo en cuenta que el sistema de selección ha sido confiado al sistema político (Jacques, K., 1998). En estados Unidos, el reclutamiento puede hacerse por elección directa o por nominación que emana de las instituciones representativas. En ambos casos los jueces cuentan con una amplia experiencia profesional y su nombramiento es hecho de por vida. En este país existen dos categorías de jueces, los federales y los estatales. La independencia de los jueces federales se manifiesta en el principio enunciado en el artículo III de la Constitución. Este tipo de jueces es postulado y nombrado por el presidente de la República (por medio del Consejo y el consentimiento del Senado). A diferencia de los países de la familia civil, los jueces son elegidos de entre los abogados con amplia experiencia y prestigio profesional. En el proceso de selección de jueces, los partidos políticos desempeñan un papel importante; así, en al momento de llenar una judicatura vacante, el presidente recibe sugerencias de líderes de su partido.

II. ANÁLISIS EMPÍRICOS DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

Numerosos análisis¹⁵ han buscado verificar la eficacia de los arreglos institucionales que garantizan la independencia judicial en América Latina¹⁶. Estos estudios muestran que no existe una clara división de poderes en los estados latinoamericanos, por lo que uno de mayores problemas del poder judicial en los mismos es la intervención de los otros poderes, especialmente del ejecutivo y las Fuerzas Armadas en tiempo de dictadura. A lo anterior se suman las acciones de los medios de comunicación, el legislativo, miembros del poder judicial y grupos al margen de la ley.

A. La independencia judicial en América Latina

Estas intromisiones indebidas en el poder judicial han consistido en: eliminar formalmente la independencia del judicial (situación común en las dictaduras), trasferir la facultad de administrar justicia de los tribunales ordinarios a tribunales militares o especiales para los acusados de participar en actividades subversivas, suprimir tribunales o algunas de sus competencias, no cooperar con la justicia, y utilizar dispositivos ilegales como medio de presión. Los estudios empíricos muestran cómo en Centroamérica y Venezuela, pese a la ola de reformas institucionales emprendidas luego de los años ochenta, los sistemas judiciales no llegan a consolidar su ansiada independencia. En Centroamérica se demostró cómo muchos gobiernos controlaron a las cortes supremas o contaron con su complicidad o pasividad ante las violaciones de derechos humanos y otros abusos del poder (Díaz & Linares, 2005). Del mismo modo, se constató que si bien en la selección de la magistratura se tiene en cuenta el mérito, factores como la amistad con miembros de los tribunales, la clase política, el prestigio familiar o pertenecer a un partido político tienen un peso no despreciable en el proceso de selección. Del mismo modo, por los avatares políticos, la inestabilidad en el cargo es una constante que minimiza la independencia de los jueces. Para llegar a estas conclusiones, las investigaciones han hecho uso de indicadores como: el contexto normativo que regula la independencia judicial, las percepciones de los propios jueces y representantes del legislativo, datos empíricos e informes de la comunidad donante, sociedad civil y entrevistas con expertos nacionales (Borja & Linares, 2005). En el caso de Venezuela, se comprueba que las trabas para la independencia del judicial provienen de la excesiva centralización de funciones prevista en cabeza del Tribunal Supremo de Justicia, la influencia del ejecutivo en las decisiones del máximo tribunal, la complacencia de éste para con el primero¹⁷, la fijación de políticas no claras de presupuesto, ya que las partidas presupuestales fijadas por la ley no siempre llegan a destinatarios, y una ley de carrera judicial prácticamente inexistente (Scognamiglio, 2005, p. 28). En Argentina, Gargarella (1996) muestra cómo cada nuevo gobierno intenta influenciar cada nueva corte, bien sea a través del cambio total de sus magistrados o de aquellos que le impidan contar con una mayoría al seno de la institución. Así, el apoyo de la Corte al ejecutivo habría llegado al punto de ampliar las facultades reglamentarias de este último, hasta superponer su poder al del legislativo.

B. Estado de los estudios empíricos

sobre la independencia judicial en Colombia

Este apartado ha sido organizado de la siguiente manera: en un primer lugar se hace una presentación general de la organización del judicial en Colombia; posteriormente se reseñan los principales análisis que sobre independencia judicial se han realizado en este país, y a continuación se muestra cómo la independencia de la Corte Suprema de Justicia es un fenómeno que se comprende mejor cuando se analizan sus relaciones con la nueva Corte Constitucional y con los gobiernos de turno.

Organización del poder judicial en Colombia

El poder judicial en Colombia está organizado de forma tal que en su cúspide se encuentran 4 altas cortes: Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Consejo de Estado y Corte Suprema de Justicia. Mientras las dos primeras son fruto de la reforma constitucional de 1991, las últimas se remontan al nacimiento de la República. Una vez declarada la independencia de España y constituidas las tres ramas del poder público (ejecutivo, legislativo y judicial), se creó un tribunal de justicia, que posteriormente se denominó Alta Corte de Justicia¹⁸. En la actualidad, esta institución se denomina Corte Suprema de Justicia, es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, se compone de 23 magistrados y según el Acuerdo 006 de 2002, se divide en 5 salas especializadas: Sala Plena (compuesta por todos los magistrados de las diferentes salas especializadas de casación), Sala de Gobierno (presidente y vicepresidente de la corporación y presidentes de las salas de casación), Sala de Casación Civil y Agraria (compuesta por 7 magistrados), Sala de Casación Laboral (compuesta por 7 magistrados) y Sala de Casación Penal (9 magistrados). A este máximo tribunal fue confiado durante muchos años (1910-1991) el ejercicio del control de constitucionalidad de leyes, posteriormente confiado a la Corte Constitucional. En la actualidad, a la Corte Suprema le compete conocer los recursos de casación, el juzgamiento de congresistas y altos funcionarios, incluido el presidente (art. 235 Constitución Política de 1991) y la elección del fiscal general de la nación, de una terna enviada por el Presidente de la República (art. 249). Sus magistrados son elegidos para periodos de 8 años, y pese a la existencia de la carrera judicial¹⁹, sus miembros son elegidos mediante el sistema de cooptación. Esta forma de selección fue establecida en 1957²⁰, fecha en la cual además se encomendó a sus miembros la función de designar a los magistrados de los tribunales y éstos a los jueces. En la actualidad, los jueces de inferior jerarquía son seleccionados por el Consejo Superior de la Judicatura por concurso²¹.

En Colombia, los análisis sobre la independencia del poder judicial son escasos y abordan desde diferentes perspectivas la independencia de la Corte Constitucional (Revelo, 2008; Rubiano, 2009; Howard Rosenthal, 2000; García & Rebolledo, 2006). Por su parte, los estudios sobre la independencia de la Corte Suprema de Justicia son pocos y en general corresponden al periodo anterior a la expedición de la Constitución política de 1991 (Verner, 1984; Vélez, 1987; Giraldo, 1987; Franco, 1997; Salas & Rico, 1991). Estos trabajos resaltan que la independencia de la Corte Suprema fue una situación paradójica en la que la institución gozó de autonomía frente al ejecutivo (gracias a la cooptación), pero sufrió de una fuerte dependencia frent e a este poder en los planos administrativo y financiero. Verner (1984) considera esta Corte como una institución importante en el sistema jurídico colombiano, que fue lo que tuvo a su cargo e hizo uso frecuente del judicial review y logró el respeto de sus decisiones por parte del ejecutivo y el legislativo. El inicio del declive de la independencia de la Corte Suprema se inició, según este autor, en 1949, fecha en la que el presidente Ospina Pérez disolvió el Congreso y fue declarado el estado de sitio. Esta situación continuó en 1950, gracias a las acciones arbitrarias del ejecutivo, el gobierno militar y la extensión de la violencia política. Con el inicio del Frente Nacional la Corte Suprema gana un poco de su estatus perdido²², y será mediante el plebiscito de 1957 (que establece el mecanismo de cooptación) que la Corte se verá libre de la injerencia directa del ejecutivo en la elección de sus miembros. La iniciativa de esta forma de selección provino de la junta militar, y habría sido una forma como sus jefes, una vez reinstaurado el gobierno civil, podrían evitar que una Corte influenciada por los partidos pudiera llevarlos a juicio por su anterior apoyo a la dictadura de Rojas. La cooptación disminuiría este riesgo, por cuanto la junta nombraría a los primeros magistrados. Este mecanismo de autointegración, en el que los magistrados de las altas corporaciones controlaban el nombramiento de los miembros de los tribunales y éstos decidían sobre los jueces, habría hecho que la Corte escapara a un cierto clientelismo político, pero habría generado una élite judicial de visos aristocráticos²³. En este contexto también se habría congelado la renovación de la interpretación judicial, por cuanto este mecanismo de nombramiento impidió la llegada a la rama judicial de aquellos que se distanciaban de las posturas de las altas cortes.²⁴ Respecto a esta independencia orgánica que caracterizó a la Corte Suprema de Justicia se destaca que durante mucho tiempo esta institución (al igual que la rama judicial) careció de autonomía presupuestal y administrativa²⁵. Con la declaratoria de constitucionalidad de la Ley Orgánica de Presupuesto, que en 1987 le dio a la rama judicial la administración de su presupuesto de funcionamiento a través del órgano que controlaba la administración de recursos humanos, se inicia una época en la que si bien la rama judicial gozó de independencia, careció de autonomía al no gozar, en la práctica, de una real capacidad de autogobierno²⁶. Esta independencia de que gozó la Corte hasta la reforma constitucional de 1991 le habría valido ser el blanco de ataques frecuentes de un ejecutivo que buscó controlar su poder ²⁷ y de grupos al margen de la ley que con el mismo fin no dudaron en atentar contra la vida e integridad de los magistrados del alto tribunal y otros funcionarios del poder judicial²⁸.

Con la reforma constitucional de 1991 triunfa la propuesta que abogó por la creación de la Corte Constitucional y la radicación en ésta del ejercicio del control de constitucionalidad. Esta nueva institución asumirá un papel protagónico en lo jurídico y en lo político, que contrastó, según algunos, con el "discreto" rol que en materia de control de constitucionalidad ejerció la Corte Suprema de Justicia. En efecto, algunos sectores consideran que durante el tiempo que la Corte Suprema ejerció el control de constitucionalidad profirió sentencias en materia de derechos constitucionales con un enfoque predominantemente orgánico (quién expidió el acto y cómo fue adoptado). Este enfoque perdió vigor cuando la Corte Constitucional²⁹ asumió el control de constitucionalidad, conoció los primeros procesos de tutela y adoptó un enfoque sustancialista centrado en la protección de derechos y principios. Quienes defienden la labor de la Corte consideran que ésta se ha pronunciado sobre grandes cuestiones de derecho constitucional, como son (véase Cepeda, 2001):1. Controversias asociadas al control de constitucionalidad de las leyes: interpretación de la constitución, activismo judicial y legitimidad del control de constitucionalidad. 2. Los grandes debates de la posguerra en el constitucionalismo occidental. La Corte a través de fallos se ha pronunciado sobre el alcance normativo de cláusulas constitucionales, la cuestión de si existen materias esencialmente políticas respecto de las cuales el juez constitucional no debe pronunciarse, fallos en el campo de los derechos civiles y las libertades básicas, en la que se destacan sentencias relativas a la autonomía personal. 3. Los retos que el constitucionalismo ha tenido que afrontar a finales del siglo XX, entre los cuales sobresalen: a. El problema del multiculturalismo y el derecho a la diferencia. b. El derecho de exigibilidad de los derechos sociales (derecho al mínimo vital en materia social). c. Estado de cosas inconstitucional y protección al derecho a la salud. d. El problema de la aplicación de los derechos constitucionales en las relaciones entre particulares. e. La protección de los derechos laborales que pueden ser sociales y exigir medidas tanto por parte de autoridades públicas como de particulares para asegurar su adecuada protección.

Por su parte, quienes critican la labor de la Corte afirman que: 1. la Corte Constitucional se ha consolidado como un juez que asume competencias de todos los demás órganos del Estado, en contra de la Constitución, con el pretexto de que es su guardián supremo.

2. El llamado "estado de cosas inconstitucional" es una intromisión indebida de la Corte en política pública, manejo del presupuesto, administración y en la voluntad política del Congreso. 3. La creación del concepto "bloque de constitucionalidad" introduce un factor de incertidumbre e imprecisión en el ejercicio del control³⁰. 4. La cercanía entre la Constitución y la política genera el peligro de que se confundan sus ámbitos y de que se invadan espacios del legislador. 5. La evolución de la jurisprudencia de la Corte Constitucional muestra una lenta e imperceptible ampliación de competencia de control, una paulatina transformación en actor político y una creciente contribución a la incertidumbre jurídica³¹. Es precisamente en este sector crítico de la labor de la Corte donde se habrían originado una serie de proyectos que propenden por su reforma. Estas propuestas aparecen con fuerza durante el gobierno de Ernesto Samper Pizano³² (1994-1998), quien propuso contrarreformas para anular los efectos de sus sentencias y a la Corte misma, a través de del recorte de sus funciones en materia del control material de los estados excepción y la reasignación del control de constitucionalidad en cabeza de la Corte Suprema de Justicia³³. Estos proyectos fracasaron, y finalmente la Corte salió indemne de esta ofensiva del Ejecutivo.

Durante el gobierno de Andrés Pastrana (1998-2002) no se planteó la supresión de facultades de la Corte sino el incremento en las mismas, con el fin de controlar las facultades especiales del Gobierno en el proceso de paz con las FARC (El Tiempo, 16 octubre de 1998). Para el tercer año de gobierno y luego de que la Corte Constitucional declaró inexequible la propuesta sobre modernización del Estado (El Tiempo, 2 de diciembre de 1999), emitiera el fallo sobre el UPAC y sentenciara la caída parcial de la emergencia económica, la suerte del gobierno de Pastrana empezó a cambiar. De esta manera, leyes como el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal fueron declaradas exequibles por una Corte recientemente renovada (El Tiempo, 6 de agosto de 2001).

Con la llegada al poder del presidente Alvaro Uribe Vélez (2002-2010), las relaciones del ejecutivo con la Corte Constitucional pasan, según Rubiano (2009), por tres periodos. El primero habría sido un periodo de ataque directo a la institución y propuestas radicales de reforma, un segundo periodo de transición, y finalmente una etapa en la que el Gobierno, gracias a la facultad de nominación de magistrados, incide en la renovación de la institución. En el periodo de ataque directo a la institución, los aspectos más destacados del proyecto de reforma constitucional presentado por el Gobierno fueron: la creación de una mayoría calificada de dos terceras partes para que la Corte pudiera tumbar decretos con fuerza de ley, acabar con el Consejo Superior de la Judicatura, restablecer el sistema de cooptación para la elección de magistrados, reformar la acción de tutela (El Tiempo, 3 de noviembre de 2002). El fracaso de estas propuestas de reforma se explicó porque implicaban un ret roceso considerable en la protección de derechos constitucionales y garantías institucionales, así como por el amplio y continuo apoyo de la sociedad civil y la ciudadanía a la Corte Constitucional (Uprimny, Rodríguez & García, 2006). Luego de esta etapa ofensiva del Gobierno vendrá un cambio de actitud hacia la Corte Constitucional, que según Rubiano se explica por dos motivos: primero, por el temor a una decisión desfavorable de esta institución en relación con la reforma constitucional que permitiría un segundo mandato a Alvaro Uribe Vélez, y segundo, por el deterioro de las relaciones del Gobierno con la Corte Suprema de Justicia (que en los proyectos de reforma a la justicia era fortalecida).

La Corte Suprema y el gobierno de Álvaro Uribe Vélez

Con la decisión de la Corte Constitucional de no declarar inconstitucional la reforma que permitió la reelección y las declaraciones del Presidente de la República exaltando su trabajo se sella la mejoría de las relaciones entre las dos instituciones. Por su parte, el deterioro de las relaciones con la Corte Suprema de Justicia se inicia cuando frente a la procedencia de la tutela contra sentencias³⁴ el Gobierno cambia su posición y propone que la Corte Constitucional sea competente para revisar los fallos de los jueces inferiores. Así, si bien las altas cortes podrían revisar sus propias sentencias vía tutela, su decisiones estarían sujetas a la revisión de la Corte Constitucional. El presidente de la Corte Suprema de justicia, Yesid Ramírez, reaccionó diciendo que el proyecto de reforma favorecía a la Corte Constitucional y sugirió que el Gobierno le estaría pagando favores a este tribunal por haber permitido su reelección nombrando al padre de un magistrado embajador en Francia. El presidente de la corporación también manifestó que la Corte Constitucional estaba politizada y que el Gobierno intentaba transformarla en una corte de bolsillo (véase El Tiempo, 25 de septiembre de 2006). La reacción del presidente Uribe no se hizo esperar y, negando las acusaciones, acusó al magistrado de querer deslegitimar la democracia (véase El Tiempo, 26 de septiembre de 2006). A partir de este momento se agudizan los ataques del ejecutivo a la Corte Suprema cuando ésta no favorecía sus intereses políticos en relación con los llamados procesos de "parapolítica". Mediante decisión del 11 de julio de 2007 (proceso 26.945), la Corte determinó que el delito de concierto para delinquir no podía bajo ningún pretexto transmutarse en sedición, porque los dos tienen esencia diferente. En este orden, aceptar este cambio equivaldría a suponer que los paramilitares actuaron con fines altruistas, con lo que se burlaría el derecho de las víctimas y de la sociedad a que se le haga justicia.³⁵ Una vez proferido el fallo, el Presidente de la República criticó a la Corte, al considerarla con una independencia relativa: [...] todas las instituciones del Estado tienen que colaborar con el bien de la nación [...] uno no puede poner los sesgos ideológicos por encima de un tema tan importante³⁶. El presidente de la Sala Penal se manifestó en total desacuerdo con estas declaraciones, al considerar que la Corte no habría favorecido a ningún grupo en particular, por cuanto la rebelión, la sedición y la asonada son delitos cometidos por grupos que buscan derrocar al Estado, intención que nunca tuvieron los paramilitares, pese a la suplantación de la autoridad en algunas regiones. Además, reconocer a los ex integrantes de grupos paramilitares como delincuentes políticos, les daría garantías como la no extradición, el asilo político y la posibilidad de aspirar a cargos públicos (El Tiempo, 27 de julio de 2007). Este primer choque marcó el inicio de una relación problemática entre el Presiente y la Corte Suprema, pero sobre todo constituyó una injerencia grave en su independencia y el inicio de una campaña en la que se puso en duda su legitimidad. Lejos de superarse, el "impasse" se trasladó a los estrados judiciales a comienzos de 2008. En enero, el presidente Alvaro Uribe Vélez anunció que denunciaría penalmente por injuria y calumnia al magistrado César Julio Valencia por unas declaraciones en las que sostuvo que el presidente en una conversación telefónica³⁷ le preguntó sobre el caso de su primo Mario Uribe, vinculado al proceso de parapolítica. Posteriormente, en medio de la crisis por las decisiones de la Corte en materia de parapolítica, algunos sectores oficiales proponen la creación de un supertribunal para juzgar a congresistas, magistrados y al propio presidente. Esta iniciativa (El Tiempo, 22 de abril de 2008) provino del exministro Humberto de la Calle Lombana, quien en primer lugar propuso crear una comisión de expertos, encargada de formular un ajuste integral a la Constitución y, en segundo lugar, que parte de la reforma a la justicia fuera la creación de un nuevo tribunal que le quitaría poderes a la Corte Suprema de Justicia. Esta propuesta de reforma, que obedeció a una lógica revanchista, en la que cada decisión de la Corte se consideró una afrenta y no el pronunciamiento de los jueces en un Estado de derecho, no tuvo acogida y rápidamente fue descartada.

En este contexto de choque entre poderes, un nuevo hecho vendrá a encandecer el debate. Esta vez se trató de una información filtrada a través de la revista Semana, con la cual se cuestionó la probidad de algunos de los magistrados de la Corte Suprema. Según la publicación, en 2006 algunos de los magistrados (con sus respectivas familias) realizaron un viaje al departamento de Huila (revista Semana, 26 de abril de 2008) con el objetivo de celebrar el nombramiento de Yesid Ramírez Bastidas, oriundo de la región, como presidente de la Corte Suprema de Justicia. El hecho, que dio lugar a suspicacias, fue que en la ciudad de Neiva los esperaba el organizador de los homenajes: Asencio Reyes Serrano³⁸, quien habría pagado el costo del vuelo. Finalmente se probó la falsedad de estas acusaciones (revista Semana, 11 de octubre de 2008), y se hizo evidente que la intención de cuestionar a la Corte por sus "malas compañías" tuvo como objetivo desprestigiar y deslegitimar su trabajo en el momento en el que ésta conocía sobre procesos claves de parapolitica.

En junio de 2008 un nuevo "round" enfrento a la Corte con el gobierno de Alvaro Uribe Vélez a causa de la condena emitida por la Corte contra la ex representante Yidis Medina.³⁹ Esta decisión produjo un temblor jurídico y político con consecuencias para el Gobierno y para la Corte. Para el primero, el pronunciamiento del Tribunal significó un duro cuestionamiento a la aprobación de la reforma constitucional que dio vía libre a la reelección presidencial. La Corte Suprema a través de su fallo decidió compulsar copias a la Procuraduría y a la Corte Constitucional por una posible desviación de poder en el trámite de la reforma que restableció la figura de reelección. De otro lado, el fallo le valió a la Corte ser de nuevo objeto de críticas del Gobierno, y como se mostrara más adelante, de una nueva campaña de desprestigio. Una vez conocida la decisión, el presidente Uribe, en una acción que puede ser catalogada como una forma de provocación a la Corte, anunció la puesta en marcha de un proceso (convocatoria a un referendo) dirigido a repetir las elecciones de 2006, mediante las cuales fue reelecto. Del mismo modo, Uribe acusó al tribunal de aplicar una "justicia selectiva" y de haber caído en la trampa del poder del "terrorismo antagónico".⁴⁰ Una vez más la reacción en cadena del Gobierno no se hizo esperar, y esta vez el propio comisionado de paz, Luis Carlos Restrepo, y el ministro de la Protección Social, Diego Palacio, fueron quienes sugirieron vínculos del narcotráfico con los magistrados del alto tribunal. El 26 de junio de 2008 Restrepo solicitó a la Comisión de Acusaciones de la Cámara investigar penalmente a los magistrados de la Corte Suprema por sus vínculos con Giorgio Sale, preso en Italia por narcotráfico y socio del exparamilitar Salvatore Mancuso, extraditado el 13 de mayo a Estados Unidos, así como una investigación por la cercanía de miembros de ese alto tribunal con Ascencio Reyes Serrano (El Tiempo, 27 de junio de 2008). Frente a esta nueva embestida del Gobierno, la Corte en pleno apoyó la decisión de la Sala Penal al considerar que esta se ajustó a derecho y pidió al Gobierno respeto a sus decisiones, puesto que ellas responden al ejercicio autónomo e independiente de la función jurisdiccional (El Tiempo, 1 de julio de 2008). En este mismo sentido, el expresidente César Gaviria (en nombre del Partido Liberal) consideró las declaraciones del presidente sobre la convocatoria a un referendo como improcedentes y una forma de deslegitimar las actuaciones de la Corte, al acusar a los magistrados de manera temeraria e inaudita de "complicidades terroristas". Además manifestó que las expresiones del presidente contra la Corte Suprema "rompen con la separación de poderes y la colaboración armónica que manda la Constitución y constituyen un gravísimo precedente" (El Tiempo, 27 de junio de 2008).

En este estado estaba el enfrentamiento cuando en julio de 2008, en un intento por solucionarlo, el presidente Uribe se reunió con varios magistrados de la Corte Suprema. Al término del encuentro se reconocieron coincidencias y diferencias sobre las que se "seguiría un proceso de diálogo", y finalmente se concluyó con un "restablecimiento cordial de las relaciones". Sin embargo, esta paz fue efímera y un nuevo tema de conflicto fue el proyecto de reforma a la justicia, en el cual se propuso instaurar el mecanismo de cooptación en las altas cortes (salvo en la Corte Constitucional). La idea fue evitar la injerencia de las ramas en la selección de jueces y evitar la suya en la designación de funcionarios. Se propuso además la recomposición de la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Finalmente, el proyecto fue retirado por parte del Gobierno, lo que se debió, en parte, a las duras críticas de los presidentes de las altas cortes, quienes se opusieron a la reforma al considerarla improcedente e improvisada (El Tiempo, 14 de octubre

de 2008).

Las "chuzadas" o lo irreparable

Uno de los capítulos más terroríficos en la relación de la Corte con el gobierno Uribe es el de las interceptaciones ilegales a las comunicaciones, más conocidas como "chuzadas". Aunque para nadie era un secreto que el Gobierno no estaba de acuerdo con muchas de las decisiones de la Corte, y que sus acciones se encaminaban a nublar su imagen ante la opinión pública, nadie puedo imaginar ni la magnitud del escándalo ni el grado de implicación de la Casa de Nariño en el mismo. Todo se inició con una revelación que se hizo en los medios sobre supuestas "chuzadas" realizadas a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y otros personajes importantes de la vida política nacional. Según declaraciones de algunas testigos a la revista Semana en su edición del 21 de febrero de 2009, las interceptaciones se habrían realizado porque: "cualquier persona o entidad que represente un eventual peligro para el Gobierno debe ser vigilada por el DAS, y en ese orden de ideas, desde hace más de un año se empezó a considerar y tratar como un blanco legítimo las actividades de la Corte y algunos de sus miembros". A través de estas revelaciones se supo además que uno de los jueces que más fue objeto de seguimiento por parte del DAS fue el magistrado estrella en la investigación de la parapolítica, Iván Velásquez, quien desde el incidente de alias "Tasmania"⁴¹ habría sido objeto de un seguimiento especial. Se espiaron todos sus movimientos y se habrían registrado al menos 2000 horas de llamadas telefónicas⁴². El propio magistrado⁴³ asoció esta persecución a su rol como coordinador de las investigaciones en los procesos de "para-política", al tiempo que consideró estos hechos como atentatorios de la independencia judicial. Para el magistrado, "su trabajo no sería entendido como una investigación, sino como si estuviera actuando contra un sector del Gobierno, porque la mayoría de los congresistas investigados pertenecen a la coalición gubernamental". En este contexto de espionaje y acoso, siete de los nueve magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema manifestaron, a su vez, ante la opinión pública que también habían sido víctimas de acosos y hostigamientos, de los cuales no habrían escapado ni sus familias⁴⁴(revista Semana, 28 de febrero de 2009). Estas denuncias y el escándalo mediático que suscitaron las "chuzadas" no impidieron que se siguiera espiando a los magistrados. En efecto, en el mes de agosto de 2009 se filtró en los medios la existencia de nuevas grabaciones ilegales, en las cuales estaba comprometida la Fiscalía. Según la denuncia de ciertos medios, las conversaciones del magistrado Iván Velásquez serían objeto de interceptaciones ilegales, con ocasión de una denuncia hecha ante la Fiscalía por un comerciante que estaba siendo extorsionado. El 11 y 15 de agosto de 2009 una funcionaria del CTI que escuchó las conversaciones del magistrado (sin saber de quién se trataba) pidió detener las interceptaciones, por considerar que la persona escuchada no tenía nada que ver con la extorsión (El Tiempo, 22 de septiembre de 2009). Sin embargo, el 19 de agosto el teléfono del magistrado Iván Velásquez fue "chuzado" de nuevo. Esta vez se debió a una denuncia por secuestro ante el Gaula de la Policía en Fusagasugá. Las repetidas escuchas de este juez generaron un manto de dudas. Para el fiscal general encargado, las interceptaciones pudieron haber sido planeadas por algunos de los mismos funcionarios del DAS investigados desde febrero por espionaje (véase revista Semana, 22 de septiembre de 2009). De inmediato el DAS se defendió de las acusaciones. Su dir ector, Felipe Muñoz, negó la utilización de equipos de la entidad en este caso; al tiempo que el vicepresidente de la República manifestó que la interceptación hecha por la Fiscalía, y no por el DAS, demostraría una "manipulación" de delincuentes y el papel de los medios de comunicación como "idiotas útiles". Además, recalcó que la revelación de las "chuzadas" hechas por miembros de la Fiscalía sería el "comienzo del descubrimiento de una gran campaña de desprestigio (contra el DAS) muy bien orquestada, muy bien pagada."

Esta supuesta implicación de la Fiscalía en el caso de las "chuzadas", con un consecuente complot contra el DAS, tomaba fuerza y era defendida por el Gobierno, cuando nuevas revelaciones hechas por una fiscal en noviembre de 2009 confirman en apariencia esta hipótesis. Según la declaración hecha por Claudia Ester Pérez, ella habría sido despedida de su cargo como fiscal por los hallazgos que había hecho en el marco de la investigación sobre las "chuzadas". Así, luego de dos meses de investigación, la fiscal Pérez descubrió que las "chuzadas" no se hacían desde el DAS (El Tiempo, 17 de abril de 2010). Se trataría entonces de un montaje en contra de la institución: en realidad, lo que se quería era generar un mayor choque de trenes entre el presidente de la República y el presidente de la Corte (véase revista Semana, 7 de noviembre de 2009). Pocos días después, el fiscal general de la nación, Guillermo Mendoza, y el vicefiscal, Fernando Pareja, desmintieron la versión de la fiscal, explicando que Pérez fue declarada insubsistente porque no aprobó el concurso de méritos y porque adelantaba una investigación "paralela" en un caso que no le había sido asignado.

Los responsables de las "chuzadas" y el efecto dominio

Sin que se conocieran aún las personas directamente comprometidas en las "chuzadas", todo apuntaba a señalar al DAS no solo como el artífice de las mismas, sino de toda una serie de argucias para desviar las investigaciones y generar incertidumbre y confusión en la opinión pública. La pesquisa adelantada por la Fiscalía siguió su curso, y a comienzos de 2010 se conocieron los nombres y el rol de algunos implicados en el espionaje a la Corte. En abril la Fiscalía confirmó la efectiva participación del DAS en los hechos, y la posibilidad de que las órdenes de espionaje provinieran directamente de la Casa de Nariño. Uno de los primeros testimonios claves en este caso fue el de Fernando Tabares, exdirector de inteligencia del DAS, quien afirmó que todas las órdenes para hacerles seguimiento a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y opositores al Gobierno vinieron directamente de la Casa de Nariño (revista Semana, 24 de julio de 2010). Tabares además confirmó la infiltración del DAS en la Corte Suprema a través de una persona que recolectaba toda la información que posteriormente sería entregada a la Casa de Nariño: Alba Luz Flores. La operación de espionaje en el alto tribunal empezó, según el testimonio de esta última, en 2007 y duró hasta mediados de 2009. Para su desarrollo se habría vinculado personal de la propia Corte: un conductor, el escolta de un magistrado, una señora de los tintos, y se habría utilizado tecnología de punta⁴⁵. La intensidad de este fisgoneo llegó al extremo de interceptar no solo las sesiones en las que los magistrados deliberaron, sino además hechos de la cotidianidad de los jueces.⁴⁶ A comienzos de octubre de 2010 se conoció la decisión de la Procuraduría mediante la cual Bernardo Moreno (secretario general de la Presidencia) fue destituido y sancionado con una inhabilidad de 18 años por «extralimitación de funciones» al haber pedido información reservada al DAS y la Unidad de Análisis Financiero (Uiaf) sobre magistrados de la Corte Suprema. A la fecha, otros de los sancionados en este caso son: la ex directora del DAS, María del Pilar Hurtado, y el exdirector de la Uiaf, Mario Aranguen, quienes fueron inhabilitados para ocupar cargos por 18 años; según el fallo, ellos recopilaron y entregaron esa información a Bernardo Moreno. El último implicado en el escándalo por las "chuzadas" es el expresidente Alvaro Uribe Vélez, contra quien fue abierta en octubre de 2010 una investigación preliminar por parte de la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes por su supuesta participación en el escándalo de las interceptaciones ilegales que se realizaron desde el DAS (El Tiempo, 12 de octubre de 2010). Finalmente, con la decisión de investigar al presidente empieza a darse luces sobre uno de los atentados más claros a la independencia del máximo Tribunal de la Justicia ordinaria en los últimos tiempos. Las investigaciones aún tienen mucho por revelar, pero del análisis de los hechos y de los avances de la justicia a la fecha se concluye la clara intención de algunos funcionarios estatales de intervenir, a cualquier precio, en las decisiones de los jueces, deslegitimar su labor y consolidar en ultimas la supremacía del ejecutivo.

CONCLUSIONES

¹ Esta declaración fue adoptada en la sesión plenaria final de la conferencia mundial sobre la independencia de la justicia, realizada en Montreal (Quebec, Canadá) el 10 junio de 1983. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

² Esta dependencia existe, según Gargarella, cuando los miembros de los tribunales no son nombrados por ser los más idóneos sino por ser funcionarios cercanos al gobierno y/ o cuando a través de llamadas telefónicas, conversaciones "informales", promesas de recompensa o de castigos, ejercen presión sobre la tarea judicial.

³ En palabras de Díez- Picaso (1992), se trata de la primacía de una lógica burocrática, en la que el discurso sobre la independencia frente al poder político por parte de un funcionario puede resultar problemático.

⁴ Esta formación incluye un periodo de prácticas en diferentes ambientes judiciales, al final del cual un jurado determina si un candidato está calificado para prestar sus servicios en la profesión. Los candidatos son entonces elegibles para ser nombrados por el CSM.

⁵ Las disposiciones sobre los nombramientos en Francia no son en general incompatibles con la independencia judicial. El método de nombramiento de los jueces que tiene lugar luego de la competición asegura que las consideraciones políticas no juegan un rol en los nombramientos judiciales.

⁶ En Italia, con objeto de liberar a la magistratura de toda influencia política luego de la experiencia autoritaria del régimen fascista, la Constitución corta la mayor parte de lazos institucionales entre el orden judicial y otros poderes, sobre todo el ejecutivo: toda decisión que concierne al reclutamiento, afectaciones, cambios y sanciones disciplinarias es confiada al Consejo Superior de la Magistratura.

⁷ La Constitución estipula que dos tercios de los miembros deben ser magistrados y que un tercio de los miembros deben ser electos por el Parlamento entre profesores de derecho y abogados con 15 años de experiencia profesional.

⁸ Desde 1958 el CSM ha desempeñado una función significativa en el nombramiento de los magistrados de la Corte de casación y de los presidentes de la Corte de apelación. El Consejo propone a candidatos para estos puestos, quienes son posteriormente nombrados por el presidente. En 1993 se adoptó una enmienda que amplió y reforzó la jurisdicción del Consejo y aumentó su membrecía, otorgándole una función de asesoría, tanto en la postulación como en la disciplina de los fiscales.

⁹ Debe resaltarse que no es la primera vez que en Colombia se establece una institución de este tipo. Los antecedentes legislativos se remontan al Decreto 2798 de 1955, que creó el Consejo Superior de la Magistratura, el cual se transformó en octubre de 1972 en Tribunal Disciplinario. Posteriormente, mediante el Decreto legislativo 3266 del 28 de diciembre de 1979 se estableció el Consejo Superior de la Judicatura. En la actualidad, la institución, que consta de una Sala Disciplinaria y una Sala Administrativa, es vivamente discutida e incluso se ha planteado la necesidad de su supresión.

¹¹ La polémica frente a los criterios de selección de sus magistrados se generó porque 3 de sus 7 miembros eran reconocidos personajes políticos, sin experiencia en la rama judicial y con investigaciones judiciales en su contra. Véase: "Los parias de la Justicia", artículo publicado en la revista SEMANA el 21 de febrero de 2009.

¹² Sobre el particular véase el caso de EE.UU. vs. Nixon, 1974, en el que los jueces de la Corte Suprema (incluidos los elegidos por este presidente) decidieron que pese a sus privilegios, el presidente Nixon podía ser demandado ante los tribunales civiles mientras ostentaba el cargo.

¹³ Este modo de elección permite a los electores elegir directamente sus jueces y controlar sus decisiones. Este control facilita el ejercicio de la justicia de acuerdo con valores sociales y políticos de la comunidad. Además, la afiliación de un candidato con un partido político permite conocer cuáles son sus opiniones políticas y prever cómo serán sus decisiones en asuntos criminales o asuntos económicos. La crítica que se hace a este sistema se refiere a que los electores no son del todo competentes para evaluar las aptitudes profesionales de los candidatos.

¹⁴ Es resaltable la influencia que en estos sistemas políticos y judiciales ejerció la Revolución Francesa y la norteamericana. La primera proporcionó las bases filosóficas para la promulgación de los códigos de todos los países latinoamericanos; la segunda influyó considerablemente en sus constituciones y en su organización judicial. En la actualidad, paralela de un sistema de organización de cortes y tribunales (al estilo norteamericano) se observa una singular copia de la idea de división de poderes, magistratura burocrática y carrera judicial.

¹⁵ En general, estos análisis han sido realizados teniendo en cuenta una perspectiva en la que no solo se aborda el diseño de las instituciones y las garantías existentes sino también la conducta y actividades de los sujetos relevantes. Lo anterior puede ser explicado a partir de un hallazgo empírico de la ciencia política según el cual la independencia judicial no se garantiza por protecciones estructurales de carácter formal, sino que los factores políticos (incentivos) son los determinantes más poderosos para esta independencia. Véase Perreti (2007, en Burgos, 2007).

¹⁶ Sobre el particular véase para el caso de Argentina: Smulovitz (1994), Garagarella (1996); Venezuela: Scognamliglio (1999), y en Colombia: Rebolledo (2008), Rubiano (2009), Howard Rosenthal (2000), García y Rebolledo (2006).

¹⁷ Un ejemplo de esta conducta poco clara se prsentó en el caso "Molinas", en el cual la Corte Suprema avaló la remoción del fiscal general de investigaciones administrativas Ricardo Molinas, quien seguía casos en los que el ejecutivo estaba involucrado. En este caso, el máximo tribunal resaltó que el poder ejecutivo tenía facultades discrecionales para elegir el procedimiento de remoción de un funcionario como el investigado. A su vez, advirtió la necesidad de que los jueces se "mantuvieran en sus órbitas sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado".

¹⁸ Esta institución se mantuvo en las constituciones de 1821, 1832, 1853,1858, y fue definitivamente adoptada en la Constitución Política del 4 de agosto de 1886. Esta última Constitución determinó la identidad de la Corte por un periodo aproximado a 100 años, sin perjuicio de que la misma sufriera algunas modificaciones mediante los actos legislativos 03 de 1910 y 01 de 1924.

¹⁹ Decreto 0052 de 13 de enero de 1987.

²¹ En la selección de jueces de inferior jerarquía se han aplicado criterios de amplia discrecionalidad, con lo cual se ha evadido la carrera judicial. Un estudio del Ministerio de la Justicia y del Derecho muestra que el 21% de los jueces manifestó haber accedido a la judicatura por concurso, en tanto que el 61% por ciento afirmó haberlo hecho por recomendación. Sobre el particular véase Ministerio de Justicia y del Derecho (1995). El perfil de los Jueces. Bogotá.

²² Con el Frente Nacional se aplicó el principio político de paridad, lo que también fue válido para la Corte Suprema, institución en la que también se vieron representados liberales y conservadores. La mayoría de los observadores consideran el Frente Nacional como actor importante en la estabilidad política, elección civil del gobierno, reforma judicial, y de la gradual revitalización de la "limitada" independencia de la Corte, véase Verner (1984).

²³ Sobre el particular véase Uprimny, Rodríguez y García (2006).

²⁴ Ibídem.

²⁵ En efecto, durante muchos años el presupuesto de la rama judicial fue elaborado por el Ministerio de Justicia. En 1989 se promulgó una nueva ley orgánica de presupuesto, que confía a la rama judicial la administración de su presupuesto de funcionamiento a través de la dirección nacional y las direcciones seccionales de la carrera judicial. Uprimny (1997).

²⁶ Pese a esta supuesta falta de autonomía, la Corte Suprema fue considerada como "Independiente" y la idea de que ésta ejercía un "gobierno de los jueces" generó que ciertos sectores apoyaran en 1991 la creación de una nueva Corte y la radicación en la misma del ejercicio del control de constitucionalidad (Uprimny, 1997, p. 80). En este mismo sentido, Nemoga (1995) afirma que [...] la rama se había vuelto protagónica para los fines estratégicos del estado, llegando a veces a representar un obstáculo para el ejercicio hegemônico del poder. Algunas sentencias de la Corte Suprema se opusieron a los programas de reforma estructural del estado [...]Estas distintas decisiones que contravenían la política del ejecutivo motivó que representantes gubernamentales acudieran a expresiones como el gobierno de los jueces para referirse a la situaciôn judicial.

²⁷ Entre las normas que afectaban su independencia y que fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia se encuentran: 1. El procedimiento propuesto por el presidente López Michelsen y aprobado por el Congreso (1976), que tuvo por objeto fortalecer el ejecutivo y asimilar a la justicia ordinaria los métodos de la jurisdicción penal militar. 2. La reducción de la autonomía del poder judicial, propuesta por el presidente Turbay Ayala (1979), colocándolo bajo sus órdenes directas a través del Consejo Superior de la Judicatura y de la Fiscalía General de la Nación. 3. En 1985 el artículo primero de la Ley 2 de 1984, que atribuía funciones jurisdiccionales a las autoridades de policía. Véase Rico y Salas (1991).

²⁸ Según la Comisión Andina de Juristas, entre 1979 y 1991, unos 290 funcionarios judiciales fueron asesinados. En esta cifra se incluye la tristemente célebre toma al Palacio de Justicia por el grupo guerrillero M19 en noviembre de 1985 y la discutida intervención de las Fuerzas Militares. El resultado final fue la violenta muerte de 11 de los 23 magistrados de la Corte Suprema de Justicia, 4 magistrados auxiliares y numerosos abogados y funcionarios. Un interesante estudio sobre la violencia contra los funcionarios judiciales en Colombia se encuentra en "La Rochela: Memorias de un crimen contra la Justicia. Informe del Grupo de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación".

²⁹ Cada uno de estos tribunales fue asociado a un polo teórico: de un lado, el antiformalismo acompañado de una teoría moralista y axiológica del nuevo derecho (Corte Constitucional) y, del otro, el formalismo, respetuoso de la estructura legal vigente y la necesidad de preservar la seguridad jurídica (Corte Suprema de Justicia). Según López D., un sistema jurídico es formalista normativo cuando prefiere como forma central de derecho la expedición de "reglas" por encima de la expedición de principios. Un sistema será antiformalista si confía en el poder de los principios por encima de las reglas (véase Ámbito Jurídico, 181, 20, Bogotá, 18 al 31 de julio de 2005).

³¹ Véase Ámbito Jurídico, 188, 24 de octubre al 6 de noviembre de 2006.

³² Sobre el particular véase Rubiano (2009).

³³ Gutiérrez, J. (1995, 5 de abril). Propuesta para acabar con la Corte Constitucional. El Tiempo.

³⁴ La procedencia de tutelas contra sentencias ha generado el famoso "choque de trenes" entre las altas cortes. La corte Suprema, como principal opositora a este recurso, se enfrentó en múltiples ocasiones a la Corte Constitucional y negó enfáticamente la posibilidad de que ésta conociera sus fallos, y se opuso incluso a cumplir sus órdenes. Este choque entre las altas cortes está relacionado con la oposición entre los polos teóricos arriba referidos.

³⁵ Los magistrados además criticaron las decisiones a través de la cuales el Gobierno y el Congreso pretenderían beneficiar a una cierta clase de delincuentes. A juicio del alto tribunal, estas decisiones no sólo serían "político-criminalmente precarias", sino también jurídicamente incorrectas y moralmente injustas. Véase El Tiempo, 13 de julio de 2007:" Dardos de Corte Suprema por rebajas ilegítimas de penas".

³⁶ La réplica a estas acusaciones no se hizo esperar, y mediante comunicado los magistrados rechazaron la "censura grave y peligrosa" formulada por el presidente Uribe con respecto al proceder de la Sala. Así mismo, desaprobaron las acusaciones que se le han imputado a la Corte como presunta obstaculizadora del proceso de paz adelantado con los grupos paramilitares (El Tiempo, 27 de julio de 2007).

³⁷ Según comunicado expedido el 17 de enero de 2008 por la Casa de Nariño, la llamada del presidente solo tendría por objeto hablar del caso de alias "Tasmania" y del contenido de esta conversación podrían dar fe la embajadora de Estados Unidos, la embajadora ante la ONU y la secretaria privada. El Tiempo, 18 de enero de 2008.

³⁸ A este comerciante y empresario del Huila se le endilgan extraños manejos en una sociedad que tuvo con José María Ortiz Pinilla, un sujeto acusado de narcotráfico y posteriormente extraditado.

³⁹ Yidis Medina confesó haber recibido prebendas burocráticas a cambio de su voto por la reforma constitucional que aprobó la reelección. Sobre el particular véase el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 26 de junio de 2008. Proceso n° 22453.

⁴¹ Este magistrado fue acusado por el presidente Alvaro Uribe de haber hecho un ofrecimiento al paramilitar José Orlando Moncada, alias "Tasmania", para que testificara contra el jefe del Estado. Finalmente, la Fiscalía investigó la denuncia y absolvió al magistrado.

⁴² En las interceptaciones de que fue objeto el magistrado (publicadas por la revista Semana), éste abordó temas laborales con miembros de la Corte, investigadores del CTI, miembros de su equipo de seguridad, abogados, fiscales, periodistas y hasta con James Faulkner, funcionario del Departamento de Justicia de Estados Unidos. (Véase revista Semana, 28 de agosto de 2009).

⁴³ Véase entrevista al diario El País, de España, el 25 de febrero de 2009.

⁴⁴ Al denunciar este acoso, los magistrados relataron cómo sus familiares próximos habían sido objetos de extraños incidentes. En el caso de Augusto Ibáñez, el asedio llegó al punto de enviar a 10 hombres armados a su casa, quienes al final no se robaron nada, solo se llevaron un computador.

⁴⁵ Véase la entrevista concedida por la exdetective del DAS a la revista Semana, el 9 de octubre de 2010: "Muñoz lo sabía todo".

⁴⁶ Por ejemplo, gracias a estas famosas "chuzadas", el DAS conoció detalles íntimos de la vida de los magistrados; por ejemplo, que César Julio Valencia fue operado, lo que lo tendría sumamente irritable. Del mismo modo se conoció la solicitud de la esposa de un magistrado para que éste dejara el cargo y aceptara un cargo consular. Sobre el particular véase: "La infiltración a la Corte Suprema de justicia". El Espectador, 3 de agosto de 2010.

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