Gerardo Durango Alvarez^**

Universidad Nacional (Colombia)

^**Abogado, doctor en Derecho: derechos fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid (España), magíster en Filosofía del Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesor titular de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Medellín. Director del grupo de investigación Derechos Fundamentales y Teoría Política, clasificado en Colciencias. Autor de los libros: El principio discursivo y los derechos fundamentales (editorial española EDE, 2012), Inclusión y desarrollo de las acciones positivas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (Diké-Universidad Nacional, 2011), Democracia deliberativa y derechos fundamentales (Bogotá, Temis, 2006), Acciones afirmativas y jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (Diké, 2011). Coautor del libro La participación política como derecho fundamentales (Editorial Universidad Nacional de Colombia, 2013). Autor de artículos publicados en revistas indexadas nacionales e internacionales. Miembro de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y de Justicia Internacional. ga-durangoa@unal.edu.co, gerardodurango@yahoo.es

Fecha de recepción: 1 de diciembre de 2014
Fecha de aceptación:17 de junio de 2015

Resumen

Este artículo aborda el tema de las acciones afirmativas como mecanismo equiparador de las desigualdades sociales, así como la participación real en los espacios democráticos para grupos desaventajados. Las acciones afirmativas han jugado un papel muy importante en la ampliación de los espacios de participación política de las mujeres, indígenas y afros en la reivindicación de estos derechos obstruidos en la práctica por parte de los partidos y movimientos políticos y parte de quienes ostentan el poder.

Palabras clave: leyes de cuotas, equidad de género, Congreso, participación, democracia y derechos fundamentales.

Abstract

This article addresses the issue of affirmative action as the equalizing mechanism of social inequalities and democratic spaces for disadvantaged groups. The affirmative actions have played an important in role the expanding spaces the political participation of women's, indigenous and Afrodescendants in the struggle claiming these rights in practice obstructed by political groups and movements as part of those in power.

For example, there are some countries that have recently established gender equalizing laws as Costa Rica, Bolivia, Colombia and Ecuador have allowed greater access to public elected office under conditions of equality and inclusión -in habermasianos terms-, of disadvantaged groups. But other countries such as Chile, Brazil and Panama presented a Formal rules of equal access to political participation that in practice have prevented a real inclusion of effective participation of women, indigenous and Afro in Congress in these countries there.

Keywords: quota laws, gender equality, Congress, participation, democracy and fundamental rights.

La equiparación de grupos desaventajados socialmente no sólo es compatible sino que incluso, en ocasiones, impone compensar la desigualdad de oportunidades entre los géneros mediante acciones afirmativas.

Sentencia del Tribunal Constitucional español 128/87.

INTRODUCCIÓN

El origen de las acciones afirmativas como mecanismo equiparador de las desigualdades sociales y de los espacios democráticos para grupos desaventajados deriva de la traducción del término estadounidense affirmative action¹(Sowell, 2014, p. 47). Comprende todas las acciones utilizadas por los poderes públicos y aquellas provenientes de los inputs que ejercen los individuos en la esfera pública tendientes a lograr políticas públicas, prácticas equiparadoras y restablecedoras de los derechos fundamentales para grupos excluidos y discriminados como los afroamericanos, mujeres, indígenas, personas en situación de discapacidad, entre otros. Así, las acciones afirmativas tienden a promover y exigir el cumplimiento de aquellas normas destinadas a la equiparación real entre hombres y mujeres, sobre todo mediante la eliminación de las desigualdades de hecho, y el restablecimiento de derechos fundamentales a la igualdad en su dimensión material, bien por la vía de tutela o de la acción de inconstitucionalidad (Durango, 2011, p. 18).

Para ello se tabularon datos estadísticos comparativos entre las elecciones al Congreso desde 2000 al 2014 de cada país tomando en consideración que cuenta con leyes de cuotas, las cuales permiten identificar el porcentaje real de mujeres electas en los diferentes países producto de las leyes de cuotas y de normas paritarias, en especial en las últimas elecciones al Congreso de estos países.

Desde este punto de vista, las acciones afirmativas² concepto que suple y complementa el de discriminación positiva- pretenden cuestionar y modificar aquellas situaciones fácticas que impiden y obstaculizan que los grupos excluidos e individuos alcancen la igualdad efectiva en el reclamo por sus derechos. Con otras palabras, la acción afirmativa restablece la igualdad en la que se encuentran diversos grupos sociales a los que se ha negado o restringido la posibilidad de acceder y participar en la configuración, validación y reclamos de sus derechos en igualdad de oportunidades. No sobra decir que las acciones afirmativas permiten visibilizar los aportes de los movimientos³sociales en las reivindicaciones de sus derechos desde el punto de vista político, social y jurídico.

Desde esta perspectiva, la exclusión social, histórica, económica y política que sufren los movimientos sociales como las mujeres, indígenas y afrodescendientes ha generado obstáculos en campos que los afectan directamente, tales como: menor ingreso laboral, restricciones para participar en las corporaciones públicas, poco acceso a la representación política en cargos nacionales y regionales, discriminación social, entre otros. Algunos países han tratado de remediar-compensar estas desigualdades por medio de las leyes de cuotas o normas equiparado-ras de género. Así por ejemplo, algunos países han establecido recien temente leyes equiparadoras de género, como Costa Rica⁴, Bolivia⁵ y Ecuador⁶, que han permitido un mayor acceso a los cargos públicos de elección popular, en condiciones de igualdad e inclusión -en términos habermasianos-, de los grupos desaventajados. Pero también existen otros países, como Colombia⁷, que presentan una consagración formal de igual acceso a la participación política que en la práctica no ha permitido una inclusión real de participación efectivas⁸ de las mujeres, indígenas y afrocolombianas en la toma de decisiones que les afectan. De allí la necesidad que los grupos reivindiquen constitucio-nalmente derechos de participación política como fruto del debate en la esfera pública, esto con el fin de ampliar la toma de decisiones y el debate del que han estado ausentes.

Ahora bien, respecto a los derechos de participación política como derechos fundamentales, estos se encuentran consagrados en la mayoría de las constituciones y convenios internacionales. Por ejemplo, en la Constitución de Colombia se hallan consagrados en el artículo 40, el cual dice:

Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

1.Elegir y ser elegido.

2.Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática.

3.Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

]]> 4.Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.

5.Tener iniciativa en las corporaciones públicas.

6.Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.

7.Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.

En esta misma línea se encuentra la Carta Democrática Interamericana, que en su artículo 6 indica:

La participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia.

En este mismo tenor dice el artículo 28:

]]> Los Estados promoverán la plena e igualitaria participación de las mujeres en las estructuras políticas de sus respectivos países como elemento fundamental para la promoción y ejercicio de la cultura democrática.

Por su parte, el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos dice:

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a)De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos.

b)De votar y ser elegidos en elecciones periódicas, realizadas por sufragio universal e igual, posibilidad de voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores.

Respecto del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008) ha señalado que los derechos de participación política permiten ejercer a sus titulares, de manera concreta, aquellas oportunidades políticas y democráticas que brindan estos derechos (párr. 145).

Es de anotar que los derechos de participación política en igualdad de condiciones han posibilitado que grupos excluidos social, política, cultural y económicamente como la mujeres, indígenas y afrodescendien-tes incluyan en las constituciones y en las leyes, tanto nacionales como internacionales, reclamos y luchas históricas ancestrales tendientes a eliminar todo tipo de exclusión y discriminación no justificada y razonable. Como dice Boaventura De Sousa (2014):

En el continente latinoamericano, el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas y afrodescendientes ha tenido una visibilidad política especial y ha sido controvertido siempre que ha dado lugar a acciones afirmativas; a revisiones profundas de la historia nacional, de los sistemas de educación y la salud o de la autonomía administrativa; al reconocimiento de derechos colectivos a las tierras y al territorio, o al derecho a la consulta previa, libre e informada. (p. 143)

Por ejemplo, en Bolivia la población indígena representa un 62 % de la población general, pero solo 9 mujeres han llegado en las últimas elecciones al Congreso, a pesar de que existe un presidente indígena. Al decir de Mala Htun y Juan Pablo Ossa (2003) el

MAS rechazó una demanda central de los movimientos indígenas que pedían 36 cuotas fijas en el Congreso de Bolivia, esto es, una para cada pueblo reconocido por la Constitución de 2009. Al final, la ley electoral aprobada por la legislatura dominada por el MAS permitió la inclusión de siete escaños fijos para los grupos indígenas, una quinta parte del número propuesto originalmente y solo un 5 % del total de escaños en la Cámara Baja del Congreso (p. 4).

Así, tal como afirma la investigación realizado por el International Ins-titute for Democracy and Electoral Assistance (IDEA, 2002):

Desde la lógica o el interés de los partidos políticos éstos no dimensionan la participación de la mujer indígena. Desde la perspectiva de los pueblos indígenas y, particularmente, de la mujer indígena, ésta tampoco manifiesta un interés decidido en participar en los partidos políticos tradicionales, debido al carácter excluyente, hegemónico y ho-mogeneizante de estos últimos.

Otro ejemplo más: Colombia tiene un 2 % de población indígena, y por Constitución se reservan 3 escaños fijos -cuotas estables- para los grupos indígenas, distribuidos 2 en Senado⁹ y uno en Cámara de Re-presentantes¹⁰, espacio al que no ha llegado una mujer indígena por este mecanismo. Una idea concreta respecto a lo anteriormente mencionado puede verse en el gráfico siguiente.

DE LAS LEYES DE CUOTAS A LAS LEYES EQUIPARADORAS DE GÉNERO COMO MECANISMO INCLUSIVO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA

En este contexto -el de la positivización de las normas- las mujeres se han apropiado de las siguientes normas internacionales para fundamentar sus demandas y derechos ante instancias como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Normas que de una manera u otra han contribuido a que los Estados diseñen e implementen mecanismos de acción afirmativa como las denominadas leyes de cuotas¹⁵ en sus sistemas democráticos internos, con el fin de equiparar aquellas desventajas políticas más notorias respecto a la participación política de la mujer.

Dentro de esta normativa se encuentra, por ejemplo, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación hacia las mujeres (más conocida por la sigla CEDAW) aprobada por una serie de Estados en 1979, la cual señala en su artículo 6 que los Estados deben luchar por la eliminación de la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país. Igualmente, establece en el numeral 1 de su artículo 4 que

La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.

Por su parte, la Convención de Belen do Pará de 1994 destaca en su artículo 4 que

Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros, derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones.

Como se puede evidenciar, las anteriores convenciones y pactos internacionales fundan la obligatoriedad para los Estados a promover, incluir y abrir los canales de participación política para estos grupos excluidos. Las leyes de cuotas son un mecanismo que permite la participación política de la mujer en la toma de decisiones y en la elaboración de las normas de mayor trascendencia para sus países. En este contexto, identificar la importancia de la ley de cuotas en sistemas democráticos como los latinoamericanos permite comprender la importancia de dicha leyes en el aumento de la participación de la mujer en las últimas elecciones celebradas en varios países de América Latina.

En tal sentido se grafica a continuación algunos países con leyes de cuotas¹⁶ donde la participación sobrepasa el 30 % en los congresos y aquellos donde la representación de la mujer, a pesar de que tienen leyes de cuotas, no excede el 15 o el 20 %. Se compara las elecciones entre 2000 y 2014, pues algunos países incluyeron leyes equiparadoras de género en su normativa a partir del 2000; entre estos países se tiene: Ecuador (en 2008), Bolivia (2009) y Colombia (2000 y 2011). Costa Rica y Argentina tienen leyes de cuotas desde la década de los 90, siendo los dos países con mayor participación política de las mujeres en el congreso, tal como se puede identificar en los siguientes gráficos.

Los anteriores gráficos demuestran que los países que han diseñado e implementado leyes de equidad de género, como Costa Rica, Ecuador, Bolivia, han superado la barrera del 40 % de la representación de la mujer en los respectivos congresos; es de anotar que Argentina tiene una ley de cuotas desde 1991, y ha logrado una representación del 40 % o más de participación política efectiva. Los demás países, como Colombia¹⁷, Brasil¹⁸, Chile¹⁹, Perú²⁰ y Panamá²¹, no logran superar la barrera del 30 % de representación política. Ahora bien, desde el enfoque de este trabajo se expone que las mal denominadas leyes de cuotas en tanto no han sido inclusivas y vinculantes para los grupos excluidos en mención- han dado paso a la necesidad de positivizar leyes de paridad²² e igualdad de género en tanto inclusiones reales de facto para los grupos excluidos de la participación y representación política.

INCLUSIÓN DE LEYES EQUIPARADORAS DE GÉNERO EN BOLIVIA, COSTA RICA, ECUADOR Y COLOMBIA

Valga decir que las leyes de cuotas se establecieron desde la década de los 90 en varios países, como Argentina²³ y Costa Rica²⁴. Así, Argentina, por medio del Decreto 1246/2000 -Código Electoral de Argentina- deroga el Decreto Reglamentario 379/93 y estableció normas para garantizar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley 24.012, denominada de Cupo Femenino, relativa a lograr la integración efectiva de las mujeres en la actividad política de las listas de candidatos²⁵ como mínimo de un 30 %. Dice así el artículo 2:

El treinta por ciento (30 %) de los cargos a integrarse por mujeres, según lo prescripto por la Ley N° 24.012, es una cantidad mínima. En los casos en que la aplicación matemática de este porcentaje determinare fracciones menores a la unidad, el concepto de cantidad mínima será la unidad superior y se regirá por la tabla que, como Anexo I, forma parte integrante del presente Decreto.

Ahora bien, los países latinoamericanos que han retomado las acciones afirmativas como mecanismos inclusivos en la participación política han introducido leyes de equidad de género²⁶ en cuanto a la participación política.

En el caso latinoamericano, los países que a 2014 han introducido en su ordenamiento jurídico normas de paridad de género son:

La democracia intercultural boliviana garantiza la equidad de género y la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Las autoridades electorales competentes están obligadas a su cumplimiento, conforme a los siguientes criterios básicos:

a)Las listas de candidatas y candidatos a Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados, Asambleístas Departamentales y Regionales, Concejalas y Concejales Municipales, y otras autoridades electivas, titulares y suplentes, respetarán la paridad y alternancia de género²⁷ entre mujeres y hombres, de tal manera que exista una candi-data titular mujer y, a continuación, un candidato titular hombre; un candidato suplente hombre y, a continuación, una candidata suplente mujer, de manera sucesiva.

b)En los casos de elección de una sola candidatura en una circunscripción, la igualdad, paridad y alternancia de género se expresarán en titulares y suplentes. En el total de dichas circunscripcio-nespor lo menos el cincuenta por ciento (50 %) de las candidaturas titulares pertenecerán a mujeres.

Esta acción afirmativa equiparadora de género ha permitido que a 2014 Bolivia ocupe uno de los principales lugares en participación política de las mujeres en el Congreso, llegando a un histórico 47.2 % en el Senado en las últimas elecciones.

2. Costa Rica. La cuota es legal desde 1996²⁸, al ser incluidas en el Código Electoral, Ley 7653/1996. Allí se diseña la cuota en una proporción de un 40 % en la participación de las mujeres en el Congreso. Para 2009 este país amplió la participación democrática, incluyendo la denominada Ley de Paridad de género -Ley 8765- en el Código Electoral, con el fin de incluir un 50 % de inclusión en las listas de los partidos políticos y alternancia por sexo. Así, el artículo 2 del Código Electoral dice:

La participación política de hombres y mujeres es un derecho humano reconocido en una sociedad democrática, representativa, participativa e inclusiva, al amparo de los principios de igualdad y no discriminación. La participación se regirá por el principio de paridad que implica que todas las delegaciones, las nóminas y los demás órganos pares del Tribunal Supremo de Elecciones estarán integrados por un cincuenta por ciento (50 %) de mujeres y un cincuenta por ciento (50 %) de hombres, y en delegaciones, nóminas u órganos impares la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno. Todas las nóminas de elección utilizarán el mecanismo de alternancia por sexo (mujer-hombre u hombre-mujer), en forma tal que dos personas del mismo sexo no puedan estar en forma consecutiva en la nómina.

Como se evidencia, es una ley que busca equiparar la participación de la mujer en forma igualitaria a través de un mecanismo concreto como es la alternancia por sexo (Torres García, 2013, p. 184). De esta forma se puede identificar que la participación de las mujeres en la política nacional representó un 38.6 %²⁹ en las elecciones de 2010, siendo uno de los países con una democracia consensuada muy consolidada, lo que ha permitido tener una representación femenina considerable lo cual ha influido en la elección de una mujer en la presidencia de este país- tal como se muestra en los gráficos.

Este mismo ejemplo vale para los casos de Colombia, Ecuador y Costa Rica.

3. Ecuador. Este país cuenta con un Congreso unicameral. Remite las acciones afirmativas a la igualdad material, consagrada en el artículo 65³⁰ de la Constitución de este país como un mecanismo tendiente a restablecer la poca participación de los grupos excluidos en la política. Comenzó a implementar las cuotas en 1997 (Goyes Quelal, 2103, p. 55), fijándolas en un 25 %. Para 2000 -Ley 2000- aumentó las cuotas a un 30 %, siendo incrementadas en un 5 % cada año hasta llegar al 50 %. Para 2008 se incluyó la paridad y alternancia en las elecciones nacionales y departamentales. Estas medidas de acción afirmativa imple-mentadas por Ecuador después 2008 (Goyes Quelal, 2103), consistentes en incluir en la Constitución políticas de paridad entre hombres y mujeres, ha posibilitado que la representación de las mujeres pase de un 32.3 %³¹ en las elecciones de 2009 a un 41 % en las de 2013, lo cual coloca al país en un segundo puesto después de Bolivia; y ha superado a Costa Rica, que es uno de los primeros países en haber establecido leyes de cuotas.

La normativa sobre la paridad entre hombres y mujeres es la siguiente:

Art. 102 Constitucional. Participación política de las mujeres. El Estado promoverá y garantizará la participación equitativa de mujeres y hombres como candidatos en los procesos de elección popular, en las instancias de dirección y decisión en el ámbito público, en la administración de justicia, en los organismos de control y en los partidos políticos.

Art. 116 Constitucional. Para las elecciones pluripersonales, la ley establecerá un sistema electoral conforme a los principios de proporcionalidad, igualdad del voto, equidad, paridad y alternabilidad entre mujeres y hombres; y determinará las circunscripciones electorales dentro y fuera del país.

Igualmente, la Ley Orgánica Electoral de Ecuador de 2009 señala en su artículo 99 que

]]> Las candidaturas pluripersonales se presentarán en listas completas con candidatos principales y sus respectivos suplentes. Las listas se conformarán paritariamente con secuencia de mujer-hombre, hombre-mujer hasta completar el total de candidaturas principales y suplentes.

A modo de conclusión de este aparatado se presenta el gráfico de los países con leyes equiparadoras de género -denominadas leyes paritarias-, lo cual permite analizar el aumento en la participación política de las mujeres respecto a los países que no las tienen. No se grafica el caso de Colombia, pues la Ley es de 2011, y fue implementada a voluntad de los partidos y movimientos políticos en las elecciones de 2014, tal como se menciona a continuación en el caso relativo a Colombia. De allí que el análisis al respecto solo se podrá hacer en las elecciones del 2018.

4. Colombia tiene una Congreso bicameral. La implementación de la Ley de Cuotas comienza tardíamente -si se considera que Argentina la había implementado desde 1991-, con la Ley 581 de 2001, la cual estableció cuotas del 30 % en los altos cargos decisorios³² del Estado. Ahora bien, esta ley no fue ampliada hacia la participación de la mujer en los cargos de elección popular nacional ni regional, ni se aplicó a cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras es-peciales³³. El argumento tanto de la Ley como de la Corte Constitucional la cual revisó la constitucionalidad de la norma en la Sentencia C- 371 de 2001- se fundó en que los partidos y movimientos políticos no estaban obligados a establecer cuotas en los mismos de manera obligatoria, pues esto vulneraba la autonomía de los partidos³⁴.

La Sentencia C-371 de 2000 hace referencia a las acciones afirmativas como mecanismo para remediar la escasa participación de la mujer en la toma de decisiones en el Congreso colombiano. Al respecto dice la sentencia que

Tales políticas, que de ordinario se denominan acciones afirmativas, son comúnmente utilizadas en el país, sin que hasta ahora se hayan formulado reparos acerca de su constitucionalidad. Son ejemplo de estas políticas, aquellas que imponen menos tributos a las personas de bajos recursos, las que conceden becas a los jóvenes que no pueden pagar sus estudios, los programas de subvención de vivienda y las que reconocen la desigualdad en el acceso a servicios de salud, educación, etc. Todas estas medidas, vale la pena insistir, constituyen acciones afirmativas y son constitucionales.

Ahora bien, no se entiende que si bien la Corte aborda el concepto de acciones afirmativas, en tanto mecanismo compensador de la exclusión social que sufre la mujer en la participación política, a reglón seguido declare inexequible el artículo 14 del proyecto de Ley³⁵ que obligaba a los partidos a la inclusión de un 30 % de las mujeres en sus listas. Se sustentó, en palabras de la Corte, en que el Estado no puede interferir³⁶en la organización interna de los partidos por estar vedada su interferencia en los artículos 107 y 108 de la Constitución. Así, el 107 en mención afirmaba -en tanto fueron modificados por el Acto Legislativo 01 de 2003-:

Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

... En ningún caso podrá la ley establecer exigencias en relación con la organización interna de los partidos y movimientos políticos, ni obligar la afiliación de ellos para participar en las elecciones. (La subraya es de la Corte).

Como se infiere, la Corte no posibilitó con esta decisión la oportunidad de ampliar y garantizar la participación de la mujer en la esfera política mediante la inclusión de la cuota del 30 % en las listas de los partidos políticos para cargos de elección popular a nivel local y nacional. Esto va en contravía del mismo argumento utilizado por la Corte sobre las acciones afirmativas, en tanto había dicho en la sentencia en comento que

La justificación general sobre las acciones afirmativas no presenta mayores problemas, pues la Constitución contiene una cláusula expresa que permite adoptar este tipo de medidas. De allí que las diferentes razones que se esgrimen para justificarlas, que van desde las que miran hacia el pasado hasta las que miran hacia el futuro, tienen asidero en nuestra Constitución.

Se insiste en que la Corte Constitucional debió abrir los espacios políticos obstruidos en la práctica; esto es, la Corte Constitucional perdió la oportunidad de obligar a los partidos políticos a la inclusión de un 30 % de mujeres en la conformación de las listas de los partidos y movimientos. Haber introducido una acción afirmativa a favor de las mujeres habría ampliado la democracia hacia grupos excluidos y discriminados, remediando con ello obstáculos puestos en la práctica de la participación; esto limitó la ley de cuotas a cargos directivos, quedando a libertad de los partidos políticos la inclusión de las mujeres en las listas a cargos de elección nacional o departamental.

Las normas tendientes a la equiparación de género llegaron a Colombia con la Ley Estatutaria 1475 de 2011,³⁷ la cual tiene entre sus objetivos principales además de la organización interna de los partidos políticos la equiparación en la participación política de las mujeres en los cargos representativos de elección popular a nivel regional y nacional. En concreto, la ley consagra la participación de un 30 % de uno de los géneros -se reitera que la inclusión del 30 % dista mucho para que pueda ser considerada una ley equiparadora de género, en las listas de los partidos políticos para cargos y corporaciones de elección popular. Esta ley señala la obligatoriedad de que los partidos y movimientos políticos incluyan un 30 % de uno los géneros³⁸ en las listas internas de los partidos a los cargos de elección popular y corporaciones públicas. -No de manera simbólica, como sucedió con la Ley 571 de 2001, mal llamada Ley de Cuotas-. Referente a la inclusión del 30 % de uno de los géneros en las listas donde se elijan 5 o más curules para corporaciones de elección popular o las que se sometan a consulta, se considera que la Corte Constitucional debió declarar inexequible tal expresión, en tanto vulnera el derecho a la igualdad de uno de los géneros al no ser incluidos en las listas de los movimientos o partidos políticos que no elijan 5 o más curules. Por tanto, es paradójico que la Corte declare constitucional la conformación de un 30 % de los géneros en las listas de los partidos y movimientos cuando se elijan 5 o más curules, pero no diga nada respecto a qué se debe hacer cuando se elijan menos de 5, tal como sucede con las circunscripciones especiales indígenas, afros y ciudadanos en el exterior . Esto se percibe al decir de la Corte Constitucional en la sentencia C-490/11:

En conclusión, es claro que de acuerdo con los antecedentes legislativos reseñados, fue voluntad del legislador estatutario establecer una medida orientada a favorecer la participación femenina en materia política, consistente en que toda lista conformada para corporaciones de elección popular, cuando se vayan a elegir cinco o más curules, o las que se sometan a consulta, deberán tener como mínimo, un 30 % de mujeres.

Dentro del contexto de la Ley 1475 de 2001 vale decir que esta ya no se refiere directamente al término cuotas, sino que se ajusta a las normas relativas al derecho de equiparación de géneros⁴⁰y demás opciones sexuales en la postulación a cargos políticos por representación popular. Así lo dice el artículo 1:

Los partidos y movimientos políticos se ajustarán en su organización y funcionamiento a los principios de transparencia, objetividad, moralidad, equidad de género y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en las leyes y en sus estatutos.

Igualmente lo señala el artículo 4 de la mencionada ley:

Equidad e igualdad de género. En virtud del principio de equidad e igualdad de género, los hombres, las mujeres y las demás opciones sexuales gozarán de igualdad real de derechos y oportunidades para participar en las actividades políticas, dirigir las organizaciones partidistas, acceder a los debates electorales y obtener representación política.

Es válido rescatar de la Ley 1475 de 2011 la destinación para capacitación y cursos de formación que deben realizar los partidos y movimientos políticos, según se especifica en el artículo 18 de la misma⁴¹. Esta capacitación tiene que ver con la formación política de grupos desaventajados socialmente, como lo son las mujeres, los jóvenes y las minorías étnicas. Así, deben destinar un 15 % de sus presupuestos anuales de los aportes realizados por el Estado. Este tipo de acciones afirmativas posibilita que la democracia participativa y deliberativa sea más real, al incluir espacios de capacitación para mujeres, jóvenes, indígenas y afrodescendientes.

Se reitera que la Ley 1475 solo se implementará en las elecciones de 2018, por lo que se grafica la representación de la mujer en el Congreso colombiano a 2014 bajo el mecanismo de cuotas de un 30 %, el cual no es obligatorio para los partidos y movimientos políticos. Como se puede percibir, con la entrada en vigencia de la Ley de Cuotas en Colombia en el año 2000 las mujeres logran una representación cercana al 13 %, aumentaron relativamente a un 15.1 % en 2014, a pesar de que la Ley de Cuotas habla de un 30 %.

Se espera el compromiso de los partidos y movimientos políticos, del Estado y la sociedad civil en el cumplimiento de la Ley 1475 de 2011. La inclusión y representación en el Congreso colombiano debe ser real y no solo formal.

CONCLUSIONES

•Las acciones afirmativas como mecanismo equiparador y compensador de los grupos desaventajados en lo relativo a la participación política ha permitido que los partidos políticos y el Estado modifiquen y amplíen las normas democráticas de inclusión, conformación y conformación de las mujeres en las listas de manera obligatoria por medio de las leyes de cuotas y de las normas paritarias de género.

•La construcción de políticas públicas inclusivas tendientes a lograr una mayor y efectiva participación política de los grupos excluidos socialmente de la esfera política es fundamental en un Estado democrático de derecho. Por ejemplo, la participación de grupos indígenas, afros, jóvenes y mujeres amplía el espectro de la democracia participativa en tanto abre la deliberación de estos grupos subrepresentados políticamente -en términos habermasianos-.

•La presencia y participación de mujeres indígenas en la política es uno de los desafíos pendientes de las leyes equiparadoras de género como las establecidas en países como Bolivia, Costa Rica, Ecuador.

•Se propone la necesidad de que las leyes de equidad de género, las cuales plantean la inclusión de las mujeres entre un 30 y un 50 % en las listas de los partidos y movimientos políticos, reserven algunos puestos fijos para mujeres afro y mujeres indígenas. La elección a cargos públicos de mujeres es aún cuestionable: de 32 departamentos que tiene Colombia, solo resultaron electas 5 mujeres como gobernadoras en las elecciones de octubre de 2015 y 133 mujeres en las alcaldías de 1102 existentes. Para contrarrestar tal exclusión fáctica se podría fijar por ley unos escaños fijos y obligatorios para este grupo excluido, de tal forma que se distribuya equitativamente, por ejemplo: un 10 % para mujeres en general, un 10 % para mujeres indígenas y un 10 % para mujeres afro.

•Se debe realizar un seguimiento a los partidos y movimientos políticos para saber si están cumpliendo o no con las normas paritarias -equiparadoras- de género y sobre la capacitación a estos grupos. La alternancia -sistema de cremalleras- conformado por mujer-hombre, hombre-mujer en la conformación de las listas es fundamental para que la elección sea real y efectiva.

•Como se puede evidenciar en los casos analizados de Costa Rica, Ecuador, Bolivia y Colombia -que tibiamente establece solo un 30 % de inclusión de género en la conformación de las listas de los partidos y movimientos políticos-, las acciones afirmativas equiparadoras de la equidad de género han permitido una mayor participación e inclusión real de las mujeres en los respectivos congresos de estos países.

^* Este artículo es resultado parcial de una investigación realizada en el año sabático como docente de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Medellín, titulada "Línea jurisprudencial de los derechos políticos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos". Contó con la participación de Santiago López Calle, auxiliar de la investigación e integrante del semillero Derechos Fundamentales y Teoría Política; estudiante del pregrado en Ciencia Política.

²El concepto y la práctica de la acción afirmativa. Informe final presentado por el Sr. Marc Bos-suyt, Relator Especial, de conformidad con la Subcomisión. Resolución 1998/5. Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció que las medidas de acción afirmativa son concebidas para promover la participación política de la mujer con los principios de igualdad y no discriminación. Informe Anual de la CIDH 1999, OEA/Ser. L/V/II.106, dic. 3 v. 13 de abril de 2000, capítulo VI, sección II, punto B.

³Respecto de los movimientos sociales puede verse el trabajo de Manuel Antonio Carretón (2005). Disponible en: http://www.institut-gouvernance.org/fr/analyse/fiche-analyse-451.html# ir ef:6

⁴Un ejemplo de la inclusión y alternancia en los cargos directivos de los partidos y movimientos políticos se encuentra en la Ley 8.765 de 2009 del Código Electoral de Costa Rica. Dice el artículo 2 de dicha la Ley: "La participación política de hombres y mujeres es un derecho humano reconocido en una sociedad democrática representativa, participativa e inclusiva, al amparo de los principios de igualdad y no discriminación. La participación se regirá por el principio de paridad, que implica que todas las delegaciones, las nóminas y los demás órganos pares estarán integrados por un cincuenta por ciento (50 %) de mujeres y un cincuenta por ciento (50 %) de hombres, y en delegaciones, nóminas u órganos impares la diferencia entre el total de hombres y mujeres no podrá ser superior a uno. Todas las nóminas de elección utilizarán el mecanismo de alternancia por sexo (mujer-hombre u hombre-mujer), en forma tal que dos personas del mismo sexo no puedan estar en forma consecutiva en una nómina".

⁵Mediante Ley n° 026 de 30 de junio de 2010 -Ley de Régimen Electoral- se establece en el artículo 11 que "La democracia intercultural boliviana garantiza la equidad de género y la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Las autoridades electorales competentes están obligadas a su cumplimiento, conforme a los siguientes criterios básicos: b) En los casos de elección de una sola candidatura en una circunscripción, la igualdad, paridad y alternancia de género se expresará en titulares y suplentes. En el total de dichas circunscripciones por lo menos el cincuenta por ciento (50 %) de las candidaturas titulares pertenecerán a mujeres".

⁶Por ejemplo, la Constitución Política de Ecuador establece en el artículo 108: "Los partidos y movimientos políticos son organizaciones públicas no estatales, que constituyen expresiones de la pluralidad política del pueblo y sustentarán concepciones filosóficas, políticas, ideológicas, incluyentes y no discriminatorias. Su organización, estructura y funcionamiento serán democráticos y garantizarán la alternabilidad, rendición de cuentas y conformación paritaria entre mujeres y hombres en sus directivas".

⁷Colombia incorporó una ley de equidad de género solo en 2011 mediante la Ley 1475, la cual expone que se debe incluir un 30 % de los géneros en las listas de los partidos políticos.

⁸La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado sobre los obstáculos significativos que "dificultan el acceso de las mujeres a formar parte de las estructuras partidarias y restringen su participación dentro de dichas estructuras. Las principales barreras tienen que ver con la cultura política y las resistencias de los partidos que han excluido a las mujeres de participar en los asuntos públicos, y por ende, que restringen los liderazgos femeninos al interior de los partidos y en la vida política nacional. Los roles de género que ponen en duda la capacidad de las mujeres para participar en la vida pública y la falta de armonización de las labores domésticas con la vida política y con las actividades de los partidos políticos son, asimismo, factores que inhiben la participación política de las mujeres en estas organizaciones". Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El camino hacia una democracia sustantiva: La participación política de las mujeres en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 79, 18 de abril de 2011.

⁹Artículo 171. "El Senado de la República estará integrado por cien miembros elegidos en circunscripción nacional. Habrá un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas".

¹⁰La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional. La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas".

¹³En cuanto a las comunidades indígenas, la Corte Constitucional colombiana declaró inconstitucional la Ley Ceneral Forestal -Ley 1021 de 2006-, por no haber consultado previamente a las comunidades indígenas en su derecho fundamental; en esta ocasión adujo: "La Constitución Política otorga especial protección al derecho de participación de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan. Dicha protección especial se traduce en el deber de adelantar procesos de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la adopción y ejecución de decisiones que puedan afectarles". Por consiguiente, dicha acción constituye una violación del artículo 6° del Convenio 169 de 1989 de la OIT.

¹⁴Para un autor como Habermas (1998), los tribunales constitucionales "tienen que examinar el contenido controvertido de las normas en conjunto con los presupuestos comunicativos y las condiciones procedimentales democráticas de los derechos fundamentales de participación política" (p. 325). Es claro al precisar en este sentido que sin derechos fundamentales políticos no hay democracia, y viceversa.

¹⁵Tales iniciativas buscan promover la participación de la mujer en la vida pública en el marco del más amplio objetivo de incrementar y salvaguardar la diversidad en la representación política. Las medidas de acción afirmativa realizan de pleno cumplimiento el principio de no discriminación y de las disposiciones aplicables de la ley de derechos humanos; de hecho, tales medidas bien podrían ser requeridas para lograr la igualdad sustantiva de oportunidades". Ver al respecto Comisión Interamericana de Derechos Humanos (1999). Disponible en: http://www. cidh.oas.org/annualrep/99span/capitulo6a.htm.

¹⁶Los datos sobre la participación de la mujer en política entre 2006 y 2012 fueron publicados con mayor detalle y análisis en Durango Álvarez, G. (2012).

¹⁷Colombia incorporó una ley de equidad de género solo en 2011 mediante la Ley 1475, la cual estipula que se debe incluir un 30 % de los géneros en las listas de los partidos políticos. En las elecciones de 2014 la representación en Senado y Cámara fue la siguiente: Senado: 23 mujeres electas = 22.5 %. Cámara: 19.3 mujeres electas= 19.3 %. Total: 20.5 %.

¹⁸Las cuotas en Brasil son constitucionales desde 1997, con un 25 %, y pasaron a 30 % a partir de 2000.

¹⁹En Chile no existe hasta el momento en que se desarrolla esta investigación, finales de 2014, una ley de cuotas. A junio de este año se había presentado al Congreso una propuesta de ley de cuotas del 40 % obligatoria de inclusión de mujeres en las listas nacionales de los partidos.

²⁰Ley 28869 de 2000, artículo 10.3: "El número correlativo que indique la posición de los candidatos a regidores en la lista, que debe estar conformada por no menos de un treinta por ciento (30 %) de hombres o mujeres, no menos de un veinte por ciento (20 %) de ciudadanos o ciudadanas, jóvenes menores de veintinueve (29) años de edad y un mínimo de quince por ciento (15 %) de representantes de comunidades nativas y pueblos originarios de cada provincia correspondiente, donde existan, conforme lo determine el Jurado Nacional de Elecciones".

²¹Conforme al Código Electoral de Panamá de 2007, artículo 239. En sus elecciones internas, los partidos políticos garantizarán que como mínimo el treinta por ciento (30 %) de los candidatos aspirantes a cargos dentro del partido o a postulaciones a cargos de elección popular sean mujeres.

²³El primer país latinoamericano en incluir leyes de cuotas fue Argentina. Comienza con el caso, ante la CIDH, 11.307, María Merciadri de Morini contra el Estado argentino, el cual emitió el Decreto 1246, reglamentario de la Ley de Cuotas, precisando los criterios en que se debían tomar en cuenta para la renovación de candidatos y candidatas a cargos de elección popular, de forma que se diera cumplimiento efectivo a la cuota mínima del 30 % establecida a favor de las mujeres. CIDH, Informe 102/99, Caso 11.307, María Merciadri de Morini (Argentina), 27 de septiembre de 1999, párr. 27. En Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 3, 13 de abril de 2000.

²⁴http://www.tse.go.cr/pdf/varios/sistemaelectoral_CR.pdf

²⁵Código Electoral Nacional de Argentina. Decreto 1246/2000. Disponible en: http://infoleg. mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/65000-9999/65634/texact.htm

²⁶Valga decir que las leyes sobre equidad de género en la participación política comienzan en España, con la Ley Orgánica 03/2007, relativa a la Igualdad efectiva entre hombres y mujeres, la cual señala que debe existir -artículo 75- una composición equilibrada de la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento (60 %) ni sean menos del cuarenta por ciento (40 %).

²⁷La propuesta de alternar la participación política equitativa provenía de la Ley 4021/09 - Ley del Régimen Electoral Transitorio (LRET)-; allí se señalaba en su artículo 9 que "Las listas de candidatas y candidatos a Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados titulares y suplentes, Asambleístas Departamentales, Consejeros Departamentales, Concejales Municipales y autoridades en los municipios deberán respetar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, de tal manera que exista un candidato titular varón y enseguida una candidata titular mujer, una candidata suplente mujer y un candidato suplente varón, o viceversa. En el caso de las diputaciones uninominales la alternancia se expresa en titulares y suplentes en cada circunscripción".

²⁸(OEA/Ser.L/V/II. Doc. 79 (2011). El camino hacia una democracia sustantiva: La participación política de las mujeres en las Américas, p. 78.

²⁹Ibíd., pág. 195

³⁰ Datos obtenidos del Congreso del Ecuador y del CNE (2014). ttp://cne.gob.ec/es/resultados/ estadisticas/category/136-atlas-electoral-2009-2014.

³¹Datos obtenidos del Congreso del Ecuador y del CNE (2014). ttp://cne.gob.ec/es/resultados/ estadisticas/category/136-atlas-electoral-2009-2014.

³³Art. 5. Excepción: "Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley".

³⁴Ver con mayor amplitud este tema en Durango (2011, pp. 108-115)).

³⁵El artículo 14 señalaba: "Participación de la mujer en los partidos y movimientos políticos. El Gobierno deberá establecer y promover mecanismos que motiven a los partidos y movimientos políticos a incrementar la participación de la mujer en la conformación y desarrollo de sus actividades; entre otras, se ocupará de los dirigidos a estimular una mayor afiliación de las mujeres, la inclusión de éstas en no menos del 30 % en los comités y órganos directivos de los partidos y movimientos. La presencia femenina de no menos del treinta por ciento (30 %) en lugares en los que puedan salir electas en las listas de candidatos a las diferentes corporaciones y dignidades de elección popular".

³⁶ Al decir de la Corte: "De lo anterior se sigue entonces que la determinación de cuáles han de ser las directivas de los partidos o los candidatos que deberán conformar las listas respectivas, es una asunto que corresponde al principio de autonomía interna. Así parezca plausible el objetivo que se persigue en la norma estudiada, lo cierto es que con ella, el Estado estaría interviniendo en una órbita que le está vedada por la Constitución" (C-371 de 2000).

³⁷Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.

³⁸En concreto afirma el artículo 28 de la Ley: Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán inscribir candidatos a cargos y corporaciones de elección popular previa verificación del cumplimiento de las calidades y requisitos de sus candidatos, así como de que no se encuentran incursos en causales de inhabilidad o incompatibilidad. Dichos candidatos deberán ser escogidos mediante procedimientos democráticos, de conformidad con sus estatutos. Las listas donde se elijan 5 o más curules para corporaciones de elección popular o las que se sometan a consulta -exceptuando su resultado- deberán conformarse por mínimo un 30 % de uno de los géneros (Ley 1475 de 2011, art. 28). El aparte subrayado de este inciso fue declarado condicional-mente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-490/11, 'en el entendido que el deber de verificación a que alude el precepto se extiende a todos los partidos y movimientos políticos, movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos, con facultad de postulación de candidatos a cargos y corporaciones de elección popular').

³⁹Al decir de la Corte Constitucional colombiana, al citar el censo general de población a 2014, tan solo el 14 % de los integrantes del Concejo, el 17 % de las asambleas y el 14 % de los miembros del Congreso son mujeres. Corte Constitucional. Auto Ref.: Expediente D-10318.2014. M. P. Alberto Rojas Ríos.

⁴⁰Entre los principios de la Ley se establece el de Equidad e igualdad de género, que reza: En virtud del principio de equidad e igualdad de género, los hombres, las mujeres y las demás opciones sexuales gozarán de igualdad real de derechos y oportunidades para participar en las actividades políticas, dirigir las organizaciones partidistas, acceder a los debates electorales y obtener representación política.

⁴¹Destinación de los recursos: Los recursos provenientes de la financiación estatal se destinarán a financiar las actividades que realicen para el cumplimiento de sus fines y el logro de sus propósitos y, en particular, para las siguientes finalidades, de conformidad con sus planes, programas y proyectos: 2. Para la inclusión efectiva de mujeres, jóvenes y minorías étnicas en el proceso político.

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