A tutela dos direitos da personalidade no direito brasileiro em perspectiva atual

The protection of personality rights in the Brazilian legal system

Fábio Siebeneichler de Andrade^*

^*Professor titular de Direito Civil da Faculdade de Direito e do Programa de Pós-Graduação da Puc/rs – Brasil. Doutor em Direito pela Universidade de Regensburg – Alemanha. Advogado em Porto Alegre – RS. Contacto: fabio.andrade@camposea.adv.br

Fecha de recepción: 27 de enero 2013. Fecha de aceptación: 18 de marzo 2013.

Resumo

"O presente trabalho versa sobre o tema do direito da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro, especificadamente acerca da possibilidade de suaproteção e reparação em face de infração à honra reputação e privacidade.

Palavras chave: "Direito da Personalidade. Tutela. Direito de privacidade. Dignidade e honra. Dano Moral. Medidas preventivas. Direito brasileiro."

Abstract

Key Words: Personality Rights. Protection. Privacy. Dignity and honour. Damages. Preventive injunction. Brasilian Law.

Introdução

Os Direitos de Personalidade são um dos temas de maior interesse e desenvolvimento no Direito brasileiro desde a entrada em vigor do Código Civilde 2002¹.

O Código Civil de 1916 foi omisso na sua disciplina. A rrazão encontrase, possivelmente, no fato de o seu anteprojeto ter sido redigido no final doséculo XIX, período em que a dogmática dos Direitos da personalidade aindanão havia alcançado sua integralidade.

Muito embora se possa debater se haveria uma espécie de tutela geral àpessoa na esfera jurídica romana, ou apenas proteções tópicas², e não obstanteseja defendida a tese de que a teoria dos Direitos da Personalidade remonte aautores do século XVI, como donellus³, o certo é que, ao final do século XIX, a doutrina ainda divergia sobre os seus contornos⁴, sendo, à época, minoriaos autores que já afirmavam, expressamente, a existência e autonomia destafigura e os definiam como os direitos que tinham por objeto garantir o domíniosobre a própria esfera pessoal⁵.

Em relação à sua natureza jurídica, os Direitos da Personalidade eramqualificados como sendo direitos privados⁶, considerando-os como sendo direitos subjetivos –absolutos–, que deveriam ser por todos reconhecidose observados. Além disso, afirmava-se o seu caráter não patrimonial,reconhecendo-se, porém, que eles poderiam ter um conteúdo patrimonial⁷.

Ao mesmo tempo, declarava-se que, em princípio, os Direitos daPersonalidade tinham como característica a intransmissibilidade⁸. Aceitava-se, no entanto, que em alguns casos tanto o exercício, quanto a substância dosDireitos da Personalidade poderiam ser objeto de transmissão⁹. Acrescentava-se ainda que os Direitos da Personalidade consistiriam em um direito fundamentalsubjetivo, sobre o qual estariam fundados todos os direitos subjetivos e queem si abrigava todos os direitos¹⁰.

Em síntese, pode-se reconhecer que, ao final do século XIX, a sua naturezajurídica havia sido delineada. Contudo, o debate em torno dos seus precisoscontornos dogmáticos ainda não havia cessado: faltavam as condiçõesnecessárias para a sua devida inserção nas codificações oitocentistas, comofoi o caso do BgB, de 1896, e o Código brasileiro de 1916. A matéria dosDireitos da Personalidade foi regulada apenas em codificações do século xx, como o Código italiano de 1942 e o Código Civil português de 1966¹¹.

Paralelamente a este lento desenvolvimento da teoria dos Direitos da Personalidade no Direito Civil, configurou-se a extraordinária evolução doDireito Público no século xx. Uma de suas facetas consistiu na disciplina pelaConstituição sobre matérias originariamente vinculados ao Direito Privado¹². O tema dos Direitos da Personalidade serve como expressiva ilustração paraesta interrelação, pois ao longo do século xx passou a ser ele objeto de tutela constitucional¹³. Emblemática neste sentido foi a Constituição alemã de 1949,que dispõe, no seu artigo 2, § 1, sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade (freie Entfaltung der Persönlichkeit)¹⁴ e, de forma igualmentesignificativa, expressamente positivou a dignidade humana (Menschenwürde)como direito fundamental no artigo 1^o, § 1^o15.

Mesmo em face dessa referência pela Constituição de 1988, ainda faltavauma regulação específica quanto à matéria no Direito Civil, tendo em vistaque os preceitos constitucionais não estabeleciam uma disciplina detalhadaacerca do assunto. Após um intenso debate sobre a conveniência de suaaprovação¹⁸, o Código Civil de 2002¹⁹ introduziu no ordenamento brasileiro, nos artigos 11 a 21, um capítulo específico sobre os Direitos da Personalidadena parte geral.

Nesse contexto, cumpre identificar qual o estado atual da tutela dos Direitosda Personalidade, a fim de saber a regulação oferecida pela Código Civil é, ao menos, adequada, e se atende convenientemente o objetivo de atuar comoinstrumento de (co)ordenação, tanto no plano do Direito Civil, quanto doDireito Constitucional. Há que se examinar, igualmente, qual a concretizaçãoocorrida relativamente aos direitos da personalidade no plano jurisprudenciale apontar eventuais perspectivas de desenvolvimento para a matéria²⁰.

Em face da dimensão do assunto, não se pretende tratar de todos os pontosrelativos aos Direito da Personalidade. Privilegia-se o exame de alguns tópicos:primeiramente, a análise do regime geral dos Direitos da Personalidade (I);em um segundo momento, faz-se o estudo da disciplina traçada pelo CódigoCivil para alguns dos direitos específicos da personalidade (II).

I) O Regime Geral Dos Direitos Da Personalidade

Entre as questões debatidas, quanto à disciplina dos Direitos da Personalidade, no Direito brasileiro atual, a primeira delas consiste em saber se elecontempla uma tutela geral ou se adotou uma estrutura tipificada, no sentidode considerar passível de proteção apenas determinados direitos. O artigo 12não contém preceito expresso acerca da existência de um Direito geral daPersonalidade²¹, no sentido, portanto, de permitir uma proteção a interessesjurídicos da pessoa não determinados em lei. Essa orientação é percebida, por exemplo, no Código Civil português, em seu artigo 70²², que claramente faz menção à tutela geral da personalidade²³.

Mesmo ao tempo do Código Civil de 1916, houve quem sustentasse aorientação generalista²⁴. Na doutrina brasileira contemporânea, prevaleceo entendimento de reputar desnecessária esta solução, em face do reconhecimento no Direito brasileiro do princípio da dignidade humana no textoconstitucional²⁵. Contudo, cumpre ponderar que a adoção de um preceito clarono Código Civil acerca da proteção ao Direito geral da personalidade serviriade elemento expresso de conexão relativamente ao princípio da dignidadehumana, previsto no artigo 1.^o da Constituição Federal. Além disso, tornariaainda mais efetiva a proteção dos direitos da personalidade, na medida emque salientaria a existência de uma cláusula geral de tutela, coexistente comos eventuais direitos de personalidade específicos nominados²⁶.

Referida medida colaboraria para dissipar qualquer dúvida no sentidode que o sistema de tutela de direitos da personalidade no Direito brasileiroapresenta-se como numerus apertus e não numerus clausus, de sorte queteria a aptidão para resolver novas situações lesivas aos direitos da pessoa, sem necessariamente ter que recorrer a princípios constitucionais. Uma situação passível de configurar um exemplo nesse sentido consiste no direitoao conhecimento de sua origem, tema que tem despertado a atenção no direito brasileiro²⁷ e também no direito europeu²⁸. Também em relação a esteassunto pode-se recorrer diretamente ao princípio da dignidade humana, masa solução no sentido de resolver esta pretensão da pessoa mediante o direitogeral de personalidade configura-se como um meio de enquadrar a matériano âmbito do direito civil.

A existência de uma cláusula geral de Direitos da personalidade na esferado Código Civil serviria também para resguardar o princípio da dignidadehumana a situações efetivamente relevantes, evitando, de um lado, suabanalização e, de outro, o acúmulo de questões constitucionais com o riscode excessiva formalização dos procedimentos de acesso à Corte Suprema. No Direito alemão, muito embora já se tenha afirmado que o princípio dadignidade humana constitui-se em valor máximo do sistema, esta circunstânciatem levado igualmente a considerar-se que a sua aplicação deva ser feita deforma restritiva²⁹.

Cumpre, aliás, ressalvar que nada impede que se vincule a noção dedignidade da pessoa humana ao Direito civil, como parece ser a soluçãodo direito francês, que após reforma legislativa no ano de 1994, introduziunova redação ao artigo 16, do Código Civil, a fim de assegurar a primaziada pessoa e vedar qualquer tentativa de lesão à dignidade desta³⁰.

Neste quadro, a invocação exclusiva do princípio da dignidade humanapode conduzir ao risco de sua banalização, pois ele passa a ser aplicado emuma ampla gama de situações em que, por exemplo, não estaria presente,prima facie, a implicação do mínimo existencial. Ademais, passa-se a exigirpara toda uma série de casos a interpretação do texto constitucional, com aconseqüência de que o Direito Constitucional adquire o papel de solucionadorde todos os conflitos privados³².

A posição no sentido de reconhecer a existência de um Direito geral depersonalidade no plano infraconstitucional –em especial no Código Civil–, portanto, não se apresenta como supérflua³³. Ela institui, na esfera do DireitoCivil, um instrumentário apto a tutelar de forma efetiva a personalidadehumana em todas as suas potencialidades e relativamente a todos os seuseventuais modos futuros de expressão³⁴.

B) A natureza jurídica e as características dos direitos de personalidade

1. A Natureza Jurídica dos Direitos da Personalidade

Não obstante se aponte que a concepção jurídica atual privilegia a finalidadeem detrimento da conceitualidade³⁵, é forçoso reconhecer que o tema da natureza jurídica dos direitos da personalidade constitui-se em ponto palpitanteda dogmática jurídica nacional³⁶.

A razão parece residir na tentativa de refutação à qualificação dos direitos depersonalidade como direitos subjetivos –orientação predominante na doutrinaclássica³⁷ –, sob o fundamento de que esta categoria estaria intrinsecamentevinculada ao instituto da propriedade, razão pela qual não se apresentariacomo adequada para servir de base à tutela da pessoa, e, por conseguinte, aos direitos da personalidade³⁸. Em essência, a opção pela teoria do direitosubjetivo para amparar os direitos da personalidade representaria uma escolhapatrimonialista, em oposição à percepção que privilegia da noção de pessoano ordenamento jurídico atual. Nesse contexto, elege-se a concepção de queos direitos da personalidade seriam um complexo de interesses, voltados aodesenvolvimento da personalidade.

É certo que tem sido apontada, em especial na doutrina italiana, a decadênciaou até mesmo o desinteresse na utilização do conceito de direito subjetivo³⁹. De outro, reconhece-se a ênfase abstrata, a partir de uma noção fundada nodireito de propriedade⁴⁰, e indicam-se as dificuldades para amparar a tutela dapessoa a partir da categoria de direito subjetivo, em face das especificidades da proteção à pessoa e das inúmeras exceções em relação ao conceito geralde direito subjetivo⁴¹. Sustenta-se, assim, que a categoria apta a enquadrar atutela dos direitos de personalidade é a dos interesses da pessoa consideradosmerecedores de tutela (interessi della persona ritenuti meritevoli di tutela)⁴².

Ocorre, porém, que esta orientação não pode ser generalizada: primeiro, não é unânime no próprio direito italiano⁴³; prevalece tanto no direitofrancês⁴⁴, quanto no direito alemão. Este não somente continua a reputarrelevante a categoria dos direitos subjetivos⁴⁵, como igualmente a utiliza para qualificar os direitos da personalidade⁴⁶. Considera os direitos subjetivos como instrumento para assegurar a autodeterminação de esferas de liberdade dapessoa (Sicherung selbstbestimmter Freiheitssphären), no qual se enquadramos direitos de personalidade⁴⁷.

Nesse contexto, configura-se que o debate no sentido do efetivoenquadramento dos direitos da personalidade, em especial para afastar acategoria dos direitos subjetivos –ainda predominante⁴⁸ – contempla, emessência uma posição de princípio, no sentido de pretender romper com asconstruções pandectístas, buscando talvez atenuar a concepção individualistadecorrente da categoria dos direitos subjetivos. Contudo, não se apresentacomo impraticável a percepção de que os direitos da personalidade possamser enquadrados, cum granus salis, sob o guarda chuva do conceito dedireito subjetivo, desde que esta figura sofra a necessária integração a umateoria geral do direito civil renovada e sob o influxo dos princípios jurídicoscontemporâneos⁴⁹.

2. As características dos direitos da personalidade

Consoante foi referido na introdução, um dos primeiros objetivos da doutrinaoitocentista, ao tratar dos direitos da personalidade, foi o de precisar as suascaracterísticas intrínsecas⁵⁰, tendo em vista a sua especificidade no campo dos direitos subjetivos.

Esta circunstância explica a preocupação do codificador brasileiro em inserirno primeiro artigo sobre a matéria, artigo 11, as características que podem serqualificadas como clássicas do Direito da Personalidade: intransmissibilidadee irrenunciabilidade⁵¹.

Pode-se, porém, indagar acerca da conveniência e necessidade de fixarno texto legal as características dos direitos da personalidade, na medida emque esta matéria pode ser desenvolvida no âmbito jurisprudencial. Revela-se, aqui, o zelo excessivo no ordenamento brasileiro em assegurar qualidadesaos direitos da personalidade, a fim de prevenir qualquer possibilidadede subtração de suas potencialidades. Além disso, paira a indagação se oobjetivo do legislador em cristalizar várias características para os direitos dapersonalidade não se constitui em um propósito quimérico, tendo em vista queseu exercício é moldado essencialmente pela concretização jurisprudencial.

Relativamente às características identificadas pela doutrina, cumpre, inicialmente, destacar a questão relativa à imprescritibilidade. Na doutrina, sustenta-se que esta característica dos direitos da personalidade deveriaconduzir à imprescritibilidade da pretensão indenizatória dos danos moraisem caso de sua lesão⁵², com o efeito de não aplicação do pRazo de 3 anosprevisto no art. 206, § 3.º, V, do Código Civil. Apesar de esta orientaçãopretender resguardar a tutela dos direitos da personalidade, há que se afastála na medida em que vai de encontro à segurança jurídica, que se concretizamediante os pRazos prescricionais.

Quanto à intransmissibilidade, trata-se de característica traçada pararealçar o caráter exclusivo dos direitos da personalidade. Mas mesmo em relação a este ponto, há nuances a serem destacadas, pois debate-se acercada transmissibilidade quando se trata da tutela da pessoa falecida – comoserá visto em ponto seguinte.

Em se tratando da irrenunciabilidade, cuida-se de característica que tambémenfrenta atualmente grande série de desafios, tendo em vista a possibilidadede a pessoa estabelecer, voluntariamente, por um consentimento, restrições aoexercício de seus direitos da personalidade. Nesse sentido, cumpre destacar aexistência de orientação consolidada no Enunciado 139, do Centro de Estudosjurídicos da justiça Federal, no sentido da possibilidade de haver limitaçõesaos direitos da personalidade⁵³.

Observe-se que a disposição do artigo 13, relativa à vedação para a pessoadispor do próprio corpo, ressalvada a exigência médica, depende da violação daintegridade e da cláusula dos bons costumes – o que não afasta, por exemplo, apossibilidade de cirurgias de transgenitalização⁵⁴. Relativamente a transplantes, porém, a matéria sofre regulação especial, exigindo-se autorização judicial, com base no artigo 9.º da Lei 9.347/97, alterado pela Lei 10.211/01⁵⁵.

No que concerne à doação de órgãos para depois da morte, a matériaobedece ao disposto no art. 4.º, da Lei de Transplantes, com a redação daLei 10.211/01, que exige a autorização da família para que se implementea doação. Não obstante a posição que sustenta a aplicação do artigo 14, doCódigo Civil⁵⁶, a fim de valorizar a expressão da vontade da pessoa falecida, cumpre registrar que a orientação prevalente é a de exigir a ratificação dafamília para que ocorra a doação⁵⁷.

Ainda no que concerne ao tema da irrenunciabilidade dos direitos dapersonalidade, há que ponderar, porém, que o direito brasileiro, desdea promulgação do Código Civil, não conheceu a mesma intensidade dedebates que em outros países, em que se discutiu os limites da renúncia aosdireitos da personalidade em relação à cláusula geral dos bons costumes⁵⁹, e especialmente frente à dignidade da pessoa humana⁶⁰. Esta circunstância, porém, não deve servir para que se descure do tema, especialmente porqueos direitos da personalidade não têm lugar apenas no âmbito do Direito Civil:possuem relevância, por exemplo, na esfera do Direito do Trabalho, setor emque se deve atentar para a conveniência de admitir integralmente renúnciaspelo empregado ao exercício de seus direitos da personalidade.

C) Titularidade dos direitos da personalidade

1. Tutela ao nascituro

Relativamente à questão de quem são os detentores dos direitos da personalidade, uma primeira resposta consistiria em afirmar que são as pessoasnaturais⁶¹. É para a proteção destas que se desenvolveu uma teoria dos direitos da personalidade, sendo aqui oportuno recordar que esta formulação está sob o influxo do princípio da dignidade humana.

A primeira indagação que surge é a de saber se o nascituro também é titularde direitos da personalidade⁶². A leitura do Código Civil permite a orientaçãoafirmativa, na medida em que o artigo 2.º refere, expressamente, que a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de justiça havia afirmado o reconhecimento do direitodo nascituro ao dano moral, quando, por exemplo, sofre a perda de seu paiem decorrência de homicídio, não obstante esta circunstância tenha ocorridoantes de seu nascimento⁶³.

Em relação a este ponto, poder-se-ia cogitar que a decisão do SupremoTribunal Federal, ao julgar a adi 3510, em maio de 2008, que apreciou aconstitucionalidade da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), alterou estepanorama. Examinando-se a decisão, verifica-se que nela consta, de um lado,que a Constituição Federal "não dispôs sobre o início da vida humana ou opreciso instante em que ela começa". Refere, ainda, que sua base teórica seriaa teoria natalista, na medida em que parte do pressuposto que o destinatáriodas garantias constitucionais seria o indivíduo-pessoa. De outro lado, afirmaque "o direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa dodesenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humanaanteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum".

Não obstante esta premissa, na esfera infraconstitucional, decidiu a TerceiraTurma do Superior Tribunal de justiça, que ocorrendo a morte do feto, porforça do atropelamento da mulher grávida, com trinta e cinco semanas degestação, surge para os pais o direito de receber a indenização por danospessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro Dpvat, na condiçãode herdeiros. Cumpre referir que, não obstante o Relator do acórdão tenhasido vencido, reconhecia ele em seu voto que o nascituro é titular dos direitosda personalidade, para que venha, em condições dignas, nascer vivo. No voto vencedor, faz-se menção, como fundamento, ao princípio da dignidadeda pessoa humana⁶⁴. No entanto, há que se observar que a base efetiva parao reconhecimento do direito à indenização decorre da circunstância de onascituro haver falecido na 35ª semana de vida, quando já se encontrava"plenamente hábil à vida pós-uterina" e aguardava, pois, "tão-só o parto paraque desse seguimento ao desenvolvimento que se iniciara na concepção".

Nesse contexto, verifica-se que a base de fundamentação do votovencedor ampara-se nas teorias decorrentes do artigo 2.º, do Código Civil, eno reconhecimento de direitos de personalidade ao nascituro, tese a qual sefiliaram integrantes da orientação predominante⁶⁵.

2. Tutela post mortem

A matéria da tutela dos direitos da personalidade da pessoa falecida consisteem um dos problemas clássicos neste campo⁶⁶, tendo em vista que – como opróprio Código Civil expressamente estabelece no artigo 6.^o -, a existênciada personalidade termina com a morte. Em conseqüência, há uma dificuldadedogmática a superar, na medida em que não se pode conceder a tutela dosdireitos da personalidade sem que haja um titular destes mesmos direitos⁶⁷.

Na jurisprudência brasileira, a matéria já havia sido versada antes dapromulgação do Código Civil de 2002, tendo o Superior Tribunal de justiçaexpressamente reconhecido a possibilidade de tutela do direito da imagem apósa morte de seu titular, a fim de obter o direito de indenização⁶⁸. Contudo, adecisão oscila entre duas tendências, pois de um lado reconhece a possibilidadede que o sucessor possa tutelar a imagem do parente falecido. De outro, afirmaque pelo fato de a imagem da pessoa falecida "possuir efeitos econômicospara além de sua morte, seus sucessores passam a ter, por direito próprio,legitimidade para postularem indenização em juízo". Evitando posicionar-sesobre uma teoria específica, o STJ opta por uma orientação finalística: o fatode a pessoa já haver falecido não retira de seus sucessores a possibilidadede resguardar a sua imagem, concedendo-lhe o direito à indenização. Nessecontexto, verifica-se que não está inviabilizada a caracterização dos direitosda personalidade como direito subjetivo.

Observe-se, porém, que o Código Civil, ao disciplinar o tema da tutelapost mortem, no parágrafo único do artigo 12, contorna a característicaintrínseca da intransmissibilidade, pois não somente reconhece aos sucessoreselencados neste dispositivo o direito à indenização, como também concedea eles o direito de exigir que cesse a ameaça ou lesão. Além disso, prevê, noparágrafo único do artigo 20, em relação à divulgação de escritos, transmissãoda palavra ou a publicação, exposição ou a utilização de imagens de umapessoa falecida que serão partes legítimas para obter esta proteção o cônjuge,os ascendentes ou os descendentes. Sobressai, portanto, que em relação aestes casos a redação não é idêntica ao parágrafo único do artigo 12, estandoexcluída do elenco de pessoas legitimadas a pleitear a tutela do falecido oscolaterais até o quarto grau.

A questão ainda não respondida, porém, concerne à extensão temporaldeste tipo de proteção. No Direito alemão, por exemplo, tem sido reconhecidoque a tutela da personalidade da pessoa falecida permanece, mesmo que tenha transcorrido muito tempo entre a data da morte e a alegada violaçãoao direito de personalidade⁶⁹.

A orientação tem sido, porém, de restringir a tutela post mostem dos Direitos da personalidade apenas aos parentes mais próximos, a fim de estabelecer umaespécie de limite temporal tácito⁷⁰. A mesma preocupação, porém, não teve oCodificador brasileiro, na medida em que, tanto no texto do parágrafo único doartigo 12, quanto no teor do parágrafo único do artigo 20, não se circunscrevea legitimidade ativa apenas aos parentes mais próximos. A redação dada emambos os casos permite a interpretação de que mesmo descendentes distantesuma ou várias gerações da pessoa falecida poderão pleitear a indenização ea eventual inibição da violação de direitos da personalidade.

Esta solução, porém, pode configurar-se como excessiva em relação àtutela dos direitos da personalidade post mortem, em especial no que concerneà discussão sobre eventual dano à reputação ou à imagem, na medida emque mesmo que não sejam envolvidos os parentes próximos, poderá ocorrer o debate sobre uma eventual interdição de obra referente à pessoa falecida.Além disso, esta orientação favorece que um trabalho artístico ou informativopermaneça interditado praticamente por um período de tempo indefinido, impedindo em algumas vezes o debate público sobre o papel de determinadapessoa no plano histórico e mesmo a divulgação de manifestações artísticas⁷¹.

Uma solução que poderia servir melhor à adequação de eventuais conflitosneste campo seria o de recorrer ao princípio da proporcionalidade, a fim deponderar os interesses existentes em cada caso, restringindo a defesa dosdireitos da personalidade post mortem aos descendentes de primeiro grau ousegundo grau – uma geração, facultando a outros parentes esta tutela, combase em circunstâncias a serem apreciadas pelo juiz.

3. Tutela à pessoa jurídica

Um outro ponto a ser refletido, no que concerne à titularidade dos direitosda personalidade, envolve a pessoa jurídica⁷². A este respeito, é forçoso reconhecer que se trata de matéria sumulada pelo Superior Tribunal de justiçaque a pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula 227). Além disso,encontra-se no artigo 52, do Código Civil, dispositivo expresso, permitindoaplicar os direitos da personalidade à pessoa jurídica, no que couber.

Esta foi a orientação do legislador, ao inserir no comando do artigo 52um elemento de ponderação, contido na fórmula "no que couber". Extrai-sedesta linguagem a indicação que nem todos os direitos de personalidade sãoaplicáveis à pessoa jurídica. Ou seja, a pessoa jurídica não tem reconhecidoum direito geral de personalidade⁷⁵.

Assim, se é certo que o Superior Tribunal de justiça reconheceu que podeser tutelada a honra objetiva do ente personalizado⁷⁶, se igualmente é possível vislumbrar a proteção ao nome da pessoa jurídica, bem como também odireito à identidade⁷⁷, cumpre indagar se a ela se estende a tutela da privacidade, consubstanciada por exemplo na especificidade da proteção de dados(pessoais)⁷⁸. Em princípio, a resposta predominante tem se desenvolvido, no direito comparado, de uma posição restritiva⁷⁹, para uma solução afirmativa⁸⁰, como serve de exemplo o direito italiano⁸¹. Nesse caso, há que se estabelecerum pressuposto limitativo: em princípio, a pessoa jurídica deve operar emfavor da transparência de suas informações. Será apenas cum granu salisque se reconhecerá o direito à privacidade em relação à correspondência oua dados pessoais de consumidores ou mesmo de alunos de uma universidadeou de pacientes de um hospital.

II) A Tutela De Direitos Específicos De Personalidade

A) Proteção ao nome

No que concerne à matéria do nome, o Código atual supriu a lacuna do direito anterior, ao definir a sua composição entre prenome e sobrenome (art.16), optando por esta denominação, que é mais corrente em relação ao termo"apelidos de família", empregado pela Lei de Registros Públicos no artigo 56. Outorgou-se proteção nos casos em que o nome da pessoa for expostoao desprezo público, independentemente de conduta difamatória (art. 17),tendo, ainda, sido tutelado o nome nos casos em que é usado, indevidamente, para fins de propaganda comercial (art. 18).

Contudo, um dos temas mais importantes para a pessoa e um dos que, aliás, mais concerne a sua dignidade, a possibilidade de alterar o nome, oumesmo, em situações excepcionais, o prenome, permaneceu regulado pelaLei dos Registros Públicos, de 1973 (artigos 56, 57 e 58). As alterações legislativas ocorridas em relação à possibilidade de mudança do nome, comoas que decorrem do programa de proteção de testemunhas (Lei n. 9.807/99),foram incorporadas a estes dispositivos, nucleares para a tratativa da matéria.

A regra da imutabilidade do nome não tem hoje caráter dogmático⁸². Em essência, porém, não se alterou a concepção estabelecida pela legislação, quepreconiza a estabilidade do prenome: somente em casos determinados, emque se demonstra o constrangimento para a pessoa, é que a jurisprudênciatem admitido a possibilidade de alteração do nome ou do prenome⁸³.

Em relação à alteração dos demais dados pessoais em face da mudança desexo, igualmente houve silêncio do Código Civil. Desse modo, ao contráriode outros países que trataram da matéria no âmbito da codificação, - comoserve de exemplo o Código Civil do Quebec -⁸⁴, sua disciplina decorreu dadecisão dos tribunais superiores, que paulatinamente vem reconhecendo estapossibilidade⁸⁵.

Nesse quadro, um dos poucos pontos da matéria do nome regulado peloCódigo Civil consiste no sobrenome adotado em decorrer do casamento esua eventual alteração pelo divórcio. De um lado, por força do artigo 1.565,§ 1.º, qualquer dos nubentes poderá acrescentar ao seu o sobrenome dooutro, razão pela qual se extrai a orientação de igualdade entre os cônjugese de erradicação da prática de substituição do sobrenome de solteiro pelo dooutro cônjuge. De outro, o § 2.º do artigo 1.571 estabelece como regra gerala permanência do nome de casado se esta for a disposição do ex-cônjuge,ressalvando exceções previstas no artigo 1.578.

B) Tutela da honra e da imagem

Em relação à honra e à imagem das pessoas, o Código Civil os trata em ummesmo dispositivo (artigo 20, caput)⁸⁸. Do exame do texto, extrai-se, inicialmente, que a codificação diferencia os dois direitos da personalidade. Melhorteria sido, porém, um tratamento distinto entre o direito à honra, consideradocomo o bom nome e a reputação da pessoa, e o direito à imagem, consideradocomo aquele que disciplina toda a série de caracterizações físicas da pessoa.⁸⁹.

Em face da leitura do artigo 20, observa-se que a utilização da imagemsomente pode ocorrer se (a) houver o consentimento da pessoa interessada oudos legitimados para o ato; (b) a exibição for necessária para a administraçãoda justiça ou a manutenção da ordem pública.

Quanto ao consentimento, cumpre saber se ele deve ser necessariamenteexpresso ou pode ser tácito⁹⁰. Em se tratando de cessão de direito da imagem,há que se ponderar o caráter excepcional desta modalidade de negócio, razão pela qual a sua interpretação deve ser, em princípio, restritiva. Najurisprudência do Superior Tribunal de justiça esta tem sido a orientação,tendo sido objeto de decisão que não se deve ampliar o disposto em cláusulas contratuais⁹¹. Por conseguinte, somente em situações muito claras deve seraceito como válido o consentimento tácito em relação à cessão do Direito deimagem, o que corresponde à disposição do artigo 111⁹². Um exemplo nestesentido aparece em decisão que considerou presente a autorização para usode fotos da pessoa em revista de cunho erótico, em decorrência do conjuntoprobatório, que continha – a par do contrato firmado pela parte – tambémentrevista que confirmava o consentimento do uso da imagem⁹³. Em outro caso, o STJ considerou presente o consentimento tácito ao decidir que seocorre a exposição da imagem em cenário público –e na hipótese tratava-sede topless– não se poderia considerar como indevida a sua exposição pelaimprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própriaexposição realizada⁹⁴.

Inexistindo o consentimento acerca da utilização da imagem, ou seja,ocorrendo seu uso indevido, o Superior Tribunal de justiça emanou a Súmula de número 403, no seguinte sentido: "independe de prova do prejuízoa indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com finseconômicos ou comerciais".

Consoante anteriormente referido, o artigo 20 prevê a possibilidade dedivulgação da imagem alheia, se necessária à administração da justiça ou àmanutenção da ordem pública. Se é certo que em algumas situações, como oda exibição de fotos de foragidos da justiça ou de criminosos, pode-se aceitarcom facilidade o recurso à idéia de manutenção da ordem pública para permitira divulgação de imagem sem a necessária a autorização, é forçoso reconhecerque esta previsão do Código Civil possui vários pontos problemáticos: emprimeiro lugar, sua extrema indeterminação pode conduzir a uma tentativa deampliação desmedida da possibilidade de uso de imagem sem a autorizaçãoda pessoa. A par disso, trata-se de terminologia que não encontra previsãoconstitucional, o que já foi observado de forma crítica na doutrina⁹⁵.

A solução dada pelo artigo 20 para a cessão do direito de imagem temrecebido igualmente críticas, sob o argumento de ser restritiva quanto aodireito fundamental de informação. Ele não contemplaria regra específicapara as inúmeras questões de colisão referentes à tutela da honra e da imagemrelativamente à liberdade de informar, tendo sido debatido nos últimos dezanos, em especial, quais seriam os critérios de ponderação nestas hipóteses.

Em essência, sustenta-se a existência da presunção de interesse públicorelativamente à matéria jornalística, o que levaria a isentar os meios de comunicação da necessidade de obter o consentimento da pessoa quando estastenham vinculação com o evento noticiado ou quando se pretende noticiar aocorrência de um fato criminoso⁹⁶.

Com efeito, a previsão do artigo pode levar à interpretação de que osmeios de comunicação tenham de, necessariamente, obter a autorização dapessoa, a fim de citá-la em eventuais reportagens. Contudo, esta orientaçãorestringiria o âmbito da liberdade de expressão e informação dos órgãos deimprensa e, em linhas gerais, iria de encontro à linha até aqui acolhida pelajurisprudência de tribunais estaduais⁹⁷ e do STJ⁹⁸.

Relativamente à tutela da honra, ocupou-se a jurisprudência no sentido dedelimitar a defesa da reputação e do bom nome da pessoa de circunstânciasem que se exerce o direito à manifestação do pensamento e à liberdade deexpressão. Tem sido salvaguardado, por exemplo, o direito à charge, queconceitualmente contempla conteúdo satírico, especialmente quando elatem por objeto a crítica social ou cultural a costumes¹⁰³, é um veículo paraa crítica comportamental ou constitui o meio para externar oposição a umadeterminada linha de pensamento¹⁰⁴, ou aborda assuntos de interesse social e não contemplam individuação¹⁰⁵.

Em relação às pessoas notórias, não obstante seja reconhecido que elasestão sujeitas à crítica¹⁰⁶, a divulgação de informações sobre processosjudiciais relativos à sua conduta administrativa¹⁰⁷, e muito embora se sustentea tese que o âmbito de tutela dos direitos de personalidade em relação a elasseja menor¹⁰⁸, fixou-se a orientação que elas não podem ser submetidas aacusações falsas¹⁰⁹. Da mesma forma, tem sido assentado que o exercícioda crítica não se confunde com ofensas pessoais, como nos casos em que seimputa ao particular conduta evidentemente reprovável¹¹⁰.

Por fim, há que se referir que o debate acerca dos efeitos da tutela inibitóriaprevista no artigo 12, do Código Civil, em caso de violação dos direitos daimagem e da honra da pessoa permanece em aberto¹¹¹. Na jurisprudência,encontram-se decisões no sentido de determinar a prevenção de lesões adireitos de personalidade da parte, mediante a proibição de veículos dereportagens¹¹². Não obstante não se deva priorizar a orientação de cerceara livre veiculação de idéias, pensamentos e informações, há que se afastar, porém, a orientação que rejeite, automaticamente, a possibilidade de ocorrera análise da conduta da mídia pelo judiciário, na medida em que esta posiçãoacarretaria, ipso facto, uma atrofia para os direitos da personalidade e, porvia de conseqüência, para a tutela da dignidade da pessoa humana.

C) Direito à privacidade

Em seu artigo 21, dispõe o Código Civil sobre a inviolabilidade da vidaprivada da pessoa natural, afirmando que o juiz, a critério do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrárioao preceito.

Cabe, ainda hoje, fazer a crítica no sentido de essa solução não contemplarsuficientemente os diversos aspectos de um dos mais importantes temasrelacionados aos direitos da personalidade e nem outorgar critérios deponderação para a disciplina da matéria.

No Código civil português, por exemplo, encontra-se no artigo 80, inciso2, regra no sentido de que a extensão da reserva sobre a intimidade da vidaprivada deve atender à natureza do caso e à condição das pessoas. Além disso,disciplina expressamente o tema das cartas confidenciais (artigo 75)¹¹³, e de sua publicação (artigo 76)¹¹⁴. Regula, também, a matéria referente a memóriasfamiliares e a escritos confidenciais (artigo 77)¹¹⁵.

Da simples descrição destas soluções, observa-se que o codificador brasileiro poderia ter-se inspirado neste precedente para o aperfeiçoamento datutela da privacidade no Direito Civil. Observa-se, ainda, que as reformaslegislativas em curso não têm o objetivo precípuo de aprimorar a disciplinada privacidade¹¹⁶.

Não se pretende aqui esgotar a temática da privacidade, que abarca umaampla gama de análises¹¹⁷, e que hoje se espraia tanto em relações além do Direito Civil¹¹⁸, como em pontos do Direito Civil em que a relação de paridadeé atenuada, como no caso da relação de pais e filhos adolescentes¹¹⁹.

Um outro tópico relevante diz respeito à privacidade de pessoas notórias, ponto sobre o qual o Código Civil igualmente não contempla critériosponderativos. A partir da decisão proferida na Argüição de Descumprimentode Preceito Fundamental n. 130, de 30.04.2009, encontra-se na doutrina aorientação de que a liberdade de imprensa se sobrepõe ao direito de privacidade¹²³. Contudo, os pontos de vista contidos na referida decisão ainda nãoforam devidamente concretizados pelo próprio Supremo Tribunal Federal, como serve de exemplo o julgamento proferido na Reclamação 9.428, ajuizada pelo jornal Estado de São Paulo, pela qual o referido órgão de imprensaalegava haver sido desrespeitada a decisão do stF, ao se proibir que o referidojornal publicasse matéria relativa ao envolvimento de político em operaçãopolicial. A referida Reclamação, porém, foi rejeitada pelo stF, por questões processuais. Na jurisprudência, consoante se referiu anteriormente, encontra-se a orientação de que, em comparação às pessoas comuns, as pessoas notórias podemreceber proteção menor em relação a aspectos de seus direitos de personalidade. Esta premissa não significa, porém, que a notoriedade ou a dimensãopública da pessoa seja um atributo capaz de retirar-lhes de modo absoluto o direito ao resguardo da vida privada, especialmente no que disser respeitoaos seus contornos mais íntimos¹²⁴.

Além disso, posicionou-se a jurisprudência no sentido de haver proteçãoà privacidade da pessoa, ainda que esteja em local público: paradigmáticonesse sentido foi a decisão envolvendo Daniela Cicarelli, que teve reconhecido seu direito à privacidade, apontado como valor preponderante na espécie, não obstante a prática de ato sexual em uma praia¹²⁵. No âmbito do Superior Tribunal de justiça, encontra-se decisão que manteve a indenização em favorde um ator que foi fotografado, em local aberto, ao beijar mulher que não erasua cônjuge, sendo um dos fundamentos encontrados para a decisão o de queinexistiria propriamente um caráter informativo na matéria¹²⁶.

Nesse sentido, verifica-se que a orientação adotada no ordenamentonacional, ainda que de forma tópica, encontra-se em harmonia com a quese estabeleceu no âmbito europeu, a partir da decisão proferida pela CorteEuropéia de Direitos Humanos, no caso princesa Carolina de Mônaco)¹²⁷, peloqual se reconheceu a ela direito à privacidade, frente ao assédio de fotógrafos,que colhiam imagens dela e de seus filhos em diversos momentos de lazer, mesmo em local público, sendo as fotos publicadas em diversas revistas naAlemanha. O fundamento central para a proteção do direito à privacidade naespécie, previsto no artigo 8.º da Convenção Européia¹²⁸, decorreu da inexistência de uma contribuição para um debate geral de idéias com a divulgaçãodas fotos na imprensa¹²⁹, tendo sido expressamente afirmado que, em face darelevância desse direito de personalidade, "toda pessoa, mesmo conhecidado grande público, deve poder beneficiar-se de uma esperança legítima deproteção e de respeito à sua vida privada"¹³⁰.

A questão de saber se a proteção à privacidade (de pessoas notórias)concede também a tutela inibitória, prevista no artigo 12, a fim de impedirque matérias ou artigos sejam veículos e publicados, ainda não recebeu umaorientação definitiva. No caso daniela cicarelli, o posicionamento foi no sentimento de conceder a tutela inibitória¹³¹, limitando ou reduzindo o acessoao vídeo realizado com ela, mediante a determinação de estabelecimentode filtros no site existente na internet. É certo que no processo envolvendo o cantor Roberto carlos – apesar de o litígio ter sido resolvido mediantetransação entre a editora e o biografado com a retirada do livro de circulação – houve uma primeira orientação no sentido afirmativo¹³².

Vê-se, portanto, que a privacidade mereceria um tratamento bem maisprofundo do que o existente no Código de 2002. O tema permanece sendoversado pela jurisprudência sem que exista uma normal geral que o sistematize.

Conclusão

Na atualidade, há que saudar a circunstância de o ordenamento brasileirocontemplar uma disciplina mínima acerca dos Direitos da Personalidade.Contudo, viu-se aqui que, na sua disciplina, o Código Civil de 2002 nãoatendeu a alguns objetivos essenciais: não regulou a matéria de forma maisabrangente, incluindo temas já discutidos na doutrina e jurisprudência; tampouco estabeleceu elementos mínimos de ponderação, a fim de propiciar aojuiz critérios razoavelmente objetivos e seguros para a tutela da personalidade.Também não cumpriu o objetivo de coordenar os temas relativos aos Direitosda Personalidade, que ainda se encontram dispersos em leis especiais, paraque pudesse exercer na sua plenitude a tarefa de servir como norma centralizadora da ampla gama de figuras ligadas à matéria.

Nesse quadro, a jurisprudência brasileira assumiu esta função, tendo garantido e ampliado a aplicação dos direitos da personalidade. Nos últimos dezanos, é forçoso reconhecer a preocupação das Cortes nacionais e estaduaisno sentido de resguardar os direitos intrínsecos da pessoa no ordenamento brasileiro, em todas as suas particularidades e dimensões. Não se teve e nemsequer se vislumbra no horizonte, porém, a contribuição do legislador emestabelecer uma norma quadro no plano do Direito Civil, que não somentesirva como elemento impulsionador e agregador deste objetivo, mas tambémacolha as novas questões relativas à dinâmica da tutela da pessoa e dos outros seres – como os animais. Em conseqüência, a matéria dos Direitos da Personalidade ainda recebe uma disciplina tópica e pontual, sendo perceptívela ausência de uma regulação geral – atributo intrínseco da legislação. Estacarência tem sido preenchida pelas súmulas do Superior Tribunal de justiçae por Enunciados doutrinários.

É certo que se poderá dizer que estes objetivos são alcançáveis a partir dainterpretação e aplicação da Constituição, que atua no plano dos princípiose na esfera concreta. Esta possibilidade não retira, no entanto, o Código deseu lugar, como mecanismo precípuo de regulação sistematizada, plena eestruturada das figuras jurídicas de Direito Civil.

Por fim, verifica-se, em face do esforço jurisprudencial, um modelo deproteção dos Direitos da Personalidade no Brasil, que ainda oscila entre aimprescindível missão de tutela da dignidade humana e a necessária garantia e delimitação da liberdade pessoal, igualmente um direito fundamental, característica impar da relação entre os particulares.

Pie de página

¹Ver, por exemplo, os seguintes trabalhos recentes: Jorge Miranda/Otavio Luiz Rodrigues Junior/Gustavo Bonato Fruet, Direitos da personalide, Ed. Atlas, 2012; Anderson Schreiber, Direitos da personalidade, Ed. Atlas, 2012; Leonardo Brandelli, Nome civil da pessoa natural,Ed. Saraiva, 2011; Fábio Siebeneichler de Andrade, O desenvolvimento da tutela dos direitos da personalidade nos dez anos da vigência do Código Civil de 2002, in Temas Relevantes do Direito Civil Contemporâneo, Ed. Atlas, 2012, p. 51 e s.
²Cf. Tiziana Chiusi, A dimensão abrangente do Direito Privado Romano – Observações sistemático-teóricas sobre uma ordem jurídica que não conhecia direitos fundamentais, in DireitosFundamentais e Direito Privado, ed. Almedina, 2007, p. 11, 25.
³Ver a respeito, Franz Mutzenbecher, Zur Lehre vom Persönchlichkeitsrecht, Hamburg, 1909, p. 15.
⁴Nesse sentido, ver James Q. Whitman, The two Western Cultures of Privacy, The yale Law journal, 2004, p. 1171 e s.; António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, i, t. III, p. 36 e s.; Hans Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts, Beck Verlag, 2.^a ed., 2000, p. 14; na doutrina nacional, ver Orlando Gomes, Revista Forense, 1966, V. 216, p. 5; Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de Direito Civil, ed. Renovar, p. 23.
⁵Cf. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht (1905), Erster Band, 1936, p. 702.
⁶No original: "Die Persönlichkeitsrecht sind Privatrechte", in Gierke, Deutsches Privatrecht, cit., p. 705.
⁷Ibid., p. 706. No original: Die Persönlichkeitsrechte sind als solche keine Vermögensrechte. Sie können jedoch gleich den Rechten na anderer Persönlichkeit (den Familienrechten, den Körperschftsrechts u.s.w) einen vermögensrechtlichen Inhalt aus sich entfalten oder in sich aufenhemen. ]]> ⁸Cf. ibid., p. 707.
⁹Cf. ibid.
¹⁰Cf. ibid., p. 703. No original: "Es ist das einheitliche subjetive Grudrecht, dass alle bensonderen subjektive Rechte fundamentirt um in sie alle hinreinreicht".
¹¹Ver Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, cit., p. 49.
¹²Em essência, o objetivo da Constituição deixa de ser, apenas, estabelecer a unidade política, o Estado de Direito – ao limitar o poder político –, para o de colmatar a ordem jurídica de uma comunidade estatal por meio do estabelecimento de direitos fundamentais, que moldam um sistema normativo valorativo, passando a ter irradiação no Direito Civil, em face de cláusulasgerais (sobre este tema, ver, por exemplo, Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der undesrepublik Deutschalands, 20. ed., Heidelberg, Müller, p. 5; Dieter Schwab, Einführung in das Zivilrecht, 15.ª ed., Heidelberg, Müller, p. 37; na doutrina nacional, cf., por todos, Ingo W. Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, 10ª ed., ed. Livraria dos Advogados, 2010). A Constituição se transformou, seja em centro de direção para a legislação, seja em lei fundamental do Direito privado – e dos demais ramos do Direito – e passou a estabelecer a moldura da atividade dos indivíduos. Emblematicamente, faz-se menção à problemática da constitucionalização do Direito Civil e de seu reverso, a civilização do Direito Constitucional (ver J.J. Gomes Canotilho, Civilização do Direito Constitucional ou constitucionalização do Direito Civil, in Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, ed. Malheiros, 2001, p. 108, 113; Günter Hager, Von der Konstitutionalisierung des Zivilrechts zur Zivilisierung der Konstitutionalisierung, in juS, 2006, p. 9).
¹³Emblemática nesse sentido é a orientação de Pontes de Miranda: "Não é só direito de personalidade o que nasceu no direito privado. Salva uma outra imperfeição do sistema, o direitode personalidade é ubíquo". Cf. Tratado de Direito Privado, ed. Borsoi, 1955, p. 7, § 728.
¹⁴Cf. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20.^a ed., 1995, p. 183.
¹⁵Segundo a jurisprudência alemã (Bverfg 32, 98/108), a dignidade da pessoa humana constitui-se no mais alto valor da Constituição alemã (obersten Wert des Grundgesetzes). Ver a respeito, gerrit manssen, Grundrechte, Beck, 2000, p. 48.
¹⁶Exemplificativamente, ver Pontes de miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 7, ed. Borsoi, 1955; Orlando Gomes, Direitos da personalidade, in Revista Forense, v. 216, 1966, p. 5; Milton Fernandes, Os direitos da personalidade, in Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. Caio Mário da Silva Pereira, Forense, 1984, p. 131.
¹⁷Artigo 5.^o, X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. ]]> ¹⁸Muitas foram as críticas ao Código Civil de 2002. Nesse sentido, ver, por exemplo, Antonio Junqueira de Azevedo, O Direito pós-moderno e a codificação, in Estudos e Pareceres de Direito Privado, ed. Saraiva, São Paulo, 2004, p. 55, 63; luiz edson Fachin, Sobre o Projetodo Código Civil Brasileiro: Crítica à racionalidade patrimonialista e conceitualista, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. 76 (2000), p. 129; Caio Mário da Silva Pereira, Discurso proferido em Coimbra, por ocasião do recebimento do título de Doutor honoris causa, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. 75 (1999), p. 75. Para uma visão favorável à codificação, ver Clóvis do Couto e Silva, O Direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão do futuro, in Ajuris, vol. 40, p. 149; Fábio Siebeneichler de Andrade, Direito dos Contratos, Novo Código Civil Brasileiro – o que muda na vida do cidadão, p. 84, seminário da Câmara dosDeputados, Brasília, 2003.
¹⁹Em linhas gerais, a solução adotada pelo codificador brasileiro consistiu em reintegrar ao Código de 2002 matérias que, no decorrer do tempo, passaram a ser tratadas em Lei especial. Não houve, porém, a preocupação de legislar sobre todos os temas de Direito Privado. Adotou-se, portanto, em linhas gerais, uma nova função também para o Código Civil: servir como elemento de centralização do sistema de direito privado. Ao mesmo tempo, tendo em vista que o Código Civil de 2002 entrava em vigor sob o influxo da Constituição de 1988, cabe a ele concretizar, na esfera do Direito Civil, as normas constitucionais. (A respeito, ver Fábio Siebeneichler de Andrade, Da Codificação – A crônica de um conceito, Livraria do Advogado, ed. 1997, p. 153; O Código Civil de 2002: influências e funções atuais, in Manual de Teoria Geral do Direito Civil,ed. Del Rey, 2011, p. 95.
²⁰É o caso do Projeto de Lei n. 699, de 2011, de autoria do Deputado Arnaldo Faria de Sá, que pretende alterar o Código Civil, bem como do Projeto de Lei n. 2126/2011, que visa a regular questões referentes à Internet (Marco Cível da Internet).
²¹"Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei".
²²"Artigo 70 – Tutela Geral da Personalidade.
1: A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral".
²³Para um exame dos benefícios da noção de um direito geral de personalidade, ver Paulo mota Pinto, O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, in Studia Iuridica, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 40, 1999, p. 171; sobre o tema também carlos alBerto da mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 3. ª ed., p. 207, 208.
²⁴Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. VII, p. 13, § 731: "Direitos depersonalidade são todos os direitos necessários à realização da personalidade, à sua inserção nas relações jurídicas".
²⁵Neste sentido, ver Maria Celina Bodin de Moraes, Danos à pessoa humana, ed. Renovar, 2003, p. 117 e s. Mais recentemente, para uma visão geral do tema e na mesma linha de argumentação, cf. Fernanda Cantali, Direitos da personalidade, Livraria do Advogado ed., 2009, p. 83, 88; Elimar Szaniawski, Direitos de personalidade e sua tutela, p. 93, 139.
²⁶No Direito alemão, em que o BgB não contém na parte geral capítulo expresso sobre os Direitos da Personalidade, a idéia de um direito geral de personalidade desenvolveu-se precisamente para cumprir estga função ampliativa de tutela dos direitos da personalidade. Ela repousa sobre dois fundamentos: de um lado, na própria Lei Fundamental de 1949, que nos artigos 1o e 2o dispõe sobre o direito à dignidade humana (Recht des Einzelnen auf Achtung seiner Menchenwürde) acerca do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (Recht des Einzelnen auf Entfaltung seiner individuellen Persönlichkeit). De outro, a jurisprudência alemã reputa os direitos da personalidade como direito especial (sonstiges Recht), a fim de vinculá-los ao § 823I do BGB – que considera ato ilícito a lesão a direito especial. Cf. Jauernig, BgB – Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, Beck Verlag, 10.^a ed., 2003, p. 1031; D. Schwab, Einführung in Daszivilrecht, Müller Verlag, 2002, p. 130. ]]> ²⁷Ver, por exemplo, Paulo Netto Lobo, Direito ao estado de filiação e direito à origem genética, in RCEJ, 27, 2004, p. 27 e s.
²⁸Ver, por exemplo, PhiliPPe malaurie, La Cour Européenne des droits de l'homme etle "droit" de connaître ses origines – L'affaire Odièvre, in JcP, 13, 2003, p. 545.
²⁹Cf. Manssen, Grundrechte, cit., p. 49.
³⁰No original: "La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l´être humain dês le commencement de sa vie".
³¹Cf. Bodin de Moraes, Danos à pessoa humana, cit., p. 120.
³²Nesse sentido, cf. de Barcellos, A Eficácia jurídica dos princípios constitucionais, cit., p. 306.
³³Veja-se que no Direito francês, apesar de o princípio da dignidade humana ter seu valorconstitucional expressamente pela Corte Constitucional, em 27 de julho de 1994, o direito à dignidade humana encontra-se igualmente inserido no artigo 16 do Código Civil francês, sendo seu teor o seguinte: "La loi assure la primauté de la personne, interdit toutte atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie".
³⁴Nesse sentido, ver Paulo mota Pinto, O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, in Studia juridica, vol. 40, p. 171 e s. Sobre o tema ver horst ehmann, Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht, in 50 jahre Bundesgerichtshof – Festgabe aus der Wissenschaft, Beck, 2000, p. 613.
³⁵Sobre este ponto, ver norBerto BoBBio, Dalla struttura alla funzione – Nuovi studi di teoria del diritto, ed. Laterza, 2007, p. 71.
³⁶Ver, por exemplo, danilo Doneda, Os direitos da personalidade no novo Código Civil, in A Parte Geral do Novo Código Civil, ed. Renovar, 2002, p. 35, 44; Elimar Szaniawski, Direitos da personalidade e sua tutela, cit., p. 86; Vellêda Bivar Soares Dias Neta, Vida privada e intimidade: estrutura, conceito, função e limites na busca da tutela integral da pessoa humana, in Anais do XIX Encontro Nacional do Conpedi, Fortaleza, 2010, p. 8136; Ana Carolina Brochado Teixeira/Renata de Lima Rodrigues, Aspectos gerais dos direitos da personalidade, in Manual de Teoria Geral do Direito Civil, Del Rey editora, Belo Horizonte, 2011, p. 229. ]]> ³⁷Nesse sentido, Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. VII, ed. Borsoi,1955, § 731, p. 12: "O objeto do direito de personalidade como tal não é a personalidade: tal direito é o direito subjetivo a exercer os poderes que se contêm no conceito de personalidade".
³⁸Nesse sentido, ver Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil, ed. Renovar, 2.ª ed., 2002, p. 120; Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de Direito Civil, ed. Renovar, 4.ª ed., 2008, p. 51.
³⁹Ver por exemplo aurélio gentili, A propósito de "Il diritto soggetivo", in Rivista di Diritto Civile, 2004, p. 351: "L'ultima disavventura del diritto soggettivo era stata passare di moda". Cf. também ennio russo, Il concetto di diritto soggettivo, in Rivista di Diritto Civile, in Supplemento Annuale di Studi e Ricerche, 2008, Cedam, p. 1.
⁴⁰Russo, op. cit., p. 15.
⁴¹Cf. ibid., p. 5, 41.
⁴²Cf. Russo, op. cit., p. 44: "Nella sostanza, accanto alla figura del diritto soggettivo si è venuta delineando una diversa categoria di situazioni (attive) protette, costituita dagli interessi della persona ritenuti meritevoli di tutela. Come si è detto, il diritto soggettivo non detiene più l'esclusiva in ordine alla attivazione dei mezzi di tutela giurisdizionale, ma concorre con altre situazioni ritenute egualmente meritevoli di protezione giuridica, e tutte riconducibili alla esigenzadi attribuire rilievo giuridico agli interessi della persona umana in quanto tale".
⁴³Cf. Giovanni B. Ferri, Oggetto del diritto della personalità e danno non patrimoniale, in Rivista del Diritto Commerciale, 1984, p. 137, 139.
⁴⁴Cf. Martron, Les droits de la personnalité des personnes morales de droit privé, cit., p. 24.
⁴⁵Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, p. 270, § 14, 8.^a ed., Beck.
⁴⁶Cf. ibid., § 15, p. 284: "Der Begriff des subjektiven Rechts ist ein allgemeiner Begriff, der für alle individuellen Berechtigungen gilt". ]]> ⁴⁷Ibid., § 14, p. 271.
⁴⁸Nesse sentido, Szaniawski, Direitos da personalidade e sua tutela, cit., p. 80.
⁴⁹Cf., Por exemplo, Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, p. 196, que aponta o seguinte: "os problemas de conceituação ou construção jurídica são problemascuja solução e cujos resultados permitem uma exposição sucinta e resumida do conteúdo das normas jurídicas, mas não servem como fundamento de soluções práticas. Os conceitos jurídicostêm um mero valor de formulação e não um valor prático; não estão antes das soluções jurídicas como seu fundamento, mas inferem-se das soluções como resultados "a posteriori".
⁵⁰Nesse sentido, Gierke, Deutsches Privatrecht, cit., p. 707; Mutzembecher, Zur Lehre vom Persönlichkeitsrecht, cit., p. 63.
⁵¹Esta orientação é intensificada no projeto de lei n. 699/2011, que contém descrição ainda mais detalhada acerca das características intrínsecas dos Direitos da Personalidade em nova redação ao art. 11. Incorporam-se novos atributos, tais como a imprescritibilidade, impenhorabilidade e inexpropriabilidade.
⁵²Cf., por exemplo, ana carolina Brochado teixeira/renata de lima rodrigues, Aspectos gerais dos direitos da personalidade, in Manual de Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 229, 234.
⁵³"Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa fé objetiva e aos bons costumes.
⁵⁴Cf. Resolução 1652/2002, do Conselho Federal de Medicina.
⁵⁵Cf. a respeito o REsp 1.144.720-DF, Rel. Min. Humberto Martins, 2.ª Turma, j.03.12.2009.
⁵⁶Nesse sentido, o Enunciado n. 277 (iv jornada de Direito Civil): "O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.4354/97 ficou restrita À hipótese de silencia o do potencial doador". ]]> ⁵⁷Há projeto de lei, Pls 408/05, em tramitação no Senado Federal, a fim de alterar essa regulação.
⁵⁸Cf. a Ap. Civ. n. 70042509562, Rel. Des. Armínio josé Abreu Lima da Rosa, 21.ª C. Civ. TJRGS, cuja ementa é a seguinte: "Há de se dar valor ao enunciado constitucional da dignidade humana, que, aliás, sobrepõe-se, até, aos textos normativos, seja qual for sua hierarquia. O desejo de ter "a morte no seu tempo certo", evitados sofrimentos inúteis, não pode ser ignorado, notadamente em face de moeros interesses econômicos atrelados a eventual responsabilidade indenizatória. No casod os autos, a vontade da paciente em não se submeter à hemodiálise, de resultados altamente duvidosos, afora o sofrimento que impõe, traduzida na declaração do filho, há de ser respeitada, notadamente quando a ela nãos e contrapõe a já referia preocupação patrrimonial da entidade hospitalar que, assim, se colocando, não dispõe nem de legitimação, muito menos de interesse de agir".
⁵⁹Para um debate sobre o programa Big Brother no direito alemão e sua adequação aos princípios jurídicos, ver, por exemplo, Henning Hartwig, Big Brother und die Folgen, in JZ, 2000, p. 967.
⁶⁰Sobre o tema no direito francês, em especial para o exame da conhecida decisão do Conselho de Estado, que vedou a prática do lançamento de um anão em Morsang-sur-Orge, ver Marie-Luce Pavia, La dignité de la personne humaine, in Libertes et droit fondamentaux, Dalloz, Paris, 2008, p. 149, 165; Xavier Bioy, Le concept de personne humaine en droit public, Dalloz, 2003, p. 714. No plano europeu, merece relevância a análise do caso "K.A e A.D contra Bélgica", julgado pela Corte Européia de Direitos Humanos, em 06.07.2005, em que se debateu se a prática de atos sado-masoquistas por pessoas maiores e capazes, em ambiente fechado, estava ao abrigo do artigo 8.º da Convenção – transcrito abaixo –, com o efeito excluir estas condutas da caracterização criminal determinada pelo judiciário belga. A Corte considerou que, não obstante ser reconhecido que o direito à privacidade abrange o direito À autonomia pessoal, o que implica a possibilidade a disposição do corpo, teria havido delito penal dos envolvidos, na medida em que não respeitaram a vontade da participante do jogo sado-masoquista, ao não interromper a atividade quando ouviram o seu pedido de interrupção da prática sexual.
⁶¹Esta afirmação, porém, não desconhece o debate acerca do status dos animais em nossoordenamento. Transcorridos dez anos da vigência do Código Civil, cumpre refletir sobre o fato de a codificação não conter qualquer referência sobre a posição jurídica do animal e, ao menos, para diferenciá-lo das coisas, como o fez o BgB, que em seu § 90a expressamente refere que "os animais não são coisas (Tiere sind Keine Sachen)". Trata-se de uma lacuna do aludido projeto 699/2011. Em um contexto de debate sobre o domínio da visão antropocêntrica no Direito, em que se reflete acerca da dignidade para os animais, a possibilidade de invocação de direitos da 'personalidade' aos animais é uma tema a ser estabelecido na incorporado na pauta do Direito Civil brasileiro. Sobre o tema, ver, por exemplo, Cass R. Sunstein/Martha C. Nussbaum, Animal Rights, Oxford University Press, 2004; Carlos Alberto Molinaro et al. (org.), A dignidade da vida e os direitos fundamentais para além dos humanos, Belo Horizonte, Fórum, 2008.
⁶²Sobre o tema cf., por exemplo, Silmara Chinelato e Almeida, Bioética e direitos do nascituro, in Scientia juris, vol. 7/8, 2003, p. 87 e s.; José Carlos Barbosa Moreira, O direitodo nascituro à vida, in rdr, 34, 2006, p. 49 e s.; Silma Mendes Berti, Direitos da personalidadedo nascituro, in Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, 15, 2007, p. 42 e s.; Karina Denari Gomes de Matos, Os direitos do nascituro, in Revista Jurídica, 366, 2008, p. 105 e s.
⁶³REsp 399.028-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, J. 26.02.2002. Na ementa, consta o seguinte: "O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum".
⁶⁴Cf. REsp, n. 1.120.676-SC, Relator para o acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, relator vencido, Min. Massami Uyeda, J. 07.12.2010.
⁶⁵Expressivo neste sentido a manifestação do Min. Vasco Della Giustina: "Estou propensoa acompanhar os votos divergentes, com os fundamentos há pouco tRazidos a público, apenas lembrando esses dois aspectos: o art. 2.º do Código Civil diz que a personalidade começa no nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. A par disso, o moderno Direito, está emprestando tanta significação aos chamados direitos da personalidade, envolvendo a pessoa humana com todos os reflexos, mesmo no ventre uterino".
⁶⁶Entre as primeiras decisões a respeito do temas encontra-se o caso de 1899 envolvendo o chanceler Bismarck, cujo corpo foi fotografado no leito de morte, sem autorização, tendo sido proibida pelo Tribunal do Império alemão a divulgação das fotografias feitas ( rgz 45 (1900), 170-174). Ainda no Direito alemão, tem-se como precedente o famoso caso Mephisto, de 1968, em que o filho adotivo do ator e direitor de teatro Gustav Gründer pleiteou a interdiçãodo romance Mephisto, de Klaus Mann. A pretensão residia no fato de que a obra lesava a reputação do artista, muito embora o livro tivesse como figura central um personagem fictício, o ator Hendrik Höfgen. A Corte Constitucional alemã considerou, porém, existente um direito de personalidade post-mortem,, que prevalecia sobre o direito à manifestação cultural (BverfGE 50 (1969), 133-147). ]]> ⁶⁷Várias são as teorias que procuram superar esta dificuldade, como por exemplo a teoriado direito sem sujeito, a teoria do dever geral de conduta ou as negativas, que sustentam que o interesse tutelado é o dos vivos, em face da eventual crítica ao falecido. Para uma visão geral, ver António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, t. III, ed. Almedina, 2004, p. 460.
⁶⁸Cf. REsp. 268660/Rj, Rel. Min Cesar Asfor Rocha, 4a Turma, J. 21.11.2000, in RT789/201. O teor da ementa é o seguinte: "Os Direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso deixa de merecer proteção a imagem de quem falece, como se fosse coisa de ninguém, porque ela permanece perenemente lembrada nas memórias, como bem imortal que se prolonga para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair da mãe o direito de defender a imagem de sua falecida filha, pois são os pais aqueles que,em linha de normalidade, mais se desvanecem com a exaltação feita à memória e à imagem da falecida filha, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que possa lhes tRazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo".
⁶⁹Cf. olg München, decisão de 26.01.1994, in nJw-rr 1994/925. No original: "Das Persönlichkeitschutz ist nicht auf einen bestimmten Zeitraum nach dem Tode beschränkt.
⁷⁰NJW-RR 1994/925.
⁷¹Esta circunstância manifesta-se no Direito brasileiro com a interdição do documentáriode Glauber Rocha sobre a morte do pintor di cavalcanti. Realizado durante o enterro de di cavalcanti, em outubro de 1976, no Rio de Janeiro, o filme recebeu o prêmio especial do júri no Festival de Cannes. Logo, em seguida, porém, ocorreu o processo de interdição pela família do pintor, que obteu o deferimento judicial. Desde então, o filme permanece sem exibição comercial no Brasil. A respeito, ver matéria no jornal de Estado de São Paulo, in http://www.estadao.com.br/print/2003/set/04/32.htm
⁷²Ver, por exemplo, João Batista Amorim de Vilhena Nunes, Direitos da personalidade – A pessoa jurídica e o dano moral, in Revista Autônoma de Direito Privado, 4, 2007, p. 95 e s.; Hélène Martron, Les droits de la personnalité des personnes morales de droit prive, LJDJ, 2011.
⁷³Cf. Doneda, Os direitos da personalidade no novo Código Civil, cit., p. 35, 54. Para uma visão no Direito Europeu, cf. Martron, Les droits de la personnalité des personnes morales de droit prive, cit., p. 17.
⁷⁴Cf. Danilo Doneda, Os direitos da personalidade novo Código Civil, cit., p. 55.
⁷⁵Esta é orientação no Direito alemão. Cf. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, cit., § 8, p. 161; Prütting/Wegen/Weinreich, BGB Kommentar, 3.^a ed., Luchterhand, 2008, p. 23.
⁷⁶REsp 60.033-2, J. 27.11.1995. ]]> ⁷⁷Cf. a ementa do REsp 1.032.014-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, J.26.05.2009: "Direito empresarial. Contrafação de marca. Produto falsificado cuja qualidade, em comparação com o original, não pôde ser aferida pelo Tribunal de justiça. Violação da marca que atinge a identidade do fornecedor. Direito de personalidade das pessoas jurídicas. Danos morais reconhecidos. Certos direitos de personalidade são extensíveis às pessoas jurídicas, nos termos do art. 52 do CC/02, e entre eles, se encontra a identidade".
⁷⁸Cf., por exemplo, Regina Linden Ruaro, Responsabilidade civil do Estado por dano moral em caso de má utilização de dados pessoais, in Direitos Fundamentais e Justiça, vol. 1,2007, p. 231 e s.
⁷⁹Cf. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, cit., p. 161.
⁸⁰Cf. Martron, Les droits de la personnalité des personnes morales de droit prive, cit., p. 217.
⁸¹Trata-se da lei 675, de 31.12.1996, intitulada "Tutela della persona e degli altri soggettirispetto al trattamento dei dati personali". A respeito, ver Andrea Zoppini, I diritti della personalità delle persone giuridiche (e dei gruppi organizzati), in Rivista di Diritto Civile, 2002, p. 851.
⁸²Nesse sentido, ver Maria Celina Bodin de Moraes, Ampliação da proteção ao nome da pessoa humana, in Manual de Teoria Geral do Direito Civil, cit., 249, 253. Leonardo Brandelli,Nome civil da pessoa natural, cit., p. 154.
⁸³Em julgamento proferido em 26.01.2012, a 8.ª Câmara Cível do Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul negou provimento àap. Civ. 70046926747, para indeferir o pedido de alteraçãodo prenome Cipriano para Cristiano pelo fundamento de inexistência de excepcionalidade. A ementa foi a seguinte: "1. Embora compreensível a insatisfação do recorrente, diante da prova dos autos, seu pedido de alteração do prenome, não encontra abrigo no sistema jurídico vigente, que consagra a imutabilidade do prenome, somente relativizada em situações excepcionalíssimas, não configuradas aqui. 2. A prova produzida nestes autos, no máximo evidencia o desconforto do apelante com seu próprio nome, mas não aponta para nenhuma situação em que o nome o tenha exposto ao ridículo e a um efetivo constrangimento".
⁸⁴A disciplina sobre a alteração do sexo encontra-se prevista na seção quarta do aludido título terceiro sobre o Estado das Pessoas. Sua redação em inglês é a seguinte:
"71. Every person who has sccessfully undergone medical treatments and surgical operations involving a structural modfication of the sexual organs intended to change his secondary sexual characteristics may have the designation of sex which appears on his act of birth and, if necessary, his given names changed.
Only na unmarried person of full age who has been domiciled in Québec for at least one year and is a Canadian citizem may make na application under this article. ]]> The application is made to the registrar of civil status; it is accompanied with, in addition tothe other relevant documents, a certificate of the attending physician and na attestation by anotherphysician practising in Québec to the effect that the treatments and operations were successful.
The application is subject to the same procedure as na application for a change of name and to the same publication requirements and the same duties. The rules relating to the effects of a change of name, adapted as required, apply to a change of designation of sex".
⁸⁵Cf., por exemplo, a Ap. Civ. 70006828321, Rel. Dra. Catarina Rita Krieger Martins, 8a C. Civ. do TJRGS, J. 11.12.2003 e o REsp n. 1.008.398-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, J. 15.10.2009.
⁸⁶Esta solução é referida por Bodin de moraes, Ampliação da proteção ao nome da pessoa humana, in Manual de Teoria Geral, cit., p. 249, 262.
⁸⁷Nesse sentido, cf., por todos, Bodin de Moraes, op. cit., p. 249, 263.
⁸⁸"Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais".
⁸⁹Acerca do âmbito do Direito da imagem e de sua caracterização, ver decisão do TJRJ,Einf. 149/99, 9o Grupo C. Civ., Rel. Des. Bernardo Garcez Neto, in Revista de Direito, vol.42/155: "I – A proteção à imagem, consagrada no art. 5o, inciso X, última figura da Constituição Federal, se estende não só às reproduções corpóreas, através de fotografias ou filmagens, mas a todas as características pessoais do lesado, desde o seu nome até sua conduta ético-social. ii – O resguardo à imagem, vedando sua utilização não autorizada para fins mercantis, nada tem a ver com a proteção à intimidade. São valores distintos, ainda que protegidos pelo mesmo dispositivo constitucional. III – A circunstância de o autor ser pessoa de conduta extrovertida, na qual se destacam as bravuras sexuais, não autoriza que, em revista destinada a voyeurs, se use sua imagem para aumentar, através do envolvimento não autorizado de seu nome, a vendagem da publicação".
⁹⁰Quanto a este ponto, o Código Civil prevê, no art. 111, que o silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa (sobre o tema, cf. Vera Fradera, O valor do silêncio no novo Código Civil, in Aspectoscontrovertidos no novo Código Civil, Ed. RT 2003, p. 569).
⁹¹Cf. REsp 46420, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4.^a Turma, J. 12.09.1994, in RSTJ 68/358.
⁹²No Direito italiano, por exemplo, não se exclui igualmente a possibilidade de a cessão do direito de imagem ocorrer mediante consentimento tácito. A respeito, cf. Antonino Scalisi, Il diritto alla riservatezza, Giuffrè, 2002, p. 51. ]]> ⁹³Ver REsp. 230306/Rj, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.^a Turma, J. 18.05.2000, in LexSTj vol. 135/203.
⁹⁴Cf. REsp 595600/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4.^a Turma, J. 18.03.2004. A ementa é do seguinte teor: "Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada".
⁹⁵Cf. Luís Roberto Barroso, Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa, in Revista de Direito Administrativo, 2004, vol. 235, p. 1, 31.
⁹⁶Cf. ibid., p. 32.
⁹⁷A respeito, cf. a Ap. Civ. 70003750361, Rel. Des. reJane maria dias de castro Bins,9a C. Civ., TJRGS, J. 24.04.2002: "Dano à imagem. Quando as notícias veiculadas no jornal apenasretratam informações sobre fatos de interesse público, porque ocorridos em escola estadual e em projeto de amparo ao menor, não ultrapassa o órgão de imprensa o direito de liberdade de informação e manifestação de pensamento, nem viola direito de terceiros. O funcionário público, pelo exercício do cargo público, pode ter sua fotografia publicada na imprensa, desde que sem descontextualização ou ofensa. Diminuição do direito de tutelar a imagem, desde que se retrate a pessoa como ela é e na forma como desenvolve sua atividade usual. A ausência de nexo causal e conduta ilícita afastam a reparação".
⁹⁸REsp 42844/SP, Rel. Min. dias trindade, 4.^a Turma, J. 08/03/94: "Civil. Responsabilidade. Noticiário jornalístico. Não responde civilmente o órgão de divulgação que, sem ofender a vida privada dos figurantes de fatos, noticia criemes, apurados em inquérito policial, envolvendo o mercado de artes, dando a versão dos próprios autores da demanda, que os põem como vítimas".
⁹⁹A este respeito, merece inicialmente registro decisão da Corte de Cassação francesa, de 20.02.2001, que se pronunciou no sentido de assegurar que "a liberdade de comunicação de informações autoriza a publicação de imagem das pessoas implicadas em um evento, sob a únicareserva do respeito à dignidade humana" (JCP - La Semaine Juridique, 21-22, 2001, p. 1049). Tratava-se no caso do debate acerca da publicação de fotos retratando pessoas que foram vítimasde um atentado em Paris no ano de 2001. Cumpre acrescentar que esta decisão constitui-se em uma mudança de posição da Corte de Cassação frente à decisão de 20-12-2000 – arrêt Érignac, relativo à publicação de fotos do corpo de um político da Córsega assassinado –, no qual havia sido decidido pela não publicação da imagem. Saliente-se, porém, que a Corte referiu, como fundamento para a decisão de 2001, que as fotografias eram desprovidas da 'busca de sensacionalismo' e de traço de indecência' e que se salvaguardou a dignidade da pessoa. A respeito do tema e seu desenvolvimento no direito francês, ver, por exemplo, notas de jacques Ravanas, in JCP, 2001, p. 1049; David Bakouche, Licéité de la publication de l'image de personnes directment impliquées dans um événement, in JCP - La Semaine Juridique, 2005, p. 1694; EmManuel Dreyer, La publication des photographies d'une personne peut être justifiée par le droit des lecteurs à une legitime information d'actualité dês lors qu'elles ne portent pás atteinte à as dignité, in JCP - La Semaine Juridique, 2006, p. 1288.
Na jurisprudência alemã, por sua vez, o Tribunal Constitucional segue a mesma orientação, considerando que a liberdade de expressão não prevalece quando houver lesão à dignidade humana, reiterando-se que esta é interpretada restritivamente. Em uma decisão do ano de 2000, foi permitida a publicação por órgão de imprensa de lista com o nome de integrantes da Stasi – polícia secreta da Alemanha oriental (cf. JZ 22/2000, p. 1106).
¹⁰⁰Ilustrativo neste sentido é a decisão do Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul na Ap. Civ. 596142562, Rel. Des. Araken de Assis, 5a C. Civ., j. 22.08.96: "Confronto entre liberdade de expressão e crítica e direito à tutela da imagem e da honra. Distinção entre atividade pública e privada da pessoa. Posição de preponderância da liberdade de crítica, no campo das atividades públicas no confronto com a imagem. 1. A honra e a imagem integram os direitos da personalidade, tutelados na Constituição (art-5, V e X), bem como a liberdade de expressão e de crítica (art. 5, IV). No eventual confronto entre tais valores, há de se distinguir, nas atividades da pessoa, a esfera pública e a esfera privada. Quando alguém exerce atividade pública, saindo da vida privada, se torna passível de crítica, agasalhada na preponderância da liberdade de expressão. Caso em que certo médico, investido nas funções de administrador de hospital, mereceu críticas do administrador anterior, defendendo outras diretrizes administrativas. Tutela da liberdade da expressão.
¹⁰¹Discutiu-se no REsp n. 1021.688-RJ, R.P/Acórdão Min. Sidney Benetti, 3.ª Turma, J. 23.06.2009, se revista de circulação nacional poderia estampar, em sua capa, manchete com foto de conhecido jogador de futebol com a expressão 'Animais no volante – Casos como o do jogadorEdmundo mostram o que a justiça pode fazer contra a barbárie do trânsito'. Em sua ementa consta o seguinte: "A imagem exposta já havia resultado, evidentemente, em positivas vantagens, inclusive patrimoniais, no decorrer da carreira do atleta, com a contra-partida, contudo, da abertura decaminho para a negativa exposição, dado o caráter polissêmico da expressão (animal). Logo, no caso, não se tem acréscimo negativo à matéria, mas, sim, a simples transposição de qualificação já antes criada, consentida e usufruída, posta à receptividade e ao debate da opinião pública. Em verdade, a imagem estampada, subsumiu-se no geral caráter visivelmente informativo e educativoda matéria a respeito de acidentes de veículos, ainda que desagradando ao Autor e a quem mais negativamente lembrado". Nos termos dos dispositivos legais invocados pelo Autor, responde por danos morais e à imagem quem cause dano. No entanto, não houve, no caso, dano causado ao autor, mas tecnicamente, simples incômodo ou desconforto pela exposição do lado negativo da figura pública. Portanto, não há o que indenizar ao autor". ]]> ¹⁰²"Responsabilidade civil. órgão de imprensa. Colisão de direitos constitucionais. Liberdade de expressão e informação. Direito de personalidade. Posto inquestionável o direito à liberdade de expressão consagrado no art. 5o, inc. IX da Constituição Federal, não é absoluto, submetendo-se também à mídia ao controle do judiciário quando, no exercício desse direito de livre expressão da atividade artística e de comunicação, infringe outro valor constitucionalmenteassegurado. Limite da licitude. Critério do interesse preponderante. Preponderará a liberdade de expressão e informação quando confrontada com direitos de personalidade de sujeitos públicos, mas a relação se inverte quando estamos diante de uma pessoa privada, a qual beneficia a inversão do ônus da prova, nas hipóteses de invasão do marco traçado para a forma lícita da ação, seja por desprezo as funções sociais do direito, seja com intenção de constranger veiculação de matéria com sentido de cena inusitada, contendo, como imagem de dia, fotografia de jovem portador de esquizofrenia hebefrênica, deitado, sem camisa, sobre um automóvel. Direito àimagem. Violação. Dano moral configurado". Ap. Civ. 70000258194, Rel. Des. Mara Larsen Chechi, 9a C. Civ. TJRGS, J. 22.03.00).
¹⁰³Sobre este tema, cabe referir a decisão do STJ no RE 736015/RJ (Rel. Min. Nancy Andrighi, 3a Turma, J. 16.06.2005, in DJ de 01.07.2005), que versa tanto sobre a temática de conflito entre a tutela da honra e a liberdade de expressão, como também serve de exemplo para a invocação da tutela post-morten dos direitos da pessoa: "Matéria satírica que teria maculado a honra de antepassado das recorrentes. Crítica social que transcende a memória do suposto ofendido para analisar, por meio da comparação jocosa, tendência cultural de grande repercussãono país. Dentro do que se entende por exercício da atividade humorística, a matéria por objetivo a crítica pessoal ao antepassado das recorrentes, mas a sátira de certos costumes modernos queganharam relevância e que são veiculados, hodiernamente, por mais de uma publicação nacional de grande circulação. O mote supostamente lesivo, ademais, foi atribuído ao domínio público. A conduta praticada não carrega a necessária potencialidade lesiva, seja porque carecedora da menor seriedade a suposta ofensa praticada, seja porque nada houve para além de uma crítica genérica de tendências culturais, esta usando a suposta injúria como mera alegoria. Não cabe aos Tribunais dizer se o humor praticado é 'popular' ou 'inteligente', porquanto a crítica artística não se destina ao exercício de atividade jurisdicional".
¹⁰⁴Cf. o REsp n. 744.537-RJ, R. P/Acórdão Min. Sidnei Benetti, 3.ª Turma, J. 26.6.2008, cuja ementa é a seguinte: "Dano Moral. Indenização. Ação movida por ong – Entidade não governamental – contra outra ong e seus dirigentes – Alegação de vem sendo difamada em diversasatividades e publicações inclusive mediante a distribuição no congresso nacional de apostila cuja capa ostentaria 'charge' ofensiva do símbolo da entidade autora – Liberdade de expressão reconhecida – Mero debate de comunicação entre entidades antagônicas – Existência de dano moral afastada – Recurso Especial não conhecido".
¹⁰⁵"Responsabilidade civil. Dano moral. Charge publicada em jornais de grande circulação.Fato indissociável do contexto social ao tempo da publicação. Ausência de ilicitude. Charge que representa um membro da Brigada Militar sendo guiado pela coleira por um cão, em sátira a eventos de grande repercussão na mídia. Publicação impelida por acontecimentos recentes à época do fato. Ilícito não configurado. Apelo desprovido (Ap. Civ. N. 70019885250, Rel. Des. Osvaldo Stefanello, 6.ª C. Civ. TJRGS, J. 18.10.2007).
¹⁰⁶Expressiva a este respeito, a decisão proferida pelo Min. Celso de Mello, em 11.11.2009, ao julgar o Agravo de Instrumento n. 505.595-RJ.
¹⁰⁷REsp n. 253.058-MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, J. 04.02.2010, em cuja ementa consta o seguinte: "Não fere o segredo de justiça a notícia da existência de processo contra determinada pessoa, somente se configurando apontado vício se houver análise dos fatos, argumentos e provas contidos nos autos da demanda protegida. Precedente. No caso de pessoas públicas, o âmbito de proteção dos direitos da personalidade se vê diminuído, sendo admitidas, em tese, a divulgação de informações aptas a formar o juízo crítico dos eleitores sobre o caráter do candidato".
¹⁰⁸Cf., por exemplo, Cláudio Luiz Bueno de Godoy, A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, ed. Atlas, 2001, p. 81.
¹⁰⁹REsp 1.025.047-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, J. 26.06.2008, sendo aementa a seguinte: "Civil. Recurso especial. Compensação por danos morais. Ofensa à honra. Político de grande destaque nacional que, durante cPi relacionada a atos praticados durantesua administração, é acusado de manter relação extraconjugal com adolescente, da qual teria resultado uma gravidez. Posterior procedência de ação declaratória de inexistência de relação de parentesco, quando demonstrado, por exame de dna, a falsidade da imputação. Acórdão que afasta a pretensão, sob entendimento de que pessoas públicas tem diminuída a sua esfera de proteção à honra. Inaplicabilidade de tal tese ao caso, pois comprovada a inverdade da acusação. – A imputação de um relacionamento extraconjugal com uma adolescente, que teria culminado na geração de uma criança – fato posteriormente desmentido pelo exame de dna – foi realizada em ambiente público e no contexto de uma investigação relacionada à atividade política do autor. – A redução do âmbito de proteção aos direitos de personalidade, no caso dos políticos, pode em tese ser aceitável quando a informação, ainda que de caráter familiar, diga algo sobre o caráter do homem público, pois existe interesse relevante na divulgação de dados que permitam a formação de juízo crítico, por parte dos eleitores, sobre os atributos morais daquele que se candidata a cargo eletivo. – Porém, nesta hipótese, não se está a discutir eventuais danos morais decorrentes da suposta invasão de privacidade do político a partir da publicação de reportagens sobre aspectos íntimos verdadeiros de sua vida, quando, então, teria integral pertinência a discussão relativa ao suposto abrandamento do campo de proteção à intimidade daquele. O objeto da ação é, ao contrário, a pretensão de condenação por danos morais em vista de uma alegaçãocomprovadamente falsa, ou seja, de uma mentira perpetrada pelo réu, consubstanciada na atribuição errônea de paternidade – erro esse comprovado em ação declaratória já transitada em julgado. – Nesse contexto, não é possível aceitar-se a aplicação da tese segundo a qual as figuras públicas devem suportar, como ônus de seu próprio sucesso, a divulgação de dados íntimos, já que o ponto central da controvérsia reside na falsidade das acusações e não na relação destas com o direito à intimidade do autor".
¹¹⁰REsp 801.249, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, J. 19.07.2007, com a seguinte ementa: "1. A crítica entre políticos que desvia para ofensas pessoais, atribuindo a prática de mentir ao adversário, causa dano moral, porque mentir é conduta socialmente desabonadora. 2. A garantia constitucional de liberdade de manifestação do pensamento (art. 5.º, IV) deve respeitar, entre outros direitos e garantias fundamentais protegidos, a honra das pessoas, sob pena de indenização pelo dano moral provocado, sob pena de indenização pelo dano moral provocado, como decorre dos termos do art. 5.º, V e X, da CF. Não se deve confundir, por conseqüência, liberdade de expressão com irresponsabilidade de afirmação".
¹¹¹Cf., por exemplo, Roxana Cardoso Brasileiro Borges, Tutela jurídica da intimidade e da privacidade, in Manual de Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 307, 326. No Direito comparado, cf. Gert Brüggemeier/Aurelia Colombi Ciacchi/Patrick O'Callaghan, PersonalityRights in European Tort Law, Cambridge University Press, 2010; Pietro Sirena, Il sequestro della stampa a tutela del diritto all'immagine, in ngcc 2008, parte seconda, 135. ]]> ¹¹²Cf. a decisão proferida no Agravo de Instrumento n. 70041860735, Rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, 9.ª C. Civ. TJRGS, J. 25.05.2011, em que se lê o seguinte: "Agravo de Instrumento.Responsabilidade Civil. Tutela antecipada. Proibição da utilização do nome e da imagem vinculados à resportagem intitulada a farra das diárias. Direito à honra e à imagem. Possibilidade de abuso de direito. Presença dos Requisitos para a antecipação". Registre que a tutela antecipada deferida no citado recurso foi, posteriormente, revogada pelo mesmo relator, ao apreciar o Ag. Inst. 70045013893, J. 19.10.2011, sob o dúplice fundamento de que a matéria objeto de interdiçãohavia sido veículo por órgão de imprensa de caráter nacional e porque o próprio interessado na interdição da reportagem havia concedido entrevista ao jornal atingido pela restrição judicial.
¹¹³Artigo 75, inciso 1 – "O destinatário de carta-missiva de natureza confidencial deve guardar reserva sobre o seu conteúdo, não lhe sendo lícito aproveitar os elementos de informaçãoque ela tenha levado ao seu conhecimento".
¹¹⁴Artigo 76, inciso 1 – "As cartas missivas confidenciais só podem ser publicadas com o consentimento do seu autor ou com o suprimento judicial desse consentimento; mas não há lugar ao suprimento quando se trate de utilizar as cartas como documento literário, histórico ou biográfico".
¹¹⁵Artigo 77 – "O disposto no artigo anterior é aplicável, com as necessárias adaptações, às memórias familiares e pessoais e a outros escritos que tenham caráter confidencial ou se refiram a à intimidade da vida privada".
¹¹⁶O projeto de lei 2126/2011, concebido para disciplinar a Internet, contempla, no artigo 8°, a garantia do direito à privacidade, o que constitui uma reprodução da regra já existente no artigo 21 do Código Civil.
¹¹⁷Cf., por exemplo, Ferdinand D. Schoeman, Philosophical dimensions of privacy: An Anthology, Cambridge University Press, 1984; Gert Brüggemeier/Aurelia Colombi Ciacchi/Patrick O'Callaghan, Personality Rights in European Tort Law, Cambridge University Press,2010.
¹¹⁸Exemplo marcante neste sentido consiste na aplicação do direito à privacidade nas relações de trabalho, em que a invocação do Código Civil de 2002 como norma subsidiária àConsolidação das Leis do Trabalho, de 1942, contribuiu para a proteção dos direitos da personalidade na esfera laboral. Ocorre que a inexistência de critérios de ponderação conduz que temas relevantes, como a questão da revista do empregado ou da possibilidade de controle das correspondências eletrônicas do empregado por parte do empregador tenham sido resolvidas sem qualquer contribuição legislativa (ver, por exemplo, Fábio Siebeneichler de Andrade, Considerações sobre o desenvolvimento dos direitos da personalidade e sua aplicação às relações de trabalho, in Direitos fundamentais e justiça, 2009, v. 6, p. 162). Inexistem no Código Civil normas concretizadoras que sirvam como fato impulsionador e agregador da proteção dos direitos do empregado ou mesmo que sejam capazes de atuar como elemento harmonizador dos conflitos existentes nesse setor, que por força da desigualdade estrutural das partes envolvidas novínculo de trabalho, mereceria que os direitos da personalidade exercessem a função de deveres de proteção (ver Reinhard Singer, Direitos fundamentais no Direito do Trabalho, in Direitos fundamentais e Direito Privado, cit., p. 327, 340).
¹¹⁹Ver, por exemplo, Marie-Philomène Gil-Rosado, Les libertes de l'esprit dans les rapports familiaux, Defrénois, 2006, p. 106. alessandro mantelero, Adolescenti e privacy nella scuola ai tempi di youtube, in Nuova giurisprudenza civile commentata, 2011, p. 139 e s.
¹²⁰Cf., por exemplo, Roseline Letteron, Le droit à l'oubli, in Revue du Droit Public,1996, p. 385.
¹²¹A este respeito, cf. Bruggemeir/Colombi Ciacchi/O'Callaghan, Personality Rights in European Tort Law, cit., p. 203. ]]> ¹²²Uma decisão acerca da matéria foi proferida pela 5.ª Câmara Cível do Tribunal de justiça do Rio de Janeiro, na Ap. Civ. 2005.001.54774, em 07.03.2006, sendo relator o Des. Milton Fernandes de Souza, com voto vencido, tendo sido sustentado que "o relato de acontecimento relacionado a crime doloso contra a vida, fato verídico e público, não constitui abuso ou lhe retira o caráter puramente informativo, e descaracteriza a afronta ao direito à honra e imagem de pessoa que se obriga a conviver com o seu passado. Em outro caso, apreciado pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região em 06.05.2009, Relatora Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, Ap. Civ. N. 2003.70.00.058151-6, consta da ementa o seguinte: "Embora se possa cogitar em tese sobre um direito ao esquecimento, impeditivo de que longínquas máculas do passado possam ser resolvidas e tRazidas a público, tal segredo da vida pregressa relaciona-se aosaspectos da vida íntima das pessoas, não podendo ser estendido ao servidor público, ou pessoas exercentes ou candidatos à vida pública, pois mais do que meros particulares, devem explicaçõesao público sobre a sua vida funcional pretérita ou presente. Note-se que a matriz constitucional de onde se pode extrair o direito ao esquecimento radica no artigo 5º, inciso X, e inicia dizendo que são invioláveis a intimidade, a vida privada, etc, claramente afastando a situação da vida funcional".
¹²³Nesse sentido, Roxana Cardoso Brasileiro Borges, Tutela jurídica da intimidade e da privacidade, in Manual de Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 307, 326.
¹²⁴A este respeito, cf. a orientação traçada no RESP 713.202-RS, Rel. Min. Luis Felipe salomão, 4.ª Turma, em cuja ementa consta o seguinte: "1. Ante o desbordamento de seu dever de tão-somente informar, revela-se ilícita a conduta do jornal, de propriedade da recorrente, ao replicar trechos da entevista concedida pela ex-companheira do recorrido a outro órgão da imprensa, onde são proferidas declarações ofensivas à honra deste, caracterizando-se, desta forma, o dano moral e impondo-se, por conseguinte, sua reparação. 2. O jornal, ao reproduzir a reportagem, não se desincumbiu do ônus de um mínimo de diligência investigativa, mormente quando se verifica que o noticiado seqüestro do filho, pelo autor, foi, na realidade, o cumprimentode uma ordem judicial de guarda judicial de guarda conferida ao recorrido pela justiça Brasileira e confirmada pela justiça Americana. 3. Nesta seara de revelação pela imprensa de fatos da vida íntima das pessoas, o digladiar entre o direito de livre informar e os direitos de personalidade deve ser balizado pelo interesse público na informação veiculada, para que se possa inferir qual daqueles direitos deve ter uma maior prevalência sobre o outro no caso concreto. 4. A mera curiosidade movida pelo diletantismo de alguns, tanto na divulgação de notícias, quanto na busca de fatos que expõem indevidamente a vida íntima, notadamente, daquelas pessoas com alguma notoriedade no corpo social, não pode ser encarada como de interesse social, a justificar a atenção dos organismos de imprensa. 5. Na hipótese sob exame, ainda que se trate de pessoa notória, revela-se claro não haver um efetivo interesse social na divulgação de fatos que dizem respeito unicamente à esfera íntima de sua vida privada, o que denota tão-somente uma manobra para aumentar as vendas do jornal".
¹²⁵Cf. o Agravo 472,738-4, da 4.ª Câmara Dir. Privado, do TJSP, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, J. 29.09.2006, em que se concedeu a tutela antecipada para impedir a veiculação em sites dos vídeos relacionados à conduta da parte; o Agravo n. 488.184-4/3, do mesmo relator, 4ª Câmara de Direito Privado, do THSP, J. 28.06.2007, em que se debateu a execução da tutela antecipada, ratificando-se a orientação primitiva mesmo em face da prolação de sentença indeferindoa ação proposta pelos particulares, bem como o acórdão que reformou a aludida sentença, AP. Civ. N. 556.090, J. 12.06.2008, pelo mesmo relator e órgão julgador.
¹²⁶Cf. o REsp 1.082.878-RJ, Rel. Min. Nancy Andrigui, 3.ª Turma, J, 14.10.2008.
¹²⁷Cf. Affaire Von Hannover c. Allemange (Requête no 59320/00), in htp://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/viewhbkm.asp Decisão de 24.09.2004.
¹²⁸"1. Toute personne a droit au respect de as vie privée et familiale, de son domicile et de as correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publicque dans l'exercice de ce droit que pur autant que cette ingérence est prévue par la la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société democratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique Du pays, à la défense de l'ordre et à la préventions des infractions prénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protections des droits et libertes d'autrui".
¹²⁹"Dans les affaires relatives à la mise em balance de la protection de la vie privée et de laliberte d'expression dont la Cour a eu à connaitre, elle a toujours mis l'accent sur la contribuition que la prution de photos ou d'articles dans la presse apportait au débat d'intérêt general".
¹³⁰No original do texto francês: "Or la Cour rappelle l'importance fondamentale que revêtla protection de la vie privée pour l'epanouissement de la personanalité de chacun, protection qui – comme elle l'a dit plus haut – va au-delà du cercle familial intime et comporte également une dimension sociale. Elle estime que toute personne, même connue du grand public, doit pouvoir bénéficier d'une 'espérance légitime' de protection et de respect de sa vie privée (paragraphe 51 ci-dessus, et, mutatis mutandis, Halford, précité, p. 1016, § 45). ]]> ¹³¹Cf. A Ementa do Agravo de Instrumento n. 488.184-4/3, acima indicado: "Execução de tutela antecipada – Internet- Questão relacionada com a exibição de vídeo do casal filmado fazendo sexo na praia, que justificou a emissão de tutela antecipada para impedir a veiculação emsites que hospedam essa e outras filmagens; sendo impossível a instalação de um filtro de acesso e não sendo razoável bloquear o site, determina-se que o provedor adotem medidas concretas de cumprimento da sentença, sob pena de pagar a multa diária de R$ 250.000,00 – Provimento, em parte, determinando ao youtuBe a imediata instalação de um sistema de rastreamento e eliminaçãode vídeos, com exclusão de acesso aos usuários que forem identificados reinserindo o material em seus links, inclusive lan houses".
¹³²Na decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, em 22.02.2007, no processo movido pelo músico na 20.ª Vara Cível do Rio de Janeiro (processo n. 2007.001.006607-2) consta o seguinte: "Trata-se de ação através da qual o autor se insurge contra a publicação não autorizada da sua biografia, requerendo a antecipação dos efeitos da tutela para que sejam interrompidas a publicação, a distribuição e a comercialização do livro. Defiro a antecipação dos efeitos da tutela. Abiografia de uma pessoa narra fatos pessoais, íntimos que se relacionam com o seu nome, imageme intimidade e outros aspectos dos direitos da personalidade. Portanto, para que terceiro possa publicá-la, necessário é que obtenha a prévia autorização do biografado, interpretação que se extraido art. 5.º, inciso x, da Constituição da República, o qual dispõe serem invioláveis a intimidade, a vida privada e a imagem das pessoas. No mesmo sentido e de maneira mais específica, o art. 20, caput, do Código Civil/02, é claro ao afirmar que a publicação de obra concernente a fatos da intimidade da pessoa deve ser precedida da autorização, podendo, na sua falta, ser proibida se tiver autorização para causar prejuízo à sua honra, boa fama ou respeitabilidade. Registre-se, nesse ponto, não se desconhecer a existência de princípio constitucional afirmando ser livre a expressão de atividade intelectual e artística, independentemente de censura ou licença (inciso ix do mesmo art. 5.º). Todavia, entreCruzados estes princípios, há de prevalecer o primeiro, isto é, aquele que tutela os direitos da personalidade, que garante à pessoa a sua inviolabilidade moral e de sua imagem. Além do mais, conforme mansa jurisprudência, não está compreendido dentro do direito de informar e da livre manifestação do pensamento a apropriação dos direitos de outrem para fins comerciais". Assim, presente a publicação do direito alegado pelo autor da causa, ante a necessidade da sua prévia autorização para a publicação e para a exploração comercial da sua biografia. Presente, ainda, o requisito do receito de dano irreparável ou difícil reparação (art. 273, I, do CPC), na medida em que, não concedida a medida ora pleiteada, permanecerá a comercialização da obra, fazenco com que novas pessoas tomem conhecimento de fatos cujo sigilo o autor quer e tem o direito de preservar. Ante o exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar aos réus a interrupção da publicação, da distribuição e da comercialização do livro "Roberto Carlos em Detalhes", em todo o território nacional, no pRazo de três dias, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Citem-se. Intimem-se".