Justicia, verdad y reparación en el proceso de paz en Colombia^**

Justice, truth and reparation in the Colombian peace process

Felipe Gómez Isa^*

^* Profesor titular de Derecho Internacional Público e investigador del Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrape de la Universidad de Deusto (Bilbao, País Vasco, España), donde ejerce como director del European Master in Human Rights and Democratisation. Sus temas de investigación se centran en el derecho internacional de los derechos humanos, la justicia transicional y los derechos de los pueblos indígenas. Ha seguido muy de cerca el proceso de desmovilización paramilitar en Colombia y el actual proceso de paz entre el Gobierno colombiano y las farc. Colabora con la Universidad Javeriana de Bogotá y de Cali, así como con la Universidad Externado de Colombia. Contacto: felipe.gomez@deusto.es

** Recibido el 30 de abril de 2014, aprobado el 26 de septiembre de 2014.

Para citar el artículo: F. Gómez Isa, "Justicia, verdad y reparación en el proceso de paz en Colombia", Derecho del Estado n.° 33, Universidad Externado de Colombia, julio-diciembre de 2014, pp. 35-63.

Sumario

Introducción. 1. El Marco Jurídico para la Paz (2012). 1.1. La cuestión del tratamiento diferenciado. 1.2. Los principios de priorización y selección. 1.3. Medidas alternativas de ejecución penal. 1.4. Participación política de los grupos guerrilleros. 1.4.1. La trágica experiencia de la Unión Patriótica. 1.4.2. Propuestas en materia de participación política. 1.4.3. La participación política de las farc. 2. El derecho a la justicia. 2.1 Competencia del Tribunal Penal Internacional. 3. El derecho a la verdad. 4. El derecho a la reparación. Conclusiones. Referencias.

Resumen

El Marco Jurídico para la Paz también prevé la creación de una Comisión de la Verdad que arroje luz sobre los gravísimos crímenes cometidos en Colombia, y deja en manos del Estado instrumentos importantes en materia de flexibilización de la respuesta penal ante los crímenes cometidos por diferentes actores armados. Estos beneficios están condicionados a que los desmovilizados efectúen contribuciones significativas para una paz duradera, la verdad y para lograr la reparación de las víctimas.

Palabras clave: Proceso de paz en Colombia; impunidad; justicia transicional; derechos humanos; Marco Jurídico para la Paz.

Abstract

One of the main challenges facing the peace process between the Colombian government and the FARC-EP is how to secure peace while at the same time guaranteeing the victims' rights to justice, truth and reparation. In July 2012 the Colombian Congress adopted a Legal Framework for Peace, a package of transitional justice mechanisms designed to facilitate negotiations, prevent impunity for the serious crimes committed by the different actors (guerrillas, paramilitary groups and State actors) and provide guarantees to the victims. Under the Framework, the principles of prioritisation and selection are to be applied to the bringing of criminal proceedings, in other words, for deciding in which situations and on the basis of which criteria some offences may be prioritised over others and even whether the criminal investigation might focus solely on the main perpetrators of war crimes, crimes against humanity and genocide. This is the minimum threshold that should be demanded of both the Colombian State (and especially the Armed Forces) and members of the farc Secretariat.

The Legal Framework for Peace also provides for the establishment of a Truth Commission to shed light on the extremely serious crimes committed in Colombia and leaves in the State's hands a number of important instruments that allow a flexible approach to be taken with regard to the punishment of crimes committed by the different armed actors. The granting of such benefits will be subject to those being demobilised making significant contributions towards achieving lasting peace and securing truth and reparation for the victims.

Keywords: Peace process in Colombia; impunity; transitional justice; human rights; Legal Framework for Peace.

Introducción

Colombia se enfrenta a la ardua tarea de abordar uno de los principales dilemas a los que se ve abocado todo proceso que pretende poner fin a un conflicto armado de forma negociada: lograr un equilibrio entre la paz y la obligación de garantizar los derechos de las víctimas a la justicia, a la verdad y a la reparación por las violaciones a sus derechos humanos. Los mecanismos de justicia transicional¹ pretenden precisamente facilitar esta tarea.

La mayor parte de las negociaciones de paz en el pasado, tanto en Colombia como en otros casos, se intentó resolver concediendo altas dosis de impunidad a los victimarios. El contexto ha cambiado profundamente, y no se acepta con facilidad la impunidad² para ninguno de los perpetradores de graves violaciones a los derechos humanos, como tampoco el desconocimiento de los derechos de las víctimas (Sánchez Duque, 2011: 9).

Es muy significativo que, a diferencia de los otros procesos de paz adelantados en Colombia, el actual "Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera" entre el Gobierno colombiano y las FARC-EP incluye entre los temas de la agenda "Los derechos humanos de las víctimas" (punto 5), algo que hubiera resultado impensable hasta hace muy poco tiempo.

El marco jurídico internacional cuenta actualmente con todos los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia y con los "Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones", aprobados en diciembre de 2005 por la Asamblea General de las Naciones Unidas³. Estos Principios marcan una hoja de ruta en los procesos de justicia transicional en los que se tienen que respetar la justicia, la verdad y la reparación integral a las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos, así como el establecimiento de garantías de no repetición.

1. El marco jurídico para la paz (2012)

El Congreso colombiano, en un intento de facilitar la negociación con las FARC-EP inscribiéndola en un esquema de justicia transicional, aprobó en julio de 2012 una reforma de la Constitución mediante el denominado "Marco Jurídico para la Paz"⁴.

A pesar de las críticas que ha recibido la aprobación de este Marco⁵, supone un intento, no exento de riesgos y contradicciones, de sentar las bases para una salida política al conflicto armado interno que ha asolado a Colombia desde hace más de cincuenta años y para la garantía de los derechos de las víctimas (ürozco, 2012). Muy recientemente, el 28 de agosto de 2013, la Corte Constitucional ha declarado exequible el Marco Jurídico para la Paz, lo que supone un apoyo decidido a los lineamientos establecidos por el Gobierno de Juan Manuel Santos para alcanzar la paz con los grupos guerrilleros alzados en armas contra el Estado.

Como señala el artículo 1 de este Marco, los instrumentos de justicia tran-sicional "garantizarán en el mayor nivel posible los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación".

1.1. La cuestión del tratamiento diferenciado

En primer lugar, este Marco establece el principio del "tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado". Lo anterior supone la constatación de la diferente naturaleza de los grupos paramilitares y de las guerrillas, ya que estas últimas pueden arrogarse la condición de delincuentes políticos⁶ y, en consecuencia, hacerse acreedoras de determinados privilegios en el marco de las negociaciones de paz⁷, salvo para casos de genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad (Valencia Villa, 2012: 7). Además, se incluyen las violaciones graves de derechos humanos cometidas por agentes del Estado entre las cuestiones a las que hay que aplicar los estándares nacionales e internacionales en materia de justicia, verdad y reparación. Esto ha sido considerado como una auténtica traición por el uribismo y por determinados sectores de las Fuerzas Armadas.

El Marco Jurídico para la Paz parte de la reiteración de los "deberes estatales de investigación y sanción". A partir de ahí aboga por "mecanismos de carácter extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación a las víctimas". En este sentido, se prevé la creación de una Comisión de la Verdad, un mecanismo que puede ser muy interesante si se le dota de los medios y las funciones apropiadas para llegar a esclarecer toda la verdad acerca de las gravísimas violaciones cometidas por los diferentes actores involucrados en el conflicto armado colombiano (Beristain y Heyner, 2014).

El núcleo de este Marco Jurídico para la Paz lo constituyen los principios de priorización y selección, que se definen como "inherentes a los instrumentos de justicia transicional". Le corresponde al Fiscal General de la Nación determinar los criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal, es decir, establecer las bases para determinar qué conductas son más merecedoras de la sanción penal. Por su parte, el Congreso, por iniciativa del Gobierno, determinará mediante ley estatutaria (un tipo de ley cualificada por la mayoría necesaria para su aprobación, y porque pasa por una previa revisión de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional) "los criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos de la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática".

Nos encontramos ante el criterio más controvertido del Marco Jurídico para la Paz⁸, ya que, con el objetivo de garantizar el derecho humano a la paz de la sociedad colombiana, se puede dejar de perseguir determinados delitos y a determinadas personas pertenecientes a un grupo armado al margen de la ley, para centrarse en los "máximos responsables". Se establece que se tendrán en cuenta, para determinar los criterios de selección, la gravedad y la representatividad de los casos. Lo cierto es que este principio, sin cuestionar su pertinencia, deja muchas dudas sin resolver.

Algunos analistas señalan que el principio de selección debería haber sido complementado con los principios de necesidad y proporcionalidad (Sánchez y Uprimny, 2012: 42). Es decir, que la selección de casos solo podría operar cuando sea estrictamente necesaria para la consecución de la paz y cuando guarde proporcionalidad con la gravedad de los hechos criminales de que se trate. Este es un aspecto especialmente controvertido del Marco Jurídico para la Paz, ya que no va a ser fácil convencer a los miembros del Secretariado de las FARC-EP de que tienen que ser juzgados y de que, eventualmente, podrían acabar cumpliendo pena de cárcel u otro tipo de pena a causa de los graves crímenes cometidos (Orozco, 2012). De hecho, las FARC-EP han criticado con dureza el Marco Jurídico para la Paz y, dentro de su mística social-revolucionaria, se presentan a sí mismas más como víctimas que como victimarios. En palabras de uno de los negociadores de las farc en la Mesa de La Habana, Rodrigo Granda, "nosotros no hemos hecho sufrir a nadie. Nosotros somos víctimas de esta guerra", algo que ha sido calificado como arrogante y totalmente inaceptable (Madariaga, 2012: 70).

1.3. Medidas alternativas de ejecución penal

Por su parte, el Congreso también podrá determinar aquellos casos en los que proceda una suspensión de la ejecución de la pena, la aplicación de sanciones extrajudiciales, penas alternativas, modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena así como renuncias condicionadas a la persecución judicial penal. Todo este amplio abanico de medidas de ejecución penal lo que pretende es facilitar que se alcancen acuerdos con las guerrillas.

De acuerdo con lo que establece el propio Marco Jurídico para la Paz, todas estas medidas están condicionadas a aspectos tales como el abandono de las armas, el reconocimiento de la responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados y la desvinculación de los menores de edad reclutados forzosamente. Es decir, el Estado cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para conceder generosos beneficios penitenciarios si los desmovilizados colaboran con la justicia y militan a favor de una paz estable y duradera. Ahora bien, este margen de discrecionalidad no es absoluto, y no puede ser utilizado por el Estado para garantizar la impunidad de aquellas conductas especialmente graves llevadas a cabo por personas relevantes de las organizaciones criminales. En este sentido, resultan muy esclarecedoras las palabras de la Fiscal de la Corte Penal Internacional, Fatou Bensouda, dirigidas al presidente de la Corte Constitucional de Colombia cuando se estaba discutiendo acerca de la constitucionalidad del Marco Jurídico para la Paz. En su opinión,

... una condena que sea grosera o manifiestamente inadecuada, teniendo en cuenta la gravedad de los delitos y la forma de participación del acusado, invalidaría la autenticidad del proceso judicial nacional, aun cuando las etapas previas del proceso hayan sido auténticas. Debido a que la suspensión de la pena de prisión significa que el acusado no pasa tiempo recluido, quisiera advertirle que se trata de una decisión manifiestamente inadecuada para aquellos individuos que supuestamente albergan la mayor responsabilidad en la comisión de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. La decisión de suspender la pena de prisión de tales personas sugeriría que el proceso judicial promovido tiene el propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal, según lo establecido en los artículos 17(2)(c) y 20(3)(a) o, de forma alternativa, que el proceso judicial fue conducido de manera tal que resulta inconsistente con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia, bajo los artículos 17(2)(c) y 20(3)(b).

Estas opiniones de la Fiscal de la Corte Penal Internacional son muy ilustrativas de los condicionantes jurídicos que afectan a la aplicación del Marco Jurídico para la Paz, ya que una aplicación inadecuada del mismo podría activar la jurisdicción de este tribunal internacional, como veremos más adelante.

Tal y como se señala en el "Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera", firmado entre el Gobierno de Colombia y las FARC-EP en agosto de 2012, "es importante ampliar la democracia como condición para lograr las bases sólidas de la paz" (la cursiva es nuestra). Una de las razones estructurales del conflicto armado es precisamente la naturaleza altamente excluyente del sistema político colombiano (Pécaut, 2003). Por lo tanto, la cuestión de la ampliación de las oportunidades para la participación política de los diversos actores políticos y sociales es uno de los elementos clave, a la vez que muy complejo, del actual proceso de paz.

Un tema especialmente controvertido en la sociedad colombiana es hasta qué punto el proceso de paz puede abrir la puerta a la participación política de las personas que se desmovilicen de las FARC-EP, en particular los miembros de su Secretariado. El propio Presidente Juan Manuel Santos ha establecido una hoja de ruta relativa a la participación política de las farc que ha generado un profundo debate (Guarín, 2012: 23). En declaraciones a la cnn, el Presidente reconoció que "las guerrillas no han sido aniquiladas y son agrupaciones de carácter político que llegarán a la sociedad a hacer política, y ello supone que deberá encontrarse una fórmula para que los jefes guerrilleros puedan incorporarse a la vida política del país"⁹.

La participación política de los antiguos "freedom fighters" suele ser uno de los elementos que facilita enormemente la consecución de un acuerdo de paz (weinstein, 2006), y se tiene que concebir como un proceso de ampliación de las oportunidades de participación política e institucional en escenarios post-conflicto si realmente se quiere caminar hacia una paz sostenible y duradera (De Zeeuw, 2008: 16).

1.4.1. La trágica experiencia de la Unión Patriótica

No es la primera vez que las FARC-EP intentan la vía política. Los "Acuerdos de La Uribe" suscritos en 1984 entre el Gobierno de Belisário Betancur y las FARC-EP dieron lugar a la creación del partido político Unión Patriótica (UP), como una convergencia de diversas fuerzas políticas para que la guerrilla se incorporara paulatinamente a la vida política del país (Matta Aldana, 2002). Desgraciadamente, la experiencia de la UP acabó abruptamente con una política de guerra sucia por parte de los aparatos del Estado que llevó a un exterminio prácticamente sistemático de una parte significativa de sus miembros y de sus líderes políticos¹⁰. Existe un acuerdo bastante generalizado en el sentido de que la experiencia de exterminio de la UP no se puede repetir si se quiere que el proceso de paz con las FARC-EP tenga éxito. Es por ello que el tema de las garantías en materia de seguridad para quienes accedan a participar en política es una de las exigencias más relevantes por parte de las FARC-EP. Como se establece en el punto 2 del "Acuerdo General para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera", punto consagrado a la "participación política", habrá que otorgar "derechos y garantías para el ejercicio de la oposición política [...] en igualdad de condiciones y con garantía de seguridad" como parte del acuerdo de paz.

La primera medida de reparación por el exterminio sistemático de los miembros de la UP y de la propia UP como organización política ha sido el restablecimiento de su personalidad jurídica, de la que fue privada por el Consejo Nacional Electoral (cne) en 2002. El Consejo de Estado declaró con posterioridad, en julio de 2013, la nulidad de las resoluciones del cne que declararon la pérdida de la personalidad jurídica de la UP. El argumento fundamental del Consejo de Estado fue que ante la fuerza mayor a la que se enfrentaba este partido político por el "exterminio de sus líderes, candidatos y miembros elegidos, así como de muchos de sus militantes [...], no pudo participar en igualdad de condiciones" en las elecciones de 2002. Por esa razón, la decisión del cne no fue ajustada a derecho y merecía ser revocada, lo que en términos jurídicos significa que la UP en realidad nunca perdió su personalidad jurídica (Consejo de Estado, 2013).

Otras medidas que se reclaman se refieren a avanzar en la resolución del caso del exterminio de la UP, que está ahora mismo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y reparar económica y políticamente a la UP (Quiroga, 2011), en este último caso devolviendo los cargos públicos de las personas que fueron asesinadas y caminando hacia la transformación de un sistema político que consintió la persecución sistemática de miles de oponentes políticos (Cepeda Castro, 2006).

Por lo tanto, si las FARC-EP deciden apostar seriamente por las vías políticas, y se les ofrecen las garantías necesarias en materia de seguridad por parte del Estado, tanto la UP como otras plataformas políticas creadas recientemente por iniciativa de diversas organizaciones sociales, como el caso de la Marcha Patriótica u otro tipo de coaliciones, pueden servir de pista de aterrizaje político para los desmovilizados de las farc (Lozano Guillén, 2012: 52).

1.4.2. Propuestas en materia de participación política

Respecto de la cuestión de la participación política se produjo un acontecimiento muy relevante en abril de 2013, el Foro sobre Participación Política, organizado por las Naciones Unidas y por el Centro de Pensamiento y Seguimiento al Diálogo de Paz de la Universidad Nacional de Colombia. El Foro contó con una amplísima participación de partidos políticos, organizaciones sociales y políticas, académicos, ong y medios de comunicación. El objetivo del Foro era discutir sobre el tema de la participación política y enviar las conclusiones a la Mesa de Conversaciones de La Habana, cosa que se produjo en mayo de 2013.

Un primer aspecto en el que hubo un acuerdo generalizado en el Foro sobre Participación Política fue el de la necesidad de ampliar los espacios democráticos en el sistema político colombiano, ya que la participación política y la democracia no son procesos meramente formales que se agoten en la participación electoral (Foro sobre Participación Política, 2013: 44).

Una de las principales deficiencias del sistema político colombiano es precisamente la inexistencia de una oposición política que vaya más allá de la formalidad (Comisión para el Estudio de la Reforma de los Partidos Políticos, 1995). En este sentido, se propuso la aprobación de un Estatuto de la Oposición que otorgue, en primer lugar, las necesarias garantías para el adecuado ejercicio de la oposición política, así como para el acceso a la información y a los medios de comunicación. Este último elemento es clave, ya que los medios de comunicación están enormemente concentrados en Colombia y han sido herramientas muy relevantes para la polarización social y política y para la estigmatización de organizaciones sociales y políticas opuestas al establecimiento (Foro sobre Participación Política, 2013: 32).

Asimismo, este Estatuto debería permitir el acceso de la oposición a los diferentes organismos de control del Estado, aspecto clave para la apertura de espacios de participación y control por parte de la oposición. Hasta ahora, estos organismos de control han estado en manos de las coaliciones de Gobierno gracias a "pactos burocráticos" entre los principales partidos políticos (Santana Rodríguez, 2012: 20), privándoles así de su verdadera razón de ser. Entre los organismos que se deberían abrir a la participación de la oposición destacan la Comisión de Relaciones Exteriores, la Junta Directiva del Banco de la República, el Consejo Nacional Electoral, así como los órganos de control de la Procuraduría, la Contraloría, la Defensoría, la Fiscalía y los órganos de control territorial (Foro sobre Participación Política, 2013: 31).

La introducción de cambios en la Ley Electoral es otro de los temas complejos en las negociaciones de paz, sobre todo teniendo en cuenta el carácter fuertemente presidencialista del sistema político colombiano. El sistema electoral mayoritario beneficia en gran medida a los grandes partidos políticos, limitando el acceso a las formaciones políticas minoritarias, que en ocasiones incluso no logran alcanzar el umbral mínimo establecido del 3% para poder entrar en el Congreso y en el Senado. Es por ello que se propone rebajar ese umbral al 2% e introducir un sistema electoral mixto que dé entrada a ciertos elementos de proporcionalidad (Foro sobre Participación Política, 2013: 10). Ello ofrecería mayores oportunidades a las organizaciones políticas minoritarias.

1.4.3. La participación política de las farc

La eventual participación política de las FARC-EP tras un hipotético acuerdo de paz se ha convertido en uno de los temas más controvertidos del actual proceso de negociaciones (Guarín, 2012: 23). Si bajo el Gobierno de Alvaro Uribe (2002-2010) y su política de Seguridad Democrática las FARC-EP pasaron a ser consideradas como una organización terrorista, con la Presidencia de Juan Manuel Santos la consideración de las FARC-EP ha dado un giro notable, pasando a ser concebidas de nuevo como un "actor político levantado en armas contra el Estado" (Santana Rodríguez, 2012: 16).

Esta nueva percepción del estatus de las FARC-EP abre la puerta a la aplicación a sus crímenes de la figura del delito político, una figura con una amplia trayectoria tanto jurídica como política en la historia colombiana (Tarapués, 2011). Como ha señalado en este sentido la Corte Constitucional de Colombia,

]]> ... el delito político no inhibe para el futuro desempeño de funciones públicas [...]. Los procesos de diálogo con grupos alzados en armas estarían llamados al fracaso si no existiera la posibilidad institucional de una reincorporación integral a la vida civil, con todas las prerrogativas de acceso al ejercicio y control del poder político para quienes, dejando la actividad subversiva, acogen los procedimientos democráticos con miras a la canalización de sus inquietudes e ideales (Corte Constitucional de Colombia, 1993: 18-19).

En coherencia con este planteamiento, el Marco Jurídico para la Paz incluye una referencia expresa al delito político en relación con la participación política de las personas que incurran en dichos delitos. Debemos reconocer que el delito político no es algo extraño en Colombia, que aparezca por sorpresa en el marco de las actuales negociaciones con las FARC-EP, sino que "forma parte de la tradición jurídica colombiana como una forma de reincorporar a los rebeldes a la vida política y ciudadana" (Benavides, 2014). Como se establece en el nuevo artículo 67 transitorio de la Constitución colombiana, "una ley estatutaria regulará cuáles serán los delitos considerados conexos al delito político para efectos de la posibilidad de participar en política. No podrán ser considerados conexos al delito político los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemática, y en consecuencia no podrán participar en política ni ser elegidos quienes hayan sido condenados y seleccionados por estos delitos".

De este modo, se trata de abrir espacios de participación política a los guerrilleros de las FARC-EP y miembros de su Secretariado que se desmovilicen si se llega finalmente a un acuerdo de paz, salvo a aquellos que han incurrido en crímenes de lesa humanidad y genocidio. Se trataría de un acercamiento equilibrado al tema de la participación política de los miembros de los grupos alzados en armas, ya que el objetivo fundamental de cualquier proceso de paz debe ser precisamente su conversión en actores políticos. La propia Corte Constitucional acaba de señalar, en agosto de 2014, que este nuevo artículo 67 no vulnera el principio fundamental del marco democrático participativo establecido en la propia Constitución, representando un elemento esencial para la reconciliación, "una de las metas que más relevancia adquiere para la comunidad política" (Corte Constitucional, 2014). Además, como garantía para que los derechos de las víctimas queden salvaguardados, la Corte establece que la participación política "sólo será posible una vez se haya dado inicio al esclarecimiento de la verdad y se haya contribuido a la reparación a las víctimas" (Corte Constitucional, 2014). Por lo tanto, no se trata de abrir vías incondicionales para la participación política, sino que esta se consigue cuando se avanza de manera significativa en el respeto a los otros derechos básicos de las víctimas.

Como conclusión, podemos señalar que uno de los indicadores del mayor o menor éxito de un proceso de paz es la incorporación a la vida política de los antiguos grupos alzados en armas contra el Estado. Así ha ocurrido en Centroamérica y en algunos países africanos como Liberia o Sierra Leona, donde las Naciones Unidas han desempeñado un papel crucial durante todo el proceso de desmovilización, desarme y reincorporación a la vida civil y política. En el caso colombiano, el "aterrizaje" político de los desmovilizados de los grupos guerrilleros se ha convertido en uno de los temas objeto de discusión en la actual Mesa de Conversaciones en La Habana. Si se les ofrecen garantías suficientes a las FARC-EP de que su participación política va a ser segura, para evitar la trágica experiencia de la UP, y de que se va a caminar hacia la instauración de un sistema político más incluyente y más democrático, sobre todo en las regiones en las que tienen una presencia significativa, puede ser uno de los aspectos que contribuyan a desatascar el proceso de paz. En última instancia, el proceso de paz debería pretender que callen las armas y que los desmovilizados entren en el juego político en igualdad de condiciones. En noviembre de 2013, el Gobierno colombiano y las FARC-EP emitieron un comunicado conjunto para anunciar que habían llegado a un acuerdo en materia de "participación política". En primer lugar, mencionaron la creación de un sistema integral de seguridad para quienes quieran participar en política, y se comprometieron a la adopción de un Estatuto de la Oposición y a la reforma del sistema electoral, así como a un acceso más equitativo a los medios de comunicación.

A continuación vamos a abordar los tres pilares centrales de lo que constituye una adecuada política de justicia transicional: el derecho de las víctimas a la justicia, a la verdad y a la reparación. Los esfuerzos desplegados desde las Naciones Unidas por acabar con la impunidad en casos de violaciones graves de los derechos humanos coinciden en subrayar la interdependencia y la complementariedad entre el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a la reparación¹¹. A pesar de que los tres derechos, como vamos a comprobar, son independientes y admiten un cumplimiento separado, en realidad se conciben cada vez más como elementos interrelacionados y que tienen que estar necesariamente presentes en los procesos en los que se trata de superar un pasado plagado de violaciones de derechos humanos. Una combinación de estos tres derechos puede que sea lo más adecuado para transitar por el proceloso y siempre difícil camino de la reconciliación nacional tras años de conflicto y de ausencia del respeto a los derechos humanos más básicos, como es el caso de Colombia.

2. El derecho a la justicia

El derecho a la justicia es un derecho con un amplio reconocimiento jurídico internacional. Este derecho implica, en primer lugar, que los Estados tienen el deber de investigar, enjuiciar y sancionar a los presuntos responsables de violaciones de los derechos humanos. En segundo lugar, el derecho a la justicia exige que los Estados extremen las medidas para evitar la impunidad ante violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos.

Existe una discusión en torno a si los Estados están obligados a procesar penalmente y castigar a los culpables de crímenes graves relacionados con los derechos humanos y el derecho internacional humanitario o si, en el marco de procesos de paz, gozan de un cierto margen de apreciación sobre la base de criterios relacionados con la pacificación y la reconciliación nacional.

Está emergiendo un principio en torno a que las graves violaciones de los derechos humanos (genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad) imponen una obligación general de procesar y castigar a los culpables¹², aunque, en casos auténticamente excepcionales en períodos de transición, el Estado podría introducir los criterios antes señalados para limitar parcialmente dicha obligación. Respecto del alcance de estas limitaciones es donde se producen las principales divergencias. Para algunos (Orentlicher, 1995: 414), solo cuando los procesamientos penales pongan en serio peligro la vida de la nación o amenacen irreversiblemente un proceso de paz se podrían admitir ciertos límites al procesamiento penal fruto de la aplicación del principio de estado de necesidad. Para otros (Zalaquett, 1994: 6), el margen de apreciación con el que cuentan los Estados es bastante más amplio, ya que son ellos los que tienen que equilibrar las exigencias del derecho a la justicia de las víctimas con las exigencias de carácter colectivo relacionadas con la pacificación y la reconciliación.

Estas limitaciones a la justicia se pueden aprobar en un contexto en el que se garantice el derecho completo a la verdad, la reparación a las víctimas y, en última instancia, que ese complejo de medidas que vienen a limitar la responsabilidad de los victimarios sean aceptadas por el conjunto de la población mediante una consulta o bien a través de sus representantes elegidos democráticamente. El peligro de la aplicación discrecional de estos criterios es que pueden suponer una puerta abierta a la impunidad, al olvido y a la ausencia de una reparación integral y efectiva para las víctimas.

Una de las posiciones más firmes en contra de las leyes de amnistía y otras medidas que tratan de evitar la persecución penal ha venido de la mano de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el emblemático caso Barrios Altos vs. Perú, la Corte señaló:

... son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretenden impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos [...]. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente¹³.

Por otro lado, en el caso de que los responsables no hayan incurrido en violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos como las descritas más arriba, algunos defienden que amnistías e indultos limitados y condicionados pueden jugar un papel en el proceso de pacificación y reconciliación nacional, siempre que se garanticen el derecho a la verdad y el derecho a la reparación de las víctimas, como ha sido el caso de Sudáfrica, donde la amnistía a algunos responsables venía condicionada a su colaboración en el pleno esclarecimiento de la verdad sobre las violaciones cometidas durante el apartheid.

Para el caso colombiano, este esquema de perdones responsabilizantes ha sido aceptado como una eventual salida para los crímenes menores cometidos por los miembros de las FARC-EP, no así para los crímenes graves conforme al derecho internacional (Valencia Villa, 2012: 9). La flexibilidad y generosidad se pueden llegar a aceptar si realmente ello coadyuva a la efectividad del derecho a la verdad, a la reparación y a la no repetición de los actos atroces, es decir, si son un medio efectivo para la consecución de la paz y la reconciliación. Este modelo exige que la concesión de beneficios penales esté dirigida siempre por el principio de la proporcionalidad, es decir, "el perdón de los victimarios sólo es justificable cuando constituye la única medida existente para alcanzar la paz y la reconciliación, y cuando es proporcional a la gravedad de los hechos cometidos por el inculpado, a su grado de mando y a las contribuciones que haga a la justicia" (Uprimny, 2006: 28).

Por otro lado, el Estado tendría la obligación de poner en marcha mecanismos que responsabilicen a los victimarios ante la sociedad y garanticen la plena reparación a las víctimas, como la Comisión de la Verdad prevista en el Marco Jurídico para la Paz. En conclusión, caben las medidas de gracia para los culpables, pero siempre que estén justificadas por la consecución de la paz y la reconciliación y que vengan ponderadas cuidadosamente por el principio de la proporcionalidad y por la garantía efectiva de los derechos de las víctimas a la verdad, a la reparación y al establecimiento de garantías de no repetición.

La sentencia de la Corte Constitucional colombiana de mayo de 2006 que vino a interpretar algunos de los aspectos más controvertidos de la Ley y Justicia y Paz¹⁴, que pretendía facilitar el proceso de desmovilización de los grupos paramilitares, ha sentado algunos criterios importantes en lo concerniente al derecho a la justicia. Ante las tensiones entre la paz y la justicia, la Corte subraya la necesidad de aplicar el método de la ponderación, es decir, de "sopesar los derechos constitucionales que se encuentran en colisión, en aras de alcanzar una armonización entre ellos, de ser posible, o de definir cuál ha de prevalecer"¹⁵. Aplicando el método de la ponderación, la Corte Constitucional llegó a la conclusión de que

... el logro de una paz estable y duradera [.] por medio de la desmovilización de los grupos armados al margen de la ley puede pasar por ciertas restricciones al valor objetivo de la justicia y al derecho correlativo de las víctimas a la justicia, puesto que de lo contrario, por la situación fáctica y jurídica de quienes han tomado parte en el conflicto, la paz sería un ideal inalcanzable; así lo ha demostrado la experiencia histórica de distintos países que han superado conflictos armados internos.

Este criterio de la ponderación también ha llevado a la Corte Constitucional a establecer que el Marco Jurídico para la Paz no vulnera elementos estructurales y definitorios del derecho a la justicia tal y como este viene contemplado en la propia Constitución y en los tratados internacionales de los que es parte Colombia. En este sentido, la Corte afirma que "para alcanzar una paz estable y duradera es legítimo adoptar medidas de justicia transicional, como los mecanismos de selección y priorización" (Corte Constitucional, 2013: 9.4). Como han afirmado al respecto varios relevantes autores, "la selección parece inevitable en procesos de paz de la magnitud y duración como el colombiano, y por esta razón, la mejor manera para garantizar los derechos de las víctimas no es negando la selección, sino definiendo los criterios para su aplicación de tal manera que satisfagan en el máximo nivel posible las expectativas de verdad, justicia y reparación" (Uprimny, Sánchez y Sánchez, 2013: 26).

En esta línea, la Corte Constitucional ha realizado un interesante ejercicio de imposición de "parámetros de interpretación" para que los principios de priorización y selección sean consistentes con el derecho de las víctimas y de la sociedad en su conjunto a la justicia, a la verdad y a la reparación. Estos parámetros se tienen que convertir, a juicio de la Corte, en la hoja de ruta que guíe la aprobación de la Ley Estatutaria que tendrá que desarrollar el Marco Jurídico para la Paz (Corte Constitucional, 2013: 9.9). En opinión de la Corte, se deberían respetar, "como mínimo, las siguientes garantías: (i) transparencia del proceso de selección y priorización; (ii) una investigación seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y con su participación; (iii) la existencia de un recurso para impugnar la decisión sobre la selección y priorización de su caso; (iv) asesoría especializada; (v) el derecho a la verdad, de modo que cuando un caso no haya sido seleccionado o priorizado, se garantice a través de mecanismos judiciales no penales y extrajudiciales; (vi) el derecho a la reparación integral y, (vii) el derecho a conocer dónde se encuentran los restos de sus familiares" (Corte Constitucional, 2013: 9.9.1). A su vez, la Corte da un paso más, y establece que determinados delitos, dada su "gravedad y representatividad", se deberán priorizar en cuanto a su investigación y sanción. Estos delitos son "ejecuciones extrajudiciales, tortura, desapariciones forzadas, violencia sexual contra la mujer en el conflicto armado¹⁶, desplazamiento forzado y reclutamiento ilegal de menores cuando sean calificados como delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática" (Corte Constitucional, 2013: 9.9.4).

Otro criterio para aceptar los criterios de selección y priorización se basa en razones puramente pragmáticas, ya que, dado el altísimo grado de victimación en Colombia tras más de cincuenta años de conflicto y la multiplicidad y complejidad de actores que han participado en el conflicto, es materialmente imposible que se haga justicia en todos los casos (Bergsmo y Saffon, 2011: 26). Ahora bien, este denominado "modelo minimalista", frente a un modelo maximalista que pretendería hacer justicia en todos y cada uno de los casos, "no necesariamente trae consigo mayor impunidad [...], ya que permite sancionar a los máximos responsables y direccionar los esfuerzos del Estado de una forma más eficaz" (Suárez López y Jaramillo Ruiz, 2014: 81).

Respecto de la cuestión de imputar los delitos solamente a sus máximos responsables, como establece el Marco Jurídico para la Paz, la Corte es de la opinión de que "el Estado no renuncia a sus obligaciones", ya que "la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo quienes cumplieron un rol esencial en su comisión". Además, prosigue la Corte, con el enjuiciamiento de los máximos responsables "se contribuye eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones de violaciones masivas de derechos humanos" (Corte Constitucional, 2013: 9.6), elementos esenciales para garantizar la no repetición, otro de los derechos esenciales de las víctimas. De todas maneras, como han señalado Ambos y Zuluaga, en el razonamiento de la Corte siguen existiendo algunas dudas y algunas aparentes contradicciones en cuanto a qué entiende por "máximo responsable". Para la Corte, esta categoría se refiere a "aquella persona que tiene un rol esencial en la organización criminal para la comisión de cada delito, es decir, que haya: dirigido, tenido el control o financiado la comisión de crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática" (Corte Constitucional, 2013: 8.2.3). Con esta definición amplia de máximo responsable se podría llegar al resultado de "entender como máximos responsables tanto a autores como a partícipes" (Ambos y Zuluaga, 2014: 175), lo que iría en contra del espíritu y de los objetivos últimos del Marco Jurídico para la Paz.

Como acabamos de ver, la Corte trata de establecer condiciones para que la aplicación de estos principios de selección y priorización, y la categoría de máximos responsables, no abran puertas demasiado amplias a la impunidad de delitos atroces.

2.1. Competencia del Tribunal Penal Internacional

Un aspecto que planeó en la negociación con los paramilitares (2003-2006) y sigue planeando en la negociación con las FARC-EP es la eventual entrada en escena del Tribunal Penal Internacional. Colombia depositó el instrumento de ratificación del Estatuto de Roma sobre el Tribunal Penal Permanente Internacional el 5 de agosto de 2002, entrando en vigor el 1.° de noviembre de 2002. El Gobierno colombiano, utilizando la prerrogativa que le concede el artículo 124 del Estatuto de Roma, realizó, al momento de depositar el instrumento de ratificación, una declaración en virtud de la cual "durante un período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor para él, no aceptará la competencia del Tribunal sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8". Esto supone que el Tribunal Penal Internacional carecería de competencia por la comisión de crímenes de guerra en Colombia hasta el 1.° de noviembre de 2009¹⁷, pero sí que tiene competencia para enjuiciar casos de genocidio y crímenes contra la humanidad cometidos desde noviembre de 2002.

La Fiscalía del Tribunal Penal Internacional lleva efectuando desde junio de 2004 un Examen preliminar¹⁸ de los crímenes cometidos en el conflicto armado en Colombia tanto por las guerrillas como por los grupos paramilitares, y también por parte de las fuerzas armadas, y de las respuestas que el Estado está ofreciendo a dichos crímenes. Dado el principio de complementariedad que rige la justicia penal internacional, el Tribunal tiene que determinar "si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado [.], teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el derecho internacional"¹⁹. Si el Estado no está dispuesto o no puede llevar a cabo la investigación y el enjuiciamiento de los presuntos responsables, entraría en juego, subsidiariamente, la competencia del Tribunal Penal Internacional. De lo que realmente se trata es de evitar la impunidad en crímenes que repugnan a la conciencia de la humanidad y que han afectado a miles de víctimas en Colombia. La justicia penal internacional se puede convertir así en una herramienta muy oportuna para complementar los esfuerzos de una sociedad por hacer justicia y garantizar los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas.

3. El derecho a la verdad

... la verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad; [...] una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella; una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades; [...] conmemoraciones y homenajes a las víctimas; la inclusión de una exposición precisa de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, así como en el material didáctico a todos los niveles.

El derecho a la verdad conlleva un deber de memoria por parte del Estado. Nos encontramos ante un derecho de naturaleza individual y colectiva, ya que no solo las víctimas tienen el derecho a la verdad, al recuerdo y a la memoria, sino que también la sociedad entera está interesada y necesita poder ejercer este derecho. Ahora bien, este deber de memoria por parte del Estado no significa que el Estado sea el único legitimado para participar en el proceso de mantenimiento o, en su caso, recuperación o reconstrucción de dicha memoria histórica. Y es que la memoria es incómoda, es políticamente incorrecta, y puede llegar incluso a ser vista como peligrosa, ya que nos enfrenta con los demonios y las vergüenzas del pasado. Esta incomodidad de la memoria puede llegar a ser insoportable para un Estado como el colombiano, con vínculos más que probados con el surgimiento, el desarrollo y la consolidación del paramilitarismo (Human Rights Watch, 1996)²², como el escándalo de la parapolítica se ha encargado de demostrar.

La memoria es un proceso de construcción colectiva en el que tienen que participar los diferentes actores de la vida política y social. Se trata de reconocer el pasado "como fruto de la elaboración social en el espacio público de la historia colectiva y no como la fabricación del pasado por el poder a su imagen y semejanza por medio de una especie de Ministerio de la Verdad para oficializar la historia" (Cepeda y Girón, 2004: 85). En este sentido, la memoria de quienes han sido victimizados se convierte en un elemento relevante en la arena política, ya que acaba constituyendo un "espacio de resistencia a la represión (en sentido político y psíquico) del pasado" (Cepeda y Girón, 2004: 91). En el caso colombiano, la verdad y la memoria histórica se conciben como "parte de un proceso de democratización de la sociedad y una oportunidad para que las fuerzas sociales que han sido excluidas, perseguidas y estigmatizadas puedan participar de la vida pública" (Cepeda, 2006: 147). En este contexto de emergencia de memorias se pueden producir interesantes interacciones entre los procesos que vienen desde arriba y los procesos que emergen desde abajo, como puede ser el caso del Área de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (cnrr). El Área de Memoria nace como parte de la cnrr, pero por las dinámicas seguidas desde su creación, por la personalidad y el enorme prestigio intelectual de su coordinador, el historiador Gonzalo Sánchez, y por la colaboración de un amplio grupo de personas expertas en la materia²³, consiguió un grado considerable de autonomía de una cnrr bastante desprestigiada a los ojos de las víctimas, y está contribuyendo a generar espacios de verdad y de memoria para las víctimas como mecanismo de empoderamiento. Como señalaba la propia Área de Memoria Histórica, su misión era "elaborar una narrativa integradora e incluyente en sintonía con las voces de las víctimas sobre el origen y la evolución del conflicto armado interno en Colombia" (Área de Memoria Histórica, 2008: 2).

La conclusión a la que podemos llegar en este ámbito es que en Colombia, incluso en un contexto de conflicto que, evidentemente, no es el más favorable para el surgimiento y desarrollo de este tipo de iniciativas, se están produciendo interesantes procesos de recuperación y dignificación de las memorias del sufrimiento. Y este proceso tiene que ser parte de la reconstrucción de la verdad acerca del conflicto colombiano y acerca de las graves afrentas a la dignidad que se han producido y que, desgraciadamente, se siguen produciendo²⁴.

En este sentido, la Comisión de la Verdad prevista en el Marco Jurídico para la Paz se puede basar en todas estas iniciativas de verdad y memoria para convertirse en una buena herramienta para la garantía del derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad colombiana.

4. El derecho a la reparación

Una vez analizada la relevancia que tienen la justicia y la verdad en todo proceso de superación de un pasado conflictivo, a continuación nos vamos a detener en el tercer elemento fundamental: la reparación a las víctimas de las violaciones de los derechos humanos. Actualmente se está discutiendo mucho sobre su papel y, como consecuencia de ello, se han aprobado los Principios y Directrices sobre el derecho a la reparación ya mencionados, que establecen el marco adecuado para garantizar el derecho de las víctimas y del conjunto de la sociedad a la reparación.

En primer lugar, debemos subrayar que la reparación no es una panacea que vaya a solucionar todos los problemas relacionados con el pasado a los que se enfrentan sociedades en transición o en proceso de pacificación como Colombia. Ciertas secuelas de graves violaciones de derechos humanos son "irreparables" (Hamber, 1998), tanto en su dimensión individual como colectiva; en ocasiones, las heridas son de tal naturaleza que a lo máximo a que se puede aspirar es a que las víctimas aprendan a vivir con ese dolor.

Esta reflexión nos conduce a la necesidad de enfocar las reparaciones como un proceso y no como un momento concreto en el que se llevan a cabo determinados actos simbólicos y se entregan a las víctimas algunos beneficios económicos y otro tipo de ayudas. Lo importante no son los objetos que pretenden la reparación de las víctimas, sino "los procesos que tienen lugar alrededor de esos objetos" (Hamber, 2005: 142). Es por ello que las medidas simbólicas de reparación, muchas de ellas relacionadas con políticas de memoria, son tan importantes tanto para las víctimas individuales como para el conjunto de la sociedad; la reparación no es un fenómeno exclusivamente económico o material, sino que necesita de todo un conjunto de medidas que tienden a modificar el imaginario político y social en el que se tienen que insertar las víctimas. En el fondo, nos encontramos ante un proceso político que busca la reconstitución de la comunidad política, un nuevo equilibrio en la sociedad en el que las víctimas sean reconocidas en su condición de víctimas y pasen a ocupar un nuevo papel en el espacio político y social. En este sentido, la reparación pasa a formar parte del proceso de justicia reparadora y transformadora, una justicia que lo que pretende, en definitiva, es la plena reparación de las víctimas y la transformación de la sociedad hacia una sociedad más justa en la que las víctimas de las violaciones del pasado ocupen su lugar. Y es que en los casos de graves violaciones de los derechos humanos y violencia extrema no solo las víctimas individuales resultan dañadas, sino que es toda la sociedad quien acaba siendo traumatizada (Lira et al., 1995: 584). Es por ello que el proceso de reparaciones no se tiene que enfocar exclusivamente en las víctimas individuales, sino que también se tiene que dirigir al conjunto de la sociedad, que también necesita de un proceso de reparación social.

Otro de los ingredientes que no pueden faltar a la hora de condimentar un adecuado proceso de reparaciones es la integralidad. Un proceso de reparaciones tiene que ser integral, tanto en su vertiente externa como interna. A la integralidad externa ya hemos hecho referencia al analizar las interconexiones entre la justicia, la verdad y la reparación. Un programa de reparaciones no se puede concebir sin, al mismo tiempo, avanzar en el ejercicio del derecho a la verdad y del derecho a la justicia. La reparación no puede convertirse en un mero sustituto de la justicia y la verdad, como en ocasiones se pretende, ya que ello equivaldría a querer comprar la injusticia y el silencio. Por su parte, la integralidad interna hace alusión a que las diferentes medidas de reparación a las víctimas y a la sociedad tienen que ser coherentes y apoyarse mutuamente. La reparación no tiene una dimensión meramente económica, sino que se tiene que abordar como un intento omnicomprensivo de reparar el daño causado a las víctimas y de buscar un nuevo equilibrio político y social, proceso en el que las diferentes medidas de reparación pueden jugar papeles distintos pero complementarios.

Debemos reconocer que los Principios y Directrices sobre el derecho a la reparación aprobados por las Naciones Unidas en 2005 incorporan las dos dimensiones de la integralidad a las que acabamos de hacer mención. Ya hemos visto cómo los Principios no conciben la reparación como algo separado, sino como un proceso enmarcado en políticas de justicia y de verdad. Por otro lado, los Principios mencionan diferentes medidas de reparación a las que pueden acudir los Estados a la hora de diseñar sus programas de reparación. En este sentido, los Estados pueden acudir, en función de las circunstancias particulares de cada caso y de cada país, a las siguientes formas de reparación: la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición. Ahora bien, no nos encontramos ante una lista numerus clausus, sino que los Estados pueden decidir, si las circunstancias se lo exigen, alguna otra forma de reparación individual y social²⁵.

El Gobierno del Presidente Juan Manuel Santos ha dado algunos pasos importantes, impulsando la adopción en 2011 de la Ley de Víctimas y de Restitución de Tierras²⁶, uno de los elementos esenciales para la resolución del conflicto armado en Colombia y para la garantía de los derechos de las víctimas. A pesar de sus limitaciones, debemos reconocer que se trata de un paso muy importante en la línea correcta que puede crear condiciones idóneas para facilitar las negociaciones entre el Gobierno y las FARC-EP.

Un aspecto que va a ser muy polémico en las negociaciones de paz con las FARC-EP es la obligación por parte de las guerrillas de hacer efectiva la reparación a las víctimas. En este sentido, van a tener que devolver las tierras usurpadas y poner los demás bienes y recursos incautados ilegalmente al servicio de la garantía del derecho de las víctimas a la reparación (Madariaga, 2012: 70), lo que, con toda probabilidad, va a resultar muy problemático.

Conclusiones

La oportunidad histórica de alcanzar una paz estable y duradera en Colombia no se puede materializar a cualquier precio. Los derechos de las víctimas a la justicia, a la verdad y a la reparación suponen hoy un límite ético y jurídico que condiciona de manera muy significativa el margen de maniobra que tiene el Estado para negociar la paz con los diferentes actores armados. El Marco Jurídico para la Paz aprobado en 2012 es un intento loable de tratar de equilibrar el logro de la paz y la reconciliación con los derechos de las víctimas. Sin ninguna duda, el aspecto más controvertido de este Marco son los principios de selección y priorización, que podrían suponer dejar de enjuiciar y castigar determinados delitos cometidos en el marco del conflicto armado en Colombia. En ningún caso se podría dejar de investigar y enjuiciar a los máximos responsables de crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio, tanto de los órganos del Estado como de los grupos armados. En lo relativo a la sanción penal, el Marco Jurídico para la Paz introduce todo un conjunto de beneficios penitenciarios que se pueden conceder si los desmovilizados contribuyen efectivamente a la paz y a la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación. Aquí hay que ser muy escrupuloso con el cumplimiento de los criterios de necesidad y proporcionalidad si queremos evitar que los principios de selección y priorización y las medidas alternativas de ejecución penal terminen por convertirse en una especie de amnistía encubierta que garantice la impunidad.

Pie de página

¹El Secretario General de las Naciones Unidas (2004: 6) ha definido la justicia transicional como "toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación". ]]> ²Ver al respecto el Conjunto de Principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005.
³Resolución 60/147, de 16 de diciembre de 2005.
⁴Acto Legislativo 01, del 31 de julio de 2012, por medio del cual se establecen instrumentos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
⁵Las críticas de fondo más fuertes han venido de los sectores cercanos al ex Presidente Álvaro Uribe (Guarín, 2012). Asimismo, relevantes organizaciones de derechos humanos también han criticado determinados aspectos del Marco Jurídico para la Paz (Comisión Colombiana de Juristas, 2012 y 2013; Human Rights Watch, 2012).
⁶Frente a la consideración de los grupos guerrilleros durante la política de seguridad democrática del Presidente Uribe (2002-2010) como una mera "amenaza terrorista". Un análisis del papel del delito político en la historia jurídica colombiana como medio para la consecución de la paz en Tarapués Sandino (2011: 381-399).
⁷Como señala el artículo 150.17 de la Constitución Política de Colombia (1991), el Congreso podrá "conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos" (cursiva nuestra).
⁸Ver las críticas formuladas al principio de selección, dado que puede dejar la puerta abierta a la impunidad de crímenes graves (Human Rights Watch, 2012; Comisión Colombiana de Juristas, 2012; López, 2012).
⁹Citado en Santana Rodríguez (2012: 18).
¹⁰El propio Estado colombiano ha reconocido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos su "responsabilidad internacional por la violación del derecho a la vida del senador Cepeda Vargas, por acción y por omisión, porque dos sargentos del Ejército cometieron el homicidio" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2010: par. 67).
¹¹Ver al respecto los diferentes estudios sobre la impunidad llevados a cabo por el experto Louis Joinet, que culminaron en 1997 con la elaboración de un "Conjunto de Principios para la lucha contra la impunidad", en La cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos civiles y políticos. Informe elaborado por M. Joinet en aplicación de la decisión 1996/119 de la Subcomisión, E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev. 1, 2 de octubre de 1997. A la experta Diane Orentlicher le ha correspondido actualizar el Conjunto de Principios elaborados por Joinet, en Informe de Diane Orentlicher, Experta independiente encargada de actualizar el Conjunto de Principios para la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005. Lo importante de ambos informes es que estructuran el Conjunto de Principios sobre la base de el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a la reparación. ]]> ¹²Tanto la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio (1948) como la Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes (1984) exigen o el procesamiento penal o, en el caso de la tortura, la extradición para ser juzgado en otro país competente (arts. 4 y 7). La obligación de investigar, procesar y castigar a los responsables por violaciones graves a los derechos humanos ha sido recogida también en los Principios y Directrices básicos sobre el derecho a la reparación. Es el principio 4 el que establece que, "en los casos de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyen crímenes en virtud del derecho internacional, los Estados tienen la obligación de investigar y, si hay pruebas suficientes, enjuiciar a las personas presuntamente responsables de las violaciones y, si se las declara culpables, la obligación de castigarlas" (cursiva nuestra).
¹³Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú), Sentencia de 14 de marzo de 2001, Serie C, n.° 75, pars. 41 y 43. El 14 de junio de 2005, la Corte Suprema de Argentina declaró nulas las leyes 23.492 y 23.521, aprobadas bajo el Gobierno de Raúl Alfonsin y conocidas como la Ley de Punto Final y la Ley de Obediencia Debida, respectivamente, estrechando aún más, si cabe, el cerco contra la impunidad.
¹⁴Ley 975 de 2005, Diario Oficial n.° 45.980, de 25 de julio de 2005.
¹⁵Corte Constitucional, Sentencia C-370/2006, 5.4.
¹⁶Es interesante la incorporación de la violencia sexual contra la mujer, dada la especial victimación que sufren las mujeres en el marco de los conflictos armados contemporáneos (Salcedo López, 2013). Es muy relevante a este respecto el Informe de la Ruta Pacífica de las Mujeres (2013), que visibiliza de una manera muy clara los sufrimientos específicos de las mujeres y la necesidad de tener en cuenta una perspectiva de género a la hora de abordar los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparación en el proceso de paz actual.
¹⁷La Fiscalía del Tribunal Penal Internacional (2012) ha determinado que "existen motivos razonables" para creer que desde el 1.° de noviembre de 2002 se han cometido, por parte de los diferentes actores en el conflicto armado colombiano, los siguientes actos que constituyen crímenes de lesa humanidad: asesinatos; desaparición forzada; ejecuciones extrajudiciales (los denominados "falsos positivos"); traslados forzosos de población; encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales del derecho internacional; tortura; violación y otras formas de violencia sexual. Además, la Fiscalía señala también la comisión de crímenes de guerra: ataques dirigidos contra la población civil; toma de rehenes; reclutamiento, alistamiento y utilización de niños para participar activamente en hostilidades.
¹⁸En virtud del artículo 15 del Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional.
¹⁹Artículo 17 del Estatuto del Tribunal Penal Permanente Internacional.
²⁰Sobre la relevancia que el reconocimiento y las conmemoraciones desempeñan en la reparación del tejido social, la recuperación de la memoria histórica y la recuperación socio-afectiva de personas y comunidades tras graves violaciones de los derechos humanos, ver Gaborit (2006: 195-222).
²¹Ver nota 3, supra. ]]> ²²La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha constatado los vínculos existentes entre los grupos paramilitares y las Fuerzas Armadas. A este respecto, la Corte ha dictaminado que, "a pesar [de] que Colombia alega que no tenía la política de incentivar la constitución de tales grupos delincuenciales, ello no libera al Estado de la responsabilidad por la interpretación que durante años se le dio al marco legal que amparó a tales grupos 'paramilitares', por el uso desproporcionado dado al armamento que se les entregó y por no adoptar las medidas necesarias para prohibir, prevenir y castigar adecuadamente las referidas actividades delincuenciales": caso 19 Comerciantes vs. Colombia, Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C, n.° 109, par. 124. Ver asimismo caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C, n.° 140, pars. 125 y 126.
²³Entre otras personas, colaboran en el equipo de investigación Absalón Machado, Álvaro Machado, Iván Orozco, Rodrigo Uprimny, Andrés Fernando Suárez, Pilar Gaitán, María Victoria Uribe, Fernán González, León Valencia, Jorge Restrepo, Mara Emma Wills, Ana Mará Gómez, Jesús Abad Colorado, Pilar Riaño y Martha Nubia Bello.
²⁴Ver al respecto el reciente informe publicado en julio de 2013 por el Grupo de Memoria Histórica (que ha sucedido al Área de Memoria Histórica) acerca de las víctimas que ha generado el conflicto colombiano (Grupo de Memoria Histórica, 2013).
²⁵Informe de la 2.^aReunión Consultiva sobre los Principios y Directrices Básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y reparaciones (Ginebra, 20, 21 y 23 de octubre de 2003), E/CN.4/2004/57, 10 de noviembre de 2003, 12.
²⁶Ley 1448, Diario Oficial n.° 48.096 de 10 de junio de 2011.

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