RESPONSABILIDAD AMBIENTAL:
NUEVO PARADIGMA DEL DERECHO PARA EL SIGLO XXI

Beatriz Londoño Toro
Abogada de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín
Doctora en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid
Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid
Profesora Universitaria y tratadista
Investigadora Sénior de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario.

¿Cómo modificar las mentalidades, cómo reinventar prácticas sociales que volverían a dar a la humanidad, si es que alguna vez lo tuvo, el sentido de responsabilidad, no solamente con su propia supervivencia sino con el futuro de la vida en el planeta?

INTRODUCCIÓN

Escribir sobre la responsabilidad ambiental como una de las más destacadas tendencias contemporáneas del derecho es, no solamente un reto académico y personal, sino, una posibilidad de expresar las preocupaciones que están presentes en quienes sentimos la enorme necesidad de construir respuestas, alternativas y soluciones frente a las graves problemáticas ambientales y sociales que amenazan con destruir el hábitat de las futuras generaciones de seres sobre la tierra.

Nuestro país, que se precia de sus riquezas en biodiversidad, fuentes hídricas, diversidad cultural, aves, insectos, etc., tiene en peligro su patrimonio ambiental, su soberanía y su supervivencia. Es evidente que el derecho ambiental no es la panacea, pero, creemos que algunos de los instrumentos de control social que pueden ser regulados desde el ámbito jurídico tendrían la posibilidad de contribuir a la conservación y protección del ambiente sano, en armonía con la labor que se desempeñe desde el Estado, en la construcción de políticas ambientales, desde la sociedad civil, a través de acciones de sensibilización y defensa del ambiente y desde los sectores productivos, al asumir parámetros y exigencias fuertes de protección ambiental.

Las preguntas que nos hacemos son: ¿hacia dónde va el derecho ambiental? ¿Qué nuevos instrumentos requerimos para lograr la prevención de los daños ambientales y su reparación? Las respuestas son diversas, pero queremos en este trabajo hacer énfasis en lo que consideramos constituyen las más importantes propuestas para el desarrollo conceptual y práctico de esta rama del ordenamiento jurídico que debe buscar la prevención, regulación y reparación de las conductas que atenían contra el ambiente.

Este énfasis, debemos reconocerlo, está dado por una visión desde la realidad latinoamericana y especialmente colombiana, pero mirando las diversas tendencias que a través del derecho comparado se construyen en el mundo. Estas nuevas construcciones doctrinales, jurisprudenciales y normativas en el derecho ambiental deben partir de realidades. Ya es hora de creer en nuestra capacidad de construir sistemas jurídicos que partan de la vida cotidiana, sin desconocer la realidad global; que imaginen y propongan nuestras metas regionales, que enfrenten la tradicional subyugación que ejerce la imitación normativa, pero que estudien profundamente el derecho comparado y el derecho internacional, sus avances y sus límites.

LA PROTECCION DEL AMBIENTE: MÁS QUE UN DERECHO HUMANO, UN DERECHO DE LOS SERES DEL PLANETA

La cultura occidental muy pocas veces se ha planteado la relación hombre-naturaleza en la dimensión moral y jurídica. La ética ambiental ha sido desarrollada por y para el hombre, sin haber ofrecido otros espacios.

El principio de solidaridad intergeneracional que fundamenta la teoría del desarrollo sostenible es un avance tímido porque sólo incluye a los seres humanos, no a los demás seres vivientes y porque no se conciben desde los sistemas jurídicos internacionales o internos, los deberes en la relación con nuestro entorno.

Como fundamento ético del derecho ambiental, no tiene sentido seguir alimentando una relación exclusivamente antropocéntrica. Debemos nutrirnos de nuevas visiones de carácter biocéntrico y holístico para darle sostén a los valores, principios y normas del medio ambiente. Sólo desde una ética de la vida podremos construir un derecho ambiental para el nuevo siglo y para todos los seres del planeta.

a. El bienestar y el florecimiento de la vida humana y no humana sobre la Tierra son valores en sí mismos. Estos valores son independientes de la utilidad del mundo no humano para los fines del ser humano.

b. La riqueza y la diversidad de las formas de vida contribuyen a la realización de estos valores y también son, en consecuencia, valores en sí mismos.

c. Los humanos no tienen ningún derecho a reducir esta riqueza y esta diversidad, salvo que sea para satisfacer necesidades vitales.

d. La intervención humana en el mundo no humano es actualmente excesiva y la situación va degradándose rápidamente.

e. Por tanto, tenemos que cambiar nuestras orientaciones políticas de forma drástica en el plano de las estructuras económicas, tecnológicas e ideológicas. El resultado de la operación será profundamente diferente del estado actual.

f. El cambio ideológico consiste principalmente en valorizar la calidad de la vida, más que en tratar sin cesar de conseguir un nivel de vida más elevado.²

Esta tendencia filosófica, recogida igualmente por Félix Guattari,³ busca un replanteamiento del individualismo que ha caracterizado a la modernidad occidental y nos muestra que el ser humano es sólo una parte de la ecosfera, que debe reconsiderar su actitud y comportamiento frente a los demás seres, que la pretendida superioridad lo ha llevado a enormes abusos frente a la naturaleza de la cual depende su supervivencia.

Debemos señalar que esta tendencia no significa que menospreciemos las prioridades de protección que implica el reconocimiento de la dignidad humana como eje de nuestro sistema de derechos fundamentales. Por el contrario, es un complemento necesario en la lucha, todavía incipiente por la garantía real de los derechos humanos.

Como un complemento importante en esta nueva visión, vale la pena señalar que en el ordenamiento jurídico colombiano, vamos a tener en el instrumento de las acciones populares, reguladas recientemente por el Congreso, la posibilidad de defender derechos de otros seres vivientes. Se nos planteaba hasta ahora la pregunta: ¿Cómo podemos, por las vías judiciales, defender a una especie en vía de extinción, a un ecosistema en grave riesgo de desaparecer...?

EL FORTALECIMIENTO DE LAS INSTITUCIONES E INSTRUMENTOS DEL DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL E INTERNO

El derecho ambiental internacional tal como actualmente se analiza, tiene deficiencias que requieren ser superadas con urgencia. Entre esas debilidades destacamos:⁵

• La dispersión normativa. Se observa una profusa cantidad de instrumentos jurídicos internacionales que aparentemente crean la sensación de una gran protección y seguridad, pero que en la realidad demuestran enormes dificultades en su aplicación y contradicciones internas que permiten múltiples interpretaciones y, en últimas, hacen ineficaces las normas.

"Existen más de 4.000 convenios, tratados e instrumentos con disposiciones para enfrentar la protección del ambiente, la mayoría bilaterales o sin pretensión de universalidad. De carácter estrictamente internacional, con pretensión de universalidad y globalidad, hay alrededor de 152".⁶

• La inexistencia de un sistema jurisdiccional internacional ambiental. Es una realidad que el derecho ambiental internacional carece de organismos jurisdiccionales propios que diriman las controversias y apliquen sanciones. En materia ambiental el acceso a otros órganos ya existentes de orden regional o equivalentes (generalmente de derechos humanos) es prácticamente nulo. El sistema propuesto en la mayoría de las normas de este sistema, para dirimir los conflictos, es el arbitraje y su práctica deja mucho que desear.

• Carencia de procedimientos, mecanismos o instrumentos, para que, al igual que en el sistema internacional de derecho humanos, las personas y las organizaciones, puedan acceder a organismos internacionales para presentar casos de vulneración del derecho al medio ambiente.

En el contexto internacional y del derecho comparado, podemos advertir que en muchísimos países el tema de las acciones populares se ha ido incorporando paulatinamente en las constituciones y en las legislaciones del mundo. Es claro que en Estados Unidos, Canadá, Brasil, Portugal, Francia, más recientemente en Argentina, esta institución es una de las mayores revoluciones procesales de todos los tiempos, ya que ha demostrado ser un medio eficaz en la solución de muchas de las tensiones y conflictos derivados de la industrialización y de la masificación. Las acciones populares en estos países son un elemento de aglutinación y de participación democrática en la administración de justicia.

Mediante el ejercicio de las acciones colectivas, aquellas actividades que producen perjuicios a amplios sectores de la comunidad, como es el caso de la inadecuada explotación de los recursos naturales, los productos médicos defectuosos, la imprevisión en la construcción de una obra pública o la imprevisión en la construcción de una obra privada, el cobro excesivo de bienes o de servicios, la alteración en la calidad de los alimentos, el fenómeno muy recurrente de la publicidad engañosa, los fraudes del sector financiero, contarán con las acciones populares, como una vía jurídica distinta pero muy eficaz para solucionar dichos conflictos.

Estas acciones tienen el mérito de fortalecer los grupos humanos en conjunto, al permitir que los sectores vulnerables o los que conviven en circunstancias de mayor vulnerabilidad, de mayor riesgo, los que se encuentran en situación de desventaja económica se ubiquen en una condición de igualdad y puedan enfrentar jurídicamente con viabilidad, con posibilidad de éxito, a aquellos sectores más poderosos.

Un segundo aspecto hace referencia a las novedades procesales respecto al tema de la legitimación para interponer estas acciones. La ley 472 de 1998 en su artículo 48 parágrafo señala: "En la acción de grupo el actor o quien actúe como demandante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder".

De este breve recorrido por los instrumentos procesales de protección ambiental podemos concluir que se precisa el fortalecimiento de estos mecanismos tanto en el orden internacional como en el interno. Este es un reto claro del derecho ambiental. ¿Cómo deben interpretarse, aplicarse y ejercerse estos nuevos instrumentos? ¿Cómo formar nuevos jueces con visión ambiental que puedan conocer y resolver los conflictos del próximo siglo en torno al agua, el aire, la biodiversidad, la protección de ecosistemas, la protección de las comunidades indígenas y étnicas?

NUEVOS ESQUEMAS DE RESPONSABILIDAD EN MATERIA AMBIENTAL

El tema de la responsabilidad civil y más aun, la responsabilidad del Estado en materia ambiental se encuentra en plena evolución y la razón es muy clara: con viejos esquemas no podemos solucionar nuevos y trascendentales problemas vitales para la supervivencia del planeta y sus especies.

Tradicionalmente se ha examinado el tema desde un punto de vista ético y no jurídico, señalándose con frecuencia que todos somos responsables:

"La preservación y conservación del ambiente, es una responsabilidad que compromete la acción conjunta del Estado y de los particulares. El desarrollo de una labor productiva, así como la libre iniciativa privada, dentro de un marco de legalidad, no pueden considerarse en términos absolutos, pues visto está que la preservación del ambiente sano, además de ser un deber inalterable e incondicional, es perenne, pues recae sobre algo necesario: la dignidad de la vida humana".⁷

Sistemas de responsabilidad ambiental en el derecho comparado⁸

Se pueden diferenciar claramente tres sistemas de regulación del tema de la responsabilidad ambiental:⁹

1. Sistemas de responsabilidad subjetiva

En ellos, la responsabilidad ambiental se interpreta dentro de los esquemas de responsabilidad civil basada en la culpa y el dolo. En el mundo entero son los sistemas que prevalecen, tanto en los ordenamientos continentales como en los anglosajones.

1.1. Sistemas Anglosajones

Reino Unido: existe una norma de protección ambiental denominada Environmental Protection Act. de 1990, modificada en 1995. En materia de responsabilidad civil la regla que prima es la responsabilidad por culpa; la excepción es la responsabilidad objetiva.

La evolución hacia la responsabilidad objetiva viene dándose en áreas muy específicas, como la contaminación con residuos o sustancias peligrosas; en estos casos, según la norma ambiental vigente, solo se requiere probar el nexo causal entre el depósito de sustancias peligrosas y el daño; el dolo o culpa del sujeto agente es irrelevante.

Australia y Nueva Zelanda: en estos países, de igual forma, se avanza, desde sistemas subjetivos de responsabilidad, hacia la responsabilidad objetiva.

1.2. Sistemas Continentales

En materia de responsabilidad su sistema se encuentra basado en el esquema clásico de la culpa del agente, pero se empieza a evolucionar jurisprudencialmente hacia la responsabilidad basada en el riesgo.

Italia: su sistema de responsabilidad está basado en las normas del código civil, donde se  destaca por ejemplo el artículo 844 que señala:

Art. 844. "El propietario de una finca no puede impedir la emisión de humo o de calor, la exhalación, el ruido, las vibraciones y similares derivados de la finca vecina, si no superan la tolerabilidad normal, y teniendo también en cuenta la condición del lugar".

Al aplicar esta norma los tribunales deben equilibrar la exigencia de la producción con el derecho de la propiedad. Puede tener en cuenta la prioridad de un determinando uso.

Es muy interesante el concepto que se introduce de tolerabilidad y la armonización de los derechos de propiedad y libertad económica que propone el artículo.

Se establece igualmente la responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa en lo que tratadistas denominan sobre responsabilidades civiles en daños al medio ambiente, sistema cuasi-objetivo.

Japón: el Japón es un país golpeado por múltiples tragedias en materia ambiental. Ellas han marcado la necesidad de evolución de su legislación y jurisprudencia.

Se destaca el caso de Minamata, donde los tribunales establecieron la compensación de los perjudicados por los daños físicos y mentales sufridos, lucro cesante y gastos de asesores, así como la obligación de las empresas demandadas de prevenir la contaminación futura. Todo esto se logró con base en una interpretación del derecho a disfrutar de un ambiente saludable.

En el Japón son numerosas las leyes ambientales; entre otras podemos destacar: Ley de control de contaminación acuática, Ley de control de la contaminación marítima, Ley de disposición de residuos, Ley de delitos ambientales y Ley de resolución de conflictos relacionados con la contaminación.

Sistemas Latinoamericanos: existe una gran similitud en la forma como regulan los ordenamientos latinoamericanos el tema de la responsabilidad, Colombia, entre ellos. Se trata de sistemas subjetivos con algunas normas que les permiten evolucionar hacia sistemas cuasi-objetivos, especialmente las referidas a responsabilidad por actividades peligrosas (Art 2341 del Código Civil Colombiano).

2. Sistemas de responsabilidad objetiva

En el mundo, se destacan tres países con sistemas de responsabilidad ambiental independientes y autónomos: Alemania, Estados Unidos y Canadá.

Alemania: este país es el pionero de la responsabilidad objetiva en materia ambiental en los sistemas continentales.

Normas sobresalientes en esta materia son: la Wasser-haushaltsgesetz (Ley de aguas) donde se establece responsabilidad objetiva por los daños a las personas y a la propiedad como consecuencia de cualquier cambio en la composición física, química o biológica de las aguas. De igual forma se establecen sistemas específicos de responsabilidad objetiva en las siguientes leyes:

Bundesberggesetz (instalaciones mineras), Atomgesetz (reactores nucleares), Haftpflichtgesetz (instalaciones de producción de energía), Bundes. Immissionsschutzgesetz (emisiones peligrosas para el medio ambiente).

Como norma general en materia de responsabilidad ambiental, Alemania cuenta con la UmweltHG. Las principales características de dicha norma son:

• Se establece un sistema general de responsabilidad objetiva "Si alguien sufre la muerte, daño personal o daño en sus propiedades debido a un impacto ambiental emitido por una de las instalaciones contenidas en el apéndice 1 de la ley, el propietario de la instalación será responsable frente a la víctima por los daños ocasionados por aquella". (Art 1 de la ley).

]]> Las exigencias básicas son: a) que el demandado desarrolle su actividad en una de las instalaciones definidas en el anexo de la ley; b) que el impacto ambiental se haya emitido desde las instalaciones del demandado; c) que exista un nexo causal entre el impacto ambiental y el daño cuya reparación se reclama.

• Se define legalmente el listado de las instalaciones que generan impacto ambiental y para las cuales opera dicha ley. "Son noventa y seis actividades divididas en diez grupos, entre los que se cuenta con: minería y producción de energía; producción de piedras, arenas y otros materiales de construcción; producción de acero, hierro y otros metales; producción de químicos, farmacéuticos o derivados del petróleo; tratamientos con materias orgánicas y producción de materiales artificiales; procesamiento de madera y de pasta celulosa; producción de comida, pienso y productos agrícolas; tratamiento de residuos; almacenamiento y disposición de ciertos materiales; (y otros)".¹⁰

• Se define el impacto ambiental como las materias, vibraciones, ruidos, presiones, rayos, gases, vapores, calor u otros fenómenos emitidos en el suelo, aire o agua.

• Se establece una presunción del nexo causal.

• Se señalan como eximentes de responsabilidad: a) fuerza mayor; b) daños no sustanciales o perjuicios razonables de acuerdo con las condiciones locales; c) cualquier  actividad contaminante antes de la entrada en vigor de la ley (Enero 1 de 1991); d) toda responsabilidad que dé lugar a una indemnización superior a la cantidad máxima por la que se puede llegar a responder, que se cifra en DM 320.000.000.

]]> No se excluyen los llamados riesgos de desarrollo o daños que surgen de aquellas sustancias, que en el momento de producirse el daño, no eran reconocidas como peligrosas.

• Extraterritorialidad. Esta característica permite que el demandante interponga su acción en Alemania, aunque los daños hubiesen ocurrido en otro país, siempre y cuando el responsable sea persona natural o jurídica alemana.

Estados Unidos: "Tres son las características destacadas del derecho ambiental de Estados Unidos: la imposición general de una responsabilidad objetiva, los amplios poderes de que disponen las autoridades para inspeccionar y obtener información, y el importante papel del público para exigir el cumplimiento de la ley".¹¹

En este país, las principales facultades en materia ambiental son del Gobierno Federal y se ejercen a través de la EPA (Environmental Protection Agency). Entre las normas ambientales se destacan la National Environmental Policy Act (1969), la Clean Air Act (1955), la Clean Water Act (1972) y la Comprenhensive Environmental Response, Compensation and Liability Act CERCLA (1980).

En materia de responsabilidad, es esta última norma la más importante. La CERCLA tiene su aspecto central en el deber de materializar la descontaminación frente a la Agencia de Protección Ambiental, directamente por el obligado o indemnizando a la Agencia los gastos en que haya incurrido para descontaminar. Como algunos elementos que se destacan de esta ley podemos señalar los siguientes:

* Se define quién es el responsable de contaminación de los lugares que contengan sustancias peligrosas. A este se le denomina "parte potencialmente responsable".

* Se define cuáles son los lugares que necesitan descontaminación. Esta es una lista de prioridades nacionales.

* Se impone una responsabilidad objetiva sobre los propietarios del lugar en el cual se presente el daño o la amenaza por emisión de sustancias peligrosas y sobre los productores, transportadores y aún sobre los acreedores (en relación con los daños de su deudor).

* Existe el sistema de fondos para las reparaciones de daños por contaminación. "En Estados Unidos disponen del Superfund, destinado a sanear lugares contaminados y que se financia mediante las aportaciones de la industria petrolera y química. La Environmental Protection Agency (EPA) actúa intentando recuperar los gastos de los propietarios de los terrenos, de los causantes de la contaminación (transportistas, productos, depositados). Se encuentran identificados 27.000 lugares contaminados con un coste medio unitario de recuperación de 26 millones de dólares. La cuantía de los gastos que suponen los litigios es mayor que la de saneamiento y ya se han producido casos de empresas que han tenido que cerrar".¹²

Canadá: este país es igualmente un líder en materia de protección ambiental. En su legislación se destaca la Canadian Environmental Protection Act, norma en la cual se establecen obligaciones para el Gobierno federal de tomar medidas preventivas y de reparación.

La jurisprudencia canadiense ha sido igualmente pionera en aportar soluciones de enorme interés en materia ambiental, como la relacionada con el caso Brosseau v. The Alberta Securities Commission donde el Tribunal Supremo de Canadá "aceptó y aplicó el principio de que una sanción puede ser impuesta a una persona en relación a un suceso acaecido en el pasado, siempre que el objetivo no sea la penalidad sino proteger al público".¹³

3. Las normativas comunitarias en materia de responsabilidad

En la Unión Europea se han desarrollado tres acciones principales en torno a la búsqueda de unificación de un régimen de responsabilidades:

1. Convención del Consejo de Europa para las responsabilidades civiles por daños ocasionados por actividades peligrosas para el medio ambiente. (1993)

2. Borrador de directiva de responsabilidades civiles por daños al medio ambiente causados por residuos.

3. Libro Verde de la Comisión para reparar los daños medio-ambientales. (1993)

Las iniciativas internacionales y de la Unión Europea "están centradas en los daños por la contaminación transfronteriza. Se basan en la Convención tripartita sobre responsabilidades nucleares (1960), la Convención internacional por responsabilidades por daños de vertidos de petróleo (1969) y la análoga por daños al medio ambiente por actividades peligrosas, del Consejo de Europa. (1993) En la Convención del Consejo de Europa se hace referencia a las responsabilidades por daños al medio ambiente a través de actividades peligrosas.

* El responsable es el operador y mientras dure la actividad.
Se admiten casos de responsabilidad parcial.

* Se prohíbe la retroactividad, excepto en el caso de los vertederos.

* Se establece un sistema de acceso libre a la información de la administración por cualquier ciudadano, antes de los dos meses desde el requerimiento (hay excepciones).

* Para las acciones se define un protagonismo de las organizaciones de protección al medio ambiente.

* Se limita la prescripción a 30 años y se crea la objeción por desconocimiento general de la materia.

En el Borrador de la directiva sobre responsabilidades por daños causados por residuos, propuesto desde 1991 se hace referencia a todos los residuos generados en industrias, viviendas y transportes. Se propone un sistema homogéneo, pudiendo recaer la responsabilidad en el receptor.

La responsabilidad también es compartida y en cascada para los que han manejado o recibido el producto. La fuerza mayor y el haber sido engañado son eximentes, así como la actuación de la víctima. Cada Estado decidirá quién tiene el derecho a iniciar las acciones y los remedios aplicables. Se limita la prescripción a 30 años.

Se propone igualmente la imposición de límites a las actuaciones legales de los grupos verdes de presión y el sistema obligatorio de pólizas de seguro para productores y manipuladores de residuos.

El Libro Verde expone los problemas jurídicos de los sistemas legales de responsabilidad civil cuando se aplican a los problemas ambientales.

En dicho documento se señala que es necesario redefinir el marco conceptual básico de la responsabilidad tradicional para poder aplicarlo en materia ambiental. Aquí los problemas básicos legales son:

• Establecer el tipo de infracciones.
• Establecer quién es el responsable individual o colectivo.
• Establecer la relación causa (infracción) /efecto (daño).
• Probar la realidad del daño y cuantificarlo.
• La reparación efectiva de los daños causados.

Los Estados pueden acudir a los dos sistemas de responsabilidad civil por extensión en materia ambiental, pudiendo escoger entre:

b) Sistema de responsabilidad objetiva (sin culpa). En este caso, no se ha de demostrar la existencia de una infracción. El esfuerzo se presenta en la postura de prevención, evitando culpabilizaciones, pero entrando en la necesidad de definir daños, cuantificar las responsabilidades civiles y designar las actividades afectadas.

En el Libro Verde se plantean los problemas derivados de situaciones concretas como: casos de contaminación crónica, los niveles de emisión autorizados por los poderes públicos, los daños originados en el pasado, la "reparación adecuada" y el problema del seguro de los daños.

En los que se refiere al sistema de compensación que se ha de establecer cuando el daño ya se ha causado y no puede atribuirse a una persona o entidad concreta, el Libro Verde se pronuncia por la introducción de unos mecanismos comunitarios de compensación (indemnización conjunta), cuyos costes se repartirían entre los diversos sectores económicos implicados de una forma u otra en la problemática medioambiental.

En resumen, el Libro Verde pretende basarse en un sistema de incentivos y sanciones. Algunos de los aspectos destacables son:

Responsabilidad estricta: de no encontrarse el responsable habrá un sistema de compensación.

• Fijación de responsabilidades: entre el emisor y la administración.
• Responsabilidad compartida. Intenta determinar una regla de reparto.
• Polución crónica y/o difusa: en estos casos se intenta que el reparto sea entre la colectividad.
• Límites de la responsabilidad: la solución podría estar en fijar muy altos los límites de responsabilidad y garantía, de manera que fuera difícil eludir el principio "quien contamina paga".
]]> Daño medioambiental: no hay una única definición sobre el daño ni sobre cuándo se inicia.
• ¿Quién puede actuar?: los dañados, y posiblemente los grupos de presión con limitaciones.
• Asegurabilidad: el importe y la obligatoriedad de la póliza, la reparación de los daños causados por el asegurado y los límites indefinidos de responsabilidad, han de especificarse mejor. Los Estados podrían participar en estos aspectos.
• Sistema de compensaciones: propone crear un fondo especial alimentado por tasas pagaadas por los sectores contaminantes.

En este recorrido por las principales tendencias del derecho comparado, podemos observar claramente la urgencia de una regulación en materia de responsabilidad ambiental. Nuestra Constitución permite el desarrollo de un sistema de responsabilidad objetiva para derechos colectivos en su artículo 88, pero el legislador no ha asumido el reto de reglamentarla.

HACIA UN NUEVO TIPO DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL

El nuevo régimen de la responsabilidad ambiental se enmarca básicamente en cinco principios de enorme trascendencia en materia ambiental, válidos igualmente en materia de responsabilidad del Estado o de los particulares:

a. Principio de precaución.

La importancia del principio de precaución, establecido en la Declaración de Río de 1992 y recogido en nuestra normatividad ambiental por la Ley 99 de 1993, exige un replanteamiento de la actividad del Estado y de la sociedad civil frente a los problemas ambientales.

"En materia de responsabilidad civil, tenemos que pasar de la categoría de derecho a la reparación de daño y estructurar un derecho de riesgos. ...En materia penal no podemos contentarnos con figuras penales de resultado. Las figuras penales del derecho moderno son figuras de peligro abstracto; con esto se anticipa el momento consumativo del crimen y no es necesario que ocurra un resultado concreto".¹⁴

En materia de responsabilidad del Estado, la situación es de una mayor exigencia en su tarea preventiva y la derivación de responsabilidad por omisión (en el cumplimiento de este principio) o por desconocimiento del mismo. Un ejemplo claro puede observarse en los procesos de otorgamiento de licencias ambientales cuando se pasan por alto normas y exigencias de control que la Constitución y las leyes establecen y que pueden generar daños irreparables al ambiente.

La nueva ley de acciones populares está iluminada por el principio de precaución, como puede observarse cuando en el artículo 5 establece la obligación de impulso oficioso de la acción por parte del Juez y la obligación de adoptar las medidas conducentes para darle viabilidad a la acción y disponer con prontitud las medidas cautelares.

b. Principio de la seguridad jurídica

Ante los avances de la ciencia y la tecnología, el hombre contemporáneo y los sistemas jurídicos que han evolucionado, se resisten a soportar las catástrofes y calamidades sin reparación. Se convierte en una necesidad, no sólo jurídica sino social, la búsqueda, no solamente de los culpables de los daños, sino de quienes con su comportamiento han puesto en riesgo a las comunidades, a sus integrantes o a la naturaleza.

"Por otro lado, ha habido un cambio profundo en la mentalidad del hombre. Hoy en día hay una tendencia de los espíritus a exigir la seguridad. Por ello, ante cualquier daño se busca un responsable a quien cargarle la obligación de repararlo. Allí donde antaño se soportaba el daño causado inclinándose ante el azar nefasto, se intenta hoy encontrar al autor del daño".

Se observa aquí la necesidad de desarrollar ampliamente el concepto del seguro ambiental como un instrumento rápido y fácil de reparación a las víctimas o a la comunidad. La tendencia internacional nos confirma la urgencia de esta herramienta en el derecho colombiano.¹⁵ De igual forma merecen estudiarse en profundidad las alternativas de los fondos y los mecanismos de compensación.

En cuanto a la determinación de los responsables, nuestra nueva ley de acciones populares tiene avances interesantes. El artículo 14 señala que "en caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al Juez determinarlos". Se permite de esta forma una labor judicial más amplia y protectora del ambiente y se eliminan los límites para el actor en el sentido de que no tiene que estar necesariamente identificado el responsable, sino el daño al medio ambiente o a los derechos colectivos.

Es evidente que la potencialidad del daño ambiental es cada vez mayor. Esto exige tomar medidas claras y eficaces para señalar las responsabilidades que atañen, no sólo a quienes desarrollan o ejecutan los proyectos, sino, a las autoridades ambientales o estatales que otorgan las licencias para su realización.

El paradigma de la responsabilidad civil y ambiental contemporánea es la reparación plena del daño. Para que este supuesto se cumpla, surgen nuevas exigencias, antes impensables desde el derecho tradicional. Uno de estos avances, es la consideración de la obligación de reparación por actos lícitos. Se estima que no solamente existen daños injustamente causados, sino, injustamente sufridos.

"Ni siquiera la ilicitud es aquí un temperamento, ya que al menos en relación con los particulares perjudicados, como sienta la jurisprudencia intercontinental, no puede ser invocado para la exoneración de responsabilidades el cumplimiento con las condiciones establecidas. Incluso para la autoridad creadora de la situación puede ser indiferente la alegación del respeto del clausulado inicial, si no se aplica la mejor tecnología posteriormente posible".¹⁶

Es muy interesante este avance, porque, en materia ambiental, nos permite entender por ejemplo, dentro de un nuevo contexto los denominados impactos sociales, económicos y culturales de los proyectos. Aspectos que se desdeñan, en muchas ocasiones, por quienes elaboran los Estudios de Impacto Ambiental, y que exigen una mirada muy profunda sobre las implicaciones que para una comunidad o para una región tiene la realización de un proyecto.

Examinemos un solo ejemplo: la construcción de la Hidroeléctrica de Urra en el departamento de Córdoba. Frente a unos intereses políticos y económicos de construir dicha represa, aduciendo que se constituiría en la salvación energética para la Costa Atlántica, se señalaron reiteradamente por las comunidades y las organizaciones sociales, étnicas y ambientales de la región y del país, los enormes perjuicios que traería. Las autoridades han permanecido sordas ante los graves impactos en las culturas indígenas (Emberá y Zenú), en las comunidades de pescadores del río Sinú, en los ecosistemas marinos especialmente los manglares, en las especies en vía de extinción que se perderían por la inundación de gran parte del Parque del Paramillo, en las especies del río, pues el tradicional bocachico no puede atravesar los diques que establece el proyecto y muere en el intento de llegar a las zonas de desove.

Hoy la región atraviesa una enorme crisis: las víctimas no sólo son los indígenas, sino los pescadores, los campesinos y en general la naturaleza que espera (con gran desesperanza) una reparación, una solución que tal vez pueda ofrecer el derecho.

La visión de la responsabilidad debe pasar del autor del daño (visión tradicional) a la víctima del perjuicio (nueva visión). Con esta transformación se humaniza el derecho y más aun se amplía a esferas antes impensables como la de considerar a la naturaleza una víctima que igualmente requiere reparación.

"Así, el derecho reacciona ante todo daño injustamente sufrido, mira a la víctima y desde su ángulo juzga la justicia o injusticia del perjuicio. No busca un responsable a quien hacer un juicio de reproche, busca un daño para indemnizar".¹⁷

d. Rompimiento del clásico axioma de la culpabilidad

En la tradicional visión de la responsabilidad, la culpa era una coraza infranqueable, construida para proteger a los que causan daños, liberándolos de la obligación de responder. En este esquema la víctima es abandonada a su suerte.

"El derecho de la reparación de daños se convierte así más en un derecho de indemnización que en un derecho de sanción de culpas, llegando en una cierta medida a una despersonalización de la responsabilidad del lado del responsable".¹⁹

Los modernos autores coinciden entonces en la necesidad de superar este clásico concepto de la culpabilidad en materia ambiental. "La volatilización de la idea de la culpa cuando se trata de determinar la obligación del resarcimiento y su sustitución por el riesgo, es una consecuencia ya asimilada de la expansión de la civilización industrial".²⁰

En el campo penal ambiental se empiezan a vislumbrar avances interesantes, aunque enormemente difíciles ante la rigidez de los esquemas penales clásicos. En Europa la elaboración doctrinal y normativa se dirige hacia la responsabilidad penal de las personas jurídicas (campo tradicionalmente limitado por esta rama del derecho), y hacia la responsabilidad penal objetiva. Igualmente se empieza a construir una teoría que extiende la responsabilidad penal a las autoridades del Estado que intervienen en la toma de decisiones ambientales y que por omisión o corrupción propician o permiten la ejecución de obras con impactos graves para el ambiente y las comunidades.

En reciente jurisprudencia que analizaba las objeciones de inconstitucionalidad al Proyecto de Ley 235 de 1996 Senado - 154 de 1996 Cámara "Por el cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones" parcialmente objetado por el Presidente de la República, la Corte Constitucional se adhiere a este necesario paso que debe darse en nuestro país: "La imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica en relación con los delitos a que se ha hecho mención, no viola la Constitución Política. De otra parte, tratándose de personas jurídicas y sociedades de hecho, la presunción de responsabilidad, apoyada en la prueba sobre la realización clandestina del hecho punible o sin haber obtenido el correspondiente permiso, tampoco comporta quebranto de la Constitución Política. Las actividades peligrosas que subyacen a los tipos penales descritos, autorizan plenamente al legislador a calificar la responsabilidad de un sujeto con base en determinados hechos".²¹

e. Inversión en la carga de la prueba

El principio consagrado en el Código Civil (Art. 1757) y en el Código de Procedimiento Civil, artículo 177 conforme al cual "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen" es necesario invertirlo y reformularlo en materia ambiental.

El esquema que se impone, se denomina por el profesor Bermúdez Muñoz²² como de cargas probatorias dinámicas y según él "es el juez quien en cada caso concreto, debe determinar cuál de las partes debe correr con las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud de que a ésta le resulta más fácil suministrarla".

Existen antecedentes en la jurisprudencia colombiana, en especial referidos al tema de la responsabilidad médica de entidades oficiales, en los cuales el Consejo de Estado ha invertido la regla tradicional y ha impuesto a los demandados la obligación de probar su diligencia.

RECONOCIMIENTO Y EFICACIA DE LA PARTICIPACIÓN AMBIENTAL Y DE LAS ORGANIZACIONES Y COMUNIDADES PARA EXIGIR LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL

En el caso colombiano es muy clara la consagración de la participación como un principio del Estado y como un derecho. El artículo 1 de la Constitución señala que Colombia es un Estado social de derecho, participativo y pluralista y el artículo 2 determina como uno de los fines del Estado, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación. La Corte Constitucional ha hecho precisiones al respecto:

«La democracia participativa es un principio material que permea tanto la parte dogmática como orgánica de la Constitución. Ella exige la reinterpretación del ejercicio del poder desde la esencia de los derechos de participación. La recuperación de la legitimidad institucional inspiró la consagración de diversos mecanismos de participación a lo largo del texto Constitucional.»²³

Los derechos colectivos, entre los cuales se encuentra el derecho al medio ambiente, constituyen la más novedosa categoría de protección de los derechos humanos. En ellos se trasciende de la individualidad, para defender a la comunidad, para defender los géneros a los cuales pertenecemos y en los cuales participamos, pero que carecen de dolientes.

"No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares..., sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual. La participación ciudadana en escenarios distintos del electoral alimenta la preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas colectivos, contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales".²⁴

Las nuevas formas de participación social, marcan el abandono de una ideología liberal clásica cuya piedra angular era el interés directo e individual. Se abandona también la dicotomía «interés público - interés privado» y surgen los llamados intereses colectivos o difusos, pertenecientes a una pluralidad indeterminada de sujetos que en potencia pueden ser todos los que integran una comunidad.

La participación se considera un mecanismo potenciador de la población como sujeto histórico. Ella es a la vez una finalidad y un derecho a la intervención ciudadana en la definición de prioridades, en la búsqueda de opciones y en la toma de decisiones. Son principios que «desde lo político equiparan participación con democracia, puesto que el ejercicio de ésta presupone una práctica de participación, consciente y libre, en las decisiones fundamentales de la sociedad.»²⁵

En las modernas democracias las tendencias de participación se canalizan preferentemente a través de asociaciones y organizaciones cuyo objetivo es la defensa del interés público y los derechos colectivos. No debemos olvidar que el fundamento ético de estos nuevos derechos es el principio de solidaridad, y que la participación de la comunidad fortalece siempre las posibilidades de éxito en procesos y actuaciones que, si se realizan de forma individual, no tendrían ninguna resonancia en la opinión general a más de que los obstáculos serían enormes.

En países como el nuestro, donde existen enormes riesgos para las personas que promueven o defienden los derechos humanos y el medio ambiente, la participación es además una garantía de sobrevivencia no sólo de las ideas y luchas sino de las personas que trabajan por el reconocimiento y protección de la vida en todas sus formas.

Las personas y las organizaciones a través de la participación, reconocen los problemas que existen en la vida cotidiana y aprenden a comprenderlos más profundamente para buscar soluciones. Consideramos que la participación no es sólo un ejercicio de nuestros derechos políticos sino una experiencia pedagógica de enorme valor para las nuevas sociedades.

"Nos encontramos en una situación que obliga a adoptar cambios de procederes, a la necesidad de que cada cual tenga que dar algo. Ese algo podrá consistir para un industrial en controlar los procesos de fabricación de modo que su actividad no sea contaminante, para un conductor en evitar tocar la bocina de su vehículo, para un ama de casa en utilizar detergentes biodegradables, para un ciudadano común en contribuir en cada una de sus acciones a evitar que se acentúe la contaminación. La conclusión es clara, debemos cambiar cada uno desde nuestra posición el modo como nos comportamos".²⁶

Varias razones nos permiten considerar, en primer lugar, el inmenso valor de la participación y su fortaleza. La actividad de los ciudadanos en defensa de sus derechos es la mejor contribución en la prevención de las violaciones a las normas ambientales. Se constituye en un freno poderoso para los abusos e incumplimientos de la ley.

Las comunidades, que habitan el territorio nacional y que tienen la directa percepción de los problemas, las irregularidades y los potenciales peligros de los proyectos que afectan el medio ambiente son las más indicadas para ejercer la veeduría y control directo de los mismos.

La participación es además, en sí misma, un proceso pedagógico; su ejercicio permite conocer más a fondo nuestras realidades y problemas, así como las alternativas para su solución.

Los espacios que se abren para que los ciudadanos opinen y actúen, son además instancias de mediación de conflictos y de negociación de nuevas alternativas y mejores condiciones para las comunidades. En ellos se generan compromisos directos no sólo frente a las autoridades ambientales, sino frente a las personas implicándose así en una mayor responsabilidad.

La participación permite asegurar el cumplimiento de las leyes y las regulaciones ambientales, no sólo con intervención mediante mecanismos informativos o evaluativos, sino, con la interposición de acciones en defensa del derecho al ambiente sano, que permiten determinar responsabilidades concretas en su protección.

El requisito necesario para que operen los mecanismos de participación, entre los cuales debemos considerarlos instrumentos judiciales, es fortalecer las oportunidades de capacitación a las comunidades. La utilidad de estas nuevas herramientas que nos otorgan la Constitución y las leyes sólo se entenderá cuando sean conocidas por el público.

En Colombia, la ley 99 de 1993 consagra en su título X nuevos instrumentos de participación que desarrollan los principios de la Declaración de Río y de la Constitución Colombiana. Estos procedimientos tienen dos características de gran importancia: en primer lugar, no exigen la demostración de interés alguno; además, los puede ejercitar cualquier persona, natural o jurídica, nacional o extranjera; incluso un niño puede utilizarlos sin que sea rechazado su ejercicio.

¿Cuál es el reto del derecho ambiental en materia de participación? La respuesta es obvia. Requerimos hacer efectivos estos instrumentos, requerimos la posibilidad, no solo jurídica, sino política y social de intervenir en la toma de las decisiones ambientales y que este supuesto trascienda de las declaraciones internacionales y las normas internas a la vida cotidiana.

Los procesos de educación ambiental deben enmarcarse en los nuevos procesos de formación ciudadana democrática que se reclaman con urgencia en nuestros países. Los contenidos, normas y procedimientos del derecho ambiental deben formar parte de los currículos de nuestro sistema educativo y ser igualmente objeto de difusión a través de la educación no formal.

Otra prioridad para el derecho ambiental es el diseño y desarrollo de instrumentos que permitan el fortalecimiento de las organizaciones ambientales, comunitarias, étnicas y sociales, para realizar tareas de protección del medio ambiente y ejercicio de los derechos colectivos. Esta tarea exige, además de una labor directa de reconocimiento de su carácter de sujetos actuantes en la realidad ambiental, formación concreta en los instrumentos jurídicos, ambientales y sociales para defender tales derechos.

Consideramos igualmente que la tendencia internacional muestra la prioridad en el impulso a los proyectos que tengan como eje, unos conceptos de enorme trascendencia en el derecho ambiental, como el reconocimiento de los grupos de mujeres, jóvenes y, las comunidades indígenas, para el avance de la conservación y protección ambiental.

UNA REFLEXIÓN FINAL

El derecho ambiental es un sistema en construcción, lleno de retos y propuestas. Su importancia es vital y sus tendencias constituyen nuevas alternativas para los sistemas jurídicos tradicionales y para la estructuración de principios de responsabilidad que permitan preservar nuestro planeta.

La responsabilidad ambiental como uno de esos nuevos paradigmas nos exige la reflexión desde el enfoque preventivo, y nos obliga a pensar que no debemos esperar que ocurran nuevos accidentes industriales, nucleares, ni que surjan más basureros de desechos peligrosos en el mundo o que se destruya nuestro patrimonio ecológico para que los principales actores de este proceso tomen cartas en el asunto y reglamenten adecuadamente una materia que es del mayor interés para las presentes y futuras generaciones de seres vivientes en el planeta.

Del recorrido realizado por los diferentes sistemas de regulación de la responsabilidad ambiental, encontramos nuevos elementos de valoración para los conceptos básicos de la responsabilidad. Propuestas importantes en materia de regulación de la responsabilidad objetiva y en materia procesal, que en nuestro país exigen un estudio serio y pormenorizado de las acciones populares y de grupo consagradas en la Ley 472 de 1998. Finalmente es necesario estudiar las propuestas alternativas para la reparación a las víctimas del daño ambiental y a la colectividad, cuando este daño no esté individualizado, son entonces importantes las experiencias que sobre dos temas existen en el mundo: los fondos y los seguros de responsabilidad ambiental.

Mientras se desarrolla una nueva ley en materia de responsabilidad ambiental y de derechos colectivos, estará en manos de los jueces, iluminar con los principios constitucionales e internacionales la interpretación de las normas procesales recientemente expedidas que dotan a los colombianos de la posibilidad de defender en forma eficaz el medio ambiente y los derechos colectivos. Las autoridades ambientales deben ser rigurosas en el cumplimiento de su tarea de control ambiental y debida implementación de herramientas para exigir la prevención como una norma general o la reparación de los daños en aquellos casos en que se constaten situaciones de deterioro ambiental.

Las organizaciones sociales, en especial los grupos ambientalistas, tienen igualmente el reto de apropiarse de estos nuevos instrumentos y socializar su ejercicio. No podemos seguir pensando que basta la actitud conservacionista clásica, cuando tenemos frente a nuestros ojos, permanentes vulneraciones del derecho a un ambiente sano. Pensamos, igualmente, que los sectores productivos y en general, quienes desarrollan proyectos que implican graves impactos ambientales, deben asumir la tarea urgente de autocontrol y desarrollo de esquemas de auditorías ambientales de cumplimiento.

1 NAESS, Ame. The Deep Ecológical Movement: Some Philosophical Aspects. Random House, New York, 1973, p. 14.

2 VESGA GAVIRIA, Ana María. El derecho de los animales. Revista de Derecho Privado. Universidad de los Andes. Febrero de 1998, P. 112

3 GUATTARI, Félix. Las tres ecologías. Pre-textos, Valencia, 1996.

4 VID. Ley 472 de 1998, Artículo 4.

5 SANCHEZ PINO, H. La protección medioambiental en la unión europea. Documento Internet 14/10/96.

6 SÁNCHEZ PINO, H. La protección medioambiental en la unión europea. Documento Internet 14/10/96.

7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU- 67/93.

8 DE MIGUEL PERALES, Carlos. La responsabilidad civil por daños al medio ambiente. Madrid, Civitas, 1997.

9 DE MIGUEL PERALES, Carlos. La responsabilidad civil por daños al medio ambiente. Madrid, Civitas, 1997.

11 DE MIGUEL PERALES, Carlos. La responsabilidad civil por daños al medio ambiente. Madrid, Civitas, 1997.

12 SOLER, Manuel. Legislación y responsabilidad medioambiental. Ariel, p. 334.

13 DE PERALES, Miguel Carlos. Op. Cit. P. 57.

14 BENJAMIN. Antonio Hernán. Acciones Colectivas para la protección del medio ambiente y del consumidor en el Brasil. En: Acciones Populares y de Grupo. Defensoría del Pueblo, 1996. P.99.

15 VID. Proyecto de Ley 235 de 1996 Senado - 154 de 1996 Cámara "Por el cual, se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan otras disposiciones".

16 DE MIGUEL PERALES, Carlos. Op. Cit. Prólogo del Dr. Martín Mateo. P. 22.

17 VASQUEZ FERREYRA. Roberto. Responsabilidad por daños. Editorial Depalma, Argentina, 1993. P. 13.

18 Idem.

19 SOUSSE, Marcel. La notion de réparation de dommages en droit administrativ francais. L.G.DJ. París, 1994.

21 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-320 de Junio 30 de 1998. Ponente: Dr. Eduardo Cimentes.

22 BERMUDEZ MUÑOZ, Martín. El futuro de la carga de la prueba en materia de responsabilidad. En: Temas Jurídicos. Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Santa Fe de Bogotá, Número 11, 1997. P.17.

23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-180 de 1994.

24 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-180 de 1995. P.55.

25 DE ROUX, Gustavo. Participación y cogestión de la salud. Conferencia no publicada, dictada en Seminario sobre Atención Básica, Pereira, 1991.

26 SABSAY, Daniel y TARAK, Pedro. Participación vecinal y la gestión del medio ambiente. Buenos Aires, FARN, 1995. P. 14.

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