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<journal-title><![CDATA[Estudios Socio-Jurídicos]]></journal-title>
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<article-title xml:lang="es"><![CDATA[Perspectivas de la protección del asegurado]]></article-title>
<article-title xml:lang="en"><![CDATA[Perspectives of the protection of the insured person]]></article-title>
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<institution><![CDATA[,Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario  ]]></institution>
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<abstract abstract-type="short" xml:lang="en"><p><![CDATA[The author depicts a join vision of past and present mechanism of protection for the insured person. At the same time, he analyzes new legal institutions such as electronic commerce; non traditional mechanism of distribution; and the social character of insurance law. In addition, the author evaluates insurance financial aspects and the challenges that these represent in the long run.]]></p></abstract>
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</front><body><![CDATA[  <font face="verdana" size="2">     <p align="center"><font size="4"><b>Perspectivas de la protecci&oacute;n del asegurado<a href="#*" name="s*">*</a></b></font></p>     <p align="center"><font size="3"><b>Perspectives of the protection of the insured  person</b></font></p>     <p><b><i>Alejandro Venegas Franco</i></b>    <br>   Profesor de la Facultad  de Jurisprudencia     <br> Universidad Colegio  Mayor de Nuestra Se&ntilde;ora del Rosario</p> <hr>     <p><b>Resumen</b></p>     <p>El  autor presenta una visi&oacute;n conjunta del pasado y del presente de los mecanismos  de protecci&oacute;n y defensa del asegurado y realiza una reflexi&oacute;n prospectiva del  tema abordando realidades jur&iacute;dicas nuevas y de gran trascendencia para los  seguros, tales como el comercio electr&oacute;nico, los mecanismos no tradicionales de  distribuci&oacute;n y el car&aacute;cter social del derecho de seguros. As&iacute; mismo se  consideran aspectos tales como el car&aacute;cter financiero de los seguros y el  desaf&iacute;o del largo plazo en este campo.</p> <hr>     <p><b>Summary</b></p>     <p>The author depicts a join vision of past  and present mechanism of protection for the insured person. At the same time,  he analyzes new legal institutions such as electronic commerce; non traditional  mechanism of distribution; and the social character of insurance law. In  addition, the author evaluates insurance financial aspects and the challenges  that these represent in the long run.</p> <hr>     ]]></body>
<body><![CDATA[<p> El tema de esta ponencia supone una visi&oacute;n conjunta del pasado y del presente<a href="#1" name="s1"><sup>1</sup></a> pero, ante todo, una reflexi&oacute;n prospectiva acerca de los mecanismos de  protecci&oacute;n y defensa del asegurado. La tarea de anticipar escenarios posibles  que demanden tales herramientas es, desde luego, un ejercicio audaz y  arriesgado. </p>     <p>Del contrato de seguro se ha dicho, que en &eacute;l hay una parte d&eacute;bil  identificada de ordinario con el tomador<a href="#2" name="s2"><sup>2</sup></a>. Para superar tal noci&oacute;n,  en ocasiones ciertamente generadora de inequidades, al un&iacute;sono las legislaciones  han variado su orientaci&oacute;n y es as&iacute; como pasando por la distinci&oacute;n entre  riesgos de masa y grandes riesgos, se ha se&ntilde;alado modernamente al tomador como  el destinatario prevalente de la regulaci&oacute;n de la actividad aseguradora, sea  su faceta p&uacute;blica, sea su aspecto privado. As&iacute;, por ejemplo, se ha entendido  que en Colombia la Ley 105 de 1927 tuvo vocaci&oacute;n protectora de los derechos de  las empresas de seguros, al paso que las leyes de la &uacute;ltima d&eacute;cada (45/90,  35/93 y 389/97) variaron tal criterio y lo sustituyeron por la protecci&oacute;n del  tomador, asegurado o beneficiario.</p>     <p>Con todo, uno de los mayores desaf&iacute;os de la actividad aseguradora  consiste en el equilibrio del contrato de seguro respecto de las pretensiones  de tomadores y en la prevenci&oacute;n de los fraudes, lo primero por coincidir con la  causa y objeto del contrato y lo segundo al horadar la econom&iacute;a aseguradora. </p>     <p>Superadas aquellas discusiones, que jur&iacute;dicamente concentraron  importantes esfuerzos de juristas en relaci&oacute;n con aspectos como el lugar para  el pago de la prima<a href="#3" name="s3"><sup>3</sup></a>, que hoy nos parecen de menor entidad o  bizantinas, la cuesti&oacute;n vigente materia de reflexi&oacute;n es el repaso de la  condici&oacute;n jur&iacute;dica del tomador frente a los retos del nuevo milenio que, a mi  juicio, lo son la tecnolog&iacute;a, la modernidad, la globalidad y jur&iacute;dicamente la  colectivizaci&oacute;n del riesgo, la superaci&oacute;n de fronteras geogr&aacute;ficas en asocio  con el comercio electr&oacute;nico, la movilidad transfronteriza y laboral, para  mencionar s&oacute;lo algunos de los elementos jur&iacute;dicos y de entorno que podr&iacute;an  incidir en la condici&oacute;n del tomador.</p>     <p><b><i>Comercio electr&oacute;nico</i></b></p>     <p>El nuevo milenio se inicia con una suerte de estado febril por el empleo  de los mecanismos electr&oacute;nicos de comercio. </p>     <p>Un tomador de seguros puede acceder a las redes electr&oacute;nicas y  contratar seguros con entidades aseguradoras extra&ntilde;as a la jurisdicci&oacute;n  territorial desde donde puede ingresar a la respectiva red electr&oacute;nica. Al  hacerlo se est&aacute; prescindiendo del respeto hacia uno de los principios rectores  de las regulaciones de seguros en nuestros pa&iacute;ses como lo es el &aacute;mbito  geogr&aacute;fico o el l&iacute;mite territorial del desarrollo o ejercicio del objeto  social asegurador, de manera que ya no s&oacute;lo es el reto de la legislaci&oacute;n  regular el ejercicio de la actividad aseguradora ilegal para proscribirla, sino  que ahora el desaf&iacute;o es enfrentar el acceso a las redes electr&oacute;nicas. All&iacute; hay  un espectro tan amplio en la tutela de derechos que f&aacute;cilmente se puede  transitar de la protecci&oacute;n a la desprotecci&oacute;n en un instante<a href="#4" name="s4"><sup>4</sup></a>. </p>     <p>Un tomador de seguros de productos &quot;colocados&quot; o  &quot;intermediados&quot; por una red electr&oacute;nica requiere unos mecanismos de  protecci&oacute;n sustancialmente diferentes a aquellos hasta ahora empleados por las  legislaciones, &eacute;stas parten de la consideraci&oacute;n (que bien puede convertirse en  ficci&oacute;n) de una entidad aseguradora establecida en una espec&iacute;fica jurisdicci&oacute;n,  que intermedia sus productos con la participaci&oacute;n de organizaciones o personas  con espec&iacute;fica aptitud legal para el efecto en la misma jurisdicci&oacute;n y que son  justiciables ante sus autoridades, al propio tiempo que proscriben con severidad  el comercio de seguros realizado por aseguradores no establecidos en sus  pa&iacute;ses.</p>     <p>Pero tales mecanismos son evidentemente precarios, cuando no  inexistentes, al abordarse el tema del comercio electr&oacute;nico. Si en la Comunidad  Europea se prev&eacute; como aspecto de relativa disposici&oacute;n el de la legislaci&oacute;n  aplicable al contrato de seguro con diferentes e innumerables interpretaciones<a href="#5" name="s5"><sup>5</sup></a>,  tanta o mayor riqueza conceptual habr&aacute; de construir el derecho de seguros  para proteger a los tomadores, m&aacute;s a&uacute;n cuando por el momento se puede entender  que la celebraci&oacute;n de tales contratos puede ser materia de repudio u objeci&oacute;n,  en t&eacute;rminos estrictos, por la legislaci&oacute;n de cada pa&iacute;s, al vulnerarse el criterio  del &aacute;mbito geogr&aacute;fico del objeto social, pero quiz&aacute;s no se le restar&iacute;a  eficacia a sus consecuencias jur&iacute;dicas. </p>     <p>Si el comercio electr&oacute;nico de seguros en una  primera etapa pareciera comprender los seguros masivos, tanto m&aacute;s apremiante  ser&aacute; para el derecho de seguros su inclusi&oacute;n en la agenda de sus temas  pendientes, pues puede involucrar, como de hecho se configura, la posibilidad  de elecci&oacute;n de la legislaci&oacute;n aplicable, que puede ser diversa a la del pa&iacute;s  del tomador.</p>     ]]></body>
<body><![CDATA[<p>Desde luego, en los organismos internacionales como la Organizaci&oacute;n  Mundial del Comercio (OMC), o la Comisi&oacute;n para la Unificaci&oacute;n del Derecho  Mercantil de las Naciones Unidas (UNCITRAL) se ha venido analizando el tema,  como tambi&eacute;n lo ha venido haciendo la Federaci&oacute;n Interamericana de Empresas de  Seguros<a href="#6" name="s6"><sup>6</sup></a> (FIDES); seguramente tambi&eacute;n esta materia est&eacute; incluida en  las rondas bilaterales de negociaci&oacute;n de Colombia con Estados Unidos.</p>     <p>Lo cierto, a mi modo de ver, es que all&iacute; hay un gran espacio jur&iacute;dico  por llenar que desborda las tradicionales nociones de la regulaci&oacute;n de la  actividad aseguradora, que la acerca a la tecnolog&iacute;a y que requiere acierto en  la identificaci&oacute;n de los mecanismos de protecci&oacute;n de los derechos de los  asegurados, pues la libertad para acceder a las redes electr&oacute;nicas supone  libertad de contrataci&oacute;n, vulneraci&oacute;n de la jurisdicci&oacute;n geogr&aacute;fica de la ley  de seguros de cada pa&iacute;s y, en adici&oacute;n, la controversia sobre el papel de las  industrias aseguradoras locales, en este &uacute;ltimo evento porque se resquebraja  la noci&oacute;n de &quot;soberan&iacute;a&quot; regulatoria y de supervisi&oacute;n. </p>     <p>Con la Ley 527 de 1999 se inicia en Colombia el curso legislativo del  comercio electr&oacute;nico. Dada la intensidad del desarrollo inform&aacute;tico sus  contenidos seguramente propiciar&aacute;n nuevas regulaciones, en donde se evidencie  la atenci&oacute;n entre la creatividad de la inform&aacute;tica y el resguardo de la  actividad aseguradora, tanto desde la perspectiva del tomador como de los  operadores.</p>     <p>El tomador en tal virtud requiere la provisi&oacute;n de informaci&oacute;n apta  proveniente de las mismas redes, pues tanto en t&eacute;rminos de producto espec&iacute;fico  como de mercado, la protecci&oacute;n del tomador comienza en la informaci&oacute;n que  reciba. </p>     <p><b><i>Mecanismos no tradicionales de distribuci&oacute;n</i></b></p>     <p>Para la comunidad asociada con la actividad aseguradora, como  entidades aseguradoras e intermediarios de seguros, los lincamientos pr&aacute;cticos  y jur&iacute;dicos de la distribuci&oacute;n han tenido una variaci&oacute;n de importancia. </p>     <p>As&iacute;, de la noci&oacute;n de auxiliares, luego de colaboradores<a href="#7" name="s7"><sup>7</sup></a> del empresario asegurador con la cual se inici&oacute; el tratamiento doctrinario y  jur&iacute;dico de los intermediarios de seguros, se pas&oacute; a la noci&oacute;n de entes  aut&oacute;nomos, independientes y regulados<a href="#8" name="s8"><sup>8</sup></a>, jur&iacute;dicamente reflejo de  una importancia particular frente al &quot;dominio&quot; del mercado de  tomadores, y tambi&eacute;n por la irrupci&oacute;n de mecanismos novedosos de distribuci&oacute;n  de productos aseguradores como la banca-seguros o el empleo de las redes de las  entidades aseguradoras para la distribuci&oacute;n de productos bancarios<a href="#9" name="s9"><sup>9</sup></a>.  Ante el aparente neutro car&aacute;cter del proveedor del servicio, la ausencia probable  de intermediario, el tomador frente a tales nuevos mecanismos distribuidores  de productos de las compa&ntilde;&iacute;as de seguros demanda informaci&oacute;n y las redes que  le contacten est&aacute;n obligados a su suministro. </p>     <p>La responsabilidad por el incumplimiento de esa informaci&oacute;n de  suministro de informaci&oacute;n se pondera frente a las reales posibilidades de  aprehender fuentes objetivas de informaci&oacute;n, tales como la transferencia que a  la comunidad han de efectuar quienes procesan la informaci&oacute;n financiera de  las entidades aseguradoras, sea por responsabilidad legal, sea por gesti&oacute;n  profesional. </p>     <p>Los mecanismos novedosos de distribuci&oacute;n<a href="#10" name="s10"><sup>10</sup></a> de productos demandan  unas herramientas de protecci&oacute;n en beneficio del tomador, pues al igual que en  el comercio electr&oacute;nico aqu&iacute; puede hablarse de una responsabilidad compartida  entre la red financiera y la entidad aseguradora proveedora del servicio  asegurativo. El ya advertido car&aacute;cter neutro de la entidad financiera y la  concurrencia de relaciones comerciales diferentes al seguro, junto con la  posibilidad del empleo de redes electr&oacute;nicas para  acceder a tales servicios, si bien pueden no colocar en posici&oacute;n de  desprotecci&oacute;n al tomador s&iacute; tienen capacidad para diluir la responsabilidad o  para sobreponerla entre los diferentes part&iacute;cipes o incluso para pretender su  negativa.</p>     <p>La protecci&oacute;n del tomador entonces es hoy clara frente a los intermediarios  de seguros tradicionales, pero requiere iniciar su desarrollo cuando se trata  de los nuevos mecanismos de distribuci&oacute;n, en los cuales por las circunstancias  descritas es menos evidente la identificaci&oacute;n del responsable, al paso que el  tama&ntilde;o del da&ntilde;o bien puede ser superior al irrogado en virtud de la gesti&oacute;n de  un intermediario tradicional. </p>     ]]></body>
<body><![CDATA[<p>Frente a cualquiera de las tesis que se suelen aducir frente al  principio rector de la gesti&oacute;n de los intermediarios de seguros, sea la de la  especializaci&oacute;n o la de la capacidad de distribuir en quienes tienen  atribuci&oacute;n para el ejercicio del comercio, es crucial frente al tomador un  r&eacute;gimen de responsabilidad. Los criterios rectores de la actividad de la  intermediaci&oacute;n son ya tambi&eacute;n materia de debate, pues si bien tradicionalmente  se ha entendido que en la distribuci&oacute;n de los productos de las entidades aseguradoras prima el postulado de la  especializaci&oacute;n, tambi&eacute;n lo es que la inversi&oacute;n de tal principio que se empieza  a dar con la banca seguros es aspecto conceptual de inquietud. En el caso  colombiano la primera tesis es expuesta por la jurisprudencia del Consejo de  Estado<a href="#11" name="s11"><sup>11</sup></a> y la segunda opci&oacute;n legalmente se consagra para la banca  pensiones (art&iacute;culo 287 de la Ley 100 de 1993).</p>     <p><b><i>Mayor acento financiero de los seguros</i></b></p>     <p>En el nuevo milenio la gesti&oacute;n de las  entidades aseguradoras de vida tendr&aacute; tanto en el ahorro voluntario como en el  obligatorio la continuidad de ampliaci&oacute;n de su objeto social que supuso la  administraci&oacute;n privada, as&iacute; sea parcial, de la seguridad social. Incluso podr&iacute;a  afirmarse que dada la mayor longevidad de la poblaci&oacute;n, el anticipo del ingreso  al mercado laboral y posibles mejoras en la calidad de vida, sean operadores financieros  y entidades aseguradoras de vida quienes concurran al mercado a disputar la  gesti&oacute;n del ahorro, no s&oacute;lo del obligatorio sino ante todo del voluntario. </p>     <p>As&iacute; se vislumbra, por ejemplo, en Europa<a href="#12" name="s12"><sup>12</sup></a>, donde los  operadores del ahorro privado se han concentrado entre entidades aseguradoras  y gestores de negocios de terceros. </p>     <p>El derecho de seguros frente a esa nueva modalidad de aseguramiento  que combina elementos de seguros patrimoniales con los de personas, ha de  contribuir al se&ntilde;alamiento de reglas que permitan un adecuado y profesional  manejo de tales seguros. As&iacute;, en Colombia el c&oacute;digo del comercio puede ya  resultar precario para atender la realidad que surge de este tipo de nuevo  aseguramiento, el cual imperceptiblemente va tomando vigencia. </p>     <p>Esa es una tendencia secuencial derivada de la gesti&oacute;n privada de la  seguridad social. Ahora bien, a la seguridad social el derecho de seguros le ha  aportado importantes herramientas e igual le ha aprendido otras tantas, pero  finalmente en torno al car&aacute;cter obligatorio del ahorro previsional. El reto  es el continente jur&iacute;dico apto para regular los seguros asociados con el  ahorro voluntario y, sin mayor compromiso con el pron&oacute;stico, es dable afirmar  que esa ser&aacute; la siguiente pretensi&oacute;n de la regulaci&oacute;n de la actividad aseguradora:  comprender el mayor car&aacute;cter financiero de los seguros. Al aludir al car&aacute;cter  financiero se invoca desde luego la gesti&oacute;n de negocios por cuenta de terceros  con su r&eacute;gimen de responsabilidad y su singular valoraci&oacute;n de la culpa.</p>     <p>El car&aacute;cter financiero de los seguros en la faceta de ahorro obligatorio  ha acortado distancia entre lo p&uacute;blico y lo privado dentro de la actividad  aseguradora. </p>     <p>As&iacute; hoy los aseguradores proveen servicios con anterioridad reservados  con car&aacute;cter exclusivo a operadores previsionales, y al hacerlo est&aacute;n  posiblemente propiciando la apertura o consolidaci&oacute;n de la gesti&oacute;n combinada  (seguro y producto financiero) del ahorro voluntario. </p>     <p><b><i>Supervisi&oacute;n y control</i></b></p> El tema de la supervisi&oacute;n y control de la  actividad aseguradora reviste especial importancia. De un lado constituye  parcialmente el marco regulatorio con referencia al cual los Estados  desarrollan sus actividades de intervenci&oacute;n en la actividad aseguradora y en  esa medida la supervisi&oacute;n se erige en herramienta que complementa o limita la  iniciativa empresarial p&uacute;blica o privada en materia aseguradora, al propio  tiempo que procura disponer unas m&iacute;nimas condiciones para el desarrollo de la  actividad aseguradora mediante la adopci&oacute;n o el cotejo, seg&uacute;n corresponda, de  mediciones patrimoniales orientadas a preservar la confianza del p&uacute;blico en los  sistemas aseguradores.     <p>En el &uacute;ltimo per&iacute;odo se ha visto una marcada tendencia a adscribirle  a las autoridades de supervisi&oacute;n funciones judiciales protectoras de derechos  de tomadores, asegurados y beneficiarios, atribuci&oacute;n &eacute;sta que si bien puede resultar  plausible tambi&eacute;n lo es que puede desequilibrar las funciones legales de  supervisi&oacute;n, al concentrar mayores y mejores esfuerzos en la tutela de  derechos de tomadores y asegurados, con prescindencia del est&iacute;mulo al surgimiento  de mecanismos privados y alternativos de soluci&oacute;n de conflictos<a href="#13" name="s13"><sup>13</sup></a>.  Adem&aacute;s, esa atribuci&oacute;n puede redundar en el quebranto de una funci&oacute;n fundamental  de resguardo de la confianza p&uacute;blica desde la perspectiva de la salud  financiera del operador asegurador<a href="#14" name="s14"><sup>14</sup></a>. </p>     ]]></body>
<body><![CDATA[<p>Si bien con anterioridad el mayor o menor crecimiento en t&eacute;rminos de  mercado de las entidades aseguradoras supon&iacute;a el mayor o menor grado de  ingerencia de las autoridades de supervisi&oacute;n, por efecto de las sucesivas  autorizaciones previas a la posibilidad de comercializaci&oacute;n de productos de  seguros, en la actualidad el paulatino pero no siempre intenso proceso de  desmonte de tales esquemas de autorizaci&oacute;n previa implica que su sustituto;  los criterios de medici&oacute;n patrimonial, hayan implicado una variaci&oacute;n en las  estructuras de los entes de supervisi&oacute;n. </p>     <p>El desarrollo futuro de la supervisi&oacute;n pasa tambi&eacute;n por la globalidad  de sus herramientas, dada la presencia en diferentes jurisdicciones de  aseguradores de diferente nacionalidad o con casas matrices establecidas  tambi&eacute;n en diversos pa&iacute;ses y asumir esa multiplicidad puede ser reto de la  supervisi&oacute;n<a href="#15" name="s15"><sup>15</sup></a>. De hecho, en la Comunidad Europea se advierte una  tendencia de control respecto de conglomerados con prescindencia de las  jurisdicciones en donde act&uacute;en o de manera independiente a su origen, a  condici&oacute;n del desarrollo de ciertas actividades en la propia jurisdicci&oacute;n. </p>     <p>Quiz&aacute;s alguno de los retos m&aacute;s sobresalientes que tiene la supervisi&oacute;n  consiste en abordar de la mejor manera, tanto desde la perspectiva de los  derechos de tomadores y asegurados, como desde la muy trascendente de la protecci&oacute;n  de las industrias aseguradoras locales, las incidencias y las vicisitudes que  supone el comercio electr&oacute;nico que sobrepasa fronteras y l&iacute;mites geogr&aacute;ficos  de las diferentes legislaciones. </p>     <p>As&iacute; como en &eacute;pocas precedentes la mayor o menor cobertura de las  entidades aseguradoras se obten&iacute;a con rec&iacute;proco car&aacute;cter de control respecto  de las redes de distribuci&oacute;n tradicionales, puede dibujarse como opci&oacute;n que el  futuro ser&aacute; el de mayor control de las redes electr&oacute;nicas, aspecto en el cual  la supervisi&oacute;n y control tiene un significativo reto, cual es el de adecuar su  estructura al desaf&iacute;o de la tecnolog&iacute;a.</p>     <p><b><i>Liquidaci&oacute;n de entidades aseguradoras</i></b></p>     <p>Con la adopci&oacute;n de nuevos criterios de medici&oacute;n patrimonial respecto  de la gesti&oacute;n de las entidades aseguradoras como el margen de solvencia, cada  vez es m&aacute;s frecuente la liquidaci&oacute;n de entidades aseguradoras, y all&iacute; se  evidencia, en ocasiones con aflicci&oacute;n, la desprotecci&oacute;n de tomadores y asegurados.  Desde una perspectiva te&oacute;rica la &quot;facilidad de salida&quot; es superior en  la actualidad, como contrapartida de la libertad de acceso y resultado del  cotejo de la condici&oacute;n patrimonial. </p>     <p>La carencia de acceso de los tomadores de seguros a mecanismos  reparadores similares al seguro de dep&oacute;sito existente para la actividad  financiera, empieza a ser controvertido e inicia su curso la propuesta de  enmienda en pa&iacute;ses como Francia<a href="#16" name="s16"><sup>16</sup></a>. El caso colombiano se inscribe  parcialmente dentro de una incipiente tendencia de establecer mecanismos de  protecci&oacute;n a tomadores en los eventos de falencia patrimonial e intervenci&oacute;n  estatal como medida cautelar, como lo demuestran diferentes normas expedidas  recientemente (decreto 606 de 1998 y Ley 510 de 1999) en especial respecto de  los recursos de la seguridad social, lo que complementa la ya antigua  exclusi&oacute;n de la masa de los valores de cesi&oacute;n o de rescate en los seguros de  vida, en caso de liquidaci&oacute;n del asegurador.</p>     <p>En este aspecto debe destacarse que el debate conceptual sobre mecanismos  de reparaci&oacute;n para los tomadores de contratos de seguros expedidos por  entidades aseguradoras con problemas patrimoniales debe darse ya, no s&oacute;lo por  el costo social que tiene por el dem&eacute;rito de la noci&oacute;n de la actividad  aseguradora, sino tambi&eacute;n como evidencia de la insuficiencia de la protecci&oacute;n  frente a los tomadores. </p>     <p>Esa desprotecci&oacute;n en el caso de liquidaci&oacute;n de entidades aseguradoras  tiene elementos adicionales de significaci&oacute;n cuando se trata del comercio  electr&oacute;nico al cual se hizo alusi&oacute;n previamente, en el cual la ausencia de  informaci&oacute;n o la tendenciosa provisi&oacute;n de &eacute;sta, puede conducir a eventos plurales  de operaciones irregulares. </p>     <p>Con todo, el inconcluso desarrollo de los mecanismos de seguro de  dep&oacute;sito para los usuarios de las entidades financieras, las end&eacute;micas  falencias p&uacute;blicas fiscales de nuestros pa&iacute;ses pero, ante todo, la precaria  noci&oacute;n del car&aacute;cter del tomador de seguros como un consumidor de un servicio o  actividad de inter&eacute;s p&uacute;blico, cuando media intervenci&oacute;n del asegurador, hacen  que si bien es plausible el an&aacute;lisis de este t&oacute;pico, puede ser quim&eacute;rico o  inalcanzable en el corto plazo.</p>     ]]></body>
<body><![CDATA[<p><b><i>El problema del largo plazo en los seguros</i></b></p>     <p>La vigencia de seguros por per&iacute;odos muy largos se ha convertido en  uno de los aspectos que mayor dificultad entra&ntilde;a al tomador, por  sobrevinientes variaciones legislativas, por percepci&oacute;n del reasegurador que  brinda su respaldo o, finalmente, de entorno. </p>     <p>En las concesiones y, en general, en los proyectos de infraestructura  con participaci&oacute;n privada, el largo plazo es tema que puede militar en contra de la  protecci&oacute;n del tomador, pues la ausencia de respaldo proveniente del contrato  de reaseguro o tambi&eacute;n la ausencia de coincidencia entre seguro y reaseguro en  sus aspectos temporales, hacen que el tomador advierta dificultades  insalvables para garantizar sus obligaciones y, a su turno, que el Estado como  concedente o promotor del proyecto, seg&uacute;n sea la calidad en que act&uacute;e, pueda  quedar desprotegido lo que, de suyo, es un conflictivo asunto, a lo que se  agrega su costo social.</p>     <p>El largo plazo tambi&eacute;n es aspecto de dif&iacute;cil ponderaci&oacute;n en los  seguros con componente financiero como el de renta vitalicia, en los cuales el  compromiso por per&iacute;odos amplios se enfrenta con variaciones imprevisibles que  pueden afectar la suficiencia y holgura de las reservas que resguardan tales  compromisos. </p>     <p>El largo plazo es, pues, motivo de inquietud para los tomadores, y la  perspectiva de su protecci&oacute;n no necesariamente surge del derecho de seguros,  sino que convoca otras disciplinas jur&iacute;dicas. </p>     <p>Es tan palmaria la problem&aacute;tica del largo plazo en los seguros que  UNCITRAL ha abordado el tema en diferentes oportunidades sin identificar una  soluci&oacute;n &uacute;nica<a href="#17" name="s17"><sup>17</sup></a>. En el caso de las concesiones y de los proyectos  de infraestructura con participaci&oacute;n privada, de ordinario asociado con las  privatizaciones de activos estatales, la problem&aacute;tica del largo plazo se ha  constituido en elemento impeditivo de su buen suceso, tanto as&iacute; que en Colombia  es uno de los temas de los cuales se tiene expectativa, se renueve su  regulaci&oacute;n en el proyecto modificatorio del estatuto de contrataci&oacute;n  administrativa.</p>     <p>La dificultad surge fundamentalmente por el temor de los  reaseguradores de asumir compromisos por tan largos per&iacute;odos y por la  capacidad de variaci&oacute;n de los elementos del entorno. La soluci&oacute;n planteada  divide la cobertura en construcci&oacute;n y operaci&oacute;n del respectivo proyecto y se  entiende que as&iacute; se inicia un principio de arreglo<a href="#18" name="s18"><sup>18</sup></a>. </p>     <p>En materia de seguros con componente financiero, en los cuales hay un  compromiso referido a una tasa especifica o a una promedio del mercado, sea  ahorro obligatorio o voluntario, el largo plazo gravita tambi&eacute;n generando  dificultades respecto del tomador y tambi&eacute;n frente a la entidad aseguradora.  Esta cuesti&oacute;n que te&oacute;ricamente deber&iacute;a resolverse bajo el expediente de la  suficiencia de las reservas se enfrenta con las variaciones de la econom&iacute;a. </p>     <p>A manera de conclusi&oacute;n, el largo plazo como fen&oacute;meno econ&oacute;mico provoca dificultades jur&iacute;dicas en el derecho de seguros, &eacute;ste empieza  a dar soluciones y es un reto desde la perspectiva de la protecci&oacute;n de los  derechos de los tomadores. </p>     <p><b><i>Reaseguro</i></b></p>     ]]></body>
<body><![CDATA[<p>Puede ser reiterativo aludir a la importancia del reaseguro como  servicio que resguarda responsabilidades de los aseguradores cedentes, que  moviliza recursos econ&oacute;micos, que se entiende tambi&eacute;n como un mecanismo de integraci&oacute;n  comercial y jur&iacute;dicamente formalmente aut&oacute;nomo de la relaci&oacute;n de seguro. </p>     <p>Si bien el tomador suele ser independiente respecto de la relaci&oacute;n de  reaseguro, tambi&eacute;n lo es que hay una mayor capacidad de desestabilizaci&oacute;n de la  actividad aseguradora proveniente del reaseguro que de cualquier otro aspecto,  incluso del seguro directo. Por ello se advierte una tendencia de reorientar  la pol&iacute;tica estatal en relaci&oacute;n con el reaseguro, a partir de las recomendaciones  de organismos multilaterales como la UNCTAD, que aprecian como evidencia una  realidad econ&oacute;mica, la del reaseguro, de la cual dependen preponderantemente  la econom&iacute;a y la realidad del cedente.</p>     <p>Ello explica la disposici&oacute;n para que los Estados, con mayor severidad,  aborden la problem&aacute;tica del reaseguro, comercio invisible de servicios entre  profesionales que no reclama la protecci&oacute;n de las partes que en &eacute;l intervienen  pero s&iacute; la verificaci&oacute;n de su condici&oacute;n financiera, pues los conflictos  suscitados son propios de mecanismos alternativos de soluci&oacute;n. </p>     <p>Secuencialmente la responsabilidad del mediador de reaseguros deber&aacute;  alcanzar el mismo nivel de desarrollo que tiene ya la responsabilidad del  mediador de seguros, pues aquel tiene esa misma capacidad de desestabilizaci&oacute;n  que se le reconoce al reaseguro, desarrolla su funci&oacute;n entre profesionales, al  paso que el segundo tiene capacidad frente a tomadores, luego los espectros de  responsabilidad son diferentes, as&iacute; m&aacute;s sensible es el del intermediario de  seguros pero m&aacute;s impactante o profundo el del intermediario de reaseguro. </p>     <p><b><i>Car&aacute;cter social del derecho de seguros</i></b></p>     <p>La colectivizaci&oacute;n del riesgo, el impacto tecnol&oacute;gico, el car&aacute;cter y,  ante todo, la protecci&oacute;n jur&iacute;dica de la seguridad social, hace que se considere  que no es libre aqu&eacute;l que tiene temores por la vejez o el desempleo. </p>     <p>El derecho de seguros aporta soluciones y herramientas frente a la  colectivizaci&oacute;n del riesgo, bien sea por los sistemas ya probados como el obligatorio de accidentes de tr&aacute;nsito o por aquellos en curso como  el de desempleo, o por la condici&oacute;n probable de garante en las acciones  populares, lo crucial all&iacute; es que el derecho de seguros, muy pr&oacute;ximo a la  econom&iacute;a, converge con &eacute;sta en que tambi&eacute;n est&aacute; pretendiendo identificar  soluciones a tales problemas.</p>     <p>Como la sociedad del futuro suponemos ser&aacute; a&uacute;n m&aacute;s de &quot;masas&quot;  que la actual, lo colectivo y lo social tendr&aacute;n cada vez mayor incidencia en  las instituciones del derecho de seguros. </p>     <p>Lo colectivo y lo social resulta mucho m&aacute;s protector de los derechos  de tomadores y asegurados, por automaticidad de las prestaciones, por fijaci&oacute;n  legal de diligencia y oportunidad de pago en la indemnizaci&oacute;n y por mecanismos  de control p&uacute;blicos radicados en cabeza de la sociedad, en beneficio de la  cual se establece, mediante herramientas alternativas de soluci&oacute;n de  conflictos como las defensor&iacute;as de asegurados o ligas de consumidores. </p>     <p>Ese reencuentro del derecho de seguros con ese acento social y colectivo  ha tenido en el caso colombiano su primera aproximaci&oacute;n con los sistemas de  seguros obligatorios y la participaci&oacute;n en la gesti&oacute;n de la seguridad social.  La transici&oacute;n conceptual en este aspecto pasa por la controversia acerca de la  naturaleza de los recursos, la inversi&oacute;n de las relaciones de causalidad y la  desjudicializaci&oacute;n de las controversias.</p>     ]]></body>
<body><![CDATA[<p><b><i>La intervenci&oacute;n estatal</i></b></p>     <p>La intervenci&oacute;n estatal en la actividad aseguradora, que es parte  fundamental de la disciplina del derecho p&uacute;blico, se ha justificado siempre  por la protecci&oacute;n de asegurados. </p>     <p>Como parte de esa intervenci&oacute;n se materializa en la supervisi&oacute;n, la  reflexi&oacute;n que surge es identificar el tama&ntilde;o del r&eacute;gimen de libertades de la  actividad aseguradora, bien porque se trate de las condiciones de ejercicio de  una actividad de inter&eacute;s p&uacute;blico constitucional, como sucede en el caso  colombiano, bien porque se trate de las fronteras hasta donde puede intervenir  el Estado. </p>     <p>As&iacute; sea subrayar lo obvio, la tendencia en la &uacute;ltima d&eacute;cada fue la de  dise&ntilde;ar un mercado presidido por la libertad de competencia, la autonom&iacute;a de  gesti&oacute;n del empresario y, de manera rec&iacute;proca, un fortalecimiento de la  capacidad de verificaci&oacute;n financiera a los reguladores. Esa convergencia de  elementos hac&iacute;a parte de la concepci&oacute;n de la econom&iacute;a de mercado. </p>     <p>Pero ese r&eacute;gimen de libertades puede extinguirse o dosificarse si la  gesti&oacute;n financiera conlleva descalabros que afecta a tomadores y asegurados, m&aacute;s si se evidencian jur&iacute;dicamente, en los seguros  masivos, condiciones abusivas que puedan alterar el postulado de libertad de  p&oacute;lizas y tarifas.</p>     <p>Quisiera destacar con ello que hay una relaci&oacute;n estrecha entre el  tama&ntilde;o del r&eacute;gimen de libertades y la protecci&oacute;n de tomadores y asegurados, de  manera que un inadecuado ejercicio de aqu&eacute;l en detrimento de &eacute;stos puede  pendularmente provocar retorno a esquemas superados como el control material de  p&oacute;lizas y tarifas, con el argumento artificioso o real de la protecci&oacute;n del  tomador, y ello ser&iacute;a parad&oacute;jico, pues el r&eacute;gimen de libertades se adopt&oacute; con  el confesado prop&oacute;sito de crear un esquema normativo apto para su protecci&oacute;n. </p>     <p>  A manera de conclusi&oacute;n se tiene que es tal la multiplicidad de  novedosas situaciones que se derivan del comercio electr&oacute;nico en asocio con el  empleo de nuevos mecanismos de distribuci&oacute;n, que esa evidente y desafiante  realidad comprende por igual a entidades de seguros, como a intermediarios y  desde luego a tomadores. Algo similar sucede en relaci&oacute;n con el car&aacute;cter  financiero de los seguros o con el desaf&iacute;o del largo plazo que como pocos  aspectos generan todo tipo de preocupaciones y obst&aacute;culos. Son pues, apostillas  de reflexi&oacute;n. </p> <hr>     <p><a href="#s*" name="*">*</a> Ponencia  presentada en el Sexto Congreso Ibero-latinoamericano de Derecho de Seguros -  CILA 2000, llevado a cabo en Cartagena de Indias en el mes de mayo de 2000, el  cual vers&oacute; sobre el tema &quot;Retos y oportunidades del seguro y del reaseguro  en el nuevo milenio&quot;.</p>     <p> <a href="#s1" name="1"><sup>1</sup></a> Respecto de la evoluci&oacute;n hist&oacute;rica y el estado  actual del asunto relativo a los mecanismos de protecci&oacute;n de tomadores y  asegurados remitimos al estudio elaborado por el doctor Carlos Ignacio  Jaramillo Jaramillo, intitulado &quot;La protecci&oacute;n del consumidor y sus  principales manifestaciones en el derecho de seguros contempor&aacute;neo: examen  descriptivo&quot;, incorporado en las memorias del Sexto Congreso  Ibero-latinoamericano de Seguros, CILA 2000.</p>     <p><a href="#s2" name="2"><sup>  2</sup></a> Missol, Antoine,<i> L'Assurance contrat  d'adhesion et le probl&eacute;me de la protection de l'assur&eacute;,</i> Librairie Arthur  Rousseau, Paria, 1934.</p>     ]]></body>
<body><![CDATA[<p><a href="#s3" name="3"><sup>3</sup></a> De la Morandiere, Juliot,<i> De la noci&oacute;n de orden p&uacute;blico en el derecho  privado.</i></p>     <p><a href="#s4" name="4"><sup>4</sup></a> En el estudio presentado por Horacio Roitman para incorporarse como  Acad&eacute;mico de N&uacute;mero en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de  C&oacute;rdoba (Argentina), titulado &quot;El derecho comercial al finalizar el  siglo&quot; se lee: &quot;El desaf&iacute;o de los comercialistas en el final del  siglo es encontrar formas jur&iacute;dicas que permitan asegurar el tr&aacute;fico, con la  misma certeza que lo hicieron los t&iacute;tulos cl&aacute;sicos, en estas nuevas formas de  transmisi&oacute;n de los derechos despojados del soporte papel&quot;, en<i> Anales de  la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de C&oacute;rdoba,</i> A&ntilde;o  Acad&eacute;mico, 1997. </p>     <p> <a href="#s5" name="5"><sup>5</sup></a> Camacho de los Rios, Javier,<i> Armonizaci&oacute;n del derecho de seguros de  da&ntilde;os en la Uni&oacute;n Europea, </i>Editorial Civitas S.A.</p>     <p><a href="#s6" name="6"><sup>6</sup></a> Encuentro de directores  ejecutivos de las asociaciones miembros de FIDES, Santa Fe de Bogot&aacute;, marzo de  2000. Particularmente &uacute;til el documento &quot;Globalizaci&oacute;n e integraci&oacute;n  multilateral&quot; all&iacute; presentado por Norberto J. Pantanali.</p>     <p> <a href="#s7" name="7"><sup>7</sup></a> Donati, Antigono, Los seguros privados, Librer&iacute;a Bosch, Barcelona, 1960.</p>     <p> <a href="#s8" name="8"><sup>8</sup></a> Desde &quot;La Recopilaci&oacute;n de Leyes de los Reinos de la Indias&quot;,  como lo precisara Francisco Serqueira.</p>     <p> <a href="#s9" name="9"><sup>9</sup></a> Rala Esparteiro  Barroso, Mar&iacute;a de Nazar&eacute;,<i> Las  Relaciones Banca-Seguros,</i> Centro de Estudios del Seguro, Madrid, 1994.</p>     <p><a href="#s10" name="10"><sup>10</sup></a> Luego de diversas  vicisitudes en Colombia no existe duda sobre la legalidad de algunos novedosos  mecanismos de distribuci&oacute;n, sea la banca-seguros, sea la banca-pensiones. Algo  similar ocurre en Espa&ntilde;a.</p>     <p> <a href="#s11" name="11"><sup>11</sup></a> Sentencia del 28 de agosto de 1995, de la Secci&oacute;n  Primera, que resolvi&oacute; el primer debate judicial acerca de la legalidad de la  denominada Bancaseguros.</p>     <p><a href="#s12" name="12"><sup>12</sup></a> &quot;...Es posible afirmar que la industria de  seguros de vida y pensiones compite con el sistema bancario. Este hecho es una  de las razones por las cuales el concepto de AFS (Assurance and Financial  Services) ha sido tan exitoso al combinar servicios financieros y de seguros en  un solo producto (los llamados<i> variable annuities</i> o<i> unitlinked  produc&iacute;s...</i>&quot;.Wolrath Bj&ouml;rn, en &quot;Fuerzas determinantes del  desarrollo actual de los mercados financieros mundiales. El futuro de la  industria aseguradora de vida&quot;, en<i> Pensiones, ahorro y mercado de  capitales,</i> Bogot&aacute;, julio de 1997.</p>     ]]></body>
<body><![CDATA[<p><sup><a href="#s13" name="13">13</a></sup> Jaramillo Jaramillo, Carlos  Ignacio,<i> Soluci&oacute;n alternativa de conflictos en el seguro y en  el reaseguro, </i>Pontificia Universidad  Javeriana, AIDA, Bogot&aacute;, 1998.</p>     <p><a href="#s14" name="14"><sup>14</sup></a> Venegas Franco, Alejandro, &laquo;Algunas consideraciones  sobre el derecho de seguros&raquo;,<i> Revista de la Academia Colombiana de  Jurisprudencia,</i> n&uacute;mero 315, noviembre de 1999, Bogot&aacute;.</p>     <p><a href="#s15" name="15"><sup>15</sup></a> En Colombia  recientemente al abordar el tema de la &laquo;supervisi&oacute;n consolidada&raquo;, la Ley 510 de  1999 le ampl&iacute;a a la autoridad de supervisi&oacute;n algunas facultades para  desarrollar sus actividades, mediante mecanismos de colaboraci&oacute;n con entidades  similares en otros pa&iacute;ses. </p>     <p><a href="#s16" name="16"><sup>16</sup></a> As&iacute; qued&oacute; expl&iacute;cito en la  conferencia pronunciada por el profesor Jean Bigot en el Foro Internacional  organizado por Acoldese en abril de 1999.</p>     <p><a href="#s17" name="17"><sup>17</sup></a> &quot;Un problema especial  de los proyectos de infraestructura con financiaci&oacute;n privada es el de la  duraci&oacute;n de las fianzas. La autoridad contratante puede tener inter&eacute;s en  obtener fianzas de cumplimiento que sean v&aacute;lidas durante toda la vida del  proyecto y cubran tanto la construcci&oacute;n como la etapa de explotaci&oacute;n. Sin  embargo, dada la larga duraci&oacute;n de los proyectos de infraestructura y la  dificultad de evaluar los diversos riesgos que pueden surgir, puede resultar  problem&aacute;tico para el fiador dar una fianza de cumplimiento para toda la  duraci&oacute;n del proyecto o bien obtener un reaseguro para sus  obligaciones...&quot; en Cap&iacute;tulo V del &quot;Informe del Secretario General -  Proyectos de infraestructura con financiaci&oacute;n privada&quot;, Comisi&oacute;n de las  Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 32 per&iacute;odo de  sesiones, 1999, Viena. </p>     <p><a href="#s18" name="18"><sup>18</sup></a> &quot;Una posible soluci&oacute;n,  utilizada en algunos pa&iacute;ses, es exigir fianzas separadas para la etapa de  construcci&oacute;n y de explotaci&oacute;n, lo que permite evaluar mejor los riesgos y las  perspectivas de reaseguro...&quot;,<i> ib&iacute;dem.</i></p> </font>      ]]></body>
</article>
