"El caleidoscopio de las justicias en Colombia", Tomo I

Carlos Ariel Sánchez Torres*

* Investigador Máster – Facultad de jurisprudencia Universidad del Rosario.

PRESENTACIÓN

Recientemente apareció entre nosotros el resultado de una seria investigación realizada  se divide en seis partes, bien caracterizadas en el tratamiento de los temas. Por razones de extensión y densidad temática de la misma, limitaremos esta reseña al primero de los dos tomos que constituye la obra.

La primera parte trae el marco de la obra en mención, referido en su capítulo primero a Colombia desde la tesis del contrato social de la modernidad, donde concluye después de aplicar sus categorías, que aquí opera el revés del mismo; el capítulo segundo se refiere al papel de los jueces en las sociedades contemporáneas, incluyendo los países periféricos y semiperiféricos, y el tercero, al impacto de las reformas que la globalización impone al aparato judicial y si efecto sobre la democracia y la justicia.

Es interesante esta perspectiva del derecho desde el contrato social, "razón fabuladora del derecho", y como se señala tiene una doble pretensión: de una parte explicar el origen político y voluntario del Estado y de otra, justificarlo como fundamento de la legitimidad (Jesús Martínez García, 1992). La segunda pretensión permite discurrir sobre cuestiones de justicia como lo hacía García, en una óptica desde la cual la sociedad se obliga con los individuos, que corresponde a la idea constitucional del Estado social de derecho, donde el Estado y la sociedad tienen obligaciones con el individuo. En este sentido, las categorías desde el contrato social aplicadas para el análisis de nuestro país, lo son también a toda sociedad y Estado que tengan como presupuesto la existencia de obligaciones con sus asociados, supuesto que se remonta entre nosotros al artículo 16 de la Constitución de 1886. Lo que debe destacarse del libro es la conclusión de que el apartheid y las distintas formas del fascismo social, sin que sean privilegio nuestro, han adquirido rasgos que insinúan la disolución de los presupuestos del contrato social. Debemos compartir el optimismo –tan nuestro– de García, al finalizar el primer capítulo: "Esta imagen sería apocalíptica si no fuera por la certeza que tiene todo aquél que haya vivido en Colombia, de estar en medio de una sociedad extraordinariamente dinámica, dispuesta a asumir no sólo una cuota extraordinaria de sacrificio, sino también de creatividad y pragmatismo al momento de atisbar el abismo insondable de la desintegración social".

El capítulo segundo de la primera parte se refiere al papel de los jueces en la sociedad contemporánea. Plantea como primera hipótesis, la desaparición total de la idea de principios del siglo XIX, de que los jueces son sólo "la boca de la ley", siendo el legislador de elección popular, el depositario de toda soberanía y legitimidad. Hoy, además de las funciones judiciales, los jueces cumplen funciones políticas de legitimación. Hasta la crisis del Estado de bienestar la función de los jueces ha crecido por ser garantes de los derechos de segunda generación. La crisis del Estado de bienestar, la irrupción del neoliberalismo, de la globalización y formas jurídicas y contractuales complejas, lo hacen disminuir transitoriamente su relevancia, ante la dificultad de analizar los nuevos hechos con las categorías jurídicas tradicionales. Sin embargo, en la última década del siglo XX la lucha contra la corrupción genera en el campo penal la "justicia espectáculo" y jueces que transitan gracias a la opinión, a los cargos de elección popular, adquiriendo la función judicial faceras políticas. Se afirma que en los países periféricos y semiperiféricos (segundo y tercer mundo), muchos de ellos con gobiernos no democráticos, e incluso en aquellos con formas democráticas, se aisló a los jueces de las tareas de represión política, creando justicias especializadas para juzgar los delitos políticos.

Señala que en naciones donde la transición fue pactada como España o Chile, la impunidad de los crímenes de las dictaduras fue negociada entre las clases políticas del viejo y nuevo régimen.

Finalmente, después de explicar la pirámide de los litigios, instrumento útil para entender los procesos con conflicto, concluye en el pluralismo jurídico, concepto sin el cual no es posible entender el derecho en Colombia.

El capítulo tercero se refiere al tema del impacto de la globalización en nuestro sistema judicial. La defina de Sousa, quien desarrollo esta parte de la obra, como "el proceso mediante el cual una condición o entidad consiste extender su alcance a todo el planeta, y al hacerlo, desarrolla la capacidad de designar a una condición o entidad rival como local." La comprensión del tema exige como lo hacen los autores, la precisión de los distintos consensos liberales que han perfilado el final del siglo XX y el amanecer del XXI. El primero es el consenso económico neoliberal de Washington, orientado a promover la liberalización de los mercados, la desregulación, la disminución del tamaño del Estado y la promoción del libre comercio mundial, a través de la OMC, la consecuencia política es el consenso del Estado débil. El tercero es el minimalismo democrático liberal, que supone esta condición para acceder a los mercados financieros internacionales. Por último, el consenso de la primacía del derecho y los tribunales, que aseguran que el cambio de reglas económicas que significa el neoliberalismo se haga efectivo al interior de los Estados. Las reformas judiciales, de los países periféricos y semiperiféricos –incluyendo las nuestras– se orientan en este sentido. Sin embargo, es inquietante lo que señala de Sousa como características de la reforma en países como Colombia, que viene de una larga tradición de intervencionismo de Estado, en la medida que la reforma a la justicia no solo implica el tema legal o instrumental, sino la "propia construcción del Estado de Derecho". Dicho en otras palabras, se trata de cambios en las funciones del Estado y los órganos del poder. Si bien es cierto que el fin del modelo intervencionista debilita en primer término el poder ejecutivo, los cambios en la rama judicial que se propician con ello afectan de contera la gobernabilidad.
Hasta la publicación de este trabajo, no se ha pretendido una verificación del impacto social y político de esos cambios; en el país han cambiado las instituciones, pero la violencia, las prácticas políticas y administrativas viciadas, la desigualdad y la pobreza, subsisten.

Como bien lo anotara Nicolás Maquiavelo en su ensayo sobre el poder, ampliamente conocido como El príncipe, "su espíritu (el del príncipe) debe estar dispuesto a volverse según que los vientos y variaciones de la fortuna lo exijan de él..."; con esta referencia sólo quiero recordar que todo proceso es inacabado por su naturaleza histórica y que no únicamente somos espectadores sino necesarios actores de un proceso de ajuste impuesto desde afuera por la globalización. Los cambios a las instituciones y el derecho que se requieren en la búsqueda de la estabilidad social y política son, por lo tanto, un aspecto fundamental del concepto de gobernabilidad. Hoy ésta es entendida como la calidad del desempeño gubernamental a través del tiempo y la capacidad de adoptar decisiones legítimas ante hechos repentinos o desestabilizadores que se traducen en situaciones de crisis.

Esto es, la sabiduría que deben tener los regímenes democráticos para asimilar los problemas que pretenden menoscabar la estabilidad estatal, aprovechándolos y transformándolos en respuestas positivas para los asociados. Así, las "perspectivas para la democracia", de que habla Sousa, deben ir ligadas a la posibilidad de hacer gobernable el Estado. Dos nociones de democracia distingue de Sousa: una de baja intensidad, que sujeta sus rasgos a un mundo basado en los mercados libes trasnacionales (democracia I). en ella, la administración de justicia debe aumentar la estabilidad y la predictibilidad de las transacciones económicas, promover la paz social y hacer más eficiente al Estado. La de alta densidad los sujeta a la capacidad de conferir poder a los ciudadanos y organizaciones en un mundo basado en la tensión dialéctica entre la avidez y la solidaridad (democracia II). En ésta se quiere ir más allá de la primera, que es solo el punto de partida. "La idea central (la de alta intensidad)... es que el capitalismo inflige un daño sistemático a la mayor parte de las poblaciones del mundo, así como a la naturaleza y al medio ambiente". Concluye este capítulo en el que se describe el marco teórico de la investigación, que la experiencia judicial demuestra que el Estado de derecho y el sistema judicial con componentes fundamentales de la democracia, siendo la II una fase más avanzada de la primera y por ello de más difícil realización, por ser "contrahegemónica", y como tal debe englobar a los ciudadanos y a los movimientos sociales en dicha lucha.

Estos conceptos de hegemónico y contrahegemónico, derivan de rasgos característicos de dos clases de globalización, definidos con anterioridad: una hegemónica o desde arriba, que "es la intensificación de las interacciones de cruce de fronteras y de las relaciones sociales propiciada por grupos sociales o instituciones dominantes para promover sus intereses. La contrahegemónica busca contrarrestar los efectos perjudiciales que aquella ocasiona".

La segunda parte del libro quiere precisar desde distintas ópticas ideológicas y metodológicas el contexto histórico, social y político de la justicia, o mejor, de la administración de ella como función estatal.

Tal como lo destaca, sin lugar a dudas los problemas de la administración de justicia y la necesidad de reforma a la misma han sido señalados hace más de treinta años como reto esencial para establecer y preservar la convivencia ciudadana. Impunidad, justicia privada, narcotráfico y guerrilla, son temas que por su permanente crecimiento exigen una precisa respuesta desde el Estado. Estos problemas han generado permanente crisis de gobernabilidad, agravada por la creciente fragmentación de la sociedad civil, favorecida por la incapacidad del Estado para cumplir con su función de cohesionador social. En aras de una mayor comprensión del fenómeno colombiano, el libro hace una mirada retrospectiva, y sin ir más lejos, el diagnóstico sería el siguiente: crisis de legitimidad del régimen político y poca credibilidad acompañadas de desconfianza y descontento por la forma como el Estado maneja las relaciones de poder; imposibilidad de alternancia en el gobierno impuesta por los acuerdos desde el Frente Nacional; ineficiencia e incapacidad estatal para mediar y solucionar los conflictos sociales y darle solución a los problemas colectivos. Entre tanto, el Congreso evade su responsabilidad concediendo sin tregua facultades extraordinarias para legislar al ejecutivo en contravía de la concepción democrática del Estado.

Por ellos la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 introdujo sustanciales reformas a los estados de excepción, tal como los consagraba la Constitución política de 1886 en sus artículos 121 y 122, ya que a partir de ellos la facultad del ejecutivo para declarar conmocionado el orden público interno era ilimitado y circunscrita tan sólo al control por vicios de forma de la Corte Suprema de Justicia.

En estas circunstancias, las reformas a la administración de justicia desarrolladas desde finales de la década de los 80 aún operantes, se orientan a los aspectos funcionales de la justicia, sea como reforma a los procedimientos judiciales o creación de juzgados o tribunales, sin abordar una reforma integral.

La reforma a las instituciones de la justicia fue abordada por la Asamblea Nacional Constituyente, y la concepción de los constituyentes de 1991 destaca un proceso político sostenible que no sólo atañe al Estado entendido en su acepción más amplia, sino que involucra a todos los estamentos de la sociedad, esto es, un concepto de gobernabilidad íntimamente ligado al de democracia participativa. En conclusión, la capacidad de reacción ante las crisis debe ser fruto del diálogo entre la sociedad política y la civil.

Se destaca en esta segunda parte lo que se llama la desjudicialización. Poco antes de la Constituyente de 1991, y en virtud de los decretos expedidos en uso de las facultades extraordinarias para legislar otorgadas al ejecutivo en razón de la Ley 30 de 1987, se introdujeron reformas a los códigos de Procedimiento Civil y Penal, las cuales asumieron procesos sobre esta materia.

Las reformas a los procedimientos judiciales se orientaron a su racionalización estableciendo la conciliación previa en distintas materias, el establecimiento de liquidación, consensual de sucesiones, la celebración de matrimonio, el cambio de nombre y apellido ante notario. Lo más importante de la reforma es la exigencia procesal de realizar antes de trabar la litis una audiencia de conciliación –sin perjuicio de que se pueda conciliar en el curso del proceso– que permite que el juez avale el acuerdo entre las posibles partes en torno a los mejores instrumentos y modos para poner fin a los conflictos de interés.

El Código de Procedimiento Civil fue así el primero en consagrar el mecanismo de la conciliación como forma de evitar procesos y facilitar la misma en cualquier etapa procesal. Con posterioridad a la reforma del Estatuto Procedimiento Civil, y en la misma orientación de desjudicializar conflictos, se expide la Ley 23 de 1991, la cual hace extensiva la conciliación no sólo a los de competencia de la jurisdicción civil, sino también de la penal, la laboral, e incluso, de la contenciosa–administrativa, lo que significa un importante avance en las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, al posibilitar que él pueda conciliar con los particulares, e impedir que en la práctica la nación sufra cargas más gravosas como resultado de una condena en circunstancias en que el caudal probatorio demuestra desde la diligencia de conciliación misma, que es responsable. Con anterioridad, a esta reforma la ley prohibía a las entidades de derecho público, a la nación, a los departamentos y a los municipios, transigir en los litigios, y por ende y con mayor razón, conciliar de manera previa al litigio sus diferencias con los ciudadanos.

Sin embargo, concluye Uprimny Reyes que estos procesos de des judicialización han promovido la "administrativización" de la solución de los conflictos, fenómeno que excluye del acceso a los jueces, a los pobres, limitando la justicia a los estratos medios y altos.

Hay otros aspectos de la reforma a la administración de justicia que se mencionan en el libro, y que tienen que ver con las estructurales a la rama judicial del poder público, y si bien han resultado de la Constituyente de 1991, fueron promovidas de tiempo atrás. Nos referimos a la creación de la Corte Constitucional, de la Fiscalía General de la Nación y del Consejo Superior de la Judicatura:

1. Corte Constitucional. La reforma en materia de control constitucional consistió en que sin modificar el muy difuso sistema de que goza Colombia, se le asignó a la Corte Constitucional control por vicios de forma de los actos reformatorios de la Constitución, y de forma y de fondo sobre las leyes y los actos del ejecutivo.

2. Fiscalía General de la Nación. Es una institución por el constituyente de 1991, que implicó una profunda modificación al procedimiento penal en nuestro país, al introducir sistema acusatorio, buscando como efecto práctico una mayor operatividad en la persecución de los delincuentes y en la recolección de pruebas para la condena de los mismos. Ya se escuchaban voces con antelación a la reforma constitucional en el sentido según el cual, resultaba inane la justicia si el mismo juez que investigaba era el que fallaba, si en la práctica la etapa de instrucción sumarial era adelantada en forma repetitiva por los jueces de instrucción criminal y los de conocimiento, velando muchas veces con este proceder las investigaciones mismas, que generalmente conducían al sobreseimiento, bien temporal, bien definitivo, de los sindicados, y al consecuente archivo de los expedientes. Es más, se señalaba que la congestión en la administración de justicia penal no estaba en la etapa del juicio sino en la de investigación.

Sin embargo, en torno a su existencia, a su eficacia y eficiencia, se han levantado voces de crítica, unas teóricas y otras prácticas.

Entre los primeros podernos citar a aquellos que aducen que nuestro ordenamiento jurídico, apegado a la tipicidad penal heredada de la escuela alemana, no está preparado para una transición del sistema inquisitivo al acusatorio, razón por la cual ha sido inoperante. A esto se suma el hecho evidente de que los funcionarios encargados de administrar justicia tienen una formación académica y técnica diferente, una cultura jurídica distinta del derecho anglosajón de donde procede la institución de la Fiscalía, y desde donde justifica su razón de ser y existir. Entre quienes se consideran detractores de la existencia de la Fiscalía y de todo su andamiaje, desde el ángulo de la praxis, aducen la mala calidad y preparación de los funcionarios que ocupan las plazas de fiscales, en razón a la improvisación observada en el tránsito hacia la vigencia de esta nueva institución jurídica; y como prueba de ello esgrimen la baja calidad de elementos con los que cuentan para poder adelantar con éxito alguna investigación.

3. Consejo Superior de la Judicatura. De tiempo atrás, desde la fallida reforma constitucional de 1979, se quiso dotar a la justicia de una infraestructura administrativa que le permita mantener una organización eficiente y en condiciones de administrar pronta y cumplida justicia. Debe recordarse que de conformidad con la Constitución política de 1886, el soporte administrativo para la rama judicial era suministrado por el ejecutivo a través del Ministerio de Justicia, impidiendo la mejor administración de las necesidades de los jueces. Se afirmaba con anterioridad a la constituyente que... "el 60 ó 70 por ciento de las funciones actuales de la rama jurisdiccional son administrativas, sin tener la capacidad de desarrollarlas eficientemente y además no permitirles dedicarse a su función principal, la cual es la de impartir justicia".

La creación de Consejo Superior de la Judicatura estuvo inspirada en los mencionados antecedentes jurídicos y fácticos y buscaba responder administrativamente las necesidades materiales de la administración de justicia.

Para ello se le asignaron distintas funciones orientadas a asegurar resultados, así:

A través del control del rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales. Así mismo, pueden dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, relacionados con la organización, funciones internas, regulación de los trámites judiciales y administrativos en los despachos en los aspectos nos previstos por el legislador.

Autonomía administrativa: a través de la administración de la carrera judicial y la facultad de elaborar la lista de candidatos para la designación de funcionarios judiciales. Sin embargo, los respectivos nominadores conservan dentro de tales listas la libertad para seleccionar los funcionarios. También, crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos.

Planificación: le corresponde señalar metas y objetivos a la rama judicial y proponer los programas que deben ser incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo.

Autonomía presupuestal, para lo cual elabora el proyecto del presupuesto de la rama judicial y lo ejecuta de conformidad con la aprobación que haga el Congreso.

Estas organizaciones, y otras paralelas diseminadas a lo largo y ancho del territorio nacional, infiltraron las bases de la sociedad civil, logrando introducir profundas variaciones en la conciencia individual y colectiva de los ciudadanos, prevalidos de la riqueza acumulada producto de sus actividades ilícitas, derogando casi que de un plumazo los valores esenciales de una sociedad altamente tradicional, sustituyendo los valores del esfuerzo y el trabajo por el de la concesión del dinero fácil, trayendo como consecuencia un crecimiento galopante de la delincuencia y la sofisticación de los métodos empleados en el ejercicio de la violencia, alcanzando niveles intolerables, traducidos estadísticamente en el aumento en proporción geométrica de los secuestros, las torturas, las desapariciones y los homicidios, conductas delictivas de por sí ya enquistadas en las bases de nuestra sociedad.

Como resultado de la dialéctica natural de mimetización de las de las organizaciones del narcotráfico, se produce su entrada a la sociedad política, llegando a ocupar ellos mismos escaños en las corporaciones públicas, o comprometiendo individualmente a miembros de las vieja clase política mediante el ofrecimiento mordazmente desinteresado de dineros para sus campañas, trayendo como consecuencia natural su natural complicidad con los grandes jefes de la mafia, quienes encontraron en este procedimiento la mejor forma de amarrarlos y conducirlos hacia el logro de sus objetivos personales. Luego  evidenciamos una clase política desprestigiada, miembros de las mismas comulgantes devotos de la delincuencia organizada y completamente ajenos a las necesidades populares.

Obviamente, como la bola de nieve que va creciendo al deslizarse por la falda de la ladera de un nevado arrastrando tras de sí todos los sedimentos que le permiten adquirir un gran volumen y una inmensa capacidad destructiva, el narcotráfico contaminó a velocidades sorprendentes a jueces, magistrados y fiscales, asegurando de esta forma altos niveles de impunidad, que les ha permitido ser protagonistas principales de la vida industrial, financiera y política del país, sin que los mecanismos empleados por el Estado tengan efectividad alguna.

Las primeras respuestas oficiales frente al problema se concentraron en el uso de la figura del Estado de sitio –hoy denominado conmoción interior–, y en la aceptación de la incapacidad para controlas judicialmente el problema que constituye la extradición. Fruto del manejo excepcional del orden público para controlar el narcotráfico a principios de los años noventa, fue la expedición del Estatuto Antiterrorista, por el gobierno nacional en el mes de septiembre del año 1991, adoptado luego como legislación permanente en el Código de Procedimiento Penal por la comisión legislativa. Este estatuto estableció la jurisdicción del orden público para el conocimiento de los delitos cometidos fundamentalmente por agentes guerrilleros o del narcotráfico, conductas delictivas, a las cuales se le añadieron ingredientes, y a partir de allí se crearon nuevos tipos penales, con un significativo aumento en cuanto a las penas a imponer, estableciendo el máximo quátum de punibilidad consagrado en la Constitución política de 1886, otorgando a la policía judicial mayores facultades en relación con la legislación ordinaria imperante, e implantando la existencia de los jueces y fiscales sin rostro.

Como se analiza en la investigación, en los últimos 25 años se ha experimentado el control militar de los cultivos, la extradición, la justicia sin rostro, la política de sometimiento a la justicia y la negociación de penas, sin resultados prácticos. El análisis de Uprimny Ypes, desde la perspectiva del papel financiero y de la acumulación de riqueza que supone el narcotráfico, concluye en que el prohibicionismo norteamericano como fórmula para la solución del problema, se ha exportado a los países andinos, productores de hoja de coca, en lo que él llama "localismo globalizado". En consecuencia, la alternativa política que debe plantearse para la solución de este problema, debe ser también globalizante.

En el tema del narcotráfico no ha de olvidarse que el crimen organizado reivindica sus acciones a nivel internacional, y ésta es una de las realidades de nuestro tiempo, expresión clara del fenómeno de globalización que ha impactado duramente a Colombia, y que nos hace reflexionar acerca de un fenómeno con el cuál no podemos lidiar en solitario. La cooperación y solidaridad internacionales no sólo son indispensables, sino en justicia, necesarias. Se trata, pues, del crimen organizado internacionalmente, meramente atacable en esos términos y con una estrategia sincronizada; y aunque la complejidad del instrumento más avanzado en esta materia para luchar exitosamente contra tal conducta criminal globalizada, la Convención de Viena de 1988, no ha tenido hasta ahora ni la agilidad ni la eficacia que se buscaban, y ello a causa de su complejidad y de las transformaciones que ella misma exige en las legislaciones nacionales de los países que la han ratificado. En conclusión, hemos sido víctimas del subdesarrollo institucional y legal evidente en el ámbito internacional, y de un fenómeno similar en el nivel doméstico.

La tercera parte del libro se dedica a la justicia oficial –que otros llamaríamos estatal–, y cuyo estudio empieza por la tutela, que pese a las distintas aristas que se abordan en la obra, ha transferido poder a los ciudadanos.

Han de reconocerse los afanes del Estado colombiano para combatir la impunidad y el delito; en efecto el porcentaje del PIB que se gasta en justicia pasó del 0.50% en 1972 al 1.3% en 1995. Así mismo, los empleados de la rama judicial han aumentado a una porción de 17.1 de jueces y fiscales por cada 100.000 habitantes en el año de 1994. Sin embargo, la solución del problema no es sólo de recursos humanos y financieros.

El balance que hace obra sobre la eficacia de la justicia oficial lleva a concluir que no se han obtenido los resultados esperados. En efecto, se calcula que para 1993 el número de procesos era superior a los cuatro millones en todas las jurisdicciones, con cifras y demoras en los alarmantes. Así, en la jurisdicción ordinaria los mayores problemas se encuentran en la justicia penal, donde la duración promedio de un proceso es de dos años y la acumulación anual es de 41%, encontrándose en preliminares el 55% de los 748.310 procesos pendientes a junio de 1994. La justicia penal requiere de nueve a diez años para evacuar los procesos pendientes, así no ingrese proceso nuevo.

La probabilidad de ser sentenciado en Colombia por un crimen es del 3%. Y cuando se impone una sentencia, la condena e bastante leve: 2.5 años en promedio. Más grave: se cometen 77.5 homicidios por cada 100.000 habitantes y tan solo se reseña un preso por ellos.