Fundamental Right to Freedom of Conscience without Objection? Some Notes for its Recognition as a Fundamental Guarantee

Sergio Estrada-Vélez**

* El presente artículo de reflexión, inédito, es resultado de la investigación "Los principios jurídicos en el ejercicio de la función jurisdiccional en la actualidad". Financiada por la Universidad de Medellín. Agradecemos los aportes críticos y bibliográficos suministrados por D. Paulino Cesar Pardo Prieto, profesor titular de la materia Derecho Eclesiástico de la Universidad de León.

** Universidad de Medellín, Medellín, Colombia. Docente investigador de la Universidad de Medellín. Especialista en derecho constitucional (Universidad de Antioquia) y en argumentación jurídica (Universidad de Alicante). Diploma de Estudios Avanzados de la Universidad de León. Dirección: carrera 87, núm. 30-65, Facultad de Derecho, Universidad de Medellín. Correo electrónico: siestrada@udem.edu.co

Fecha de recepción: 19 de febrero de 2009
Fecha de aprobación: 2 de marzo de 2009

RESUMEN

La discusión acerca de la objeción de conciencia, entendida como la posibilidad de apartarse del mandato legal en razón de convicciones íntimas fundamentadas en aspectos éticos o religiosos, presenta una fricción entre una idea de Estado preocupado por la promoción de las garantías individuales o por la protección del interés general y una idea de derecho dirigida a la protección del orden, en contra de la idea de derecho como medio de reivindicación de condiciones mínimas de protección del individuo. En medio de esa confrontación se desarrolla la posibilidad de hacer de la objeción de conciencia una garantía del derecho fundamental a la libertad de conciencia, o como una facultad legal conferida por el legislador a los administrados. Se propone, con este escrito, una reflexión en torno a ambas posiciones, al determinar algunos aspectos que permitan asumir la posición que resulte más coherente con el contexto del Estado social y constitucional de derecho.

ABSTRACT

Conscientious objection is defined as the ability to depart from statutory mandates because of intimate convictions based on ethical or religious convictions. A discussion of this issue presents the conflict between the idea of a State concerned with the promotion of individual rights or the protection of general interests and an idea of law based on the maintenance of order and against a view of the law as a means to claim the protection of minimum conditions of the person. From this conflict is drawn the possibility to argue whether conscientious objection should be guaranteed as a fundamental right of freedom of conscience or as a statutory authority legislatively conferred upon persons. This paper sets out a discussion around the two views so as to develop a position that is more consistent with the context of social and constitutional law.

Key words: Freedom of conscience, conscientious objection, public rights, fundamental rights.

INTRODUCCIÓN

El derecho a la libertad de conciencia se ha calificado doctrinariamente como "derecho fundamental básico de los sistemas democráticos",¹ o como la "primera de las libertades".² Aparejado al ejercicio de esa libertad se encuentra la objeción de conciencia, entendida como:

La negativa del individuo a obedecer un mandato de la autoridad, a un imperativo jurídico, motivado por la presencia en el fuero de su conciencia de un imperativo contrario al comportamiento pretendido jurídicamente.³

En medio de una realidad nacional en la que se advierte la necesidad de consolidar el sistema democrático por medio del fortalecimiento de las garantías individuales se imponen algunas reflexiones dirigidas a determinar si dicha figura es una facultad inherente a la persona (derecho fundamental), una facultad de naturaleza política o una prebenda otorgada por el legislador a modo de derecho subjetivo.

Desde una perspectiva social (tan importante como la teórica), la reflexión obedece al cada vez más creciente número de casos en los que se advierte el ejercicio de la objeción de conciencia,⁴ que contrasta con la posición de la Corte Constitucional y de un amplio sector de la doctrina, en el sentido de que la objeción es una facultad legal que sólo puede ser conferida por el legislador.

Una aproximación básica a un derecho tan importante como es el de la libertad de conciencia no se puede realizar sin algunas aclaraciones previas dirigidas a demostrar el interés por el tema que se va a desarrollar y la perspectiva epistemológica que se va a emplear.

Como bien lo señala Del Vecchio,⁵ son tres las investigaciones que se pueden emprender con miras a la determinación del conocimiento: una investigación fenomenológica, axiológica y lógica. La libertad de conciencia puede ser analizada bajo cualquiera de esas perspectivas, pero lo que nos interesa es asumir un punto de vista fenomenológico o político, sin que sea impedimento para la exploración de razones, tanto teóricas como estimativas, dadas las inevitables relaciones que existen entre estos tres ámbitos del conocimiento.

El complejo entramado social caracterizado por lacerantes actos políticos en contra del sistema democrático exige mecanismos para el fortalecimiento de las garantías individuales. Resulta claro que una de las formas de evaluar el grado de desarrollo de una cultura constitucional es determinar los derechos reconocidos y las garantías establecidas para su promoción, pues evidentemente el fortalecimiento de la democracia es correlativo a la promoción de las garantías individuales. Así, ¿qué papel desempeña la objeción de conciencia?

El tema de la objeción ha sido de mayor interés en países europeos como España, resultado del interés por borrar las huellas de lo que se ha denominado el nacionalcatolicismo. No es del caso evocar la responsabilidad, generalmente por omisión, de la Iglesia en el sostenimiento de regímenes dictatoriales, pero sí es pertinente señalar que una de las posibles causas del fortalecimiento del derecho a la libertad de conciencia radica, precisamente, en la necesidad de reconocer libertades individuales por años restringidas.⁶

Es extraña esta paradoja suscitada en el actual contexto de la sociedad española: cuando más compromiso debe existir con la protección de la libertad de conciencia, más fuertes son los propósitos por limitarla. A modo de ejemplo, la censura a los profesores para dictar la clase de religión a causa de alguna especial condición personal (estar divorciado, ser ex cura, etc.), es clara evidencia de los peligros que se pueden correr con la intervención de concepciones religiosas (cualquiera que ellas sean) en la configuración del contenido o núcleo esencial de algunos derechos de libertad.⁷ No es fácil comprender cómo una sociedad que debe procurar la promoción de las libertades individuales otrora coartadas por la intervención de un fuerte clericalismo, aún se vea fuertemente dividida respecto a la libertad de conciencia por tantos años limitada. Es en la libertad de conciencia donde se pueden advertir las más fuertes tensiones entre lo público y lo privado, entre lo moral y lo legal, entre el clericalismo y el anticlericalismo. Se puede afirmar que el grado de promoción de la libertad de conciencia es directamente proporcional a la intensidad o fuerza de las relaciones o intervenciones de la Iglesia católica en la sociedad;⁸ esto es, resulta difícil comprender la libertad de conciencia⁹ al margen de las relaciones entre la Iglesia y el Estado.¹⁰

Para el caso colombiano, se puede afirmar que no existe una protección reforzada frente a la objeción de conciencia. Dos pueden ser las razones de esta afirmación: a. la inexistencia de un reconocimiento legislativo de la libertad de conciencia para casos tan importantes como el objetor de conciencia, en materia de servicio militar obligatorio. Es extraño que mientras en España se recuerda, desde 1971, a Pepe Beúnza como el primer objetor de conciencia no violento frente al servicio militar obligatorio; en Colombia, país preocupado por la promoción de las garantías individuales dentro del marco del Estado social y constitucional de derecho, no se tiene registro de un objetor frente al mismo deber legal. b. La posición de la Corte Constitucional de estimar que en virtud de la no consagración positiva de la objeción en el texto de la Constitución se constituye en una facultad, para cuyo ejercicio se requiere la reglamentación que de ella haga el legislador.¹¹

Algunas circunstancias que han podido contribuir a que en Colombia no se promueva la discusión frente al reconocimiento o no de dicho derecho con el mismo interés que en España son:

a. No se ha vivido una dictadura desde hace más de cincuenta años, lo que ha permitido tener a la Iglesia a una distancia considerable respecto al ejercicio del poder. Esa separación ha evitado la intermediación de la Iglesia en la configuración de las garantías individuales.

b. Hay una clara separación (al menos formalmente) de las relaciones entre la Iglesia y el Estado desde la declaratoria de inconstitucionalidad del concordato, por violar los derechos a la igualdad respecto a las restantes confesiones religiosas.

d. Vinculado con lo anterior, se puede señalar que en países tercermundistas no se viven los problemas relacionados con la inmigración, que impulsan un multiculturalismo, el cual, finalmente, exige un fortalecimiento de las garantías individuales o, al menos, un mayor compromiso ético frente a la diversidad.

e. El grado de armamentismo en Latinoamérica no se asimila al alcanzado durante la Guerra Fría, periodo que despertó el interés de opositores o grupos pacifistas.

f. Los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 ocasionaron una clara hipersensibilidad frente a la palabra terrorismo, que ha provocado no sólo cambios geopolíticos, sino un sisma filosófico y teórico defendido por dos sectores: quienes proponen medidas de contención, así sean desproporcionadas frente al más mínimo indicio de amenaza; y quienes reconocen los problemas de sucumbir a la intimidación, pero exigiendo, a la vez, respuestas sesudas frente a los dilemas ofrecidos por el uso irracional, ilegítimo, desproporcionado de la fuerza. Surge una terminología empleada por los medios de comunicación que hace más compleja la distinción entre la condena social y la condena judicial, al radicalizar las posiciones políticas y cerrar espacios para la expresión ideológica, lo que conduce a una situación primaria de asociación de expresiones legítimas dentro del marco democrático, con la defensa arbitraria de éstas.

Una es la expresión acompañada de actos terroristas, otra es la expresión derivada del ejercicio de la libertad de conciencia, que, sometida al juego democrático, podrá o no ser "vencida", según su grado de racionalidad o su poder de convencimiento. La primera debe ser objeto de todos los medios de discriminación o eliminación que estén al alcance de la institucionalidad; la segunda se constituye, en términos de Raz, en un discurso que se debe respetar, y sirve de criterio para evaluar el grado de madurez política de una sociedad. La misma fuerza para eliminar la primera como expresión ilegítima, se exige para proteger la segunda como derecho fundamental.¹²

En síntesis, se puede afirmar que la razón principal que fundamenta el rechazo a la objeción de conciencia radica en el interés por proteger el orden jurídico frente a los riesgos de permitir que el mandato general y abstracto de la ley sea excepcionado por razones de convicción personal. Pero el tema de la objeción resulta de especial interés, porque en él subyacen posiciones correspondientes a dos ideas de derecho divergentes: una, preocupada por la protección del orden por medio de la ley, y, otra, dirigida a la promoción de garantías individuales como fin esencial de los Estados de tinte social. Una opción a favor del orden o del individuo no puede representar la defensa radical de alguna de esas concepciones de derecho. En medio de los actuales esfuerzos teórico-jurídicos por hallar posiciones que representen un intento de armonización frente a los diversos problemas que le atañen, se trata de exponer la que se estima más acorde con la defensa de las garantías individuales.

1. ¿LIBERTAD SIN OBJECIÓN?

Mientras la Constitución Política española reconoce la objeción al servicio militar como derecho en su artículo 30.2, nuestra Corte Constitucional la niega, por no existir expresión escrita que incorpore al derecho positivo nacional tal facultad,¹³ a pesar de que la misma Constitución Política colombiana establece, en su artículo 94, que la falta de reconocimiento expreso de derechos no significa la negación de otros inherentes a la persona.¹⁴ Surgen inmediatamente algunas preguntas: ¿es la objeción de conciencia un derecho? ¿Cuál es su naturaleza? ¿Es un derecho político o un derecho fundamental? Al margen de cualquier discusión iusfilosófica, si la objeción es un derecho fundamental (y así lo estimamos), no tiene sentido que una corte constitucional, llamada a proteger la Constitución y a promover las condiciones de desarrollo del individuo en un Estado constitucional, niegue dicha facultad.¹⁵

Es claro que la objeción de conciencia posee una amplia fundamentación política, y, por ello, puede servir de baremo del compromiso del Estado con la protección de las garantías y derechos individuales: mientras más se restrinja la objeción, menor será la protección del individuo frente a las mayorías, menor será el compromiso con los fines propuestos por el Estado constitucional y menor será el grado de desarrollo de la cultura constitucional.¹⁶ Contrario sensu, entre mayor sea la protección de la objeción, mayor será el grado de fidelidad a la filosofía del Estado constitucional, representada en el respeto a la dignidad humana. Esa es precisamente la gran tensión: el respeto por la objeción de conciencia como libertad individual frente al deber ciudadano de obrar con responsabilidad social, aun bajo la calidad de servidor público. En el fondo, es la aporía acerca de la existencia y/o límites del deber de obediencia al derecho.

Todo Estado debe procurar por su defensa frente a factores desequilibrantes de su institucionalidad, pero en ejercicio de ese derecho legítimo no puede incurrir en el error "estratégico" de eliminar condiciones mínimas para su existencia; una de ellas es el reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia o de la libertad de conciencia de cada uno de sus asociados, estimado, en palabras de Dionisio Llamazares Fernández, como "derecho fundamental básico de los sistemas democráticos".¹⁷

En términos de legitimidad, mayor será la pérdida de la confianza en el poder del Estado si éste acude a respuestas irracionales, que la generada por la ineficiente ejecución de los deberes constitucionales. Se debe evitar que la ilegalidad sea una característica propia de la actividad del Estado en su función de represión del delito. Entonces, es necesario evaluar la legitimidad tanto en la capacidad de prevención como en la racionalidad en la punición de los actos delictivos.

Si el grado de madurez política y jurídica de una sociedad se puede medir por el número de libertades reconocidas y por la presencia de medios de protección de éstas, resulta incoherente una idea tradicional de libertad de conciencia como derecho fundamental, acompañada de una noción de objeción como derecho legal. La razón se expone a continuación.

La relación entre la libertad de conciencia y la objeción de conciencia es íntima, a pesar de surgir en periodos históricos diferentes.¹⁸ A tal punto, a nuestro modo de ver las cosas, que no es posible un reconocimiento de aquélla sin un medio de expresión como éste.

Libertad sin derecho a la objeción es como un derecho fundamental sin amparo.

Adicionalmente, el ámbito de acción de la objeción de conciencia es mucho más amplio que el señalado por la Corte Constitucional¹⁹ (la objeción de los médicos frente a las prácticas de ciertos procedimientos quirúrgicos;²⁰ el caso de los mismos pacientes evangélicos y testigos de Jehová que se oponen a algunos procedimientos por estimarlos en contra de sus convicciones religiosas;²¹ los estudiantes adventistas que no pueden recibir clase los viernes en la noche y los sábados;²² el caso de los trabajadores que deben cumplir con una jornada laboral que se opone a sus convicciones religiosas;²³ las personas que se niegan a rendir tributo a los símbolos patrios;²⁴ la objeción presentada por un grupo de estudiantes que, en clase de educación física, se negó a la práctica de un ejercicio acompañado con música considerada como pecaminosa según sus creencias religiosas;²⁵ objeción frente a la obligación de prestar juramento en actuaciones judiciales y administrativas;²⁶ objeción de los docentes en la aplicación de la educación para la ciudadanía; objeción de los parlamentarios para votar proyectos de ley que violan sus convicciones), frente al de la libertad de conciencia que aún se encuentra referido, principalmente, a la garantía frente a la imposición de creencias o convicciones religiosas.²⁷

La preocupación por el reconocimiento de la objeción de conciencia está vinculada a los peligros derivados del establecimiento de excepciones al cumplimiento de la ley, a tal punto que se llega a afirmar lo siguiente: "elevar la objeción de conciencia a la categoría de derecho equivaldría a reconocer el derecho a desobedecer las leyes, lo que, por reducción al absurdo, parece, desde un punto de vista jurídico, inaceptable".²⁸ El argumento, sin duda, resulta lógico y formalmente válido, pero correspondiente a contextos propios del Estado liberal, donde el principal propósito era el mantenimiento del orden, la promoción del interés general y la protección de la voluntad del legislador. Con ese mismo fundamento se asume el riesgo de señalar que expresiones minoritarias o el amparo de sectores sociales divergentes de las posiciones mayoritarias deben someterse incondicionalmente a la voluntad o imperio de esas mayorías, concepción de democracia que no promueve el pluralismo como fin político esencial de un Estado social.

Ahora, si la función principal de la Corte Constitucional es salvaguardar la primacía e integridad de la Constitución, así como promover las garantías individuales frente al ejercicio del poder y el imperio de las mayorías, entender la objeción como una facultad que debe ceder su esfera de protección para dar paso al interés general, tal como lo señala la misma Corte, no es más que extensión de su voluntad política, en contravía con la tarea encomendada, incoherencia que subsiste cuando se considera la objeción como facultad fundamental, pero a la vez se exige que esté consagrada en el derecho positivo en contra, para bien o para mal, del sentido del artículo 94 de la misma Constitución Política.

Existe, desde nuestra perspectiva, una contradicción en la concepción de la Corte Constitucional colombiana frente al derecho a la libertad de conciencia y su relación con la objeción de conciencia. Es lógico que si un derecho es considerado fundamental, las garantías establecidas en su protección también deben ser consideradas fundamentales. No tiene sentido que se reconozca el derecho fundamental a la libertad de conciencia y, simultáneamente, se señale que la objeción de conciencia, que es su más inmediato mecanismo de protección, sea considerada como una figura, un instituto o un mecanismo para cuyo ejercicio debe existir autorización legal.²⁹ No guarda coherencia con la filosofía de los derechos fundamentales dejar un mecanismo de protección o ejercicio del derecho a la libertad de conciencia a la potestad de configuración del legislador, que es quien precisamente representa las mayorías frente a las que se pretende defender el objetor. Parece que no se cumpliera que el derecho es para la libertad y no contra la libertad.³⁰

Aducir como razón para no aceptar la objeción de conciencia la necesidad de evitar un caos social frente a un posible ejercicio ilimitado de dicho instituto (derecho, se insiste, para nosotros), y que por ello la objeción de conciencia debe estar reconocida por el ordenamiento jurídico, entra en clara contradicción con la afirmación según la cual dicha garantía no es "una concesión gratuita de la voluntad de poder expresada en el derecho positivo, sino del triunfo de la conciencia individual signada por los tiempos modernos".³¹

En otros términos, si la objeción de conciencia es una conquista del individuo frente al poder de las mayorías reflejado en las leyes configuradoras del ordenamiento jurídico, no tiene sentido sujetar a la potestad del diseñador de ese mismo orden el reconocimiento de una facultad, cuyo ejercicio se traduce en una excepción a la obligatoriedad de las normas por ese órgano producidas. Ese es, precisamente, uno de los retos de la filosofía jurídica del iuspositivismo: reconocer la facultad a que se excepcione la imperatividad de una norma para dar paso a garantías individuales, sin temor por los peligros derivados en contra del orden jurídico. Pero se debe insistir en que la autoridad no debe desconocer derechos por precaver el desorden que su ejercicio pueda generar. Ello dista de ser coherente con una idea de derecho acorde con la filosofía del Estado constitucional de derecho.

2. LIBERTAD Y OBJECIÓN DE CONCIENCIA: ¿DERECHO FUNDAMENTAL O DERECHO POLÍTICO (HUMAN RIGHTS AND POLITICAL RIGHTS)?

Sin pretender abordar en detalle este importante punto de la naturaleza política o fundamental de la objeción de conciencia, sí es posible señalar algunos aspectos relacionados con el tema.

Los planteamientos expuestos anteriormente son razón suficiente para determinar de manera aproximada la naturaleza tanto de la libertad de conciencia como de su correlato mecanismo de protección: la objeción de conciencia. Es posible señalar inicialmente que el primero es un derecho fundamental reconocido dentro de los derechos en sentido negativo o de primera generación, positivamente consagrado en el artículo 18 de la Constitución Política, en el artículo 12 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y en el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; mientras que el segundo es un mecanismo de aparición comparativamente reciente, que, en opinión de la doctrina, corresponde a una facultad que debe ser establecida por la ley, la cual debe autorizar la excepción de los efectos derivados de ésta. En términos sucintos, una excepción al principio de legalidad, y, como tal, sólo puede ser autorizada por la misma ley.³²

Es claro que la libertad de conciencia es un derecho fundamental, pero ¿qué ocurre con la objeción de conciencia en el Estado constitucional? Se pueden formular tres respuestas: a. es un derecho fundamental; b. es un derecho político; c. es un derecho subjetivo otorgado por el ordenamiento jurídico y sometido a su reglamentación.

De entrada, si se trata de explorar la posibilidad de afirmar el carácter fundamental de la objeción de conciencia, es necesario descartar la objeción como derecho político, pues la naturaleza y forma de protección de los derechos fundamentales se opone al concepto de derechos políticos.³³ Razones histórico-políticas han servido de fundamento para establecer las diferencias entre los derechos subjetivos fundamentales y los derechos políticos.

Sin profundizar en dichas razones, pues no es nuestro objeto de estudio, se pueden señalar las expuestas en la Tabla 1.

Tabla 1. Algunas diferencias entre los derechos fundamentales y los derechos políticos

De las dos opciones restantes (derecho fundamental o derecho subjetivo), la doctrina parece negar la naturaleza de derecho fundamental a la objeción de conciencia, al indicar, tal como se señaló, que debe ser reconocida por el mismo ordenamiento positivo. Asumir el derecho de objeción como un derecho subjetivo sería confirmar el carácter liberal de los derechos, entendidos como prerrogativas otorgadas por el titular del poder al administrado. La noción de derecho subjetivo anclada en una facultad consagrada en el ordenamiento objetivo condiciona el ejercicio de esa garantía, estimada fundamental, a la potestad del legislador. Derechos subjetivos y derechos políticos comparten algunas características (conferidos por una autoridad, representan una relación de verticalidad entre el Estado y el ciudadano, y carecen de protección constitucional fundamental), y tienen en común la distancia frente a la noción de derecho fundamental.

El derecho de libertad de conciencia es de aquellos pocos derechos que reúnen una mixtura en su conformación: es un derecho fundamental, pero, a la vez, es un derecho que en su ejercicio adquiere la connotación de político. De su protección y promoción dependerá, casi en un mismo grado, tanto la protección individual como la legitimidad del Estado. Es cierto que la violación de los derechos fundamentales disminuye la legitimidad del Estado, pero es mayor cuando no se atienden o respetan los derechos fundamentales que poseen una clara o directa proyección política. Pese al peligro propio al uso, por demás necesario, del ejemplo, nos atrevemos a señalar, bajo un contexto estrictamente político, que es más grave para la legitimidad del Estado la eliminación o proscripción del derecho a la libertad de conciencia que la eliminación de cualquier otro derecho fundamental que no tiene relación directa con la configuración y limitación del poder. Si se desea ser coherentes con la misión de la objeción de conciencia, es claro que se le debe reconocer, indefectiblemente, su calidad de derecho fundamental.

Por las razones expuestas se impone la apertura de espacios de discusión acerca de la naturaleza de la objeción de conciencia, que deben estar antecedidos por el reconocimiento del contexto colombiano.

CONCLUSIONES

De los diversos problemas planteados, se puede concluir con una idea que estimamos esencial: si se desea continuar con el proceso de evolución de la historia constitucional y el fortalecimiento del sistema democrático, se debe procurar una idea de objeción de conciencia considerada como garantía individual fundamental y no como facultad conferida por el legislador.

a. Se debe insistir en que no se puede confundir la objeción de conciencia con el funcionamiento del Estado. No serán buenos o malos los funcionarios que ejerzan una garantía individual a la objeción, y mal se haría en asumir que, como garantía de la persona, se debe renunciar a ella cuando se adquiere la condición de servidor público. Ya el problema es del Estado en concretar soluciones a los casos de aumento desbordado del uso de la objeción de conciencia, pero no puede tener como salida de emergencia la negación plena de la garantía. De forma más clara, la calidad de servidor público no puede generar una reducción de las garantías fundamentales de la persona.

b. Asumir que la objeción es una facultad política que exige reglamentación legal sería como afirmar que los principios y derechos deben estar sometidos a la configuración del legislador. Esa idea reduciría su carácter de garantías y límites al ejercicio del poder.

c. No es posible, en el contexto del Estado constitucional dedicado a la promoción de los derechos y garantías individuales, aceptar que la condición de juez es impedimento para ejercer el derecho de objeción, y menos que se entienda como un obstáculo para el ejercicio efectivo de la administración de justicia. Una objeción no es un impedimento para la administración de justicia. Una cosa es el ejercicio de una facultad fundamental y otra muy diferente el ejercicio de una función pública a cargo del Estado. Un Estado que se afirme sólido en sus instituciones y defensor de la democracia no puede ver en la objeción un obstáculo de su actividad, sino una oportunidad para confirmar su compromiso con la promoción de las garantías individuales.

d. La racionalidad exigida al derecho y a la política frente a la libertad de conciencia demuestra una dialéctica entre opinión-idea, sentimiento-razón, pluralismo-consenso, diversidad-unidad, y la función del grupo como medio de protección y promoción del individuo frente a las expectativas de desarrollo individual. Es claro que la mayor intervención en las libertades individuales, entre ellas la de conciencia, representa una disminución de la esfera de acción individual, en beneficio de los campos de actividad estatal.

1. F. Dionisio Llamazares, Derecho de la libertad de conciencia, 2.ª ed., Civitas, Madrid, 2002, p. 23.

2. José Martínez de P., "La libertad de conciencia en la Constitución española", Revista Electrónica de la Universidad de La Rioja, 2004, (2), p. 60, en http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero2/martinez.pdf consulta del 2 de febrero de 2009.

3. R. Bertolino, L’obiezione di coscienza negli ordinamenti giuridici contemporanei, Torino, 1967, citado en Adoración Castro Jover, "La libertad de conciencia y la objeción de conciencia individual en la jurisprudencia constitucional española", en Javier Martínez-Torrón (ed.), La libertad religiosa y de conciencia ante la justicia constitucional, Comares, Granada, 1998, p. 137.

4. Uno de los casos más conocidos es el del juez décimo civil municipal de Cúcuta, quien objetó en conciencia al momento de aplicar por vía de tutela la sentencia de la Corte Constitucional C-355 de 2006, por la que se despenalizó parcialmente el aborto, decisión que sirvió de génesis a un proceso disciplinario.

5. Giorgio Del Vecchio, Filosofía del derecho, traducción de Luis Legaz y Lacambra, Bosch, Barcelona,

1969, pp. 276-279.

6. Señala Eliane Ursula Ettmueller: "El derecho a la libertad de conciencia y de religión se debe entender en primer lugar como un ámbito de libertad del individuo, como derecho humano, conquistado en la lucha contra el poder religioso". "El presente y futuro de la libertad de conciencia y de religión en la Unión Europea", Unisci Discussión Papers, s. f., (014).

7. Lo que consideramos se puede precaver si se otorga a la objeción la calidad de derecho fundamental.

8. No se puede señalar que en Colombia no existan esas relaciones. Todo lo contrario, existen y son fuertes, pero no tanto como se evidencia en la sociedad española. Ejemplo de la fuerza de esas relaciones es la Ley 1 de 1952, del Congreso de la República de Colombia, en la que se señaló: "Ley 1ª de 1952 Por la cual se conmemora el cincuentenario de la consagración oficial de la República de Colombia al Sagrado Corazón de Jesús y se declara una fiesta nacional. El Congreso de Colombia, CONSIDERANDO: 1. Que el día 22 de junio de 1952 se conmemora el cincuentenario de la consagración oficial de la República al Sagrado Corazón de Jesucristo. 2. Que desde ese día la nación colombiana ha recibido grandes beneficios y extraordinarias muestras de la providencial protección del Salvador del mundo". Si bien es cierto que la Constitución anterior a la de 1991 señalaba que los poderes públicos debían proteger la religión católica y hacer que ella fuese respetada de manera preferente, la actual Constitución, en desarrollo del principio pluralista, ordena amparar todas las religiones en igualdad de condiciones, en ejercicio de los actuales artículos 7 y 19, que expresan: "Art.7.-El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana"; "Art.19.-Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley". Como consecuencia de dicha equiparación de religiones, los fuertes vínculos de la Iglesia con el Estado se difuminaron, con mayor razón, con la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley 20 de 1974, por la cual se aprobó el concordato con la Santa Sede, mediante Sentencia C-027 de 1994, por el magistrado ponente Simón Rodríguez Rodríguez. Es por eso que en la actualidad, Colombia se describe, en términos de la misma Corte Constitucional, como "un Estado laico, con plena libertad religiosa, caracterizado por una estricta separación entre el Estado y las iglesias, y la igualdad de derecho de todas las confesiones religiosas frente al Estado y frente al ordenamiento jurídico". Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-350 de 4 de agosto de 1994, por el magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero, Expediente D-509.

10. La profesora Cristina Pardo Schlesinger, magistrada auxiliar de la Corte Constitucional, señala: "Se puede apreciar la estrecha relación que existe entre la libertad de conciencia y la libertad religiosa […] La relación que existe entre las libertades de conciencia, pensamiento y religión consiste en que la primera es una consecuencia de las segundas". Cristina Pardo Schlesinger, "La objeción de conciencia en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana", Persona y Bioética, 2006, (10), pp. 52-68.

11. En la Sentencia T-409 de 1992, por el magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, la Corte señaló: "La garantía de la libertad de conciencia no necesariamente incluye la consagración positiva de la objeción de conciencia para prestar el servicio militar. Esta figura, que en otros sistemas permite al individuo negarse a cumplir una obligación como la mencionada cuando la actividad correspondiente signifique la realización de conductas que pugnan con sus convicciones íntimas, no ha sido aceptada por la Constitución colombiana como recurso exonerativo de la indicada obligación". Colombia, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia del 8 de junio de 1992, por el magistrado ponente José Gregorio Hernández, Expediente T-125.

12. Dada la relación entre la libertad de conciencia y la libertad de expresión, resultan pertinentes las palabras de Joseph Raz acerca de ésta: "Habiendo dicho todo esto, los argumentos señalan la importancia cardinal de la libertad de expresión. Se centra en la necesidad fundamental de la validación pública de nuestro estilo de vida, en la necesidad del reconocimiento público como una forma de transmitir, preservar y desarrollar estilos de vida. En las circunstancias de la vida contemporánea estas consideraciones abordan las bases mismas de las sociedades pluralistas. Al respecto, el argumento que he bosquejado se une a otros tres para conformar los fundamentos de una doctrina liberal de la libertad de expresión. Estos son: (1) la libertad de expresión como presupuesto para la existencia de un gobierno democrático; (2) la libertad de expresión como vital para la prosperidad de una cultura pluralista; (3) la libertad de expresión como elemento crucial para el control de la corrupción y abuso de poder potenciales. Los cuatro argumentos señalan la necesidad de hacer de la libertad de expresión un elemento fundacional de la cultura política y cívica en las democracias pluralistas". La ética en el ámbito público, traducción de María Luz Melon, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 182.

13. Señaló la Corte Constitucional en la ya citada Sentencia T-409 de 1992: "Si, como se ha dicho, la obligación de prestar el servicio militar es desarrollo del postulado según el cual los intereses colectivos prevalecen sobre los individuales y si, además, el Estado al exigirlo no puede desconocer la igualdad de las personas ante la ley, cuyos dictados deben ser objetivos e imparciales, es evidente que la objeción de conciencia para que pueda invocarse, requiere de su expresa institucionalización dentro del respectivo ordenamiento jurídico. Es decir, las autoridades no pueden admitirla sin estar contemplada su posibilidad ni fijadas en norma vigente las condiciones dentro de las cuales ha de reconocerse; hacerlo sin ese fundamento en casos específicos representaría desbordamiento de sus atribuciones y franca violación del principio de igualdad, aparte de la incertidumbre que se generaría en el interior de la comunidad. De allí que deba afirmarse la impracticabilidad de tal figura en cualquiera de sus modalidades en aquellos sistemas constitucionales que no la han consagrado, como acontece en el caso colombiano". Decisión reiterada en las sentencias de esa misma corporación C-511, de 16 de noviembre de 1994, por el magistrado ponente Fabio Morón Díaz, expedientes D-599 y D-610; C-561, de 30 de noviembre de 1995, por el magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, expediente D-875; T-363, de 14 de agosto de 1995, por el magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo, expediente T-65213; C-740, de 11 de julio de 2001, por el magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis, expediente 3318. Concepción también sostenida por Hernán Ortiz R.: "Los asuntos de objeción de conciencia necesitan estar definidos por el derecho positivo, porque de lo contrario cabe el riesgo de atentar contra varios principios del ordenamiento jurídico. Mientras exista el derecho positivo en la sociedad, la objeción de conciencia debe sujetarse a él fundada en los derechos humanos. En todo caso, pues, de objeción de conciencia requiere la positivación jurídica para su reconocimiento y efectividad". Obediencia al derecho, desobediencia civil y objeción de conciencia, Librería La Constitución, Bogotá, 1995, p. 42.

14. "Art. 94.- La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". Constitución Política de Colombia.

15. Dura crítica la que realiza el profesor Mario Madrid-Malo Garizabal a la negativa a reconocer la objeción de conciencia, al indicar, a su vez, que es un derecho personalísimo: "Cuando las autoridades imponen coactivamente a un objetante el servicio que su conciencia le ha mandado abstenerse de cumplir, están violando uno de los derechos humanos reconocidos por la ley fundamental. No es satisfactorio, en términos de justicia y democracia, el ordenamiento jurídico que coacciona a los objetantes de conciencia para que obren contra ella poniéndolos en la disyuntiva de traicionar sus creencias o convicciones más íntimas o someterse a sanciones de orden administrativo y penal. Una legislación inspirada en el bien común rectamente entendido debe evitar —en la medida de lo posible— que los ciudadanos se vean forzados a obrar contra los imperativos de su conciencia para cumplir deberes de solidaridad ciudadana". La libertad de rehusar, Escuela Superior de Administración Pública, Bogotá, 1991, p. 180. Luego de sugerir la consagración de la objeción de conciencia en la que es hoy la Constitución Política de 1991, señaló: "Con la consagración constitucional de este derecho personalísimo, Colombia reafirmará su fe en la dignidad y el valor de todo hombre, dentro del propósito nacional de contribuir a la edificación de una cultura cívica impregnada por el espíritu del respeto, libertad y convivencia civilizada" (p. 183). En España, la situación no parece ser mejor. Si bien el reconocimiento expreso de la objeción de conciencia en el texto constitucional es un avance cultural en la promoción de las garantías constitucionales, no es posible decir lo mismo respecto a los enormes problemas derivados de oscilaciones jurisprudenciales del Tribunal Constitucional español. Señala José Martínez de Pisón: "Sin querer entrar en polémicas, lo cierto es que el derecho a la libertad de conciencia no parece claramente reconocido por nuestro texto constitucional. Que nos encontramos con una libertad de conciencia jibarizada, reducida a una libertad religiosa. Y a ello ha contribuido una vacilante y contradictoria jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No hay nada más que recordar sus pronunciamientos sobre la objeción de conciencia para que quede justificada esa opinión. En efecto, las primeras sentencias (SSTC 15/1982, de 23 de abril; 23/1982, de 13 de mayo; 25/1982, de 19 de mayo; y 40/1982, de 30 de junio), cuando todavía no existía una ley que desarrollase el precepto constitucional, elaboró una doctrina audaz, coherente con la tradición cultural de los derechos, por la cual consideraba que la objeción de conciencia era un ‘derecho constitucional’ ligado a la libertad de conciencia, que, en su opinión, estaba reconocida en el artículo 16 de la Constitución. Esta doctrina fue preferentemente desarrollada en la STC 15/1982, de 23 de abril, en la que además sacaba unas interesantes conclusiones. Sin embargo, esta línea jurisprudencial se truncó a raíz de las SSTC 160 y 161/1987, de 27 de octubre, en las que el Tribunal Constitucional, en franca contradicción con lo defendido antes, aunque, en su opinión se trataba de una reinterpretación de la vieja doctrina, negó el carácter de ‘derecho fundamental’ de la objeción de conciencia para considerarlo como un ‘derecho constitucional autónomo, pero no fundamental’ y lo desligaba de la libertad ideológica y religiosa del artículo 16 de la Constitución. Negaba, también, que la Constitución española recogiese un derecho a la libertad de conciencia". "Poderes públicos y religión. El difícil compromiso con la libertad de conciencia", Revista Electrónica de la Universidad de La Rioja, 2002, p. 92, en http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero0/martinez.pdf consulta del 2 de febrero de 2009.

16. Señala Ferrajoli: "La historia del constitucionalismo es la historia de esta progresiva ampliación de la esfera pública de los derechos. Una historia no teórica, sino social y política, dado que ninguno de estos derechos cayó del cielo, sino que todos fueron conquistados mediante rupturas institucionales: las grandes revoluciones americana y francesa, los movimientos decimonónicos por los estatutos, y, en fin, las luchas obreras, feministas, pacifistas y ecologistas de este siglo". Derechos y garantías, 2.ª ed., Trotta, Madrid, 2001, p. 54.

17. Señala el profesor Llamazares que en el derecho a la libertad de conciencia "encuentran su razón de ser todos los demás derechos fundamentales de la persona y, en última instancia, a él está ordenado todo el sistema. Porque ésa es, en definitiva, la verdadera función del Derecho: no sólo eliminar o, cuando menos, aliviar en lo posible las contradicciones entre conciencia y ley, sino, también, asegurar a la persona el marco más amplio posible de libertad y de coherencia entre lo que hace, dice y cree, siempre que sea compatible con la libertad de los demás". Ibid., p. 23.

18. La libertad de conciencia comparte circunstancias de surgimiento comunes a los derechos de libertad propios de las revoluciones norteamericana y francesa, mientras que la objeción de conciencia tiene origen mucho más cercano en movimientos pacifistas y en la reivindicación de derechos civiles en la década de los sesenta. Respecto a este punto, resultan pertinentes las palabras de Raz: "Los turbulentos años sesenta, la década del movimiento a favor de los derechos civiles y de la guerra de Vietnam, trajeron como subproducto del conflicto y el descontento generalizados un renovado interés en la cuestión de las obligaciones que un individuo tiene para con su sociedad. Pronto cedería su lugar a la preocupación acerca de lo que la sociedad debe a sus miembros, es decir, a un aumento de interés en las teorías de la justicia y los derecho individuales". Raz, "El deber de obediencia: revisionismo y tradición", en La ética en el ámbito de lo público, op. cit., p. 364.

20. Sentencia Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, T-171 de 9 de marzo de 2007, por el magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño, expediente 1489026.

21. Sentencia Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, T-411 de 19 de septiembre de 1994, por el magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, expediente T-38362; Sentencia Corte Constitucional, T-744 de 1996, por el magistrado ponente Fabio Morón Díaz; Sentencia Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, T-659 de 15 de agosto de 2002, por la magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández, expediente 589908; Sentencia Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, T-823 de 4 de octubre de 2002, por el magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, expediente T-501-795; Sentencia Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, T-471 de 2 de mayo de 2005, por la magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández, expediente T-1044318.

22. Sentencia Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, T-539ª de 22 de noviembre de 1993, por el magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz, expediente T-18258; Sentencia Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, T-026 de 20 de enero de 2005, por el magistrado ponente Humberto Sierra Porto, expediente T-924708.

23. Sentencia Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, T-982 de 13 de septiembre de 2001, por el magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa, expediente T-459129.

24. Sentencia Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, T-075 de 24 de febrero de 1995, por el magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz, expediente T-48.444; Sentencia Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, T-877 de 8 de noviembre de 1999, por el magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell, expediente T-224945; Sentencia Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, T-332 de 15 de abril de 2004, por el magistrado ponente Jaime Córdova Triviño, expediente T-824803.

25. Sentencia Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, T-588 de 20 de octubre de 1998, por el magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, expediente 173807.

26. Sentencia Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, T-547 de 26 de noviembre de 1993, por el magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero, expediente T-18.552; Sentencia Corte Constitucional, C-616 de 27 de noviembre de 1997, por el magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, expediente D-1639.

27. A pesar de ese mayor ámbito de aplicación, es posible señalar que la libertad de conciencia es a la religión, como la objeción de conciencia es al poder del Estado. Así parece derivarse del texto de Amnistía Internacional Objeción de conciencia, publicado en 1991, en el que se señala: "Se entiende por objetor de conciencia toda persona susceptible de ser reclutada para el servicio militar que, por razones de conciencia o por convicciones profundas nacidas de motivos religiosos, éticos, morales, humanitarios, filosóficos, políticos o similares rehúsa hacer el servicio militar o entrar en listas para ser llamado a filas (incluso en los países en que no es obligatorio), o tomar parte directa o indirectamente en guerras o conflictos armados". Objeción de conciencia, Editorial Amnistía Internacional, Madrid, 1991, p. 5.

28. Castro, op. cit., p. 183.

30. Llamazares, op. cit., p. 23.

31. Ortiz, op. cit., p. 49.

32. Sobre la diferente consagración normativa del derecho a la libertad de conciencia y la objeción de conciencia, se señala: "la distinción entre la libertad de conciencia y la objeción de conciencia tiene su importancia, ya que, como veremos, la primera está ampliamente reconocida en el art. 16.1 de la CE, mientras que la segunda, en cuanto que presupone la existencia de una norma imperativa que obliga a un comportamiento contra la conciencia, exige, en cada caso, la excepción al cumplimiento de la norma imperativa". Castro, op. cit., p.133.

33. Aunque esa diferenciación entre derechos fundamentales y políticos se diluye en Estados democráticos que buscan mecanismos de legitimación del ejercicio del poder. Así, se encuentran derechos políticos considerados ahora como fundamentales, como sería el derecho al sufragio (véase Ferrajoli, Derechos y garantías …, op. cit., pp. 38-48). Igualmente, se advierte un interés por proteger de igual manera ambos derechos. Al respecto, señala Dworkin: "We can insist that people have political rights to whatever protection is necessary to respect the equal importance of their lives and their sovereign responsibility to identify and create value in their own lives. We can insist, for example, on that ground, that people have a political right not to suffer discrimination because their race has been despised, and also a political right to speak their own mind on matters of public controversy. It would be wrong for government to discriminate against them or to censor their political speech even if that would for some reason benefit the rest of community" (cursives mías). Is democracy possible here?, Princeton University Press, 2006, p. 32.

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