Medición de la eficacia de los mecanismos judiciales de protección de los derechos en el modelo del estado regulador^*

Measuring the effectiveness of judicial mechanisms of rights protection in the regulatory state

Medição da eficácia dos mecanismos judiciais de proteção dos direitos no modelo do estado regulador

Manuel Alberto Restrepo Medina^**
Carlos Mauricio López Cárdenas^***
Universidad del Rosario

^* El presente artículo hace parte de una investigación financiada por la GIZ con el objeto de establecer las relaciones entre la globalización del derecho administrativo, el modelo de Estado regulador y la eficacia de los derechos, cuya ejecución se realizó entre los años 2010 y 2011 por parte del Grupo de Derecho Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

^** PhD en Derecho, magíster en Derecho Administrativo, magíster en Estudios Políticos, especialista en Legislación Financiera, abogado. Profesor titular de carrera académica y director de los programas de maestría de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: manuel.restrepo@urosario.edu.co

Fecha de recepción: 1° de Febrero de 2012 • Fecha de aceptación: 12 de agosto de 2012

Para citar este artículo: Restrepo Medina, Manuel Alberto & López Cárdenas, Carlos Mauricio, "Medición de la eficacia de los mecanismos judiciales de protección de los derechos en el modelo del Estado regulador", Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2012, 14, (2), pp. 145-184.

RESUMEN

El presente artículo expone un diseño metodológico desarrollado para medir la eficacia de los mecanismos judiciales de protección de los derechos de los usuarios de aquellas actividades sujetas a la intervención del Estado en la economía, cuyo régimen jurídico se ha adaptado al modelo regulatorio, en buena medida como receptor de la influencia de la globalización jurídica en esta materia. Además, se ilustra el empleo de la metodología propuesta con los resultados de su aplicación al sector transporte.

Palabras clave: Estado regulador, mecanismos de protección de los derechos, jurisprudencia constitucional, jurisprudencia administrativa.

ABSTRACT

This paper presents a methodological design developed to measure the effectiveness of judiciary mechanisms for the protection of the rights of users of businesses that are subject to State intervention in the economy, whose legal system has been adapted to the regulatory model, largely as a recipient of the influence of legal globalization in this area. It is also illustrates the use of the proposed methodology and the results of its application in the transport sector.

Key words: regulatory State, mechanisms for protecting rights, constitutional case law, administrative case law.

RESUMO

Palavras chave: Estado regulador, mecanismos de proteção dos direitos, jurisprudência constitucional, jurisprudência administrativa.

Introducción

Desde la configuración del Estado moderno y su posterior adscripción al principio de legalidad, una de las principales manifestaciones del ejercicio del poder público ha sido la intervención sobre la actividad económica de los particulares, empleando diferentes técnicas, cuya expresión más reciente es la regulación, en la cual se ve reflejada la transformación del papel del Estado de intervencionista y prestador, y proveedor de los servicios sociales básicos a árbitro de la relación entre el mercado y la sociedad, como garante de la prestación de los servicios.¹

Esa transformación en el rol del Estado, que parece orientarse cada vez más a la creación de condiciones para hacer atractiva la realización de negocios en su territorio, tiene una caracterización jurídica que va adaptando la estructura y la actividad de la administración pública al denominado modelo regulatorio, muchas de cuyas notas distintivas son producto del proceso de adopción interna de la globalización del derecho,² que obliga a preguntarse si el Estado sigue estando en capacidad de satisfacer las demandas sociales y si la adaptación del derecho nacional al modelo regulatorio garantiza la vigencia de los principios del Estado social.

En consideración a estas preguntas, se adelantó una investigación con el objeto de determinar la eficacia que puede tener la protección de los derechos en el modelo regulatorio en el caso colombiano,³ y con esta finalidad se definió una metodología para evaluar los mecanismos de protección judicial de los derechos y el impacto que en ellos ha podido tener la globalización del derecho administrativo, cuya configuración es la que se explica en el presente artículo, con la ejemplificación de su aplicación en el caso de la protección de los derechos de los usuarios del sector transporte.⁴

1. Diseño metodológico para medir la eficacia de los mecanismos de protección judicial de los derechos en el modelo del estado regulador

La metodología adoptada para evaluar los mecanismos de protección de los derechos y el impacto que en ellos ha podido tener la globalización del derecho administrativo, en el marco del modelo del Estado regulador, se fundamenta en el análisis de los pronunciamientos judiciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, entendiendo que, a través del ejercicio y decisión de las reclamaciones de los usuarios ante los jueces, es como se puede establecer en qué medida la regulación provee de instrumentos de protección que sean aplicables por los jueces y si para la protección de los derechos las altas cortes han tomado en consideración los contenidos de la globalización jurídica.

La metodología propuesta aplica un sistema de análisis diferenciado de las sentencias de las altas cortes, en la medida en que sus contenidos difieren en los derechos protegidos y en las facultades de los jueces en el momento de la adjudicación. Es así como las sentencias de la Corte Constitucional se relacionan con providencias de tutela, en donde se protegen derechos individuales fundamentales, mientras que las sentencias del Consejo de Estado versan sobre derechos colectivos, pretensiones de indemnización individual y acciones de cumplimiento de leyes y actos administrativos.

El sistema de análisis propuesto para las sentencias de la Corte Constitucional comprende la aplicación de índices de protección individual y protección colectiva, de manera que se observe cuál ha sido el comportamiento de la jurisprudencia respecto de los usuarios del sector de que se trate. Una vez realizado este análisis, la matriz permite comparar los índices de protección nacional e internacional, con el propósito de establecer la incidencia de la globalización del derecho (tratados, costumbre internacional, observaciones generales, decisiones de organismos y tribunales internacionales, recomendaciones y sof-tlaw) en el momento de la adjudicación judicial. Esta comparación permite medir el grado de influencia de la globalización en la protección de los derechos en los sectores regulados.

En términos generales, la matriz de análisis conjunto de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado puede resumirse en la figura 1.

1.1. Matriz de análisis jurisprudencial de las sentencias de la Corte Constitucional

El sistema de análisis jurisprudencial parte de una serie de criterios uniformes para cualquier sector que reflejen los índices de protección individual, colectiva e internacional, que se plasman en la siguiente matriz (ver tabla 1).

Como se puede observar, la matriz de análisis de las sentencias de la Corte Constitucional se encuentra conformada por una serie de índices de protección nacional con una carga porcentual idéntica.

El índice de protección individual hace referencia al grado de protección que en el momento de la adjudicación se relaciona con el derecho subjetivo vulnerado. Así las cosas, este índice está encaminado a medir la protección judicial que el tribunal constitucional realiza del derecho fundamental en casos concretos. Con el objeto de evitar percepciones subjetivas por parte del investigador respecto de los factores de análisis del índice de protección individual, se decidió establecer una serie de criterios objetivos para llevar a cabo un examen más estricto de cada sentencia, a saber (ver tabla 2).

Por otra parte, el índice de protección colectiva hace referencia a una característica poco usual de las sentencias de la Corte Constitucional, que se relaciona con la prolongación o extensión de los efectos judiciales del fallo a individuos que no solicitaron protección judicial. En otras palabras, el índice colectivo evidencia un mecanismo de adjudicación a través del cual el juez constitucional amplía los efectos de su fallo a otros usuarios del sector u ordena el establecimiento de políticas públicas para superar una afectación de carácter colectivo. De la misma manera que el índice de protección individual, se decidió que era necesario crear una serie de criterios objetivos para evitar percepciones subjetivas por parte del investigador, a saber:

La carga porcentual para los índices de protección individual y colectiva es idéntica, toda vez que lo que se intenta medir es el grado de protección que la jurisprudencia constitucional otorga a los usuarios de los servicios. Por lo tanto, el análisis se encamina a establecer si en un caso concreto se protegió el derecho individual, pero también si dicha protección amplió sus efectos a todos los usuarios.

A cada índice de protección nacional, se le asigna un factor de análisis cuantitativo, con el objetivo de evaluar las consideraciones generales de la sentencia, la ratio decidendi y la parte resolutiva de la respectiva acción de tutela. Por lo tanto, la ecuación de la matriz de análisis para las sentencias de la Corte Constitucional para el índice nacional es la siguiente:

Cada índice de protección es evaluado en una escala positiva y negativa con un rango numérico de 5. De esta manera, el índice de protección individual y colectiva podrá variar entre -5 y 5. Así las cosas, al evaluar cada sentencia se asigna una valoración numérica que al introducirse dentro de la ecuación de ponderación permitirá obtener un resultado en la matriz de análisis jurisprudencial. En otras palabras, la ecuación de ponderación viene dada por la siguiente fórmula:

Así, por ejemplo, en una sentencia en la cual se proteja un derecho fundamental y además se ordene la ampliación de sus efectos para toda una comunidad, la ponderación vendrá dada por la sumatoria de los índices de protección individual y colectiva que en el caso en concreto será de 5. Sin embargo, si en la misma sentencia se niega la protección del derecho fundamental y además se observa que tiene consecuencias dentro de la población de usuarios de los servicios, su resultado será de -5. Por obvias razones, los valores establecidos en los diferentes factores de análisis son asignados por el investigador que realiza el análisis de la respectiva sentencia.

Por otra parte, la matriz de análisis jurisprudencial también fue diseñada para permitir la evaluación del índice de protección internacional y establecer resultados comparativos con el índice de protección nacional, de manera que se tenga certeza sobre el impacto de la globalización en los sectores que se analizan. Al igual que el índice de protección individual y colectiva, los factores de análisis fueron diseñados con criterios objetivos con el propósito de guiar la evaluación del investigador y evitar consideraciones subjetivas que pudieran influir negativamente en el análisis de los sectores bajo estudio. Los criterios que se establecieron para el índice de protección internacional son los siguientes:

Al igual que el índice de protección nacional, la matriz permite evaluar el índice de protección internacional al momento de la adjudicación, mediante una escala que puede variar entre -5 y 5. Así las cosas, si el derecho internacional no tiene incidencia en la sentencia proferida por la Corte Constitucional, el índice deberá mantenerse neutral (0); si el empleo del sistema internacional (tratados, costumbre internacional, observaciones generales, decisiones de organismos y tribunales internacionales, recomendaciones y soft-law) aumenta el nivel de protección de los usuarios del sector, la asignación numérica deberá variar entre 0 y 5, mientras que, en el caso contrario, es decir, cuando el derecho internacional es empleado de manera restrictiva, la incidencia se encontrará entre -5 y 0. La ecuación para medir este índice es la siguiente:

Con el objetivo de sistematizar los resultados de los índices de protección individual, colectiva e internacional, se desarrolló la siguiente matriz de resultados:

La matriz anterior permite introducir los resultados del análisis de cada sentencia. De esta manera, el índice de protección individual, colectiva e internacional logra que el investigador sustituya la X por el valor que en su concepto califica a la sentencia, de conformidad con los criterios objetivos antes enunciados. Con el propósito de obtener la ponderación del índice de protección individual (pi) y el índice de protección colectiva (pc), se ha establecido que, cuando el investigador asigna valores en diferentes factores de análisis, estos deberán sumarse y dividirse por el número de factores de análisis que fueron asignados por el investigador.

Así, por ejemplo, si el investigador en el índice de protección individual decide asignar un valor de -5 en los factores I.1 y I.2, la sumatoria será -10; debido a que fueron empleados dos factores, este valor deberá ser dividido en 2, motivo por el cual la ponderación del índice de protección individual será -5. En aquellos casos en los cuales el investigador solo introduce un valor en un factor, no será necesario realizar la división.

Una vez efectuadas las ponderaciones de los índices de protección individual y colectiva, deberá procederse a obtener la ponderación combinada (Piyc), que será el resultado de sumar la ponderación del índice de protección individual y colectiva, y dividirlo entre 2. La obtención de la ponderación del índice de protección internacional se obtiene aplicando la misma metodología de los índices de protección individual y colectiva.

Una vez obtenidos los resultados de ponderación de la matriz, se llevan a cabo una serie de gráficas a través de un diagrama de dispersión de dos ejes, que tiene como objetivo visualizar las tendencias o predominio de adjudicación y su evolución en períodos de tiempos puntuales. Los resultados de estas gráficas deberán ser analizados y contrastados por el investigador, lo cual le permitirá concluir si existe un impacto de la globalización en la protección de los derechos del respectivo sector.

1.2. Matriz de análisis jurisprudencial de las sentencias del Consejo de Estado

Como se mencionó, la variedad de procedimientos dentro de la jurisdicción administrativa permite analizar sentencias relacionadas con acciones populares, de cumplimiento y de reparación. Por cuanto la jurisprudencia de la jurisdicción administrativa se distancia de las sentencias de acción de tutela falladas por la Corte Constitucional, la matriz de análisis fue construida a través de la combinación de los índices de protección individual y colectiva de cada sentencia, de la siguiente manera:

Este sistema simplifica los resultados que deben tenerse en cuenta para efectuar el análisis. Así, la ecuación de ponderación de los criterios de protección de las sentencias del Consejo de Estado es la siguiente:

Ponderación.nacional = ((IC.1) + (IC.2) + (IC.3) + (IC.4) + (IC.5))

El índice de protección dentro de esta matriz es evaluado en una escala positiva y negativa con un rango numérico de 5. Así las cosas, el índice de protección puede variar entre -5 y 5. De este modo, al evaluar cada sentencia, se asigna una valoración numérica que al introducirse dentro de la ecuación de ponderación permitirá obtener un resultado dentro de la matriz de análisis jurisprudencial del Consejo de Estado. Por obvias razones, los valores asignados a los diferentes factores de análisis pertenecen a la órbita del investigador que realiza el análisis de la respectiva sentencia.

Por otra parte, esta matriz permite evaluar el índice de protección internacional de cada sentencia y establecer resultados comparativos con el índice de protección combinada, con el propósito de tener certeza sobre el impacto de la globalización en los sectores analizados. Al igual que el índice combinado, los factores de análisis fueron diseñados con criterios objetivos, a saber:

Como se ha hecho referencia, la matriz permite evaluar el índice de protección internacional al momento de la adjudicación, mediante una escala que varía entre -5 y 5. Si el derecho internacional no tiene incidencia en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, el índice deberá mantenerse neutral (0); si el empleo del sistema internacional (tratados, costumbre internacional, observaciones generales, decisiones de organismos y tribunales internacionales, recomendaciones y soft-law) aumenta el nivel de protección de los usuarios de los sectores analizados, la asignación numérica deberá variar entre 0 y 5, mientras que, en el caso contrario, es decir, cuando el derecho internacional es empleado de manera restrictiva, la incidencia se encontrará entre -5 y 0. La ecuación para medir este índice es la siguiente:

Ponderación.internacional = ((E.1) + (E.2) + (E.3) + (E.4))

Con el objetivo de sistematizar los resultados de los índices de protección combinado e internacional, se desarrolló la siguiente matriz de resultados:

La matriz anterior permite introducir los resultados del análisis de cada sentencia. De esta manera, el índice combinado e internacional logra que el investigador sustituya la X por el valor que en su concepto califica a la sentencia, de conformidad con los criterios objetivos antes enunciados. Con el propósito de obtener la ponderación del índice de protección combinado, se ha establecido que, cuando el investigador asigna valores en diferentes factores de análisis, estos deberán sumarse y dividirse por el número de factores de análisis que fueron asignados por el investigador. En aquellos casos en los cuales el investigador solo introduce un valor en un factor, no será necesario realizar la división. La obtención de la ponderación del índice de protección internacional se obtiene aplicando la misma metodología.

Una vez obtenidos los resultados de ponderación de la matriz, se hace una serie de gráficas a través de un diagrama de dispersión de dos ejes, que tiene como objetivo visualizar las tendencias o predominio de adjudicación y su evolución en períodos de tiempos puntuales. Los resultados de estas gráficas deberán ser analizados y contrastados por el investigador, lo cual le permitirá concluir si existe un impacto de la globalización en el sector analizado.

2. Ejemplificación de la aplicación de la metodología de medición en el caso del sector transporte

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido prolífica en los temas relacionados con la protección de los derechos de los usuarios del servicio de transporte. Las sentencias son escasas y en su gran mayoría no evidencian el desarrollo de estándares o mecanismos que tiendan a aumentar el nivel de protección de los usuarios. Debido a lo anterior, las temáticas que han desarrollado ambas cortes son limitadas y restringidas, y en su mayoría se relacionan con cuestiones puntuales de acceso, seguridad y comodidad del servicio público de transporte.

2 .1. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional

Las principales temáticas que ha desarrollado la Corte Constitucional en torno a la protección de los usuarios del servicio de transporte son seguridad aérea y terrestre, acceso al servicio público de transporte, responsabilidad del servicio de transporte por daños, contaminación ambiental ocasionada como consecuencia de la prestación del servicio de transporte, acceso por cuestiones de enfermedad.

Las sentencias que se relacionan con la protección directa del servicio público de transporte son escasas y en su mayoría fueron proferidas antes de ser reglamentado el artículo 88 de la Constitución Política Nacional, mediante la Ley 472 de 1998, a través de la cual se implementaron las acciones populares y de grupo. A pesar de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de referirse en varias ocasiones a la protección de los derechos de los usuarios del servicio público de transporte; estas sentencias, que han sido proferidas durante los últimos 20 años, fueron estudiadas una por una con el objetivo de detectar los índices de protección al momento de la adjudicación. Teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en el acápite de metodología para el análisis jurisprudencial, los resultados de las sentencias escogidas para el presente estudio son los siguientes:

Una vez obtenidos los resultados de la ecuación de ponderación para los índices de protección individual, colectivo e internacional, se realiza una serie de gráficas a través de un diagrama de dispersión de dos ejes, que tiene como objetivo visualizar las tendencias o predominio de adjudicación y su evolución en períodos de tiempos puntuales. Los resultados de este estudio son los siguientes:

El análisis de los gráficos de ponderación de los criterios de protección permite llegar a las siguientes conclusiones:

• Tendencia de protección: por lo general, en el caso de los usuarios del servicio de transporte, existe un comportamiento al momento de la adjudicación que resulta ser favorable y garantista de los derechos de los usuarios. Así, se observa que el índice de fallos que niegan la protección judicial mediante el empleo de la ecuación de ponderación es menor que el índice de sentencias que otorga una protección judicial. En otras palabras, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional de Colombia, tienden a garantizar los derechos de los peticionarios y de la comunidad de usuarios de conformidad con la ecuación de ponderación.

• Evolución de la protección: el análisis gráfico de los criterios de protección muestra que en los primeros años de la Corte Constitucional se presentó una tendencia a otorgar una protección generalizada de los derechos de los usuarios del servicio de transporte. Así, en las primeras sentencias el resultado de la ponderación indica que en dicho período el adjudicador otorgaba una protección individual y colectiva al mismo tiempo, lo que permite entender por qué las primeras sentencias tienen la máxima puntuación dentro de la escala numérica de ponderación. Si se analiza el período comprendido entre 1998 y el 2006, se observa que el grado de protección conjunto tiende a disminuir considerablemente. En el último período, que comienza a partir del año 2006, se evidencia una reducción drástica en la escala numérica de ponderación, lo que significa que con el paso de los años la protección que otorga el tribunal constitucional a los usuarios del servicio de transporte ha tendido a disminuir.

  En otras palabras, la protección del tribunal constitucional fue mayor en sus primeros años de existencia, mientras que en los últimos años su tendencia se ha encaminado a proteger de manera exclusiva al solicitante, sin entrar a considerar la protección de la colectividad compuesta por los usuarios del servicio de transporte.

• ]]> Desarrollo de criterios jurisprudenciales: el análisis gráfico de los resultados de la ecuación de ponderación expone que, en los primeros años de existencia del tribunal constitucional, se profirieron sentencias "contradictorias". Entre 1992 y 1994, la Corte Constitucional profirió algunas sentencias en las cuales protegió los derechos del peticionario, pero, al mismo tiempo, amparó una protección generalizada que permitió que dentro del análisis gráfico esas sentencias fueran calificadas con el mayor puntaje de la escala numérica, sin embargo, dentro del mismo período de tiempo, se profirió una sentencia que con hechos similares fue negada por el tribunal constitucional, lo cual evidencia una clara contradicción dentro de un mismo período de evolución jurisprudencial. El análisis gráfico denota que este problema de contradicción no se presenta en períodos posteriores, lo cual puede ser evidencia del grado de consolidación de líneas jurisprudenciales no contrapuestas.

• Tendencias de los índices de protección individual y colectiva: las anteriores figuras evidencian que las tendencias de los índices de protección individual y colectiva no difieren de manera ostensible con los resultados de la matriz general. No obstante, se observa que, por regla general, el índice de protección individual es levemente superior que la matriz con los resultados generales de ponderación. Por su parte, el índice de protección colectivo es levemente inferior a los resultados de la matriz general, lo que muestra que en el momento de la adjudicación prima la protección de los derechos subjetivos de los peticionarios, de modo que queda en un segundo plano la protección colectiva. A pesar de lo anterior, es interesante resaltar el alto índice de participación de la protección colectiva, teniendo en cuenta que la acción de tutela fue estructurada con base en pretensiones individuales, con efectos interpartes. Al observar la figura, se encuentra que en el momento de la adjudicación el tribunal constitucional ha proferido órdenes que protegen no solamente al peticionario, sino que redundan en una protección generalizada, mecanismo que permite concluir que, en el caso de los derechos de los usuarios del sector de transporte, es posible fallar con sentencias con efectos intercomunes o con efectos con beneficio generalizado, aspecto que para nuestro sistema constitucional resulta ser sui generis, en el entendido de que la protección individual de un derecho fundamental de un particular entraña de manera indirecta la protección de toda la comunidad.

  Al respecto, es preciso indicar que algunos casos fallados por la Corte Constitucional tienden a proteger derechos colectivos, con el argumento de que entrañan violaciones a derechos fundamentales. Bajo este esquema de argumentación, el juez constitucional ha venido asumiendo las competencias del juez de la acción popular, de manera que protege derechos fundamentales y derechos colectivos o abstractos.

• Indicadores de protección nacional e internacional: el diseño matricial permite ver que no existe un impacto directo del sistema internacional respecto de los mecanismos de protección de los usuarios del sector de transporte en las sentencias de la Corte Constitucional. En efecto, solo una sentencia hace referencia directa a un protocolo o convención internacional (Sentencia T-1222 de 25 de noviembre de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño), mientras que las demás solamente se refieren a la jurisprudencia o doctrina desarrollada por las salas de revisión del tribunal constitucional. La figura muestra que el índice de protección internacional es neutral y que en la única sentencia en la cual se ha hecho referencia a instrumentos internacionales su calificación es negativa, es decir que su interpretación o aplicación se realizó de manera restringida.

  Valga la pena aclarar que en algunos casos la Corte Constitucional ha empleado instrumentos internacionales para aumentar el rango de protección de comunidades o grupos específicos, como niños, personas en condición de discapacidad y adultos mayores. Sin embargo, en ninguno de estos casos la jurisprudencia se ha referido a los derechos de los usuarios del servicio de transporte, toda vez que la interpretación que ha realizado de los instrumentos internacionales se basa exclusivamente en las características propias de la población que se desea proteger. En otras palabras, la Corte Constitucional no se ha referido a instrumentos internacionales relacionados directamente con el sector de transporte para proteger a estas poblaciones. En conclusión, en el sector de transporte no hay evidencia que permita indicar que la jurisprudencia del tribunal constitucional tiene en cuenta los instrumentos internacionales relacionados con el sector de transporte para proferir sus sentencias.

2.2. Análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado

Las principales temáticas que ha desarrollado el Consejo de Estado en torno a la protección de los usuarios del servicio de transporte son responsabilidad del servicio de transporte por daños, acceso al servicio público de transporte, seguridad terrestre y contaminación ambiental ocasionada como consecuencia de la prestación del servicio de transporte.

Teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en el acápite de metodología para el análisis jurisprudencial, los resultados de las sentencias escogidas para el análisis del sector son los siguientes:

Una vez obtenidos los resultados de la ecuación de ponderación para los índices de protección combinado e internacional, se realiza una serie de gráficas a través de un diagrama de dispersión de dos ejes, que tiene como objetivo visualizar las tendencias o predominio de adjudicación y su evolución en períodos de tiempos puntuales. Los resultados de este estudio son los siguientes:

El análisis de los gráficos de ponderación de los criterios de protección permite llegar a las siguientes conclusiones:

• Tendencia de protección: aunque existe una tendencia a proferir adjudicaciones favorables a los derechos de los usuarios del servicio de transporte, puede afirmarse categóricamente que es levemente superior a aquella que niega el amparo solicitado. Del análisis de las sentencias, se deduce que las proferidas por el Consejo de Estado son más benévolas con situaciones de protección individual (reparaciones) que con aquellas pretensiones relacionadas con la protección colectiva de los derechos de los usuarios. Así las cosas, es interesante observar que la jurisdicción administrativa ha desarrollado una tendencia diferente a la de la Corte Constitucional, a pesar de que esta jurisdicción actúa dentro de la órbita del juez constitucional de las acciones de grupo, populares y cumplimiento. Debido a lo anterior, puede afirmarse que la tendencia, aunque es levemente positiva, en realidad resulta ser negativa, toda vez que en cuestiones de protección colectiva no es del todo favorable.

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Evolución de la protección: a pesar de que la jurisdicción administrativa con la reglamentación de las acciones de cumplimiento (Ley 393 de 1997) y las acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) ha asumido un papel protagónico al tener la investidura del juez constitucional, el análisis del gráfico de ponderación muestra que el nivel de protección se ha reducido drásticamente, aun luego de que entraran en vigencia las acciones judiciales antes enunciadas. Esta situación es preocupante, toda vez que debería ser la jurisdicción administrativa la que estableciera nuevos criterios jurisprudenciales relacionados con la protección de los usuarios del servicio de transporte. Valga la pena mencionar que, con ocasión de la reglamentación de las acciones populares, la jurisdicción constitucional encargada de la revisión de las acciones de tutela ha venido negando de manera sistemática la procedencia de aquellas acciones de tutela encaminadas a proteger derechos o intereses colectivos, por considerar que el mecanismo adecuado de protección pertenece a la órbita del juez de la acción popular.

En otras palabras, el juez constitucional de la acción de tutela ha supeditado la protección de los intereses o derechos colectivos a otro mecanismo de protección, que aún no ha sido desarrollado en beneficio de los usuarios del servicio de transporte.

• Desarrollo de criterios jurisprudenciales: el análisis de las sentencias evidencia que los criterios jurisprudenciales son constantes para resolver casos similares, pero, al mismo tiempo, son restringidos y adolecen de ponderaciones adecuadas entre los derechos individuales y colectivos. En términos generales, puede afirmarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con los usuarios del servicio de transporte es pobre y carece de un adecuado desarrollo jurisprudencial, a pesar de contar con todas las facultades para forzar a la administración a adecuar sus estándares de regulación, vigilancia y control respecto de esta actividad.

• Indicadores de protección nacional e internacional: el diseño matricial permite ver que el índice de protección internacional es neutral, lo que significa que, por el momento, las sentencias del Consejo de Estado no emplean elementos internacionales (tratados, costumbre internacional, observaciones generales, decisiones de organismos y tribunales internacionales, recomendaciones y soft-law) relacionados con el sector transporte al momento de realizar la adjudicación. Lo que se observa es una construcción jurisprudencial a partir de conceptos y doctrina nacionales. En conclusión, no se evidencia un impacto de la globalización del derecho administrativo en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

3. Conclusiones conjuntas del análisis jurisprudencial en el sector transporte

El análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado relacionada con la protección de los derechos de los usuarios del servicio público de transporte permite concluir lo siguiente:

Como pudo observarse, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han desarrollado ejes temáticos similares con situaciones fácticas que en ocasiones resultan ser simétricas, por ejemplo, el caso de acceso de las personas en condición de discapacidad a los buses alimentadores de TransMilenio.

No obstante, pese a esta similitud, no se evidencia un esfuerzo por desarrollar líneas jurisprudenciales claras e interpretaciones favorables para los derechos de los usuarios del servicio de transporte público. Se observa que no existe un impacto directo de la globalización del derecho administrativo, toda vez que las sentencias no hacen relación a instrumentos de orden internacional para solucionar las problemáticas planteadas en los estrados judiciales.

Igualmente, se observa que en la mayoría de casos las situaciones relacionadas con los usuarios del sector de transporte implican la vulneración de derechos colectivos, los cuales en ocasiones son protegidos mediante procesos individuales, en otras palabras, mediante el empleo de la acción de tutela. No obstante, se evidencia que las decisiones de los jueces tienden a establecer políticas programáticas para las administraciones; adicionalmente, las decisiones están encaminadas a proteger a la colectividad, aun si no se protege el derecho fundamental vulnerado, como ocurrió en el caso del usuario en condición de discapacidad que solicitó que de manera inmediata se mejorara el acceso a los buses alimentadores.

Es curioso encontrar que gran parte de los pronunciamientos de las cortes se refieren a situaciones relacionadas con los servicios de transporte masivo, especialmente con TransMilenio S.A. Así mismo, es preciso reflexionar acerca de las decisiones que toma la jurisdicción constitucional y administrativa respecto de los derechos de los usuarios, toda vez que pareciera que estos prefirieran tomar las vías de hecho a cambio de iniciar un proceso judicial.

Las sentencias analizadas muestran que en el caso de los usuarios de los servicios de transporte no existe un garantismo judicial, toda vez que los jueces prefieren que dichas situaciones sigan circulando en la órbita privada. En otras palabras, la jurisdicción constitucional y administrativa aún debe esforzarse por mejorar los niveles de protección horizontal para corregir las asimetrías que pueden generar violaciones de los derechos de los usuarios.

3.2. Respecto de los resultados de las matrices de análisis de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado

• Ausencia de criterios o estándares foráneos: del conjunto de sentencias analizadas, se desprende que no existe un impacto directo del sistema internacional respecto de los mecanismos de protección de los usuarios del sector de transporte. En efecto, solo una sentencia hace referencia directa a un protocolo o convención internacional (Sentencia T-1222 de 25 de noviembre de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño), mientras que las demás solamente se refieren a la jurisprudencia o doctrina desarrollada domésticamente. Es de anotar que algunas de las sentencias analizadas se refieren a convenios o pactos internacionales relacionados con la protección de los niños o discapacitados, pero en ningún caso hacen referencia a estándares o criterios de protección relacionados con el servicio público de transporte. Por este motivo, puede afirmarse que el derecho administrativo en el sector de transporte no ha sido impactado todavía por mecanismos, criterios o estándares foráneos.

• ]]> Fallas en los mecanismos de regulación, control, inspección y vigilancia: una vez que han sido analizadas las sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se encuentra que las situaciones que han sido amparadas se deben en su mayoría a fallas o falencias de los mecanismos de regulación, control, inspección y vigilancia. En otras palabras, las sentencias analizadas no hubieran sido proferidas si la administración hubiera actuado de manera diligente para prevenir las situaciones judicializadas. Es de resaltar que en algunas sentencias, especialmente las proferidas por la Corte Constitucional, se ordena realizar acciones relacionadas con actividades propias de la administración, que, por lo general, se enmarcan en cuestiones relativas a la seguridad, accesibilidad y comodidad del servicio público de transporte. Esta situación indica que los mecanismos, procedimientos e instituciones encargadas de proteger los derechos de los usuarios del servicio público de transporte son débiles y presentan serias fallas.

• Carencia de judiciabilidad: como se mencionó, es difícil encontrar sentencias en la jurisdicción constitucional y administrativa que se relacionen con los derechos de los usuarios de los servicios de transporte. Esta situación, prima facie, podría evidenciar que las instituciones encargadas de la regulación, inspección, control y vigilancia efectúan su labor de manera adecuada y efectiva, motivo por el cual los usuarios no se sienten atropellados en sus derechos y no solicitan la protección judicial. No obstante, es reiterativo ver en los medios de comunicación nacional que los ciudadanos acceden a las vías de hecho para solicitar la protección de sus derechos. En especial, es común encontrar que los ciudadanos llevan a cabo protestas contra el servicio público de transporte por cuestiones de accesibilidad, comodidad y costo del servicio, aspecto que no se refleja en las solicitudes de protección judicial. Esta situación es preocupante, toda vez que indica que el ciudadano tiene la percepción de que la administración pública no ejerce los controles adecuados y de que sus derechos, adicionalmente, no van a ser protegidos a nivel judicial, motivo por el cual prefieren acceder a las vías de hecho.

  Esta contradicción muestra que los usuarios del servicio de transporte se encuentran desamparados tanto por los organismos encargados de velar por su protección como por los jueces de las altas cortes.

• Desarrollo de los derechos de los usuarios en la órbita de los derechos colectivos: las sentencias analizadas evidencian que el desarrollo de los derechos de los usuarios del servicio público de transporte se da con ocasión de la violación de derechos o intereses colectivos. Así las cosas, se tiene que la protección de los derechos de los usuarios es un derecho abstracto que recae sobre la comunidad y debe ser protegido a través de las acciones constitucionales establecidas para tales efectos, es decir, la acción popular y la acción de grupo. Solamente, por excepción, la acción de tutela procede para proteger esta clase de derechos.

• Tendencia actual: si se tiene en cuenta la línea de tendencia de la ecuación de ponderación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se concluye que la tendencia de las altas cortes se inclina por negar o restringir la protección de los derechos de los usuarios del servicio de transporte público. Igualmente, no se observa una tendencia por elaborar nuevos criterios jurisprudenciales que establezcan estándares mejorados de prestación del servicio público de transporte.

Conclusiones

En este orden de ideas, la medición del grado de eficacia de tales mecanismos resulta un ejercicio útil para establecer si en el modelo regulatorio las decisiones de los jueces, expresadas en las providencias de los más altos tribunales, sirven para mantener los estándares de acceso a los derechos alcanzados en la fase del Estado intervencionista y si para ello se emplean o no y con qué alcance contenidos propios de la globalización del derecho, de los cuales se nutre la actualización del régimen jurídico de la estructura y actividad de la administración pública de manera funcional al modelo indicado.

En el caso mostrado como ejemplo de la aplicación del diseño metodológico ideado para efectuar la medición de la eficacia de los mecanismos judiciales de protección de los derechos, el balance resulta desalentador para los usuarios del servicio analizado, pues no se advierte que los jueces incluyan elementos jurídicos provenientes de la globalización del derecho para ampliar el espectro de protección de sus derechos, y se percibe una falta de confianza en la actividad judicial por parte de los ciudadanos que no recurren a los mecanismos institucionales de amparo o reclamación y prefieren optar por las vías de hecho.

No obstante, no se puede generalizar esta conclusión para todos los sectores de la actividad económica privada sometidos a la inspección, vigilancia y control del Estado, en los cuales se prestan servicios que satisfacen necesidades de la población que corresponden a derechos de contenido prestacional, pues cada uno de aquellos tiene sus particularidades normativas para regular la relación entre usuarios y prestadores, en función de las cuales se define el ámbito de reconocimiento de los derechos de estos últimos y, en consecuencia, su esfera de protección judicial.

Sin embargo, y dado que en la investigación, a partir de cuya realización se ha elaborado el presente artículo, también se analizaron los sectores de telecomunicaciones y salud, es posible advertir una tendencia del poco impacto que la globalización jurídica ha tenido para la protección judicial de los derechos, pues, a pesar de que el régimen jurídico de estos sectores haya tenido un mayor o menor grado de adaptación al modelo regulatorio, los jueces siguen inmersos en la consideración preferente y prácticamente exclusiva de las fuentes del derecho nacional.

Notas al pie

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