Los supuestos de aplicación del administrador de hecho: un análisis del caso español a propósito de la sociedad por acciones simplificada^*

Assumptions in the application of the de facto manager: analysis of the spanish case concerning the simplified stock company

Os supostos de aplicação do administrador de fato: uma análise do caso espanhol a propósito da sociedade por ações simplificada

William David Hernández Martínez^*
Universidad Sergio Arboleda

^* Resultado del proyecto de investigación "Elementos para la reforma al régimen colombiano de responsabilidad patrimonial de administradores societarios" formulado por el Grupo de Investigación en Derecho Privado-USA y financiado por la Universidad Sergio Arboleda. El presente artículo fue desarrollado durante la estancia de investigación realizada por el autor en la Universidad Pontificia Comillas de Madrid (España) como beneficiario de la Beca de Movilidad de Profesores del Banco Santander 2011, gracias a la invitación de los profesores Abel B. Veiga Copo y Emiliano García Coso.

^** Abogado y magíster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Profesor e investigador asistente de la misma institución, adscrito al Departamento de Derecho Privado y al Grupo de Investigación en Derecho Privado-USA. Becario DAAD (2010) y Banco Santander (2011) para estancias de investigación en Alemania (U. Göettingen y U. Bayreuth) y España (U. Comillas), respectivamente. Dirección: calle 74 N° 14-14. Correo electrónico: william.hernandez@usa.edu.co

Fecha de recepción: 14 de mayo de 2012 • Fecha de aprobación: 8 de agosto de 2012

RESUMEN

El régimen de responsabilidad patrimonial de los administradores en el ordenamiento jurídico colombiano se caracterizó, antes de la irrupción de la SAS, por un carácter marcadamente formalista. No obstante, la Ley 1258 de 2008 amplió el ámbito subjetivo de aplicación del aludido régimen, al incorporar la figura del administrador societario de hecho. En este sentido, el estudio de la responsabilidad de los administradores recibe con la Ley SAS un nuevo impulso, con el fin de que juegue un papel aún más representativo en Colombia. Así las cosas, en el presente artículo, se estudian los diferentes supuestos o circunstancias para la aplicación de la figura del administrador de hecho en el caso español, con miras a su aplicación en el entorno societario colombiano.

Palabras clave: responsabilidad de administradores, administrador de hecho, derecho societario, sociedad por acciones simplificada (SAS).

ABSTRACT

Before the creation of the SASs (simplified stock companies), the Colombian management liability regime was highly formal in nature. However, Law 1258 of 2008 expanded the subjective scope of application of the aforementioned system by incorporating the figure of the "de facto manager". In this sense, the new SAS Law has added momentum to the study of management liability by making it more relevant in Colombia. This paper studies different assumptions or conditions for the implementation of the concept of de facto manager in the Spanish case, with a view to their application in the corporate environment in Colombia.

Key words: management liability regime, de facto manager, corporate law, simplified stock company (SAS).

RESUMO

O regime de responsabilidade patrimonial dos administradores no ordenamento jurídico colombiano caracterizou-se, antes da irrupção da SAS, por um caráter marcadamente formalista. No entanto, a Lei 1258 de 2008 ampliou o âmbito subjetivo de aplicação do aludido regime, ao incorporar a figura do administrador societário de fato. Neste sentido, o estudo da responsabilidade dos administradores, recebe com a Lei SAS um novo impulso, a fim de desempenhar um papel representativo, ainda mais na Colômbia. Assim, no presente artigo, se estudam os diferentes supostos ou circunstâncias para a aplicação da figura do administrador de fato no caso espanhol, tendo em vista sua aplicação no entorno societário colombiano.

Palavras chave: responsabilidade de administradores, administrador de fato, direito societário, sociedade por ações simplificada (SAS).

Las sociedades comerciales acarrean un cúmulo de relaciones jurídicas, tanto desde la perspectiva externa como interna. Así, frente a los terceros, se producen complejos conflictos de responsabilidad y representación, mientras que, frente a los órganos sociales, existe una permanente lucha de funciones y decisiones.¹ En este sentido, es evidente que cada una de las sociedades constituye un "microestado" en el que la balanza de poder se inclina en diferentes direcciones, según sean las condiciones particulares de esta.

Dentro de este complejo panorama, el concepto de "administrador" juega un papel de innegable preponderancia, en primer lugar, pues ostenta las funciones de confianza y manejo de los bienes y recursos de la sociedad, los cuales está en la obligación de gestionar dentro de los límites y principios que la ley establece, que, en términos generales, se orientan a exigir una esmerada diligencia por parte de estos. De igual forma, su calidad especial le reporta a los sujetos una responsabilidad patrimonial adicional, derivada del incumplimiento de sus deberes o la extralimitación de sus funciones.

En Colombia, hasta antes de la Ley SAS,² para ser tenido como administrador societario, era necesaria la existencia de un nombramiento válidamente adoptado por el órgano social competente, es decir, limitaba el régimen de responsabilidad patrimonial a los sujetos que formalmente desarrollaban cargos de dirección y manejo. Sin embargo, las más recientes leyes, mercantiles y penales,³ parecen haber modificado la tendencia del ordenamiento jurídico colombiano en cuanto al alcance subjetivo de la responsabilidad de los administradores. En especial, nos referimos al parágrafo del artículo 27 de la Ley SAS,⁴ en el cual se incluye, como sujetos responsables patrimonialmente, a las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad.

En este marco, el presente trabajo de investigación se orienta a estudiar, con especial referencia a la experiencia española, la figura del "administrador de hecho" como elemento subjetivo novedoso dentro del régimen de responsabilidad patrimonial de los administradores societarios.

Para ello, en primer lugar, se realiza un acercamiento al concepto de administrador de hecho; luego se profundiza en los diferentes supuestos en que se puede presentar o aplicar esta figura, con especial interés en la identificación de los elementos comunes a las diferentes circunstancias. A continuación, se estudia la aplicación del concepto al entorno de los grupos empresariales y se analiza la concurrencia de responsabilidad patrimonial entre el administrador de derecho y el de hecho. En cada uno de los escenarios, el análisis se complementa con consideraciones sobre el empleo de la figura en el ámbito societario colombiano.

1. El administrador de hecho

La idea del administrador de hecho es un concepto generalizado y en exceso amplio, razón por la cual se hace necesario precisar o delimitar el contenido de esta institución, con el fin de que pueda ser efectivamente aplicable en Colombia. Así pues, en el presente acápite, se analizan supuestos en que se puede presentar o aplicar esta figura, sin afectar, en todo caso, la redacción abierta empleada por la normatividad colombiana.

1.1. Aproximación al concepto. Administrador de derecho vs. administrador de hecho

En términos generales, el administrador societario es el encargado de ordenar, disponer y organizar los bienes de la persona jurídica, en este sentido, los administradores realizan la gestión de los negocios de la empresa y, por lo tanto, encarnan las facultades y obligaciones tendentes a la consecución de los fines sociales.⁵

No obstante, uno de los problemas centrales del estudio del régimen aplicable a los administradores sociales, como lo expresa Martínez Sanz,¹¹ es responder la pregunta de ¿a quién van a resultar aplicables dichas normas de responsabilidad patrimonial, así como las sanciones para los administradores? En otras palabras, ¿cuál es el campo de aplicación subjetivo de todo el universo y sistema de normas previstas por cada uno de los ordenamientos para los administradores?

La respuesta a la pregunta anterior se ha de brindar en concordancia con las normas y leyes que cada uno de los ordenamientos establezca para su propio sistema de responsabilidad. En todo caso, es preciso destacar que las normas y la doctrina, tradicionalmente, han diferenciado dos tipos de administradores: el administrador de derecho o con título y un concepto genérico de administrador de hecho.¹² En primer lugar, el administrador de derecho es aquel que ha aceptado el nombramiento efectuado por el órgano social competente, mediante una decisión válidamente adoptada.¹³ En este caso, el agente jurídico ha de necesariamente examinar que el sujeto a quien pretenda aplicar el régimen de responsabilidad haya sido válidamente nombrado como administrador.

En Colombia, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 estableció que se otorgaba la calidad de administradores al representante legal, al liquidador, al factor, a los miembros de juntas o consejos directivos y a quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten dichas funciones. Es evidente, entonces, cómo la disposición en cita implementó en el ordenamiento colombiano un sistema claramente formalista para la calificación como administrador de una persona, a quien se le exigiría ser un buen hombre de negocios como medida o rasero de su responsabilidad patrimonial. Así las cosas, si se examina el sistema jurídico colombiano únicamente a la luz de la aludida Ley 222 de 1995, es claro que la respuesta sobre el ámbito subjetivo de la responsabilidad de administradores se limita a tener en cuenta a los administradores de derecho.

Ahora bien, aunque en el caso del administrador de derecho existe una relación jurídica válida, es posible encontrar relaciones materiales que, pese a que carezcan de formalidad jurídica, el ordenamiento jurídico les ha reconocido cierta eficacia.¹⁴ Para Houin,¹⁵ las situaciones de hecho se aproximan a una situación jurídica precisa y reglamentada legalmente, pero le falta el cumplimiento de algunas de las condiciones legales a las que esta última está unida. Como es posible advertir, es precisamente de la observancia de diferentes situaciones materiales de control, dirección y gestión no incorporadas en el concepto formal de administrador de derecho y que, en consecuencia, quedan "exoneradas" de toda responsabilidad patrimonial de donde deviene la teoría de los administradores de hecho.

En principio, pueden diferenciarse dos vertientes o visiones en la definición del concepto de administrador de hecho. Por una parte, Arroyo Martínez¹⁶ explica que la expresión administrador de hecho es aglutinadora de muy diversas situaciones heterogéneas que tienen en común el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador por quien carece de la condición legal de administrador.¹⁷ En oposición, García de Enterría ha definido, desde un criterio mercantil estricto, que los administradores de hecho son aquellos que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, como podría ser quien ostente un nombramiento defectuoso, no aceptado o no inscrito o caducado.¹⁸

Sin embargo, se considera necesario resaltar que la visión del administrador de hecho incorporada en la Ley 1258 de 2008 es de carácter amplio, esto es, que no se debe interpretar como la simple delimitación negativa del administrador de derecho, sino que recoge las diferentes tendencias doctrinales y jurisprudenciales en torno a un concepto genérico de responsabilidad societaria, esto es, que se tendrá como administrador de hecho a todo aquel que de facto ejerce las funciones o realiza los actos propios del desempeño de dicho cargo sin tener formalizado su nombramiento conforme a las disposiciones legales.¹⁹

Al respecto, Reyes Villamizar indica que la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008 permitirá la aplicación de estándares de conducta elevados a los accionistas que controlen una SAS, a pesar de que no participen de modo directo en la administración de la compañía. Es así como las nuevas normas del sistema jurídico colombiano se orientan a hacerles extensivas las responsabilidades legales de los administradores a otras personas que, sin poseer un cargo formal dentro de la sociedad, desarrollen actividades positivas de administración o de gestión; precisamente por lo anterior, surge la necesidad de clarificar la definición del concepto de administrador de hecho.²⁰

En igual sentido, se orienta la jurisprudencia del Tribunal Supremo²¹ a aplicar una noción extendida de administrador, esto es, que la responsabilidad patrimonial es también aplicable a quien efectivamente desempeñe tales funciones, aunque este carezca completamente de un nombramiento formal que lo habilite en dicho cargo.²²

En estos casos, el Tribunal Superior²³ ha indicado que los sujetos "que actúen como verdadero gestor social" poseen la misma responsabilidad que los administradores sociales formalmente designados; ahora bien, se requiere de la prueba indiciaria a efectos de apreciar estas situaciones irregulares y ocultas, a fin de establecer las consecuentes responsabilidades en aras de los principios de la buena fe mercantil o de protección de las apariencias.²⁴

Ahora bien, Díaz Echegaray²⁷ sostiene que debe aplicarse a los administradores de hecho las normas sobre la responsabilidad de los administradores, en tanto que, si una persona ejercita de hecho la actividad de gestión de una empresa, debe observar las mismas obligaciones impuestas por la Ley a los administradores. En este sentido, Alonso Ureba²⁸ señala, siguiendo la línea de pensamiento de Ascarelli, que aplicar el régimen de responsabilidad de manera independiente a la cualificación formal de quien realiza o desarrolla la gestión de la sociedad es la solución más favorable para los intereses de los socios, de la sociedad y de los terceros de buena fe. Fernández de la Gándara,²⁹ por su parte, indica que extender el régimen de responsabilidad a los administradores de hecho pretende equilibrar el ejercicio del poder, con independencia de quien sea el titular formal de este, y que su exclusión supondría un trato de favor sin base lógica alguna.

Es evidente que, tanto en el ordenamiento español como en el colombiano, la mayor dificultad práctica para el juzgador radica en definir cuándo se encuentra en presencia de un verdadero administrador. Lo anterior porque, desde la perspectiva jurídica, las normas precisan quién es el administrador y cuáles sus funciones, no obstante, en la vida económica, la gestión interna comprende innumerables actuaciones que pueden ser delegadas en mayor o menor medida, y la función de representación se atribuye no solo al administrador, sino también a los apoderados y otras personas.³⁰

Como puede observarse, el reconocimiento de la figura del administrador de derecho no plantea mayores dificultades, por el contrario, identificar un concepto unívoco o completo del administrador de hecho ha requerido una evolución prolongada. En este contexto, la experiencia española en la determinación de los supuestos de aplicación del "administrador de hecho" se erige como insumo de especial importancia a efectos de poner en movimiento las nuevas disposiciones legales en el ordenamiento colombiano.

1.2. Supuestos de aplicación

Teniendo en cuenta lo anterior, esto es, bajo la premisa de que la concepción del administrador de hecho es genérica para todas aquellas personas que, sin poseer un nombramiento válido y aceptado, realicen actividades de gestión de la sociedad, es preciso, a efectos de aplicar las normas de responsabilidad, delimitar las situaciones o supuestos en que se puede pregonar la existencia de dicha condición, estudio que se realiza en el presente acápite.

La jurisprudencia misma ha reconocido la dificultad de identificar unos criterios o elementos generalizados, esto es, aplicables a todas las situaciones.³¹ No obstante, a efectos del presente artículo, se parte de la base de los diferentes casos que se han presentado en la experiencia española, a efectos de sistematizar los contextos más frecuentes del administrador de hecho, frente a los cuales se plantean algunas consideraciones para su posterior aplicación al contexto colombiano. Así pues, se incluyen, entre otros, los siguientes escenarios: i) el administrador irregular, ii) el administrador oculto o shadow director, iii) el ejercicio de la administración en virtud de vínculos contractuales y iv) la existencia de situaciones de control. En todo caso, es preciso indicar que la clasificación que se acoge con anterioridad guarda estrecha relación con las situaciones fácticas concretas que se han estudiado en la jurisprudencia de los diferentes países.

1.2.1. Administrador irregular

La más antigua de las figuras reconocidas es la relacionada con los vicios o vicisitudes en el nombramiento de los administradores. En España, el Consejo General del Poder Judicial³² ha indicado que en el origen de esta circunstancia se encuentra la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de junio de 1968,³³ mediante la cual se tiene por válido un aumento de capital social, a pesar de que la junta general había sido convocada por administradores con cargos caducados.³⁴ El caso anterior nos muestra que la decisión social de aumentar el capital se desprende de forma inicial de las actuaciones de un administrador que no cumple con la totalidad de requisitos legales para ser tenido como de derecho.³⁵

Así las cosas, es evidente que la extensión de eficacia jurídica a los actos realizados por un administrador cuyo nombramiento está viciado se fundamenta, por una parte, en el principio de buena fe que inspira las relaciones contractuales, pero, especialmente, se soporta en el precepto de conservación de la empresa, del que resulta la necesaria existencia de un órgano permanente de administración para evitar la paralización de la sociedad, lo que impone la continuidad de los administradores en las situaciones de irregularidad.

Ahora bien, es preciso destacar que el ordenamiento jurídico colombiano no contempla la figura del administrador con cargo caducado, puesto que el artículo 164 del Código de Comercio dispone que la cancelación de la inscripción de un nombramiento en los cargos de administración solo se produzca "mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección", mientras tanto, las personas que aparezcan inscritas en el registro mercantil como administradores conservarán tal carácter.

Sin embargo, se destaca que la no aplicación dentro del sistema mercantil colombiano de la modalidad de administrador con cargo caducado no obsta para que la presente figura no pueda ser empleada. En concreto, se propone la aplicación del presente supuesto de la doctrina del administrador de hecho, por ejemplo, i) en el evento de los administradores elegidos en reuniones con vicios de ineficacia³⁷ o inoponibilidad,³⁸ y ii) en el caso en que existan una o más circunstancias de inhabilidad para ejercer el comercio, previas o sobrevinientes al nombramiento. Se evidencia cómo la experiencia del sistema jurídico español puede ser aplicada a algunas situaciones de administradores irregulares, al amparo de las normas colombianas.

Así las cosas, el primero de los supuestos válidos hace referencia a los vicios de ineficacia e inoponibilidad en la decisión de nombramiento de un administrador. En primer lugar, cabe preguntarse ¿por qué no se incluye dentro de este supuesto las causales de invalidez (nulidad)?³⁹ La respuesta está dada, evidentemente, por los efectos jurídicos y las acciones procedentes en cada caso. La invalidez o nulidad de las decisiones de los órganos sociales requieren ser declaradas por un juez, de tal forma que los acuerdos que se adopten se tienen como válidos hasta que la autoridad judicial competente no profera decisión ejecutoriada que diga lo contrario.⁴⁰ Así mismo, el mecanismo judicial procedente para solicitar la invalidez se denomina acción de impugnación, la cual, según las voces del artículo 191 del Código de Comercio, debe ser instaurada a más tardar dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos de que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción.

En el caso de la nulidad, se presentan, pues, dos escenarios: el primero, el acuerdo es impugnado dentro del plazo y se declara la nulidad de la decisión; en este caso, el administrador será tenido como de derecho desde el día de su nombramiento hasta su cesación por pronunciamiento judicial. El segundo escenario se presenta tanto por haber sido negada la pretensión de invalidez del nombramiento o por llegar la fecha de caducidad de la acción de impugnación; en estos casos, no se altera la posición del administrador y este ha de tenerse como de derecho desde la fecha de su nombramiento (efecto ex tunc) y hasta su destitución posterior. Por el contrario, la ineficacia y la inoponibilidad son sanciones que operan de pleno derecho, esto es, sin que sea necesaria su declaración judicial, razón por la cual la pretensión de reconocimiento de estas ha de llevarse por la vía ordinaria con un término de prescripción de cinco años.⁴¹

Por otra parte, el ordenamiento mercantil establece diferentes causales por las cuales ha de considerarse a una persona como inhábil⁴² para ejercer el comercio. Es claro que las aludidas causales de inhabilidad son aplicables también a quien pretenda ostentar el cargo de administrador de una sociedad, esto es, que la persona a quien se pretende nombrar (inhabilidad previa) o que se encuentra válidamente nombrada (inhabilidad sobreviniente) se vea incursa en una de las circunstancias previstas por la ley. En estos casos, es evidente que la inhabilidad del administrador no afecta directamente el negocio jurídico celebrado, por lo tanto, los actos o contratos que realice no se consideran viciados de forma alguna por este solo hecho, por el contrario, le son predicables sanciones de carácter personal.

Sin embargo, desde el punto de vista de la responsabilidad, que es el que aquí nos ocupa, sucede que, en el evento de que una persona incursa en una inhabilidad haya actuado efectivamente como administrador de una sociedad, causando perjuicios a esta, o a sus acreedores, o a los socios, responderá de sus actos como administrador de hecho. Lo anterior, además, se muestra como consecuencia lógica de la aplicación extensiva de la doctrina de los actos propios,⁴³ como derivada de la buena fe, en el entendido de que, si el sujeto, a sabiendas de su condición de inhabilidad, acepta o continúa en ejercicio de sus funciones como administrador, es claro que desarrolla una conducta contradictoria con la confianza que legítimamente genera en los demás (sociedad, socios y terceros).

En este sentido, la figura busca resguardar los deberes de lealtad recíprocos que surgen de una determinada relación negocial.⁴⁴ Para Wieacker,⁴⁵ el venire contra factum propium expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe. Es así como la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa se basa en la misma exigencia de fides, que fundamentalmente impone el mantenimiento del pacta sunt servanda y la restricción del deber de prestación inicua, a través del principio de buena fe, por medio del elemental entendimiento de la lealtad negocial.⁴⁶

En las situaciones antes planteadas, existe un elemento común, esto es, el nombramiento, que nunca ha sido o ha dejado de ser, legalmente adoptado de una persona en cargos de administración societaria.

Es de anotar que, como se mencionó con anterioridad, el administrador irregular en España parte de la base de la caducidad de su nombramiento, aspecto este que no es procedente en el ordenamiento colombiano. No obstante, se ha procedido a transponer la esencia de la figura a situaciones que a la luz de la normatividad nacional permiten la procedencia de la teoría del administrador de hecho. En estos casos, pese a existir una vicisitud en su nombramiento, el administrador continúa sujeto a los deberes, funciones y, más importante aún, a las responsabilidades que su cargo deriva, esto es, la obligación de atender de manera solidaria los perjuicios que deriven de sus actos en contra de la sociedad, de los socios o frente a terceros, por haber incumplido su rol de buen hombre de negocios.

La caracterización del administrador oculto tiene su origen en la legislación inglesa de 1985 (Companies Act, sec. 741), en la que se señala expresamente que "(...) 'shadow director' means a person in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed to act. However, a person is not deemed a shadow director by reason only that directors act on advice given by him in a professional capacity".⁴⁷ A su turno, el Código de Comercio francés también incorpora una referencia genérica de responsabilidad, en la cual se menciona la situación fáctica que comporta el administrador oculto. En particular, el artículo 245.16 dispone que las disposiciones que afectan al presidente, los administradores, los directores generales y los gerentes de sociedades por acciones son aplicables a toda persona que, directamente o por interpuesta persona, haya, de hecho, ejercido la dirección, la administración o la gestión de dichas sociedades, bajo la cobertura o en el lugar y sitio de sus representantes legales.⁴⁸

Aunque, como se ha venido exponiendo, el término administrador de hecho es genérico y permite incluir diferentes clases o tipologías de situaciones configurativas, en este punto, se hace necesario diferenciar las dos figuras hasta ahora estudiadas. El administrador irregular es ante todo una persona que se ha dado a conocer como administrador, su tratamiento se orienta de forma sistemática a proteger la apariencia y a garantizar que la sociedad quede vinculada por lo realizado en su nombre, con el fin de dotar de seguridad jurídica al tráfico mercantil de esa sociedad. Por su parte, el administrador a la sombra no acusa ningún tipo de problema de representación, sino que se esfuerza o esmera en quedar oculto frente a los terceros, aunque materialmente ostenta el poder de decisión, es decir, el velo que construye frente a los terceros tiene como fin último escapar del régimen de responsabilidad propio de los administradores.

En todo caso, debe destacarse que la posición de dominio sobre una sociedad no puede equiparase a la condición de administrador oculto.⁴⁹ A este respecto, debe indicarse a efectos de la implementación de la figura en el ordenamiento jurídico colombiano que la responsabilidad patrimonial que se deriva del control posee presupuestos y condiciones diferentes a las que se examinan en el punto de los administradores. Así, por ejemplo, la normatividad (Colombia, Congreso de la República, Ley 1116 de 2006, art. 61) ha limitado la responsabilidad de la matriz a las situaciones de insolvencia, mientras que la responsabilidad de los administradores puede sobrevenir en cualquier etapa de la vida societaria.⁵⁰ Desde la perspectiva de Alcover Garau,⁵¹ esta figura atípica tiene especial aplicación y relevancia en los grupos de sociedades, en las sociedades unipersonales y en las sociedades de accionario reducido y cerrado, teniendo en cuenta que en dichas sociedades existe un socio mayoritario que frecuentemente se esconde en un cargo directivo, pero que es quien en realidad toma las decisiones, lo cual no obsta para que figuras similares no puedan presentarse en otro tipo de sociedades.

De acuerdo con lo anterior, alcanzar una cierta determinación de los requisitos para la implementación del shadow director como una modalidad del administrador de hecho se muestra como necesario. En este sentido, partiendo de los diferentes análisis realizados tanto por la jurisprudencia como por la doctrina española, se formulan tres variantes o situaciones que bien podrían aplicarse en el sistema jurídico colombiano, en cuanto se caracterizan por ser particularmente recurrentes en el estudio de la doctrina del administrador oculto: i) el gestor de negocios que encubre a un administrador, ii) el administrador que se oculta detrás de un cargo directivo y iii) los falsos apoderados. En todo caso, es de resaltar que, en cada caso, se han de revisar los elementos probatorios específicos que puedan llevar a la certeza al juez del efectivo cumplimiento de funciones de administración.

En el primer caso, nos enfrentamos al supuesto del cuasicontrato del gestor de negocios ajenos. Allí, el gestor ejecuta una serie de actos relacionados directamente con los negocios ajenos, con la intención directa de favorecer a un tercero, sin recibir instrucciones ni tener el consentimiento de quien se favorece. Al respecto, indica Borrás de Cuadras,⁵² resulta difícil pensar que esta situación pueda darse en la práctica mercantil.

Sin embargo, un supuesto posible podría ser el de un empleado sin poderes que, ante la muerte, incapacidad o ausencia del administrador y ante una situación de "catástrofe" que comporta la interrupción prolongada de las comunicaciones, adopta una serie de medidas urgentes para proteger los bienes sociales, o para enajenar activos que requieren determinadas condiciones que las circunstancias no permiten, para su conservación. A su turno, Moya Jiménez⁵³ plantea como ejemplo cuando un administrador se desentiende de la gestión social y un tercero le sustituye transitoriamente, en tanto la junta general se reúne y nombra un nuevo administrador. En palabras de Olivares James,⁵⁴ el gestor de negocios se encuentra obligado a continuar la gestión hasta el término del asunto, así como está sometido a la responsabilidad por los daños y perjuicios que cause.

Así las cosas, es evidente que bien podría darse el caso de que una persona asuma voluntariamente y en calidad de gestor de negocios la administración de una sociedad por acciones simplificada, caso en el cual sus actuaciones han de ser examinadas desde la perspectiva de las obligaciones y responsabilidades que se predican del administrador de hecho.

La segunda de las situaciones se presenta en el evento de que una persona ostenta, de manera formal, un cargo directivo que, en teoría, lo aleja de la administración de la sociedad. Sin embargo, en la realidad económica de la sociedad, este es el encargado de realizar la gestión de la empresa oculto en su investidura de directivo.

En este sentido, la Audiencia Provincial de la Coruña⁵⁵ indica que en la realidad jurídica se evidencian numerosas ocasiones en las que, de forma fraudulenta o simulada, se oculta la condición real de administrador que posee un socio de la persona jurídica. En este sentido, normalmente hay que partir de la base de que la realidad y la apariencia jurídica coinciden, pues no existe razón para ocultar las actuaciones de un auténtico administrador bajo el manto de cargos directivos; no obstante, "atendiendo a las particulares circunstancias concurrentes en cada caso a examen, tampoco cabe negar la posibilidad que se llegue a constatar que bajo la apariencia de otras funciones se está ejerciendo como auténtico y verdadero administrador".

Por otra parte, la tercera situación hace referencia a los apoderados que ostentan facultades tan amplias que, en la realidad, ejercen o desarrollan la actividad de administración de la sociedad. Sobre el particular, el Tribunal Supremo⁵⁷ ha expresado que, a pesar de que el recurrente se entienda a sí mismo solamente como un apoderado mercantil, si al analizar minuciosamente las pruebas practicadas y los precedentes sociales se llega a la conclusión de que se está en presencia de un verdadero administrador, este será aunque fuera de hecho.

Especialmente ilustrativo se muestra el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Toledo,⁵⁸ en el cual se verifica la existencia de una evidente sucesión societaria, en la que "Jugarpe" asume la totalidad de los negocios y de los activos, mas no de los pasivos, de la sociedad jga s. l. A su turno, deduce de manera irrefutable que quien aparece como administrador designado de "Jugarpe" de hecho también lo era de jga s. l., aunque en ella apareciese como mero apoderado, pues su actuación en una y otra es idéntica, pudiéndose hablar de lo que la sentencia denomina "administrador de hecho - falso apoderado".

De igual forma, la Audiencia Provincial de Madrid⁵⁹ expresa que, si una persona es propietaria de la mayoría de las participaciones sociales (en el caso, del 75%) y le ha sido conferido un poder suficientemente amplio para llevar a cabo las actividades propias de la administración (en el caso, el poder fue incluso inscrito en el registro mercantil en el momento de constituir la sociedad), aunque no haya sido formalmente designado como administrador, es evidente que ejerce, de hecho, como un administrador, teniendo en sus manos la marcha de la sociedad.

En todos los supuestos anteriores, los tribunales han tenido especial consideración en identificar quién gestiona y dirige de forma real y efectiva, e incluso públicamente, la sociedad. No obstante, y pese a la relativa claridad que se ofrece en los conceptos, no toda la jurisprudencia ha sido unánime. Así, por ejemplo, pueden encontrarse algunas sentencias, por fortuna minoritarias, en las cuales se da preponderancia a los aspectos formales por encima de la realidad material para endilgar la responsabilidad de los administradores. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo⁶⁰ declaró que "la justificación argüida por la sala en el sentido de que el apoderado era el verdadero gestor es inconsistente frente al derecho positivo. Legalmente el auténtico gestor y responsable de la marcha de la sociedad es el administrador y más aún si es el único".⁶¹

De lo anterior, se puede evidenciar que, bajo el concepto de "administrador oculto", se han agrupado un conjunto de figuras o supuestos de hecho que han sido catalogados, de manera mayoritaria por la jurisprudencia española, a partir de la solución de casos particulares, como derivadas de la doctrina del administrador de hecho, las cuales pueden entenderse aplicables o susceptibles de ser transpuestas al ordenamiento jurídico colombiano, con fundamento en la Ley 1258 de 2008.

1.2.3. Administración mediante contrato

En la realidad societaria, es posible que una persona, natural o jurídica, sin tener participación de la sociedad, pueda disponer de la mayoría de los derechos de voto de esta, mediante contratos celebrados con sus socios. Al faltar el elemento de condición de socio de la sociedad, no es procedente la calificación de este como matriz o controlante. Sin embargo, resulta claro que se podrá considerar como administrador de hecho, en la medida que se verifique la realización de actos positivos de gestión de la sociedad. La administración mediante contrato puede presentar diversas formas y, como lo expresa Borrás de Cuadras,⁶² generalmente se presenta entre dos personas jurídicas, esencialmente, con fundamento en contratos con entidades del sistema financiero.

Uno de los escenarios de este supuesto se encuentra en los antecedentes jurisprudenciales del derecho anglosajón, bajo la denominación management agreement, en el evento en que una sociedad confía la administración, generalmente con carácter temporal, de la totalidad o parte de sus negocios a otra sociedad (manager) por carecer del equipo (técnico o humano) para dichos proyectos o por cualquier otra razón operativa o financiera.

En el contrato en estudio, aunque el manager no se erige como un administrador de la totalidad de la sociedad en el sentido técnico de la expresión, en tanto no ha sido designado o elegido por la asamblea o la junta directiva, ni ha aceptado o inscrito cargo alguno en el registro mercantil, sí es claro que el manager ejerce, durante la vigencia del contrato, las funciones propias de los administradores, o los designa, sin estar subordinado a los órganos de la sociedad administrada. Es evidente, entonces, que los elementos esenciales de esta situación son el ejercicio de las funciones propias de administrador y la autonomía y continuidad de dichos actos de gobierno societario.⁶³

De esta forma, en el evento en que la sociedad deudora incumpla su obligación crediticia, el acreedor puede optar por iniciar el cobro ejecutivo de los valores insolutos (que pueden implicar dilaciones procesales y costos de importancia) o hacerse con el control de la sociedad deudora para hacerse cargo en forma privada del pago de la deuda, mediante el ejercicio de los derechos de voto u otro mecanismo similar.⁶⁴

Ahora bien, si el acreedor asume, mediante la segunda de las opciones, el control de la sociedad, podría incurrir en la responsabilidad como administrador de hecho de esta. Díaz Echegaray⁶⁵ explica que esta situación será todavía más evidente si tales acreedores, como sería previsible, actúan en su propio beneficio, tratando solo de hacer efectivo su crédito, con olvido de los intereses de los restantes acreedores, de los de la sociedad y de los socios.

Por otra parte, otro supuesto aplicable en este caso puede darse en aquellos contratos de concesión o de franquicia que someten a la empresa concesionada o franquiciada a decisiones del concedente o franquiciante que lleguen a incidir en materias que afecten decisiones claves para la viabilidad de la primera. En este caso, la franquiciadora debe desarrollar con autonomía y continuidad actos propios del gobierno de la sociedad administrada, y esta acepta tales actos como vinculantes, aquella sociedad podrá ser considerada como administradora de hecho de esta, con las graves consecuencias que se derivan de ello.

Aunque los elementos de hecho de que trata el supuesto de administrador de hecho, en la modalidad de administración mediante contrato, surgen del juicioso y concienzudo estudio de las cortes extranjeras, bien podrían estos aplicarse en el contexto colombiano, en el contexto de la Ley 1258 de 2008.

1.2.4. Situaciones de control y los grupos empresariales

Las diferentes legislaciones mercantiles incorporan los conceptos de control y subordinación para enmarcar el hecho de que una sociedad tiene su poder de decisión sometido, directa (filial) o indirectamente (subsidiaria), a la voluntad de otra u otras personas, naturales o jurídicas (matriz o controlante). En el ordenamiento colombiano, los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, subrogados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, respectivamente, son la estructura o el soporte sustantivo de las situaciones de control.

Así las cosas, siempre que una persona someta la voluntad, el poder de decisión o las actuaciones de una sociedad, se configurará una situación de subordinación o control, que, generalmente, se origina de dos formas: en la primera, la matriz determina e impone la dirección del poder decisorio de la subordinada a través del uso de la capacidad de voto, ya sea por ostentar la titularidad de la participación mayoritaria o porque por acuerdos contractuales tenga conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos (p. ej., el caso del acreedor prendario a quien se le han conferido los derechos de voto inherentes a la calidad de accionistas. Código de Comercio, art. 411); la segunda, cuando la subordinante configura el control sin emplear del derecho al voto, como ocurre en el caso del ejercicio de influencia dominante en las decisiones o en los órganos de administración de la sociedad, por virtud de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios.⁶⁶ Como se observa, la participación en el capital no es el único determinante del control, por el contrario, la ley admite múltiples y muy diversas formas de control de otra u otras personas.

Este tipo de organizaciones empresariales da lugar a la institución que la Ley 222 de 1995 consideró como grupo empresarial en los artículos 28 y siguientes, que, en términos de la Superintendencia de Sociedades, se configura cuando "(...) además de la subordinación existe entre los vinculados unidad de propósito y dirección".⁶⁷ De acuerdo con lo anterior, los sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial conservan su individualidad, es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias; los supuestos de control establecidos en estas normas suponen una o varias personas controlantes y una o varias sociedades comerciales controladas, de tal manera que en los dos extremos de la relación de control se ubican sujetos con posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones en forma independiente.⁶⁸

Las situaciones de control son cada vez más evidentes y complejas en una economía globalizada como la contemporánea, en la que se tejen redes de sociedades filiales de distintas nacionalidades, creadas para operar en diferentes mercados locales en interés de la matriz. No obstante, es preciso advertir que la presencia de una situación de control no es sinónimo de fraude, abuso o perjuicio, sino que, por el contrario, es un escenario o estado de especial relevancia y protección.

En estos casos, es preciso discernir y realizar una adecuada revisión e interpretación de la dinámica social, por cuanto, aunque la matriz ejerce un determinante control sobre la subordinada, no puede entenderse este solo hecho como una subespecie de administración oculta, puesto que en estos casos la sociedad dominante actúa dentro del marco de su interés y en desarrollo de su poder subordinante. En este sentido, se destaca la decisión del Tribunal de Comercio de París en la que desestima la existencia de un administrador de hecho en un caso en que la sociedad matriz detentaba el 95% de las acciones de otra sociedad, argumentando que no fue posible verificar la existencia de una efectiva inmixión en la gestión social.⁶⁹

En este tipo de escenarios, usualmente, concurren dos grupos de administradores formales, los de la matriz y los de la subordinada; en estos casos, los administradores de la sociedad dominante dan instrucciones a la filial, quienes tienen dos opciones, acatar las instrucciones o no hacerlo. El administrador de la filial que no acata las instrucciones de la dominante o dimite, o es cesado, si tenemos en cuenta que los administradores de las filiales suelen ser altos ejecutivos de la empresa encargados de la dirección de la filial y que su dimisión o cese puede significar la terminación de su carrera en el grupo empresarial.⁷⁰

No obstante, Borrás de Cuadras (2005, 107)⁷¹ manifiesta que el solo hecho de que existan dos administraciones diferentes no exonera a los administradores de la filial de su responsabilidad por los hechos perjudiciales que causen en ejercicio de sus funciones, esto es, que, en el evento de que se causen daños a terceros, es pertinente aplicar el régimen de responsabilidad a los administradores de la filial, así como vincular patrimonialmente a la matriz, en el caso de concurrir los requisitos de dicha institución. No obstante, aunque en la dinámica interna de un grupo empresarial está implíci to el control por parte del subordinante, es posible identificar algunas circunstancias en las que sea posible aplicar la doctrina del "administrador de hecho".

Así, por ejemplo, el Juzgado de lo Mercantil⁷² expresó que la sociedad dominante podrá considerarse como administrador de hecho de la sociedad filial cuando la actuación de su administrador o administradores se haya realizado en su interés exclusivo, mas no de la sociedad subordinada, o cuando las instrucciones o directrices recibidas por la sociedad concursada no tienen un carácter "orgánico", esto es, que han sido adoptadas respetando las exigencias de procedimiento y competencia que disciplinan la actuación de los órganos societarios. En estos eventos, son precisamente las personas físicas, y no la sociedad dominante, quienes tendrán la consideración de administradores de hecho de la sociedad filial concursada.⁷³

Por otra parte, el Consejo General del Poder Judicial⁷⁴ explica que los instrumentos que suelen utilizarse por el socio de control, configurado como auténtico administrador fáctico, suelen ser: i) la atribución de poderes generales con los que se gobierna de hecho la sociedad, ii) la asunción formal, con ánimo de eludir responsabilidades, de la condición de mero empleado, y/o iii) la realización de la actividad de control y gestión a través de interpuesta persona.

Desde otra perspectiva, se encuentra una situación particular en las sociedades unipersonales, en las que el parágrafo del artículo 22 de la Ley 1258 de 2008 permite al accionista único adoptar las determinaciones que le correspondan a la asamblea, de las cuales únicamente dejará constancia en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad. Esta circunstancia se torna relevante, por ejemplo, durante algún período de tiempo en que la sociedad carezca de un órgano de administración propio, por lo que puede presumirse que la gestión y la administración de sus negocios han sido asumidas por tal socio único, quien ha tenido en su mano la potestad de designar nuevos administradores, y no lo ha hecho.

Así, por ejemplo, se considera apropiado que la autoridad jurisdiccional colombiana tenga en cuenta lo dispuesto por el Tribunal Supremo,⁷⁵ al entender que, al convertirse la sociedad en socio único por la adquisición de un paquete de acciones en el que se supone la incorporación de un pacto concertado de remoción de los anteriores administradores y al no haber designado persona física que asumiese el cargo de administrador, se debe considerar al socio unipersonal como administrador de facto.⁷⁶

2. Elementos comunes a las figuras

En el acápite anterior, se sistematizan, a partir de la jurisprudencia y de la doctrina española, los escenarios en los que se ha reconocido la existencia de un administrador de hecho que se consideran aplicables al ámbito nacional. Ahora bien, aunque la sistematización parte del derecho español, el análisis de los supuestos se realiza desde la perspectiva del sistema jurídico colombiano, esto es, con miras a que la sistematización planteada pueda ser implementada en el ordenamiento jurídico colombiano por las autoridades jurisdiccionales competentes.

El primer elemento es la exigencia de que la persona ejercite, de manera efectiva, las funciones propias de administración social, ya sean de aquellas de carácter interno (gestión y gobierno) o externas de representación. Sin embargo, no es preciso que una persona ejercite todas las funciones propias de la administración para poder atribuirle la condición de administrador de hecho, o, en otras palabras, la no realización por una persona de algún tipo concreto de actos propios de la administración societaria no podrá utilizarse como excusa para negar su condición de administrador de hecho.

Dentro de la jurisprudencia estudiada, se evidencia la verificación por parte del agente jurídico de las facultades respecto de los bienes y recursos de la sociedad, la posibilidad de negociar y celebrar contratos e, incluso, la actitud personal de anunciarse o mostrarse frente a terceros como administrador de la sociedad, aunque no conste dicha condición en el registro mercantil.

Ahora bien, como segundo requisito está la necesidad de que estas funciones tengan cierta extensión y continuidad en la vida de la sociedad. En este punto, entonces, se advierte que una actuación aislada no vale para indilgar las obligaciones y responsabilidades propias del administrador de hecho, en otras palabras, se necesita demostrar una serie continuada de actos pertenecientes al ámbito propio de la administración social.⁷⁸ Así pues, es preciso que cada agente jurídico estudie la cantidad y cualidad de los actos de la persona, de tal forma que permitan entender que posee y ejercita la gestión, la administración y el gobierno de la sociedad. Para Sánchez Álvarez,⁷⁹ el examen sobre la condición de administrador de hecho debe circunscribirse a los efectivamente ejecutados para definir si tales actos constituyen una manifestación de ese poder.

Adicionalmente, es preciso verificar si el mencionado ejercicio es autónomo, es decir, falto de subordinación a un órgano de administración social. De acuerdo con lo anterior, el administrador de hecho debe ejercitar funciones propias del máximo rango de gobierno social, esto es, que no dependa de acuerdos adoptados a un nivel superior al de las funciones que desempeña, ni deba rendir cuentas de sus actos a alguien a quien esté subordinado.⁸⁰

Este aspecto parece contradecir algunas de los supuestos de hecho estudiados con anterioridad. Por ejemplo, en teoría, el apoderado no goza de ningún tipo de autonomía, pues, aunque puede ejercitar funciones de administración, se encuentra sometido jerárquicamente a un órgano de administración, por lo anterior, será el órgano al cual se encuentre subordinado el apoderado el responsable (culpa in eligendo, in vigilando, in instruendo o in controlando) de los actos perjudiciales que este realice.⁸¹

No obstante, descartar de plano este requisito en el caso de los apoderados sería limitarse a la aplicación meramente formal de los conceptos; por el contrario, ha de verificarse si el presunto mandatario ejerce con total soberanía sus funciones inherentes a la administración social, evento en el cual han de ser considerados como verdaderos administradores de hecho. La Audiencia Provincial de La Rioja⁸² ha indicado que los elementos caracterizadores del administrador de hecho son: "i) una efectiva intervención en la dirección, administración y gestión de la sociedad; ii) que dicha actividad directiva y de gestión se ejerza con total independencia o autonomía de decisión; y iii) que el desempeño de las funciones propias del cargo de administrador lo sea de un modo permanente o constante" (Audiencia Provincial de La Coruña, 2011, 6 de julio).⁸³

Finalmente, el último de los requisitos por verificar a efectos de endilgar la calidad de administrador de hecho es la aceptación, expresa o tácita, por parte de la sociedad de que los actos efectuados son vinculantes para la persona jurídica. Esta exigencia, como es evidente, se deriva del dominio real del administrador de hecho sobre la persona jurídica, lo que se deduce del hecho de que la sociedad adopte como propio lo decidido o pactado por este. De no existir esa asunción, no habrá dominio social, ni actos de gobierno, sino meras tentativas, que no autorizan a tener a su autor como administrador de hecho.

Así las cosas, se han deducido de los diferentes supuestos, así como de la jurisprudencia, los cuatro requisitos sustanciales que los órganos jurisdiccionales competentes deben verificar a efectos de atribuir la calidad de administrador de hecho. En este sentido, es evidente cómo resulta secundario el contar con un nombramiento válido, pues la ausencia de esta circunstancia no impide poder calificar al sujeto, eventualmente, como administrador de hecho.

No obstante, a pesar de haber delimitado los requisitos sustantivos necesarios para la calificación de una persona, natural o jurídica, la labor judicial no es fácil. Es preciso destacar que el aspecto probatorio juega un papel central, pues solo a partir de los elementos materiales, puede el juez acercarse a la realidad societaria a efectos de verificar los requisitos anteriores. Ahora bien, como es evidente, las pruebas necesarias para determinar la calidad de administrador de hecho difícilmente se muestran abiertamente al público, razón por la cual la prueba indiciaria es esencial en este tipo de conflictos.⁸⁴

Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Valencia⁸⁵ decidió atribuir la condición de administrador de hecho al evidenciar que dentro de una sociedad el administrador en derecho cesó en su cargo alegando enfermedad, siendo sustituido formalmente por su hijo, estudiante al momento del nombramiento, quien, a los pocos días, confiere a su padre (antiguo administrador) un poder amplio de actuación y representación en nombre de la sociedad, a pesar de la enfermedad.

De igual forma, en el caso en el que, después del fallecimiento del administrador de derecho de una sociedad, la administración recayó en la esposa, sin embargo, la Audiencia Provincial de Málaga⁸⁶ evidenció que quien llevaba el negocio luego de la muerte del administrador era el padre y la hermana del difunto, quienes hacían los pedidos, firmaban los recibos, entre otros, sin intervención de ningún tipo por parte de la esposa, quien demuestra una dejación total de sus funciones. Martínez Sanz (2011, 66)⁸⁷ critica la sentencia en cita, al indicar que llega a la conclusión de que el padre y la hermana son administradores de hecho sobre la base de la doctrina del levantamiento del velo, argumento que no parece demasiado correcto, al referirse a figuras diferentes.

De la misma forma, y como se ha estudiado con anterioridad, se ha identificado como un indicio que el administrador de hecho posea el control o dominio sobre la sociedad derivado de poseer la titularidad de la mayoría de las participaciones sociales. A modo de ejemplo, se cita cómo el Tribunal Supremo⁸⁸ aplica la doctrina del administrador de hecho, al encontrar probado en el expediente que la sociedad Inmobiliaria Mesmon S.A. compró a los miembros de una familia un paquete accionario, dentro del cual se encontraba la totalidad de acciones de la sociedad Ibitrans S.A. En este caso, el Tribunal Supremo evidenció la concurrencia de tres circunstancias a partir de la cuales deduce la existencia de una administración de hecho en cabeza de los nuevos socios, así: i) la existencia de un pacto de adquisición de la totalidad de las acciones de Ibitrans S.A. por Inmobiliaria Mesmon S.A., lo que la convierte en socio único; ii) que se puede asumir que el pacto de adquisición se extiende a la remoción de los anteriores administradores, lo que le permitió a la compradora asumir la "gestión" de Ibitrans S.A.; y iii) el hecho de que no se haya designado persona física que asumiese el cargo de administrador. Así las cosas, el Tribunal Supremo consideró a Inmobiliaria Mesmon S.A. como administradora de facto de Ibitrans S.A., argumentando que no resulta posible la existencia de una sociedad anónima sin la de los órganos sociales previstos con carácter imperativo en la ley reguladora de estas.

De igual manera, la jurisprudencia ha considerado recurrentemente como indicio el hecho de que el administrador de hecho se presente externamente como "administrador de la sociedad" o por realizar otra serie de actos que competen a los administradores. Al respecto, la Audiencia Provincial de la Coruña⁸⁹ endilgó la categoría de administrador de hecho a una persona que en diferentes comunicaciones con entes oficiales y privados (Consejería de Justicia, Interior y Relaciones Sociales del Estado autonómico, diferentes contratos suscritos, las certificaciones de los acuerdos de la junta general y los balances generales de la sociedad) se atribuía la función social de administración. Para Martínez Sanz,⁹⁰ la jurisprudencia ha considerado correctamente el hecho de que una persona retirada del cargo de administrador de derecho siga desempeñando la función de secretaria de las juntas de socios. Así mismo, la existencia de amplios poderes de actuación que le permitan manejar a su antojo la marcha de los asuntos sociales ha sido también considerada como un indicio determinante de la calidad de administrador de hecho.⁹¹

Sobre este particular, Muñoz⁹² indica que la presencia de un administrador de hecho en el entorno empresarial suele encubrirse con un título o cargo de menor categoría, aunque se oculten importantes funciones y privilegios. Así, por ejemplo, se menciona el caso en el que una discoteca se designa a un "encargado de relaciones internas", cargo que no hace más que ocultar el cargo de director, pues tan ambigua formulación va más allá de cualquier función que pueda desempeñarse en este tipo de negocio (camarero, portero, DJ, etc.) y trata de ocultar que el señor B la dirigía.⁹³

En este sentido, en el presente acápite se infieren, a partir del estudio jurisprudencial realizado del caso español, los elementos de hecho comunes, así como los aspectos probatorios relevantes a efectos de que la doctrina del administrador de hecho sea implementada en el ordenamiento jurídico colombiano.

3. Concurrencia de responsabilidad con el administrador de derecho

Los administradores societarios son los titulares de una confianza especial del ordenamiento en su comportamiento, confianza de la cual se deriva una amplísima gama de deberes y obligaciones exigibles a estos, cuya vulneración deriva, como es razonable, en una responsabilidad por los perjuicios que se causen a la sociedad, a los socios o a terceros, según lo expresa el artículo 24 de la Ley 222 de 1995.⁹⁴

El estándar establecido en el sistema jurídico colombiano a efectos de derivar responsabilidad patrimonial de los administradores es el ser "un buen hombre de negocios", concepto que lleva implícitos deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias; el de discutir sus decisiones con los órganos de administración colegiada; y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas.

Así mismo, se destaca que el Código de Comercio colombiano, con la modificación de la Ley 222 de 1995, contempla la sanción de ineficacia para las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de sus responsabilidades o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. De lo anterior, se deduce que el sistema de responsabilidad de administradores en Colombia se caracteriza por ser considerado como de orden público,⁹⁶ esto es, que no puede, bajo ninguna circunstancia, ser "derogado", limitado, negociado o mitigado por la autonomía de la voluntad privada. Como se observa, bajo el régimen societario actualmente vigente en Colombia, los administradores asumen un especial grado de responsabilidad y diligencia, que no puede ser limitado, restringido o descartado por acuerdo de voluntades, so pena de ineficacia de pleno derecho.

No obstante, y tal como lo expresa Martínez Sanz,⁹⁷ una vez se han fijado los parámetros sobre el campo de aplicación subjetivo del régimen de responsabilidad, es preciso estudiar el alcance que la responsabilidad del administrador de hecho obliga; es un problema delicado, pues debemos interrogarnos acerca de si la extensión de responsabilidad al administrador de hecho supone la exoneración de responsabilidad del administrador de derecho.

Sobre este particular, la Audiencia Provincial de Madrid⁹⁸ defendió la exoneración de responsabilidad de los administradores de derecho, al haberse declarado la de los de hecho. En particular, la Audiencia Provincial indicó que el contenido ético del derecho obliga a determinar la realidad intrínseca que subyace en su real acaecer, circunstancias de hecho que no pueden perjudicar los intereses de terceros, razón por la cual la responsabilidad se ha predicar de quienes efectivamente controlaban la situación societaria.

El argumento se basa en la existencia de una simulación, en este caso, el tribunal parte de la presencia de un administrador aparente (de derecho) que encubre la actuación de un verdadero administrador (administrador de hecho), razón por la cual al examinar la validez de dichas actuaciones llega a la conclusión de que se debe sancionar el acto simulado y mantener indemne al administrador aparente.

Por fortuna, la posición antes descrita, esto es, la que defiende la exoneración de responsabilidad de los administradores de derecho, no es el criterio mayoritario ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. En este sentido, es evidente que el comportamiento de los administradores (tanto de derecho como de hecho) supera ampliamente toda concepción de simulación o fraude a la ley, pues, en realidad, el acto del administrador de hecho de ocultar su verdadera condición se erige como un verdadero fraude al derecho de los acreedores y de los terceros de la sociedad, con el objetivo de inutilizar, disimular o, cuando menos, entorpecer el régimen de responsabilidad patrimonial de los administradores.

Se advierte que el mero hecho de que unos administradores reales se oculten tras otros ficticios es indiciario de que existe el riesgo cierto, o, al menos, el temor fundado de que la sociedad, sus socios o sus acreedores puedan ejercitar acciones dirigidas a reclamar la responsabilidad de los administradores.

Adicionalmente, resulta evidente que el administrador de derecho está obligado a ejercerlo desde el momento en que decide aceptar formalmente el cargo de administrador, razón por la cual si este se limita a ejecutar lo que otra persona le indica, actuando como pantalla, realmente está participando en el fraude, realizando el primero de una serie de actos destinados a imposibilitar que los acreedores hagan efectivo el crédito que puedan ostentar contra el auténtico administrador.

Ahora bien, sobre este particular, el Tribunal Supremo⁹⁹ sostuvo que la redacción del Código Penal (en España), en su artículo 31 (en Colombia, artículo 250 B del Código Penal, incorporado por el artículo 17 de la Ley 1474), que incluye al administrador de hecho, no excluye al que lo sea de derecho. En definitiva, señala el aludido Tribunal, la responsabilidad del administrador de derecho no excluye la del administrador de hecho, en el entendido que fueron las actuaciones de este último la causa de la quiebra (en el caso en referencia) de la sociedad.

De igual forma, se destaca que la redacción del parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008, disposición en la cual expresamente se le atribuyen al administrador de hecho ("quien se inmiscuya en una actividad positiva de gestión, administración o dirección") las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores formales de una sociedad por acciones simplificada.

De acuerdo con lo anterior, podemos diferenciar dos tipos de daños, por una parte, el fraude dirigido a escamotear u ocultar bienes de los administradores reales de la acción de los acreedores sociales y, por la otra, la actuación descuidada, contraria a la ley y los estatutos, en la que por dolo o culpa se perjudica a la sociedad, a los demás socios o a terceros.

De estas dos conductas, se hacen solidariamente responsables tanto el administrador de hecho, por ser quien efectivamente tomó, adoptó y/o ejecutó la decisión dañina, o le hicieron realizarla, y el administrador de derecho, porque mediante su aceptación del cargo se obligó a cumplir una amplia gama de deberes (incluida la diligencia y fidelidad), pero incumplió al permitir que otra persona llevara a cabo las funciones de gestión encomendadas a él y las cuales aceptó efectuar. A su turno, el Consejo General del Poder Judicial¹⁰¹ indica que la doctrina y la jurisprudencia consideran más peligrosa la actuación del que premeditadamente oculta su intervención en la gestión de los negocios sociales, con la finalidad de eludir cualquier responsabilidad, que la de aquel que por desidia o ignorancia continúa como administrador después de haber transcurrido el plazo para el que fue designado.

Conclusiones

Dentro de las sociedades comerciales, es posible encontrar diversos tipos de relaciones y vínculos, que condicionan y orientan las actuaciones de la sociedad como persona jurídica. En este sentido, los diferentes ordenamientos jurídicos tienen la tendencia de proteger patrimonialmente a los terceros frente a los conflictos de responsabilidad y representación, como parte de la protección del principio de buena fe objetiva. En este escenario, los administradores societarios, como encargados de ordenar, disponer, organizar y gestionar los bienes de la persona jurídica, juegan un papel de incuestionable importancia.

Teniendo en cuenta la amplitud y jerarquía de las funciones y deberes de los administradores, los sistemas jurídicos han estructurado regímenes de responsabilidad, exigiendo a estos, como elemento central o determinante, actuar como un buen hombre de negocios. Sin embargo, es necesario precisar el ámbito subjetivo de aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano, en otras palabras, identificar quiénes son los sujetos destinatarios de las normas de responsabilidad en Colombia.

Sobre este particular, se ha de señalar que el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 dispuso la aplicación de un sistema claramente formalista para la calificación como administrador de una persona, esto es, que se exigiera, necesariamente, un nombramiento para un cargo dentro de la sociedad, el cual le permitiera desarrollar actividades propias de administración. Lo anterior nos indica que la normatividad colombiana de 1995 requiere la presencia de un vínculo jurídico evidente entre la sociedad y el sujeto, para derivar de dicho vínculo la responsabilidad patrimonial.

Ahora bien, la irrupción de la Ley 1258 de 2008 representó no solo la creación de un nuevo tipo societario (la sociedad por acciones simplificada), sino que, adicionalmente, significó la irrupción de nuevas medidas e instituciones en diferentes ámbitos del entorno societario.

Precisamente, el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008 incorpora la doctrina del administrador de hecho en el estudio de la responsabilidad civil dentro de las sociedades comerciales. La disposición aludida expresamente le atribuye a quien se inmiscuya en una actividad positiva de gestión, administración o dirección (administrador de hecho), las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores formales de una sociedad por acciones simplificada. Lo anterior no implica el cambio o derogación de ningún tipo del régimen de responsabilidad vigente desde la Ley 222 de 1995, sino que, por el contrario, ha de interpretarse como una disposición complementaria de las normas existentes, en el sentido de ampliar el campo subjetivo de acción de las normas.

La doctrina y la jurisprudencia han entendido que el concepto de el administrador de hecho posee un carácter genérico y amplio, esto es, que no se circunscribe al mero elemento negativo del administrador de derecho, sino que posee una entidad y teoría propia. De acuerdo con lo anterior, el elemento central para "echar a andar" esta doctrina en Colombia es la definición de los supuestos y requisitos en los que se puede considerar aplicable.

En este sentido, desde los aspectos sustanciales, se resalta la necesidad de que el agente jurídico verifique, además del ejercicio de las funciones propias de administrador, la extensión, autonomía, importancia y aceptación de la sociedad de cada uno de los comportamientos. Lo anterior, obviamente, con el fin de evitar que una aplicación indiscriminada del concepto afecte de manera negativa el medio ambiente empresarial.

De igual forma, se presentan como aporte probatorio los indicios más recurrentes empleados por la jurisprudencia para identificar la presencia de un administrador de hecho, como, por ejemplo, la base familiar sobre la cual se erige la sociedad o la existencia de amplios poderes de actuación que le permitan al sujeto manejar a su antojo a la persona jurídica. A continuación, se presenta una gráfica en la cual se sintetiza lo estudiado sobre los supuestos de aplicación de la figura del administrador de hecho:

Salta a la vista que la conceptualización sobre los elementos sustantivos del administrador de hecho está directamente relacionada con el estudio de la responsabilidad de administradores de derecho. Al respecto, se planteó como interrogante si es posible declarar la concurrencia o no de la responsabilidad entre el administrador de derecho y de hecho. Sobre este asunto, se evidenció la existencia de dos tipos de daños y de dos tipos de conductas diferentes, que derivan en la necesaria concurrencia solidaria de ambas clases de administradores. Lo anterior puesto que el administrador de hecho fundamenta su responsabilidad en la efectiva adopción o ejecución de una decisión perjudicial, mientras que el administrador de derecho responde del incumplimiento de sus deberes y obligaciones al permitir que otra persona realizara las funciones de gestión encomendadas a él.

Ahora bien, aunque la redacción de la Ley 1258 parece circunscribir la aplicación del concepto de administrador de hecho a un solo tipo societario (sociedad por acciones simplificada), consideramos pertinente aplicar de manera amplia la figura en estudio. Sobre el particular, debe destacarse que es recomendable la aplicación de los criterios y requisitos estudiados en los demás tipos societarios, en aplicación de la analogía como mecanismo de interpretación extensiva.

Es evidente que el régimen de responsabilidad de administradores tiene conceptos enmarcados, tanto por la ley como por la jurisprudencia, como normas de orden público, de tal forma que están estructurados para dotar de la mayor seguridad jurídica posible al tráfico mercantil. Así mismo, permitir una aplicación diferenciada de los criterios de responsabilidad en los diferentes tipos societarios afectaría la equidad y el trato justo y objetivo de las situaciones, pues sancionaría patrimonialmente una conducta en la SAS, pero la permitiría en otro tipo de sociedades, sin que pueda atribuirse a esta una diferencia sustancial que fundamente dicha diferenciación.

De acuerdo con lo anterior, se considera apropiado que, al poder probarse uno de los supuestos de administración de hecho en un tipo societario distinto de la SAS, deba aplicársele, en virtud de la analogía, la disposición de la Ley 1258 de 2008.

A pesar de la bondad de la interpretación anterior, puede que el debate sobre la extensión de esta disposición a los demás tipos societarios no sea pacífico,¹⁰² razón por la cual, y con el fin de evitar las discusiones que sobre el particular se puedan presentar, es aconsejable que el legislador colombiano se adelante y defina la aplicación de la doctrina del administrador de hecho a todos los tipos societarios en Colombia.

Notas al pie

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