Doi: http://www.dx.doi.org/10.12804/esj18.01.2016.03
Práctica y discurso de los operadores judiciales en sus decisiones de control migratorio: El caso de la justicia administrativa federal en la ciudad de Buenos Aires*
Practice and Discourse of Judicial Operators in their Decisions of migration Control: The Case of the Federal Administrative Justice in the City of Buenos Aires
Prática e discurso dos operadores judiciais em suas decisões de controle migratório: O caso da justiça administrativa federal na cidade de Buenos Aires
Lila García**
* Una versión previa de este trabajo fue presentada en las III Jornadas de Antropología Jurídica, Buenos Aires, 21 y 22 de agosto de 2014, con el título "El discurso judicial en materia migratoria: la mirada de los operadores judiciales del fuero contencioso administrativo federal en sus decisiones de control migratorio". La autora agradece los detallados y valiosos comentarios de Leticia Barrera.
** Becaria posdoctoral del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet, Argentina) por la Universidad Nacional de Mar del Plata (Conicet-UNMdP). Correo electrónico: garcia.lila@gmail.com
Para citar este artículo: García, L. (2016). Práctica y discurso de los operadores judiciales en sus decisiones de control migratorio: el caso de la justicia administrativa federal en la ciudad de Buenos Aires. Estudios Socio-Jurídicos, 18(1), 79-104. Doi: http://www.dx.doi.org/10.12804/esj18.01.2016.03
Fecha de recepción: 15 de marzo de 2015. Fecha de aceptación: 25 de septiembre de 2015
Este trabajo se propone indagar la práctica y el discurso de los operadores judiciales del fuero administrativo federal de la capital argentina, pilar judicial designado por la Ley argentina de migraciones (25871) para autorizar o intervenir en las decisiones de control migratorio que adopte la Dirección Nacional de Migraciones (DNM). Para esta indagación, se parte de la investigación de Doctorado, enfocada en expedientes y resoluciones del fuero administrativo federal donde interviniera la DNM, entre 2004 y 2010. Sobre estas fuentes primarias, que fueron los medios para exponer la política migratoria argentina de ese período y sobre su materialidad se escogieron algunos exponentes para pensar lo que nos dicen acerca de este hacer y decir judicial respecto a la migración: la práctica de los "no-traslados", las referencia a la delincuencia, una supervaloración en un tema de familia y una negativa a ser parte en el proceso.
Palabras clave: migración, control migratorio, poder judicial, expedientes, burocracia.
Abstract
This paper proposes to investigate the practice and discourse of the judicial operators of the federal administrative justice in the Federal City of Buenos Aires, which is the judiciary base established by the Argentine Migration Law (No. 25,871) to authorize or take part in the migration control decisions made by the Immigration Board (Dirección Nacional de Migraciones, DNM). This investigation goes from the doctorate research, focused primarily on federal administrative files and resolutions where DNM has intervened for the period 2004-2010. Upon these primary sources, which operated as means to review the Argentine migration policy, and its materiality, some exponents were chosen to think what they show about this judicial doing and saying in migration matters: the practice of "no-serve notice", the references to delinquency, an upper-valuation in family issues and a negative to become part of the process.
Keywords: migration, migration control, Judiciary, files, bureaucracy.
Resumo
Este trabalho propõe-se indagar a prática e discurso dos operadores judiciais do foro administrativo federal da capital argentina, pilar judicial designado pela lei argentina de migrações (25,871) para autorizar ou intervir nas decisões de controle migratório que adote a Direção Nacional de Migrações (DNM). Para esta indagação se parte da pesquisa de doutoramento, enfocada primordialmente em expedientes e resoluções do foro administrativo federal onde interviera DNM, para o período 2004-2010. Sobre estas fontes primárias, que foram os meios para expor a política migratória argentina do período, e dobre a sua materialidade, se escolheram alguns exponentes para pensar que nos dizem sobre este fazer e dizer judicial sobre a migração: a prática dos "não-traslados", as referências à delinquência, uma supervaloração em um tema de família e uma negativa a ser parte no processo.
Palavras-chave: Migração, Controle migratório, Poder Judicial, Expedientes, Burocracia.
1. Poder judicial en la mira
]]> El del poder judicial es un espacio refractario a su estudio, en particular fuera de los análisis jurídicos y endocéntricos. Entre sus causas podríamos enumerar desde la poca dedicación a la investigación de quienes se forman en Derecho (Orler, 2009; Pezzeta, 2011), las facultades que preparan profesionales y no científicos (Cardinaux, 2008; Pezzeta, 2011) y la resistencia a la interdisciplinariedad (Ballard y Mac Lean, 2009), hasta el carácter fragmentado e individualizado del ente judicial (Arellano Ríos, 2012) y cierto descuido (Pásara, 2003) o incluso desdén (Arellano Ríos, 2012) por el estudio del poder judicial desde las Ciencias Sociales. En Argentina, la mayoría de las investigaciones sobre el Judicial son en el ámbito de la justicia penal (Graziano y Jorolinsky, s. f.; Renoldi, 2010; Sarrabayrousse Oliveira, 2004; Villalta, 2004), al punto de que, cuando los raccontos bibliográficos refieren investigaciones sobre el poder judicial, todas las fuentes citadas son, en realidad, solo acerca del fuero penal (Arellano Ríos, 2012; Barrera, 2012).En este marco, el llamado "fuero contencioso administrativo federal" es, en sí mismo, un dilema. Por un lado, es la sección del poder judicial donde se ventilan todas las demandas judiciales planteadas contra el Estado nacional como tal:1 desde acciones rutinarias (cobros de multas y ejecuciones varias, demandas por empleados de la Administración nacional) a causas de alta significación política —según De Sousa Santos (2009), la justicia rutinaria y la justicia protagónica, respectivamente—, aun cuando forman parte de la misma estructura de poder nacional.
Estas demandas incluyen el control judicial de los actos de la Administración nacional. La afirmación de que "siempre que se habla de poder judicial se lo presenta idealmente como la instancia que controla al Ejecutivo, como la moral del Estado, como el ojo de Dios en un sistema democrático" (Renoldi, 2010, p. 107) resultaría una descripción literal de esta justicia administrativa, encargada, por el reparto de competencias, de ejercer aquel control de manera primordial. Sin embargo, no parecería que este fuero, al menos en Argentina, hubiera sido alcanzado por el enfrentamiento con la clase política, en particular con el poder ejecutivo predicho por De Sousa Santos (2009), contienda que, por ahora, se viene desplegando, sí, en el fuero contencioso administrativo de la ciudad de Buenos Aires2 y en la Corte Suprema de Justicia argentina (Asociacion por los Derechos Civiles, 2008), de unos años hacia esta parte. Por el contrario, la registrada hostilidad europea al control judicial de las políticas (Joppke y Marzal, 2004) bien puede ser también la marca para el fuero administrativo argentino.
De otro lado, esta función de control y de independencia teórica frente al poder se ve "neutralizada políticamente en la práctica" (De Sousa Santos, 2009, p. 80) por medio de varias operaciones: el respeto al principio de legalidad (según el cual no podrá decidir contra la ley), la reactividad (solo actúa a demanda), su alcance (solo para el caso concreto) y la prioridad asignada a la seguridad jurídica (Gordillo, 1997). A ellos, el tinte administrativo suma otros refuerzos: la presunción de legitimidad (y de estabilidad) del acto administrativo, los límites que se imponen al alcance de la revisión judicial (por ejemplo, no puede evaluar "mérito, oportunidad y conveniencia"), los casos donde el judicial es una única instancia de examen sin recurso a una segunda instancia (judicial), etc.
Ello, por no contar su composición. Gordillo (1997) señala que el número irrisorio de jueces en Argentina "implica una virtual inexistencia del Estado de Derecho" en lo que concierne a la protección de los derechos de "los ciudadanos" frente al Estado (p. 18). El fuero contencioso administrativo federal cuenta con doce tribunales unipersonales ("juzgados") y cinco tribunales pluripersonales ("salas") de Cámara de tres jueces cada uno: aunque en números es similar a la composición a otros fueros federales, resulta exiguo, si pensamos que casi todas las demandas por y contra el Estado nacional (excepto las relativas a seguridad social, por ejemplo) se tramitan allí, en contraste con otros fueros nacionales que, también ubicados en la capital federal, tienen 101, 80 o 26 juzgados (fuero civil, laboral y comercial, respectivamente).
En cuanto a su selección, los jueces se designan por un mecanismo en el cual participan el Consejo de la Magistratura, el Congreso y el poder ejecutivo. El primero administra el concurso del que surge una terna que es presentada al Ejecutivo y este selecciona un candidato, propuesta que se remite al Senado para su aprobación. El cargo de juez federal así habido es más valorado en relación con otros cargos (Sarrabayrrouse, 2004) y se trataría, sobre todas las cosas, de "gente confiable" (Sarrabayrrouse, 2004, p. 209). En su caracterización política y de clase hay coincidencias: i) pertenecen a clases sociales que pueden acceder a ciertos estudios (González, 2012), perfil promedio del tradicional estudiante de Derecho (Bergoglio, 2007) o bien, cuentan con las redes para llegar a ser parte de la "familia judicial", lo cual "supone la creencia en la importancia por la lucha de los capitales económicos, políticos, culturales, etc. que se disputan en ese campo y la percepción de que se forma parte de un sistema que debe ser defendido" (González, 2012, p. 110); ii) pertenencia a la categoría de nativos (González, 2012), ya que no se puede ser juez si no se tiene ciudadanía argentina;3 iii) modos de pensar que se reproducen en "círculos que no suponen la auto reflexión; se trata de prácticas sedimentadas y naturalizadas' que no están en ninguna ley, lo cual los incapacitaría para seguir los procesos más innovadores de la transformación social, política y económica" (De Sousa Santos, 2009, p. 76).
El poder judicial es caracterizado de manera lapidaria:
Al mismo tiempo, otros advierten que el juez es:
La sentencia, con todo, es parte de un proceso de toma de decisiones cuyos resultados (aunque no sus razones) se plasman en el expediente, una materialidad que "cobra forma como algo pensado para ser leído" (Barrera, 2012, p. 109); las resoluciones serían su máxima expresión o, al menos, la más depurada.4 A los efectos del funcionamiento de un tribunal, la figura del juez es el decisor político, quien elige el "blanco o negro" de la sentencia (Bourdieu, 2000, p. 187). Dada la extensa delegación de facultades que hacen los jueces de sus funciones (Renoldi, 2010; Sarrabayrousse Oliveira, 2004), por la cual el proyecto de sentencias suele ser redactado por el secretario, "el verdadero responsable de la aplicación del derecho no es tal o cual magistrado en concreto" (Bourdieu, 2000, p. 2012), sino todo el conjunto de actores que interviene directa o indirectamente en el proceso. De manera similar a los "instructores" (empleados de juzgado de instrucción), los empleados de los juzgados también pueden ser identificados como "pequeños jueces" (Renoldi, 2010, p. 103), en el sentido de que todos los días toman decisiones sobre la dirección del proceso.
2. Poder judicial y migraciones
En este panorama se inserta la participación del poder judicial en el control migratorio, donde no ha sido un objeto de particular interés. El Judicial aparece, a lo sumo, como un ítem en estudios más amplios (Castles, 2004; Freeman, 2006; Hollifield, 2004; Massey, 1999; Sassen, 2005), con mayor atención en los aspectos penales (Cesano, Caffarenay Santoro, 2008; Monclús Masó, 2005; Quassoli, 2000). Fuera de lo anterior, el poder judicial ha sido abordado desde la perspectiva de la tutela judicial de los derechos de las personas migrantes frente a la exclusión decretada por la autoridad migratoria (Guiraudon y Lahav, 2000; Guiraudon, 1998; De Hart, 2009; Joppke y Marzal, 2004; Schain, 2009; Wiesbrock, 2010), asumir que de "todas las instituciones estatales, el aislamiento de los tribunales de las presiones democráticas los hacen estructuralmente los más amigables para los inmigrantes" (Joppke y Marzal, 2004, p. 824).
El trabajo en migraciones en América Latina, salvo relevamientos muy puntuales y anteriores a la Ley 25871 (Ceriani, Morales y Ricart, 2006; San Juan, 2004), ha soslayado el rol del poder judicial: a las causas comunes ya mencionadas puede sumarse el rechazo a la participación judicial en la gestión de las migraciones. Aunque en los últimos años varios ordenamientos legales latinoamericanos han incorporado una perspectiva o apelación a derechos humanos de los migrantes (Uruguay, México, Costa Rica, Ecuador, etc.), solo el argentino suma al poder judicial con mandatos específicos para controlar e incluso para autorizar actos de la autoridad de aplicación en materia migratoria.
En efecto, en 2004, Argentina adoptó una ley de migraciones innovadora que, junto con el reconocimiento del derecho a migrar (entre otros derechos), incorpora al poder judicial como actor en la toma de decisiones de control migratorio. De manera generalizada, este control se ejerce en la mayoría de los países por medio de los órganos administrativos, al punto de que solo en algunos ordenamientos (Francia, Estados Unidos, etc.) prevén de modo específico la intervención judicial.
Para el caso argentino, el reemplazo de la llamada Ley Videla por la Ley de Migraciones 25871 fue planteado, según el Decreto 836 de 20045, como un cambio del "régimen expulsivo por un sistema de integración e inserción basado en derechos humanos", que habría invertido la regla histórica según la cual los Estados deciden a quiénes van a incorporar y reconoce que son las personas quienes tienen el derecho a elegir en cuál organización política quieren vivir (Vior y Bonilla, 2008). Así, las posibilidades de la persona migrante de reclamar el goce y ejercicio de derechos humanos frente al Estado "dependerán de las que tenga, a su vez, para asegurar su permanencia bajo la jurisdicción de aquel" (San Juan, 2004, p. 272), lo cual pone en primer plano la importancia de las garantías judiciales del derecho a migrar frente a los actos estatales de exclusión. En resumidas cuentas, "quien no tiene derecho al territorio tampoco tiene derecho a los derechos vigentes en el territorio" (Courtis y Pacecca, 2007, p. 18).
En este marco, la intervención de los tribunales en el proceso migratorio tiene lugar en dos grandes esferas: i) como operador directo, por ejemplo, decretar detenciones de personas migrantes con fines de su expulsión ("retenciones", previstas en el Artículo 70 de la Ley 25871); ii) como revisor de las decisiones de la autoridad migratoria (la Dirección Nacional de Migraciones, DNM), previsto, en general, en el Artículo 74 de la misma Ley. Entonces, el poder judicial se configura como el lugar obligado para el balance entre el derecho a migrar y las facultades estatales de "repeler" personas extranjeras, cuando no en un campo de batalla; más aún, la figura de garante de derechos es parte de la constitución de este Poder.
El primer punto más notorio es que, antes de la Ley 25871, los tribunales no tenían competencia alguna expresamente reconocida; de hecho, cuando se involucraba, era por vías excepcionales (amparo o hábeas corpus). Esto provocaba que los casos fueran pocos (aunque graves, al punto de permitir accionar las vías excepcionales de tutela) y también que el debate dentro de los mismos fuera acotado, ya que el carácter de la acción era urgente y excepcional y el problema y su solución, bastante obvios o manifiestamente ilegales o arbitrarios. La respuesta de los tribunales era, de manera generalizada, rechazar las acciones intentadas (Ceriani, Morales y Ricart, 2006).
El segundo aspecto es que estos procesos no solo se llevaban a cabo ante jueces administrativos, pues, en realidad, casi cualquier tribunal podía intervenir; cuando se trataba de hábeas corpus por privaciones de libertad de personas extranjeras por razones migratorias, estos se tramitaban ante juzgados penales. Entonces, en algún sentido el know how migratorio, con todo lo limitado que ya era, estaba repartido entre varios operadores judiciales. Los tribunales administrativos no se involucraban (o eran incompetentes) para tratar casos que involucraran la libre movilidad de las personas extranjeras.
]]> Esta incompetencia resultó, curiosamente, en una nueva competencia asignada a los tribunales administrativos bajo la Ley 25871. Esto permite explicar por qué, en los primeros casos que llegaron a los tribunales en lo contencioso administrativo de la capital federal, algunos jueces de primera instancia se declararon incompetentes, debido a esta "inhabilidad" para apreciar la libertad de circulación de las personas (García, 2013). Aun cuando las Cámaras mantuvieron la competencia del fuero, recientemente se ha insistido en el punto con nuevos argumentos, pero la respuesta otra vez fue negativa (Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala V, 2014)y se sabe que se llamó la atención a la titular del juzgado que hizo el planteo.3. metodología y fuentes
Este artículo se desprende de una de las líneas de investigación de mi tesis doctoral (García, 2013), la cual se dirigió a conocer cómo esta política migratoria anclada en un planteo de derechos humanos e iniciada con la Ley de 2004 (que podría ser llamada "Política del derecho a migrar") era implementada, corregida y aplicada por el poder judicial. Esto me permitió arribar a un primer diagnóstico sobre la situación de los derechos de la movilidad (el contenido más lato del derecho a migrar) de las poblaciones migrantes, si no en Argentina, al menos en la ciudad de Buenos Aires.
Este trabajo se basa en la información recolectada y procesada para la investigación doctoral, tanto de expedientes tramitados como resoluciones y sentencias emitidas por el Tribunal Administrativo de la ciudad de Buenos Aires, denominado "Fuero Nacional Contencioso Administrativo Federal". En la capital federal hay varios fueros federales (civil y comercial, dos de tipo penal, contencioso o administrativo y de seguridad social) y es, por abrumador porcentaje, la jurisdicción que más causas tramita por o contra DNM.
El criterio básico de selección de expedientes y sentencias fue que una de las partes (reclamante —actora— o reclamada —demandada—) fuera la autoridad migratoria: dado el sistema de ingreso de expedientes en la Mesa de Entradas del fuero (donde se sortea el juzgado de primera instancia que intervendrá), no era posible saber de antemano si un expediente involucra un tema migratorio o si la persona es nacional o extranjera. De esta Mesa obtuve un listado de todos los expedientes que involucraran a la Dirección Nacional de Migraciones, que incluyó: número de expediente, partes (actora, demandada), objeto del juicio, abogado que inició el expediente, juzgado de primera instancia y de apelación (o de segunda instancia), si este ya había sido asignado.
A continuación cargué esta información en una base de datos y luego listé los expedientes por juzgado y salas: el fuero contencioso administrativo federal (también llamado como su instancia de apelación, Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal) consta de doce juzgados de primera instancia, con dos Secretarías cada uno y cinco Salas de Cámara que actúan en apelación, repartidas en tres edificios: la Cámara en el Palacio de Tribunales y los juzgados en dos pequeños edificios que distan entre una y casi diez cuadras del Palacio. La revisión de estos expedientes y sentencias se adelantó como una abogada más (dado que el protocolo de investigación no funcionó), factor que terminó siendo condición de acceso al campo: me ubiqué sucesivamente en la fila de cada tribunal y solicité "las pilas" para revisarlas de pie en las pequeñas mesas de los juzgados, abarrotados de un tiempo a esta parte. Por su parte, la manera de obtener las sentencias osciló entre la facilitación por las mismas Secretarías Privadas de los juzgados (que incluso hicieron las fotocopias de los libros de sentencias por mí) y técnicas bastante menos ortodoxas, mas necesitaría todo un artículo a fin de contarlas.
Para este documento, retomé algunas prácticas y decisiones que me habían llamado la atención, pero más aún, que habían llamado la atención de mis interlocutores en las oportunidades que tuve de presentar la tesis o capítulos de ella. Advierto que mi propia mirada puede ser muy normativista sobre el actuar del poder judicial: mi modo corriente de pensarlo es en términos de evaluación bajo estándares de derechos humanos y hago un esfuerzo consciente para captar el punto de vista de los actores y cómo los elementos que muestro en este texto pueden tener sentido para ellos.
Quassoli (2000) ha salido en la búsqueda de algo similar, pero para la construcción del migrante como criminal: "[...] the formal and informal procedures, as well as the cognitive and moral dimensions that inform the everyday life of the courts that participate in the social construction of migrant crime" (p. 150). En el trabajo citado, el autor muestra que la idea del migrante criminal da forma a las actuaciones judiciales y que también ellas contribuyen a la etiqueta. ¿Podríamos reemplazar este "migrante criminal" por "migrante que tiene derecho a migrar" y así pensar los procedimientos formales e informales y las dimensiones cognitivas y morales que informan la vida viaria en las cortes que participan en la construcción del migrante que tiene derecho a quedarse? Por supuesto, el reconocimiento a una cierta persona de un derecho tal (aunque implícito) no se basa solo en determinaciones legales, en aplicar la norma a secas (incluso al pensar que tal operación pueda ser posible). De alguna manera, "estudiar los modos en que la institución judicial administra a la diversidad", este Otro que es extranjero y, además, migrante, "permite evidenciar cuáles son los conflictos y los procesos de inclusión y exclusión que subyacen a ella" (González, 2012, p. 124).
4. Práctica y discurso judicial en materia migratoria: algunos elementos para pensar
Para pensar la práctica y el discurso judicial existen dos puntos de partida: i) las "retenciones" (detención a los fines de la expulsión) conforman la gran mayoría de los casos que, en control migratorio, se ventila ante el fuero;6 ii) la generalidad de estas sentencias autoriza la detención.
]]> Para buena parte de los casos promovidos por DNM (que, con excepción de aquellos que no se relacionaban con cuestiones migratorias, como el pedido de ejecución de una multa, siempre se trataba de "retenciones", o sea, pedidos de detención de una persona extranjera para su expulsión), los tribunales parecen funcionar como una escribanía que certifica, a duras penas, que la DNM ha notificado a la persona su orden de expulsión.Este "a duras penas" responde a que, en rigor, comprueban que la DNM ha enviado la notificación, mas no que la persona resultara efectivamente notificada. Es posible saber de esta preocupación por la notificación por dos fuentes: una escrita, ya que se menciona en la sentencia ("la persona X fue notificada el día..."); una material, ya que, con pocas variantes, la página del expediente administrativo donde consta la carta de notificación aparece doblada de manera tal que queda como un triángulo al centro (una práctica común en el ámbito judicial para marcar secciones importantes en los expedientes). Esto es relevante, pues el otro componente de la frase "fue notificada el día" es "y no habiendo articulado recursos contra su expulsión", de lo cual deducen su conformidad (figura 1, segundo párrafo).
En suma, el trámite de estas retenciones suele ser muy corto y consta de unas tres partes: la DNM solicita la retención, el tribunal emite una primera resolución formal en donde invita a la DNM a adjuntar la documentación que avala su pedido (algo usual y que tiene lugar en todas o casi todas las causas del fuero) y luego, salvo variantes excepcionales, se encuentra la sentencia que autoriza la retención y contiene nombre, nacionalidad y datos personales; resolución administrativa que ordena su expulsión, cita legal del artículo sobre retenciones y luego la orden en sí, bajo el título "Resuelvo". Un modelo tipo de sentencia se ve en la figura 1; con pocas alteraciones, las sentencias de los doce juzgados son como la que se exhibe en la foto. Cuando, en uso del protocolo de investigación, pedí en un juzgado copia de las sentencias que incluyeran a DNM, desde la Secretaría Privada del juez me consultaron por correo electrónico si "realmente" quería todas las sentencias o con una me alcanzaba, dado que eran todas iguales y solo cambiaban el nombre, la nacionalidad y otros datos específicos.
En este marco, veamos algunos casos con mayor atención.
4.1. De lo que sin estar, está: "traslados" testados y abolidos
Una práctica común en el poder judicial es operar como nodo de circulaciones, un "nodo de referencia para una serie de movimientos que no comienzan ni terminan en él" (Renoldi, 2010, p. 102): recibir pedidos ("escritos"), acusar recibo y dar lugar (por medio de "proveídos") a que la otra parte opine o conteste. Este acto de dar lugar se llama "dar traslado": dar a conocer a una parte los argumentos de la otra, trasladarlos para ser opinados. Esto es lo que caracteriza un proceso "contradictorio": las partes dialogan por escrito (y excepcionalmente mediante audiencias) mientras el juez arbitra todo el proceso, hasta que al final, da su parecer y zanja la cuestión (el pedido de X cuestionado por Y) con la sentencia. Sin embargo, esta lógica de circulación aparece suprimida de los procesos de "retención". En rigor, este procedimiento no tiene un método definido, por lo que la DNM, por ejemplo, señala que no está claro si hay que dar "traslado" o no.
En la investigación encontré cuatro expedientes en los cuales se dispuso un traslado: uno por error, que fuera luego borrado (literalmente) y otros tres dejados sin efecto (uno, motu proprio y los otros dos, a pedido de la DNM). Todos muestran que dar traslado, anoticiar a la otra parte, es elemental a la operación judicial de tramitar expedientes, aunque las maneras de enmendar algo que luego es interpretado como un error son distintas.
En el caso "F. E.", el primer movimiento del juzgado frente al pedido de retención de la DNM es el traslado. Cuando lo encontré, estaba cubierto con corrector, pero a trasluz podía leerse el usual "por presentado, por parte [...] de la demanda interpuesta, traslado por [...] días. Notifíquese". A continuación de esta enmendadura estaba la sentencia que autorizaba la retención. En el caso "B. F.", ante otro juzgado, en marzo de 2011 se dio traslado a la persona a expulsar por el plazo de quince días, aunque un mes después fue dejado sin efecto mediante el uso de la siguiente fórmula: "Advirtiendo el tribunal que por un error involuntario se ordenó a hojas [hoja del expediente] correr traslado de la demanda, déjese sin efecto el mismo y pasen los autos a sentencia".
El caso "A." es bastante más interesante y corresponde, a su vez, a un tercer tribunal. Se da traslado a la persona, por el plazo de diez días, de manera previa a disponer su retención. Sobre este proveído de mayo de 2008, la DNM pidió que se dejara sin efecto más de seis meses después. Así, en diciembre del mismo año, solicitó la "revocatoria" y argumentó que el traslado "no corresponde", que "genera un grave perjuicio operativo pudiendo eludirse la orden de retención", pero a su vez (tal vez al recordar la garantía de defensa en juicio y el derecho a ser oído) que la persona "ya tenía conocimiento que esta DNM se encuentra facultada para pedir su expulsión" y que la resolución le fue notificada. También apunta:
Concluye que el "traslado no suma". Desde el juzgado se hizo lugar al pedido, aunque, para ser una "revocatoria", los plazos para pedirla estaban excedidos.
Por último, este intersticio de los traslados se repitió en el mismo juzgado que "A.". En la causa "Z. Z", en mayo de 2008 se dio traslado a la persona a retener y a fines de diciembre se presentó la DNM a pedir la revocatoria, a lo que también se accedió.
4.2. De lo que se asocia: las referencias a la delincuencia
Varias de las resoluciones analizadas incluyen una referencia a la delincuencia de las personas extranjeras: a veces, porque se trata de personas expulsadas por motivos de sanciones penales; otra, para separar su detención de otras formas. Encontré dos maneras en las que los operadores judiciales lo intentan7 (figura 2). Veamos la parte final de una de estas sentencias, dictada en 2008:
Esta redacción se empleó tanto para personas expulsadas por causas penales como administrativas y la encontré en, al menos, otro juzgado.8 Una primera conclusión obvia es que, en el razonamiento exhibido, la privación de libertad por cuestiones migratorias sería un tipo de delincuencia "especial", pero delictiva al fin. En el caso citado, la razón de expulsión no se originaba en un delito relacionado con lo migratorio (por ejemplo la presentación de documentación falsa), sino en irregularidad administrativa, esto es, no haber podido completar el trámite para una residencia regular.
Por otra parte, al parecer con la misma intención de "separar la paja del trigo", una redacción más precisa de una sentencia de 2008, en un tercer tribunal, indica: "[...] déjese constancia que en ningún caso, la retención de la extranjera podrá importar su confinamiento con personas que se encuentren privadas de la libertad como consecuencia de la investigación de conductas tipificadas en el Código Penal".
4.3. De cuando se sobrevalora: de la existencia de familiares a la comunidad familiar
]]> El caso "O." es un pedido de retención hecho por DNM respecto a una persona de nacionalidad uruguaya con esposa e hijo argentinos, cuya orden de expulsión se decreta por razones penales ("expulsión por 29.c"). Legalmente, existe un motivo para "dispensar" la expulsión en función de la existencia de ciertos familiares, como cónyuge, padre/madre, hijos/as y se encuentra regulado en el Artículo 70 al hablar de la retención.9 En la sentencia del caso, uno de los elementos interesantes es que el juez accede a analizar la concurrencia de esta posible causal de dispensa; el segundo es cómo se hace esta valoración. El primero es interesante, porque en muchos otros casos judiciales que pude ver, con frecuencia encontré actas de nacimiento o de matrimonio y, sin embargo, la retención se había dictado con omisión de su análisis. Para examinar cómo se hace esta valoración, transcribo la sentencia:Este primer párrafo resulta prometedor: el operador judicial no se limita ni se piensa constreñido por la letra de las normas a cuya interpretación fue llamado; no sería el juez-funcionario al que se refiere Nieto (2005). Continúa la Sentencia:
Los documentos y la prueba son vitales en los procesos judiciales, al punto de que solo existe lo que puede ser probado. "No tiene contacto" y "no se pudo comprobar" parecen dos universos distintos (por un lado, no tiene contacto; por otro, tampoco se pudo comprobar), pero el juez no tiene elementos fuera de los probatorios para afirmar que "ni tiene". En la cosmovisión reflejada en la Sentencia, "contacto" y "convivencia en comunidad" son conceptos que terminan inclinando la balanza y permiten incluso desafiar la norma legal que prescribía la excepción; no cita en auxilio otras normas legales y presentan la convivencia y el contacto como fundamentos obvios al concepto de "familia". Así, no se puede "reunificar" lo que no está unido, unión que, desde esta idea, se hace por medio del día a día y del contacto.
La burocracia, que "prescribe o proscribe comportamiento de tipo ideal, universal y abstracto a través de sus leyes, normas y regulaciones" (Hoag, 2011, p. 82), encuentra en la judicial la obligación de traducir aquellas normas abstractas mediante otros documentos escritos de menor calibre (resoluciones, sentencias), en un procedimiento también escrito (expediente): todo el aparato judicial trabaja para "interpretar aquellas normas, que nunca son lo bastante específicas para encajar en un contexto local" (Hoag, 2011 p. 82). Esto no se plantea como creación de normas sino como "aplicación" o "interpretación": los actos creativos tienden a ser disimulados (Bourdieu, 2000, p. 171) y justificados. De allí la autorreferencia al rol del juez —al decir en la Sentencia que "la función judicial no se agota con el examen de la letra de los preceptos legales aplicables al caso, sino que incluye el deber de precisarlos"— y los razonamientos auxiliares a fin de apartarse de la norma. Su correcta aplicación sería la no aplicación.
Por último, habría que analizar el peso que tiene la existencia de "distintas condenas impuestas al demandado por delitos de considerable gravedad", a las que refiere la Sentencia, al punto de que se deje por escrito; se aparta de la obligación legal para trazar las líneas del migrante no deseable. Otro punto interesante es cómo, en definitiva, todas estas valoraciones, pruebas y el proceso se llevan a cabo sin la intervención de la persona que será expulsada (como mencioné, patrón común en los pedidos de detención). ¿Qué ocurre con la posibilidad de que intervengan otras personas que se consideran afectadas por la expulsión, como por ejemplo la esposa y la hija menor?
4.4. De quienes están, pero no existen: no ser parte
En el caso del expediente "F. V.", la persona fue expulsada. A diferencia de la mayoría de las órdenes de retención, cuyo grado de ejecución es bajo, en este es la expulsión efectiva del país la que da pie al reclamo de su familia. Así, en el expediente de la retención (que había sido autorizada), se presenta la pareja del hombre en representación de la hija de ambos (como se alega y acompañan partidas) en junio de 2010 para reclamar por la expulsión (que había tenido lugar por la provincia de Misiones, en el paso fronterizo Puente Posadas, el mismo día que aparece como "retenido"). En la presentación, con abogada de por medio, explican su situación actual frente a la expulsión del marido y padre, con énfasis también en que la condena recaída en sede penal (por la cual se lo había expulsado) era de ejecución condicional;10 esto surge del expediente.
La abogada expone al juez (siempre por escrito) las razones que darían al señor "F. V." "causal" para quedarse —la existencia de una hija menor de edad—, desde la perspectiva de la niña: asiste al colegio y tiene derecho a "tener a su padre conviviendo con ella dado que no hay causas graves que afecten la convivencia de la mamá y el papá de la menor", dentro del cual no se menciona, pero podría considerarse, el factor económico y la función del expulsado como sostén del hogar. La nota ("escrito") presentada al tribunal deja muy en claro que, dada su condición de expulsado, difícilmente puede concurrir por sí mismo a defenderse.11 Lo que se solicita, entonces, es que "se proceda a la revisión de la causa" y "se levante la medida prohibitiva de ingreso".
]]> La respuesta escrita (proveído de agosto de 2010) me dejó atónita, si es que algo más podía ya sorprenderme a aquella altura de la investigación: "Por presentada y por constituido el domicilio. Toda vez que la peticionante no es parte en las presentes actuaciones, no corresponde hacer lugar a lo solicitado".Desde lo legal, el primer paso de una persona que se presenta en un expediente es pedir su constitución como parte, algo que la abogada de ese caso no había pasado por alto: el escrito comienza con el párrafo de estilo "me presento y digo"; una fórmula similar suele repetirse en los párrafos finales bajo el título "Petitorio": el pedido de ser tenida por parte. Es parte de la mecánica del proceso tanto como lo son los "traslados".
Este suceso puede analizarse desde la idea de las burocracias como Frankestein, que señala Hoag (2011), de acuerdo con Merton y Lederman: "[...] the rules guiding them can overwhelm the goals they are supposed to serve" y "their missions creep continually outward" (p. 82). Por supuesto que "la peticionante" no era parte, porque era lo que estaba solicitando. ¿Qué podemos decir, entonces, de un argumento que, bien mirado, dice "no puedes ser parte porque no eres parte"? La imposibilidad de ser parte parecería ubicarse en algún orden ontológico: ni la mujer ni la hija contaban con legitimación —procesal, pero tampoco de otro orden— para intervenir.
¿Podría haberlas aceptado como parte y negar el pedido por otras razones? Sí, aunque el operador quizás tenía en mente la práctica del precedente: si se aceptan como "parte", luego se debe aceptar a otros que se presenten en sendos expedientes, lo cual transformaría el proceso mecánico de autorización acrítica de retenciones en un proceso más abierto, en el que la persona a expulsar y su familia querrían participar.
Conclusiones
Los casos que aquí se presentan, por medio de sus resoluciones, intentan dar unas primeras pinceladas para pensar la mirada del Judicial en sus propias producciones.
Una línea general que he advertido en varios procesos es el pedido de mayores elementos y pruebas cuando se trata de personas extranjeras. Al igual que la exigencia de probar una "comunidad familiar" o de no lograr ser parte aunque se pide y puede serlo procesalmente, estas mayores obligaciones, derivadas de un escrutinio más estricto, me remiten a la idea de "hipercorrección social" que propone —o denuncia— Sayad (2010), a partir de que la presencia de personas no nacionales es "fundamentalmente ilegítima en sí misma" (Sayad, 2008, p. 104).
Por ello, siempre está presentando examen. La primera consecuencia de esta ilegitimación continua es el necesario "trabajo constante de legitimación" (Sayad, 2008, p. 110) que, en la práctica, lo mantiene yendo a Migraciones durante toda su vida de migrante. Esta legitimación extra de la que debería dar pruebas parece sustentar la imposibilidad de pensar los "traslados" cuando de migrantes se trata (tal es la lógica normal en los demás procesos) y el no ser parte de derecho, pero sí de hecho.
El tema de las pruebas es casi constitutivo del campo migratorio. Al ser extranjero, nada se presume —ni la propia existencia de la persona que se presenta en carne y hueso a la autoridad— y todo debe ser probado. Más aún, probar es un zapato de Cenicienta al poder judicial (ámbito en el que todo debe ser probado, de preferencia por escrito), más que a ningún otro espacio estatal que quisiera calzar el zapato y expone de la mejor manera aquello de que el extranjero está siempre dando examen, prueba. Algo así dice González (2012) cuando cita a Bauman:
Por último, este examen minucioso se ve exacerbado al ser atravesados por la "delincuencia": autores bajo el sistema penal en los dos primeros casos; exabrupto de "delincuentes comunes" en algunas resoluciones. Ser extranjeros y haber sido captados por el Derecho Penal parece permitir —incluso, obligar— al operador una mayor vigilancia y un examen más estricto. Para el último caso, podríamos pensarlo en torno a la delincuencia casi ontológica, la falta original: la inmigración en sí misma, explica Sayad (2010), es una ruptura individual que se vuelve una falta al orden establecido y, en la medida en que todo atentado contra el orden social es un daño social y el perpetrador, un criminal (Foucault, 2003), el extranjero es, mínimo, una perturbación; máximo, un delincuente social, por sí mismo.
El poder judicial, en los casos mostrados, parece traducir estas concepciones en una práctica de no Derecho: no se permite la participación (vía la cancelación de los traslados o la imposibilidad de ser parte), los exámenes son más rigurosos (la prescripción legal de existencia de familiares es insuficiente) y en algún punto (consciente o inconsciente) se emparenta con un tipo especial de delincuencia.
Pié de página
1 A raíz de la categorización de la ciudad de Buenos Aires como una "provincia", las demandas contra la ciudad de Buenos Aires empezaron a tramitarse en el fuero contencioso administrativo de la ciudad. De allí que el estudio sobre el fuero contencioso de la ciudad tenga poca importancia en materia de control migratorio, ya que la Dirección Nacional de Migraciones es un órgano nacional cuyas demandas se tramitan en el fuero federal. Sin embargo, cabe señalar que es el mismo fuero administrativo el que determina si una causa corresponde o no a su competencia (Hutchinson, 2010).Referencias
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