El control de convencionalidad: Criterios con base en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos^*

The conventionality control: Criteria based on the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights

Manuel Arnaldo Castillo Calle^**

^* El presente artículo se deriva sustancialmente de las investigaciones del autor como docente visitante de posgrado en el marco de los Derechos Humanos.
^** Abogado. Graduado y titulado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Perú). Estudios de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (España). Profesor visitante de la Facultad de Derecho en la Universidad de Buenos Aires UBA (Argentina) y el IDCC - Instituto de Derecho Constitucional & Ciudadanía (Brasil). Consultor en temas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Justicia Transicional. manuel.castillo@msn.com

Referencia de este artículo (APA): Castillo, M. A. (2014). El control de convencionalidad: Criterios con base en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En Justicia, 26, 81-107.

Recibido: 9 de septiembre de 2013 / Aceptado: 29 de octubre de 2013

Resumen

El presente artículo de revisión analiza el 'control de convencionalidad' como un mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales domésticos, haciendo una 'comparación' entre el derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y luego esa tarea debe ser ejercida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos si es que el caso llega a sus estrados.

Abstract

The 'conventionality control' is a mechanism that should be carried out first by the domestic judiciary, making a 'comparison' between local and supranational law, to ensure the effectiveness of international instruments, is arising from treaties, the ius cogens or the jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights, and then that task should be exerted by the Interamerican Human Rights Court if the case goes to his courtroom.

Key words: Inter-American, Court of Human Rights, Conventionality control, and The effectiveness of international instruments.

No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte solo a uno o alguno de sus
órganos, entregar a estos la representación del Estado en el juicio y sustraer a otros de este régimen
convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del Control de Convencionalidad
que trae consigo la jurisdicción de la Corte Internacional¹.

Juez Sergio García Ramirez,
Corte IDH

El control de convencionalidad es una técnica de control normativo que consiste en el ejercicio de contraste entre la CADH y los dispositivos legales de origen nacional, se incluyen las interpretaciones² que le da a la norma nacional del juez (Guastini, 1999, p. 11). Igualmente, Díaz Revorio (2003), señala que la norma es el producto de la labor interpretativa que se hace del precepto, que el significado del precepto legal es el resultado de su interpretación (p. 48).

En concreto, la CADH funciona como parámetro controlador -de uso directo o indirecto-, fija los límites y la conformidad de la norma nacional (objeto controlado) con los estándares internacionales. Se trata de una obligación impuesta a los jueces nacionales, en general a la que se le denomina obligación ex officio, y también una función que ejerce la Corte Interamericana de Derechos Humanos -CIDH- en particular.

No obstante ello, la CADH no es la única norma dentro del SIDH que sirve como parámetro controlador, como lo veremos más adelante, existe un canon de convencionalidad conformado por diversos instrumentos pertenecientes al ámbito regional.

Ahora bien, hay un sector de la doctrina que considera que el control de convencionalidad es una nueva competencia de la Corte IDH en función de una interpretación evolutiva de la CADH (Rey Cantor, 2008, p. 42)³; y finalmente hay quienes consideran que el control de convencionalidad que realiza la Corte IDH es una función inherente que se deriva de la propia CADH y de la garantía colectiva que sustenta el SIDH. Lo cierto es que a nivel contencioso, la Corte IDH ha emitido diversas sentencias en las que ha realizado un ejercicio de control de convencionalidad mucho antes de la primera mención expresa a la figura en análisis.

Al respecto, se puede mencionar algunas de ellas: Suárez Rosero vs. Ecuador; Trujillo Oroza vs. Bolivia; Barrios Altos vs. Perú; Palamara Iribarne vs. Chile; Castillo Petruzzi vs. Perú; Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú. Ahora bien, la mención al término 'control de convencionalidad' se realizó por primera vez en el caso Almonacid Arellano. Asimismo, este concepto también se ha desarrollado en los casos Vargas Areco, La Cantuta, Boyce y Helidoro Portugal de los años 2006, 2007 y 2008 respectivamente. En ellos se hizo referencia a la obligación del juez nacional de realizar el control de convencionalidad junto al control normativo basado en normas de Derecho interno.

Las referencias a esta obligación también se han planteado de manera expresa por los propios tribunales nacionales. El caso mexicano es un claro ejemplo de ello, ya que la Suprema Corte de Justicia de la Nación dispuso que todo juez en el ámbito jurisdiccional de México debe realizar control de convencionalidad respecto de las normas de Derecho interno (CS de J de las N. Expediente N° 912/2010).

En concreto, la Suprema Corte de Justicia de este país indicó que el control de convencionalidad se identifica con el control de constitucionalidad, y es una obligación ex officio para su sistema de justicia. En ese sentido, se refirió a los canales a través de los cuales se lleva a cabo el examen y sus consecuencias; en concreto planteó que el juez mexicano puede declarar la invalidez, o inaplicar la norma inconvencional, teniendo los mismos efectos del control de constitucionalidad.

En el mismo sentido, la Suprema Corte de México indicó que el juez mexicano tiene en sus manos el deber de interpretar las leyes conforme a los tratados de Derechos Humanos, es decir, este no necesariamente va a inaplicar o declarar una norma como inválida si es que tiene la posibilidad de brindar una interpretación jurídicamente válida (CS de J de las N. Expediente N° 912/2010). De acuerdo con su razonamiento, si es que se parte del principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, se debe promover una interpretación que permita mantener la norma en el ordenamiento y sea conforme al canon de convencionalidad.

De este modo, en México se ha hecho explícito que cualquier norma, que como resultado de un examen o contraste realizado a la luz de tratados internacionales ratificados por dicho país, resulte contraria a los Derechos Humanos, debe reinterpretarse, inaplicarse e incluso invalidarse.

En los asuntos Myrna Mack Chang, Tibi y López Álvarez, el magistrado en mención incorporó el término control de convencionalidad para referirse a la labor que efectúa la Corte IDH cuando contrasta normas de Derecho interno a la luz de la CADH y determina su incompatibilidad sobre la base de la globalidad de la responsabilidad del Estado (Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador, 2004 & Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, 2003).

Por otro lado, en algunas ocasiones la Corte IDH ha emitido opiniones consultivas en las que contrasta el parámetro interamericano con normas de Derecho interno (incluidas las constitucionales). En ese sentido, a través de esta figura también se realiza el ejercicio de control de convencionalidad.

Ahora bien, el hecho que las dos jurisdicciones asuman la obligación de contraste entre la CADH y las normas nacionales refleja que existe una labor que en cierto modo ambas comparten, ello se deriva de la existencia de los llamados puentes de diálogo, a los que la doctrina hace referencia (García, 2008, p. 363).

En efecto, más que una descripción de lo que significa el control de convencionalidad como deber impuesto a ambas jurisdicciones, este documento trata de hacer expresa la coordinación entre ellas, teniendo al principio de subsidiariedad como fundamento de la relación entre la jurisdicción nacional y la jurisdicción internacional. Ambas califican como jurisdicción de la convencionalidad, siendo el juez nacional quien debe ejercer esta labor (en primer lugar) y el juez de la Corte IDH el que interviene si en el Derecho interno el individuo no recibió tutela efectiva, en ese sentido se descarta que la Corte IDH haya asumido el rol de un tribunal de alzada.

Asimismo, el estudio del control de convencionalidad también revela que la labor que llevan a cabo el juez nacional y el juez interamericano es complementaria -no en términos procesales, lo que no involucra entrar en contradicción con el término subsidiario-. El uso de este término da cuenta de que el Derecho interno y el Derecho Internacional brindan una protección reforzada a los derechos individuales, se influyen y retroalimentan.

La jurisdicción internacional no reemplaza a la jurisdicción nacional, en ese sentido la complementariedad aludida no se contradice con la subsidiariedad, sino que da cuenta de la interacción entre los sistemas nacionales y el SIDH. Sobre el punto, Del Toro Huerta ha señalado que la complementariedad es un elemento presente en la definición del modelo de Estado Cooperativo (Del Toro, 2005).

La protección internacional se configura como una protección complementaria que no sustituye a la nacional sino que ambas se presentan como parte de una compleja maquinaria de garantía de derechos en una sociedad abierta y global. Estas dos dimensiones (nacional e internacional) de la protección de los Derechos Humanos determinan los nuevos entendimientos entre el Derecho constitucional e internacional que requieren necesariamente de una rehabilitación del Estado en el escenario mundial, así como del fortalecimiento de las instancias su-pranacionales.

La mención a estos principios involucra un análisis que permita determinar si la labor que realiza la Corte IDH es análoga o guarda similitudes con la del juez constitucional, y si existe una conexión entre el control de convencionalidad que realiza el juez constitucional y el control de constitucionalidad.

En este capítulo se coloca el acento en el sustento teórico y jurídico del control de convencionalidad en sí mismo, así como en la fuente de la que se deriva la obligación de realizar dicho examen. Asimismo, se desarrollan aspectos generales o características de la figura como el del parámetro controlador o el de las formas en que el control de convencionalidad se lleva a cabo.

Los órganos jurisdiccionales locales y los Tribunales Constitucionales que en determinados países no dependen del Poder Jurisdiccional, ejercitan el llamado control de constitucionalidad que importa una comparación, entre su Magna Lex y las normas que por su rango están por debajo de ella, debiendo darle prioridad a la primera. Podemos hablar entonces de un contralor concentrado, típico de algunas Constituciones europeas, a partir de la austríaca de 1946, donde la revisión es hecha exclusivamente por un único cuerpo diseñado para tales fines; o en su caso -como es por demás sabido-, del control difuso que debe ser llevado a cabo, como en Estados Unidos y en Argentina, por todos y cada uno de los magistrados judiciales.

Pero como lo vienen sosteniendo desde hace no mucho tiempo algunos de los magistrados de la Corte Interamericana, dicho cuerpo ejercita lo que ha dado en llamar a partir del caso Myrna Mack Chang el control de convencionalidad, lo que obviamente significa una comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica y otras convenciones a las que nuestro país se ha plegado, como luego veremos, y las disposiciones del Derecho interno de las naciones adheridas al modelo.

En tal sentido se expresó la Corte en el caso Trabajadores Cesados (Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, 2006 & Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 2006), al sostener que:

(...) Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también 'de convencionalidad' ex officio entre las normas internas y la Convención Americana (...) (Loiano, 2008, pp. 114117 & Sagüés, 2009, p. 761).

Cuando se utiliza la terminología control de convencionalidad, no se quiere decir que recién a partir del citado asunto la Corte IDH haya ejercido tal potestad, porque desde siempre el cuerpo hace una comparación entre ambos esquemas, destacando por supuesto la prioridad de la regla supranacional; lo que en verdad ha sucedido es que desde ese momento se utiliza tal terminología.

Dicho órgano interamericano ha dejado en claro siempre que, en principio, no se ocupa en sí de las cuestiones locales sino que su tarea es la de inspeccionar si los países han violado o no las convenciones sujetas a su competencia.

Por ello ha establecido -sin entrometerse en las jurisdicciones locales- que una sentencia con carácter de cosa juzgada de los jueces domésticos:

(...) Tiene que ser necesariamente cumplida debido a que en ella se adopta una decisión de forma definitiva, otorgando certeza sobre el Derecho o controversia discutida en el caso concreto, y tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad. Ante este tribunal [agregó], eventualmente puede discutirse la autoridad de cosa juzgada de una decisión cuando esta afecta derechos de individuos protegidos por la convención y se demuestra que existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada (Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, 2006, p. 10).

En ese mismo sentido ha añadido -repetimos- que solo circunstancias excepcionales pueden conducir a que el cuerpo supranacional ...deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos (Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, 2005 & Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, 2005).

Surge de lo antedicho que la misión primigenia de la Corte IDH está en llevar a cabo una inspección de convencionalidad comparando la norma del Derecho interno⁴ en relación a la convención y desentrañar si aquella violenta a esta. Conjugando las ideas hasta ahora expuestas podemos decir -con algunas aclaraciones que luego haremos- que del postulado antedicho surge que la Corte regional no se ocupa -por principio- de la legislación doméstica, solo escruta si transgrede la Convención Americana sobre Derechos Humanos (y otros tratados), y si advierte esa falencia, así se lo hace saber al país infractor para que modifique los actos ejecutados por cualquiera de sus tres poderes. Ello a fin de evitar que el mismo incurra en responsabilidad estatal (Arts. 1.1 y 2 del Pacto aludido).

Conviene alertar sobre la importancia de tal tarea que lleva a cabo la Corte a través de este contralor heterónomo, que importa de alguna manera una especie de casación regional que sirve para unificar la interpretación jurídica de los países plegados al modelo, que abarca en el ámbito interamericano más de trescientos millones de habitantes⁵.

Lo cierto es que este control de convencionalidad no solo se ejercita en el sistema regional correspondiente al área de los derechos humanos, sino también que dicha inspección se cumple desde antiguo en el Derecho comunitario, sea por los jueces nacionales como por el propio Tribunal de Luxemburgo (Cappelletti, 1980, pp. 61-104).

En efecto, desde la famosa sentencia Costa vs. ENEL dictada por este cuerpo judicial internacional, en el año 1964, el mismo sostuvo que las leyes comunitarias, primarias y secundarias, han sido consistentemente proclamadas por ese organismo como preeminentes tanto frente a las leyes internas anteriores, como a las posteriores -incluyendo las leyes constitucionales nacionales- (T. de J. de las Comunidades Europeas. Caso Costa vs. ENEL, 1964, p. 585). Estos criterios han quedado firmes en la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea y en sus respectivos Protocolos.

Evolución del control de convencionalidad

El control de convencionalidad, como ya lo hemos señalado anteriormente se menciona por primera vez, en el importante caso Myrna Mack Chang, en el año 2003, a través del voto razonado del juez Sergio García Ramírez (Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang).

El 7 de diciembre de 2004 en el caso Tibi (Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, 2004), dicho magistrado volvió a poner la Pica en Flandes sobre esta problemática, sosteniendo, con buen tino, que la tarea de los jueces transnacionales se asemeja a la de los Tribunales Constitucionales, ya que estos últimos inspeccionan los actos impugnados -disposiciones de alcance general- a la luz de las reglas, los principios y valores de las leyes fundamentales:

La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la 'constitucionalidad', el Tribunal Internacional de Derechos Humanos resuelve acerca de la 'convencionalidad' de esos actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad del poder público -y, eventualmente, de otros agentes sociales- al orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El Tribunal Interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados Partes en ejercicio de su soberanía (Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador. Voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez, 2004, p. 15).

Aclara allí el citado jurista mexicano que del mismo modo que un Tribunal Constitucional no puede, ni lo debe pretender, traer ante sí todos los casos en que se cuestione la supralegalidad de actos y normas.

Lo expresado significa -en definitiva- que en el ámbito regional, el país debe tener en cuenta la jurisprudencia de ese órgano supranacional y poner en marcha tales criterios en el campo doméstico.

En el caso Raxcacó Reyes (2005) la Corte IDH, llevando a cabo el control de convencionalidad⁶, entre el Pacto de San José y el Código Penal guatemalteco, consideró que este último infringía los postulados de aquel, por lo que dispuso que el país debería modificar esta norma punitiva, que permite la pena de muerte en determinadas circunstancias, y que mientras que no se cumpla con tal mandato jurisdiccional El Estado deberá abstenerse de dictar la pena de muerte y ejecutar a los condenados por el delito de plagio y secuestro⁷.

En el año 2006 en el asunto López Álvarez, el juez García Ramírez, volvió sobre esta temática cuando le tocó analizar el plazo razonable (Arts. 7.5 y 8.1 del Pacto). Es posible que el análisis jurídico sea relativamente sencillo, una vez establecidos los hechos acerca de los cuales se ha producido el litigio, pero estos pueden ser extraordinariamente complejos y hallarse sujetos a pruebas difíciles, necesariamente prolongadas o de complicada, costosa, azarosa o tardía recaudación. También puede suceder lo contrario: relativa claridad y sencillez de los hechos, en contraste con problemas severos en la apreciación jurídica o en la calificación de aquellos: pareceres encontrados, jurisprudencia cambiante, legislación incierta, razones atendibles en sentidos diferentes o discrepantes.

En el caso Almonacid Arellano (2006) -ahora- la Corte en pleno se ocupó de tal problemática -refiriéndose a delitos de lesa humanidad-. Sosteniendo que es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y obligados por ende a aplicar las normas vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando el Estado ha ratificado un Tratado, como el Pacto de San José, sus jueces como parte del aparato Estatal, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar para que los efectos de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas jurídicas contrarias a su objeto y fin. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas, que aplican a los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la Convención (Sagüés, 2009).

Repárese que en el asunto referido el Tribunal Interamericano -en pleno- utilizó por primera vez la frase control de convencionalidad. En el caso Vargas Areco fallado en septiembre de 2006, nuevamente el juez Sergio García Ramírez en su Voto Razonado trabajó sobre esta álgida cuestión hablando de control de convencionalidad. Estas expresiones del magistrado aludido apuntan a noticiar que la Corte IDH debe confrontar las circunstancias internas, tales como actos administrativos, leyes, resoluciones judiciales, etc., con las normas de la Convención y resolver si existe congruencia -examen de compatibilidad- entre aquellos y estas.

Desde esa vertiente, no debemos olvidar que la lógica del modelo tutelar del Pacto de Costa Rica, reside en la necesidad de apreciar la racionalidad, oportunidad, necesidad, pertinencia y proporcionalidad de determinados hechos desde la perspectiva de los Derechos Humanos.

El 24 de noviembre de 2006, el Tribunal de marras en el caso de los Trabajadores Cesados, todos los jueces abordaron esta cuestión de control de convencionalidad. Posteriormente, el juez Caneado Trindade añadió conceptos en el mismo asunto aunque ahora en el año 2007, cuando se ocupó de la solicitud de interpretación de la sentencia. Conviene reiterar que en el citado caso del año 2006 la Corte no habló ya de una especie de control, sino que directamente lo calificó como control de convencionalidad, lo que hace presumir que dicha terminología quedó a partir de ese momento anclada en los andariveles de ese cuerpo.

En el segundo de los expedientes citados, el juez Caneado Trindade (2006) en su Voto Disidente, hizo un excelente análisis de la institución que venimos abordando, hablando -con cita de Cappelletti (1987)- de la dimensión constitucional y de la dimensión supranacional del Derecho (Hitters, 1991). Puso énfasis en sostener -y esto parécenos de mucha importancia- que la necesidad de agotamiento de los recursos efectivos del Derecho interno (artículo 46.1.a de la CADH) integra la propia protección internacional de los Derechos Humanos. Sostiene allí el juez de marras que el Art. 2 del Pacto al imponer esa obligación de 'armonización' entre el Derecho nacional y el internacional se abre el camino para una 'constitutionalization' de una Convención supranacional (Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160)⁸.

El 20 de septiembre de 2007, en el caso Boyce, la Corte se ocupó nuevamente de esta temática⁹, observando que en la jurisdicción interna se había hecho un análisis puramente constitucional de la cuestión litigiosa en la cual no se tuvieron en cuenta las obligaciones del Estado conforme al Pacto de San José. Se dijo allí que de acuerdo con la Convención de Viena sobre los Tratados (Art. 26), el Estado debió cumplir de buena fe con sus obligaciones convencionales, "(...) y no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de dichas obligaciones convencionales (...)".

En el Caso Heliodoro Portugal (2008), en un asunto referido a la desaparición forzada de personas, el Tribunal de cita adunó que a través de lo que se denomina control de convencionalidad, cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, por ende, el derecho doméstico -tal cual ya lo dijimos- debe adecuar sus normas al Pacto de San José.

La Corte ha interpretado que la 'adecuación' de los preceptos locales, representa la adopción de medidas desde dos aristas, la primera comprende la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio; y la segunda, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías, posición asumida en jurisprudencia previa.

Tipos de control de convencionalidad

En materia de control de convencionalidad, es necesario tener presente que cuando se hace referencia a este término, se puede hablar de dos cosas que, aunque se conectan en cuanto al contenido y procedimiento del control, son diferentes en cuanto a los órganos que los llevan a cabo. Así, el control de convencionalidad se parte en dos tipos distintos, que son aplicados por dos órganos distintos: el primero es el control concentrado de convencionalidad, que realiza únicamente la Corte Interamericana y el segundo, el control difuso de convencionalidad, que realizan los Estados, en el ámbito de sus competencias a través de todas sus autoridades.

El control concentrado de convencionalidad

La Corte Interamericana realiza el control concentrado de convencionalidad cuando verifica de forma subsidiaria que las disposiciones internas, las conductas y los actos de los Estados Parte de la Convención Americana sean acordes y no violenten su contenido. Los Estados, en el ámbito de sus competencias y dentro de los procedimientos que las leyes les establecen, deben realizar el control difuso de la convencionalidad, bajo los mismos parámetros que lo hace la Corte Interamericana. En estos casos los jueces nacionales deben hacer la misma revisión que haría la Corte, sobre la legislación que aplican o las conductas que realizan los distintos órganos del Estado para asegurarse que estos no contraríen a la Convención Americana, fungiendo como una especie de jueces interamericanos de protección de Derechos (Corte IDH. Caso de Cabrera García & Montiel Flores, 2010).

En el primer caso en que el control de convencionalidad se estableció, se señaló que los Estados eran responsables frente a la Corte IDH por los actos de todos sus órganos (tomándolo como un todo integral), en virtud de las obligaciones de la Convención Americana, convocó a la sustracción de este régimen de convencionalidad de responsabilidad que implícitamente traía la jurisdicción de la Corte Internacional (Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, 2003).

Al realizar esta revisión de los actos del Estado, la Corte Interamericana determina, en caso de que los actos sean contrarios a la Convención Americana, la responsabilidad completa del país en cuestión, no solamente del órgano directamente responsable. En estos casos, la Corte puede declarar que el acto es contrario a la Convención y solicitar al Estado que lo modifique o lo repare. La Corte Interamericana hace el control de convencionalidad cuando en sus veredictos descarta normas locales, incluso constitucionales, opuestas a la Convención (Sagüés, 2009), también a las normas constitucionales las descarta en sus veredictos.

El control difuso de convencionalidad

Fue así que aproximadamente tres años después de comenzar a desarrollar doctrinariamente el tema del control de convencionalidad en distintos votos razonados, la Corte Interamericana resolvió en el cuerpo de una sentencia en el caso Almonacid Arellano contra el Estado de Chile (2006), que:

(...) Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (p. 124).

En esta sentencia el criterio que ya había sido establecido en los votos razonados anteriores se volvió más específico, al determinar que serían los jueces del Estado quienes también estaban obligados a realizar el control de convencionalidad. El criterio se sustentó y se desarrolló todavía más en el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso en contra del Estado de Perú en el 2006, donde la Corte retomó y sustentó el criterio que ya había establecido en el caso Almonacid. El desarrollo importante en este caso, es que se establecía que los órganos en general, aludiendo a la totalidad del Poder Judicial debían realizar el control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

En esta sentencia la Corte IDH, además de señalar la obligación de los jueces de realizar el control de convencionalidad (continuando ya una consistente línea doctrinaria sobre esta obligación), agrega que ese control debe ser de oficio; es decir que no debe ser una atribución que debe exigir el actor del caso en concreto para que lo realice el juzgador, sino que los jueces del Poder Judicial deben llevarlo a cabo por sí mismos¹⁰.

El criterio que emite la CIDH en Trabajadores Cesados del Congreso, indica que el juez que está habilitado para ejercer el control de constitucionalidad, debe asimismo practicar el control de convencionalidad, es decir, le requiere el doble control. El profesor Néstor Sagüés (2009), para estos efectos, se pregunta, ¿qué ocurre si según el régimen vigente en un país determinado, hay jueces del Poder Judicial no habilitados para ejercer el control de constitucionalidad, el que se reserva, por ejemplo, solamente a su Corte Suprema o a una Sala Constitucional de la Corte Suprema? Y agrega que como un control total o parcial concentrado (como el caso de México) señala algunas alternativas, entre ellas una reforma constitucional.

La Corte Interamericana obliga al juez local a practicar directamente el control de convencionalidad, y que ese oficio no necesita estar autorizado por la Constitución o autoridades domésticas, sin perjuicio de sus competencias. Y si una norma local constitucional intenta impedir el control de convencionalidad al juez apto para realizarlo, dicha norma sería inconvencional por oponerse a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Una vez explicadas las diferencias entre el control concentrado y el control difuso de convencionalidad, es necesario ver de qué forma puede llevarse cada uno de los controles.

Control de convencionalidad en abstracto

Conviene poner de resalto que en los primeros tiempos tal Tribunal Interamericano sostenía que era improcedente la revisión supranacional si el precepto atacado no había sido aplicado. Empero el órgano aludido cambió luego de tornas destacando su potestad de controlar la convencionalidad de las normas locales, aún en abstracto (Rey Cantor, 2008). En efecto, el 27 de enero de 1995 en el caso Genie Lacayo había expresado que

(... ) La competencia contenciosa de la Corte no tiene por objeto la revisión de las legislaciones nacionales en abstracto sino que es ejercida para resolver casos concretos en que se alegue que un acto del Estado, ejecutado contra personas determinadas, es contrario a la Convención (... ) (p. 8). Concluyendo que no tiene aptitud para activar ex officio 'en abstracto' el contralor de convencionalidad, criterio que mantuvo a rajatabla en el mismo asunto el 29 de enero de 1997 en la sentencia sobre el fondo.

En una segunda etapa como puntualiza Rey Cantor (2008), se muestra un cierto cambio en la jurisprudencia aludida, al sostener la Corte IDH en el caso Suárez Rosero y posteriormente en Castillo Petruzzi (1999), entre otros, que puede haber infracción al Pacto de San José aun cuando el dispositivo normativo doméstico no haya sido aplicado en un asunto concreto.

En una apretada síntesis podemos decir que en las últimas épocas ese Tribunal efectuó como siempre el control de convencionalidad de los preceptos del Derecho doméstico aplicados al caso concreto; y también aquellas reglas que habiendo sido sancionadas -y vigentes- no hubieran sido utilizadas en una causa determinada¹².

Características del control de convencionalidad que deben ejercer los Tribunales nacionales

Es preciso analizar cuál es el alcance y las características del control de convencionalidad, por diversas razones, entre ellas identificar los problemas de ajuste constitucional que podrían producirse en la aplicación de dicha doctrina. En caso de que las Constituciones no adolezcan de problemas para recepcionar la doctrina del control de convencionalidad, urge también ser estudiada para su efectiva y correcta aplicación por los órganos y agentes estatales llamados a hacerlo.

A continuación analizaremos las características propias del control de convencionalidad que se deducen a partir de la jurisprudencia de la CIDH a la actualidad:

Todos los agentes de ejercicio del Estado deben ejercer el control, en especial el Poder Judicial, que está obligado internacionalmente a realizarlo

La CIDH ha determinado que todos los órganos del Estado, es decir, todos los agentes de ejercicio del Estado pueden y deben realizar su propio control de convencionalidad (Corte IDH, Caso Gelman, 2011). Ello hace que la tesis del control no se evidencie a primera vista como un control jurídico de conflicto de normas (algo propio de la teoría del control), pues, por ejemplo, un policía debe realizar el control de convencionalidad al detener a una persona e informar de sus derechos en clave convencional al detenido y realizar todo el procedimiento en conformidad a las normas de Derechos Humanos, el asunto es que el Poder Judicial de cada Estado (y toda autoridad que ejerza funciones materialmente jurisdiccionales) al aplicar, interpretar o resolver conflictos de normas del ordenamiento jurídico interno debe ejercitar el control de convencionalidad y ello irremediablemente lo hará preferir el parámetro convencional de control, ya no teniendo libertad para interpretar y aplicar el Derecho nacional.

El control debe ser ejercido de oficio, de acuerdo a las competencias del Órgano Judicial o agente estatal en cuestión

De la jurisprudencia interamericana se desprende expresamente que quien ejerza el control de convencionalidad no deberá esperar ser requerido para realizarlo. El referido control debe ser efectuado de oficio (Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso, 2006) por las autoridades nacionales, así el policía no deberá esperar a que la persona que es sometida a una afectación a su libertad personal le solicite que sea informada de sus Derechos Humanos (no tan solo los Derechos contenidos en el ordenamiento jurídico interno, sino que en especial los Derechos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos) sino que debe realizarlo inmediatamente así, el Contralor General de la República, al controlar la legalidad de los actos de la administración, no deberá esperar a que se le formule petición alguna, sino que deberá automáticamente incluir en su parámetro de control el parámetro convencional. También la judicatura debe proceder de oficio, en todo procedimiento y en cualquier etapa procesal, a realizar el Control de Convencionalidad, vigilando evitar que se produzca una violación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH).

La Corte IDH ha fijado expresamente que el parámetro de referencia del control de convencionalidad que deberán tener en cuenta los agentes de ejercicio estatal a la hora de aplicar el mencionado control, no se deberán detener exclusivamente en el texto del tratado que se refiera, sino que deberán de entender dicho tratado como ya lo ha interpretado la Corte IDH, sin importar si el Estado ha sido parte o no en la jurisprudencia que trate (Corte IDH, Caso Almonacid Arellano, 2006), pues de este modo todos los Estados comparten de ahora en adelante el Derecho, en principio casuístico, que emana de la jurisprudencia de la Corte de Costa Rica.

Es más, el parámetro no es solo la Convención Americana de Derechos Humanos, sino todo tratado de Derechos Humanos en que el Estado sea parte, sus agentes de ejercicio deben incorporarlo al parámetro convencional de control (Corte IDH, Caso Masacres de Río Negro, 2012).

El material normativo controlado es de carácter extenso, pudiendo revisar la conformidad convencional de todos los actos de autoridad del Estado

¿Qué se debe controlar? Pues todo cuanto sea necesario para cumplir las obligaciones internacionales del Estado en materia de Derechos Humanos: la actuación de las autoridades estatales, políticas públicas, normas jurídicas, etc., todo es susceptible de control interno conforme al DIDH. Pero donde presenta más interés el desarrollo de la doctrina del control de convencionalidad, y así lo ha reafirmado recientemente en el caso Atala Riffo (2012) es en el control de las normas jurídicas internas. Es decir, el control de convencionalidad se presenta como una nueva vertiente del control de constitucionalidad, evidentemente ya no es la Constitución el parámetro de control (material jurídico controlado), sino el DIDH el nuevo parámetro de control. En este sentido, las consecuencias del control de convencionalidad abren un mundo de posibilidades.

En cuanto a las consecuencias del control: pueden ir desde la interpretación conforme, hasta la consecuencia natural de todo control normativo, es decir, la inaplicación o anulación de normas internas (sin importar su jerarquía)

Este es el punto menos claro en la jurisprudencia interamericana, y es en definitiva una cuestión de suma trascendencia. ¿Hasta dónde autoriza la CIDH a los jueces nacionales (o autoridad nacional que de oficio efectúe el control) al momento de realizar el control de convencionalidad? ¿Cuáles serían las facultades del juez frente a una norma inconvencional? (Ferrer, 2011). En el caso Atala Riffo (2012), la parte demandante (víctima en definitiva) solicitó que la Corte dictara medidas de reparación tendientes a modificar el ordenamientojurídico interno, a lo que la Corte respondió con un Control de Convencionalidad en sede interna, es decir, los jueces nacionales son los responsables porque el ordenamiento jurídico nacional sea conforme al DIDH. En ese sentido, se entendería que a su alcance está lo que los "mecanismos procesales" les permitan. De ahí que la doctrina del control admita desde la interpretación conforme hasta la anulación de normas jurídicas, pero siempre, siempre: salvando la responsabilidad internacional del Estado (Corte IDH, Caso Atala Riffo & Niñas, 2012)¹³.

El control de convencionalidad a cargo del Juez Constitucional peruano

En el ordenamiento peruano el control de convencionalidad tiene una directa vinculación con el control de constitucionalidad por diversos motivos, lo que incluso lleva a afirmar que existe una relación de identidad entre ambas figuras. Aunado a ello, el Tribunal Constitucional del Perú y un sector de la doctrina ha planteado que aquello que ha sido definido como parámetro interamericano tiene rango constitucional, a partir de una interpretación de la Carta de 1993 (Mendoza, 2011).

También se podría plantear que el control de convencionalidad es sinónimo de control de constitucionalidad en la medida que la justicia constitucional (Tribunal Constitucional y jueces del Poder Judicial) en la práctica utiliza el parámetro interamericano como parámetro constitucional, a pesar del silencio del propio ordenamiento. Ambos planteamientos no son del todo opuestos; puede que la CADH y el resto de instrumentos que conforman el parámetro tengan rango constitucional, pero si en la práctica estos no se utilizan como tales entonces la identificación queda en la mera formalidad.

No obstante, que en el presente artículo se resalte el hecho que en determinadas materias el Tribunal Constitucional haya llevado a cabo el examen de convencionalidad conforme a los estándares del SIDH, no se pierde de vista el hecho que este tribunal también ha emitido fallos sumamente cuestionables en los que se deja de lado los estándares interamericanos y se adoptan posiciones contrarias al canon convencional, a la vez que inconstitucionales.

Dos ejemplos claros de ello son los fallos que analizaron la legislación sobre justicia militar y el Caso El Frontón. En el primero de los casos, en la última de las sentencias emitidas por el Colegiado (2009), se constató la manipulación de los estándares internacionales (como se verá en el acápite respectivo) para declarar constitucional un modelo que atenta contra las garantías de independencia, imparcialidad y unidad jurisdiccional.

En el segundo supuesto, como se verá más adelante, el Tribunal Constitucional convalidó la sentencia de la Tercera Sala Penal con reos en cárcel que declaró fundada la demanda de babeas corpus presentada por Teodorico Bernabé Montoya (procesado por las ejecuciones extrajudiciales del Caso El Frontón) e indicaba que la matanza en este constituía un delito común; en ese sentido, la denuncia penal del Ministerio Público relativa a este caso se declaró como no presentada.

En atención a ello, es importante desarrollar el sustento teórico constitucional sobre la materia en el ordenamiento peruano. En efecto, hay diversas posiciones desde las que se construyen argumentos que justifican el uso del canon interamericano como parámetro constitucional.

La cláusula de apertura constitucional de la Constitución de 1993

Este tema se articula con la figura de Estado pluralista o cooperativo. En esencia, el ordenamiento peruano puede calificarse como tal ya que de manera explícita, asume la existencia de una pluralidad de fuentes de origen distinto que se articulan entre sí necesariamente y se encuentran imbricadas con las propias bases del ordenamiento.

En efecto, una muestra de ello es la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 (CDFT) que es en realidad una cláusula de apertura constitucional: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

Este dispositivo que recibe la denominación de cláusula interpretativa establece un deber de uso de determinados instrumentos de naturaleza internacional cuando de interpretar o aplicar una norma que involucra Derechos Fundamentales se trata.

La cláusula de apertura se refiere a la Declaración Universal de Derechos Humanos y al resto de tratados que abordan o desarrollan las mismas materias; en ese sentido, su diseño es bastante amplio y permite incorporar a los tratados del SIDH y del ámbito universal como parte de su contenido.

Tampoco, debe olvidarse que el uso de la jurisprudencia internacional también encuentra justificación en el hecho que las jurisdicciones nacionales, en la práctica, toman en cuenta a la jurisprudencia internacional como un elemento esencial para delimitar los contenidos de un Derecho en la interpretación constitucional, ya que el Derecho Constitucional no es en sí mismo un derecho completo. Es decir, si bien la CDFT no se refiere a la jurisprudencia como parte del parámetro controlador, se debe tener en cuenta que la apertura constitucional también supone reconocer que el juez nacional no es el único intérprete autorizado para definir el contenido de un derecho, sobre todo cuando su labor se enmarca dentro de una lógica de complementariedad entre ordenamientos o sistemas de protección de los derechos del individuo.

En efecto, estas razones de fondo se refuerzan en la medida que el ordenamiento peruano también reconoce la importancia y vinculatoriedad de la jurisprudencia de los tribunales internacionales para la interpretación de las leyes. El Código Procesal Constitucional del año 2004, en el artículo V del Título Preliminar reproduce en parte la CDFT que se comenta, pero al mismo tiempo añade como parte del parámetro controlador a la jurisprudencia de Derecho Internacional.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el criterio de interpretación que impone la CDFT, comprende también a la jurisprudencia que sobre esos instrumentos internacionales se pueda haber expedido por los órganos de protección de los Derechos Humanos. Igualmente, en el caso Castillo Chirinos ha afirmado que las sentencias de la Corte IDH resultan vinculantes para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. Ello, como resultado de la interpretación del artículo 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitución (Tribunal Constitucional. Expediente N° 02730-2006-AA/TC, de 2006).

En efecto, se ha mencionado lo siguiente:

Esta vinculación derivada directamente de la CDFT de la Constitución, tiene una doble vertiente en cada caso concreto: a) reparadora, pues interpretado el Derecho Fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensársele una adecuada y eficaz protección; y, b) preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce en demasía (Tribunal Constitucional. Expediente N° 02730-2006-AA/TC, de 2006, p. 10).

Luego de establecerse estos alcances, se puede afirmar que la forma en que se ha redactado la CDFT permite plantear una interpretación a partir de la cual se defina el deber del juez de ejercer control de convencionalidad. En la medida que la disposición indica que toda norma que desarrolla un Derecho Fundamental debe analizarse a la luz del parámetro internacional de protección de Derechos Humanos, en realidad se hace alusión a la esencia misma del control de convencionalidad.

Esta cláusula es una suerte de puente que en términos formales y expresos establece o reconoce la activa interrelación entre el Derecho interno y el Derecho Constitucional imponiendo un deber de interpretación de los Derechos Fundamentales (de corte constitucional) a los aplicadores del Derecho. En términos materiales, la existencia de la cláusula demuestra que las disposiciones constitucionales sobre derechos del individuo no se bastan por sí solas y que incorporan necesariamente a otras fuentes, con el mismo objeto de protección.

Ya en la práctica jurisdiccional, el Tribunal Constitucional ha manifestado argumentos que sostienen esta apreciación. Así, ha indicado que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental ha de extraerse a partir de la disposición constitucional que lo reconoce y también de los alcances del DIDH (Tribunal Constitucional. Expediente N° 02730-2006-AA/TC, de 2006).

A partir de la CDFT se puede argumentar que el control de convencionalidad guarda una relación directa con la figura de control de constitucionalidad, por el objeto de protección de ambos tipos de figuras, es decir, los Derechos Fundamentales. En esa lógica el canon interamericano se utilizará para analizar el contenido de los dispositivos que son, al mismo tiempo, objeto de un examen de constitucionalidad y convencionalidad, a fin de garantizar el contenido de los derechos del individuo.

Ahora bien, la CDFT, como se ha mencionado, es interpretativa, ya que el examen de convencionalidad se realizará de manera indirecta. En ese sentido, de esta norma no se deriva la posibilidad de alegar una violación autónoma del parámetro interamericano. En efecto, aunque el canon de convencionalidad se utilice para determinar si se violó o no un derecho protegido siempre se habrá vulnerado la norma constitucional en sentido formal, es decir, habrá ocurrido un re-envío, tal como ocurre con el concepto de Bloque de Constitucionalidad (Morales, 2005, p. 1.180). No obstante ello, el examen de convencionalidad no habrá dejado de realizarse.

De otro lado, los efectos del examen de convencionalidad indirecto convertido en examen de constitucionalidad serán los mismos que se derivan de este último. El juez concluirá por reinterpretar, inaplicar o invalidar una norma, dependiendo del tipo de proceso en el que se lleva a cabo el contraste entre el canon interamericano y las normas de Derecho interno.

En este último sentido, se puede afirmar que hay una identidad entre el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad. Igualmente, la hay en términos del concepto de constitución material por el objeto de protección de los exámenes mencionados, independientemente de que el canon interamericano se haya aplicado directamente o de forma indirecta, o de que la CDFT no permita afirmar que el rango de un tratado de Derechos Humanos es constitucional.

En efecto, si bien el objeto de protección de los tratados de Derechos Humanos no es idéntico al de los catálogos constitucionales (Derechos Fundamentales) -por ello la identidad parcial o imperfecta entre los mismos- cuando el canon o estándar de derechos de un sistema de protección como el SIDH se incorpora al ordenamiento y es utilizado por el juez constinacional para resolver conflictos de este orden, entonces se habrá generado una identidad plena.

Igualmente, el juez constitucional podrá interpretar en sentido progresivo los instrumentos del SIDH en el ejercicio de su labor como intérprete constitucional, ya que asume que estos ostentan categoría de fuente constitucional. En ese sentido, el resultado de lo que el juez determine con relación al contenido de estos derechos también se define como canon constitucional.

Por otro lado, ya se ha señalado que parte de la doctrina afirma que en el ordenamiento peruano también se deja abierta la posibilidad de tutelar de manera directa los derechos del individuo conocidos en los tratados, basándose para ello, en diversos argumentos.

La pregunta relevante sobre el tema es si los usos indirecto y directo del canon interamericano son opuestos o se pueden articular de alguna manera. Al respecto, hay quienes señalan que la cláusula interpretativa pierde el sentido y razón de ser, ya que se ha admitido la tesis del rango constitucional de los tratados de Derechos Humanos. Sobre el punto, conviene analizar la teoría del rango constitucional de los tratados y su aplicación práctica por parte del juez constitucional en los procesos constitucionales, ya que ello determinará si los jueces le dan un uso directo o indirecto al canon interamericano, o combinan ambas modalidades.

Rango constitucional de los Tratados de Derechos Humanos

El ordenamiento peruano no establece de manera expresa el rango de los tratados de Derechos Humanos dentro de la pirámide kelseniana o del sistema jurídico articulado bajo la premisa de la unidad. Sobre el tema se han desarrollado algunos argumentos que van desde el otorgamiento de rango legal y su incorporación al concepto de Bloque de Constitucionalidad hasta las aseveraciones de su naturaleza constitucional y consecuente aplicación directa.

En el caso que se menciona, dicho tribunal ha señalado que los tratados de Derechos Humanos integran el ordenamiento jurídico peruano y detentan rango constitucional, entre ellos se incluye a los que pertenecen al parámetro interamericano, esta ha sido su manera de asumirse como ordenamiento pluralista.

En opinión del Tribunal Constitucional dicha posición se refuerza a partir del artículo 55 de la Constitución Política del Estado que plantea la aplicabilidad inmediata de los tratados en el derecho interno (Salmon, s.f.) en lectura conjunta con el artículo 3 del mismo texto.

En efecto, la cláusula de derechos implícitos otorga el mismo tratamiento a los derechos no enumerados de manera expresa en el artículo 2, siempre que se refieran o que se funden en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno. El catálogo de derechos constitucionales no excluye "otros de naturaleza análoga" o que "se fundan" en determinados principios fundamentales del ordenamiento constitucional (...).

Los "derechos de naturaleza análoga" pueden estar comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitución Política del Estado, pero que ya conforman el ordenamiento jurídico. Dentro de las que pudieran identificarse como tales no cabe duda que se encuentren los tratados internacionales sobre Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte.

En esa lógica el Tribunal Constitucional ha afirmado que los derechos de naturaleza análoga a los que hace mención el artículo 3 pueden incluir a los reconocidos en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos de los que el Estado peruano es parte (Tribunal Constitucional. Expedientes N° 0025-2005-AI/TC y 0026-2005). De acuerdo con estos argumentos, los derechos reconocidos en los tratados de Derechos Humanos se encontrarían en igualdad de condiciones que los llamados fundamentales y conforme al criterio de aplicación directa del artículo 55, se utilizarían como norma controladora en sentido directo, no tanto en la lógica indirecta.

Resulta de relevancia que el Tribunal Constitucional haya señalado que el hecho que los tratados de Derechos Humanos ostenten el rango de constitucionales los dota de una fuerza pasiva frente a las normas de rango infra-constitucional. En otras palabras, está definiendo el control de convencionalidad en términos de control de constitucionalidad.

No obstante ello, la existencia de una cláusula de derechos implícitos no necesariamente conlleva a concluir que todos los tratados de Derechos Humanos tienen aplicación directa en términos del principio de jerarquía constitucional. En efecto, si bien tendrán relevancia constitucional, podrán canalizarse a través del uso indirecto o directo, dependiendo del rango del tratado que vaya a aplicarse¹⁵. Es decir, la cláusula de derechos implícitos no es concluyente en términos de rango; el derecho implícito podría aplicarse de manera indirecta, a través de una conexión con el dispositivo de dignidad de la persona humana, con lo cual, el presupuesto de la aplicación directa del derecho se vería desechado.

Luego de esta explicación se podría afirmar que existen dos vertientes por medio de las cuales se puede justificar de manera expresa la obligación de ejercer control de convencionalidad por parte de los jueces constitucionales peruanos. Ninguno se opone y ambos se armonizan con el artículo 3 del texto constitucional.

En ambos casos, la norma controladora, es decir, el canon de convencionalidad, tiene dos alternativas -directa o indirecta- para relacionarse con el resto de normas del ordenamiento, ello a la luz del principio de jerarquía.

En este acápite se mencionan algunas posiciones que difieren de la asumida por el Tribunal Constitucional y pretenden interpretar el silencio del legislador sobre el rango de los tratados. Al respecto, el profesor César Landa Arroyo ha afirmado que los tratados pueden ostentar una jerarquía superior a la del Derecho interno, ya que potencialmente pueden modificar la Constitución (Landa, 2003, p. 781). En opinión del autor, la Constitución consagra dicha supraconstitucionalidad a través de su artículo 57 que establece el mecanismo de aprobación de un tratado por la vía de reforma constitucional.

En relación con la posición sobre el rango su-praconstitucional de los tratados, cabría indicar que quizás se confunde el modo de ratificación del tratado con el rango que le otorga el ordenamiento. Es cierto que puede haber tratados que para ser parte del ordenamiento involucran la modificación del texto constitucional, pero no por ello estarán por encima, probablemente luego de incorporados, se encuentren al mismo nivel de la Constitución modificada o se consideren parte de la misma.

En sentido opuesto, Novak establece que aunque un tratado se incorpore por la vía de reforma constitucional, este no adquiere rango constitucional, ya que este autor adopta la tesis del rango legal de los tratados en el Derecho interno. En efecto, indica que la Constitución no se modifica, sino que rige fuera del ámbito de aplicación del tratado y recuperará su plena vigencia en caso de que este último fuera objeto de denuncia (Novak & Salmon, s.f.).

Esta alternativa parece un poco forzada, aunque trata de aunarse con el artículo 200,4 del texto constitucional sobre el control normativo de los tratados. No obstante ello, el dispositivo mencionado no debiera ser determinante para atribuir rango legal a los tratados. Además, esta es una posición excesivamente formalista, que deja de lado algunos aspectos materiales que permitirían elevar a los tratados de Derechos Humanos a la categoría de norma máxima del ordenamiento que se han planteado en este trabajo y también olvida que existe una constante interacción e integración entre las fuentes del Derecho interno y el Derecho internacional.

Algunos de estos son la base común que sustenta a los tratados de Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales reconocidos en la Constitución, o la propia práctica de la Judicatura que utiliza a los tratados en sentido directo o indirecto en los procesos de control constitucional. En relación con estos temas, Landa Arroyo ha establecido que es la tesis de la coordinación el pilar que sustenta la relación entre Derecho interno y Derecho internacional. Si es que se opta por esta alternativa, cabría preguntarse sobre su influencia en el rango de los tratados o en su ubicación en el sistema de fuentes del Derecho.

Sobre el punto, Markus Kotzur (2003) señala que el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional tienen múltiples interrelaciones como consecuencia del modelo cooperativo de Estado. Citando a Smend, reitera que las relaciones entre Estados son de intercambio, es decir, de configuración recíproca y autoconfiguración. En el mismo sentido, Peter Haberle (s.f.) sostiene que el derecho de cooperación común supone que se vaya más allá de la alternativa clásica de dichas tesis de incorporación, y se basa en términos de configuración mutua, con lo cual se elimina el criterio de prevalencia de un derecho sobre otro.

Atendiendo a lo que señalan estos autores, podría plantearse que no existe una regla predeterminada que se base en la jerarquía del Derecho internacional sobre el interno y viceversa. Por el contrario, debiera primar cualquiera de las normas que brinde una mayor protección a los Derechos del individuo; algunos le llaman la regla pro personae. En función de ello, Landa, por ejemplo, opta por reconocerles -como mínimo-una posición de rango constitucional a los tratados de Derechos Humanos (ya se ha criticado su posición en torno al rango supra-constitucional), a partir de lo que él denomina la teoría de la razonabilidad. De acuerdo con la cual, el ordenamiento jurídico es un proceso social que busca encontrar solucionesjustas a los conflictos de la sociedad, por ello en casos de conflictos entre normas nacionales y los tratados, prevalece la norma que con mayor legitimidad resuelva el hecho a normar.

No obstante lo mencionado, luego el exmagistrado del Tribunal Constitucional reconduce dicha conclusión a los términos del Positivismo y la pirámide del jurista austriaco de origen judio Hans Kelsen, identificando en sentido formal y material a los tratados de Derechos Humanos con el concepto de Constitución. De otra forma no sería posible que se relacionaran entre sí en términos de coordinación.

En efecto, el tipo de relación que existe entre el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional puede rebasar la opción del constituyente sobre el tema, puesto que en determinados casos a pesar de haber optado por brindar un rango legal a los tratados de Derechos Humanos, la realidad demuestra que las relaciones entre ambas ramas del Derecho se sustentan en la lógica de horizontalidad y no se invalidan entre sí. Concurre entre ellas un vínculo basado en la lógica de armonización, en la prevalencia del principio pro personae antes que en la inamovilidad de reglas derivadas de dispositivos legales que no se corresponden con el contexto.

Conclusiones

El control de convencionalidad constituye una de las medidas que los Estados deben poner en práctica para garantizar el effet utile de la Convención Americana y dar cumplimiento a las obligaciones estatales de respeto, garantía y adecuación. Así, mientras se mantenga una norma o práctica violatoria de la Convención o se omita crear o aplicar una conforme a esta, el control de convencionalidad debe representar una respuesta para evitar que un nuevo caso resulte sometido a conocimiento del sistema interamericano o que un Estado reincida en la comisión de un acto generador de responsabilidad internacional, una vez emitida una sentencia de la Corte Interamericana que lo involucre.

Se ha descrito en forma sintética, lo que se ha dado en llamar en los últimos tiempos control de convencionalidad, mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales domésticos, haciendo una comparación entre el Derecho local y el supranacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurisprudencia de la Corte IDH; y luego esa tarea debe ser ejercida por el Tribunal regional si es que el caso llega a sus estrados. No será ocioso repetir que el Tribunal Interamericano desde siempre viene haciendo esta revisión. Aunque la terminología aludida, esto es control de convencionalidad ha sido utilizada en los últimos tiempos a partir de los asuntos que ya hemos citado.

La celebración de Tratados Internacionales y la aceptación de competencia de tribunales internacionales para condenar a los Estados ante una eventual violación del tratado, configura el replanteamiento al clásico concepto de soberanía, toda vez que él se entendía como la no injerencia de lo internacional sobre lo interno, cuando lo cierto es que día tras día el Derecho internacional tiene más atribuciones sobre el Derecho interno en cada una de las tradicionales ramas del poder público, ya sea ordenando la creación de políticas públicas por parte del Ejecutivo, o la creación de leyes por parte del Congreso, o la correcta administración de justicia en un sentido u otro. Por lo tanto, esta injerencia de lo internacional sobre lo nacional configura un replanteamiento en el concepto clásico de soberanía, que sin dejar de existir no deja de ser tan rígido. Lo cierto es que los organismos judiciales internos antes que nada -y esto es obvio- deben cumplir una inspección de constitucionalidad, para evitar que en sus fallos se infrinja la Carta Suprema del país y en paralelo, ver si tales decisorios se acomodan con las convenciones internacionales ratificadas por la Argentina.

El tradicional e importante principio de supremacía constitucional sigue vigente, pero con la salvedad de que él da paso ahora al principio de supremacía convencional, toda vez que al ser el Derecho Internacional vinculante para el Derecho interno, las ramas del Poder Público de los Estados deben someterse a la supremacía de la convención, so pena de incurrir en futuras violaciones de Derechos Humanos y en ser objeto de controles de convencionalidad.

Con respecto al contralor de marras la Corte del Pacto de San José hace referencia a las reglas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter, lo que implica, como vimos, que la inspección de compatibilidad con la Convención se efectúe sobre todo el material normativo del país. Ha establecido ese cuerpo que los pronunciamientos locales tienen que ser acatados y solo en circunstancias excepcionales puede la Corte IDH ocuparse de examinar los respectivos procesos internos habida cuenta que ella no lleva a cabo una tercera o cuarta instancia. En ese aspecto ha sostenido que los jueces y tribunales domésticos están sujetos al imperio de la ley y obligados a aplicarla, pero cuando el Estado ha ratificado un tratado como el Pacto de San José sus jueces como parte del aparato estatal, también están sometidos a él, lo que les obliga a velar para que sus efectos no sean mermados por la aplicación de normas jurídicas contrarias a su objeto y fin.

Esta verificación de convencionalidad tiene un carácter difuso ya que cada uno de los magistrados locales puede y debe cumplir la tarea, sin perjuicio de la postrera intervención de la Corte Interamericana. Como consecuencia de lo expresado, se puede establecer, que no solo el Poder Judicial debe cumplir con las disposiciones del Derecho supranacional, sino también el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, tanto en el orden nacional, como provincial y municipal, bajo apercibimiento de generar responsabilidad internacional del Estado (Arts. 1.1 y 2 de la CADH).

Es importante hacer mención que tanto los judicantes nacionales como los de la Corte IDH deben buscar la compatibilidad entre las normas locales -como reiteradamente lo hemos apuntado- y las reglas de los demás instrumentos internacionales a los que el país ha adherido, Tratados, Convenciones, Resoluciones, Declaraciones, Informes, etc., tales como el Protocolo de San Salvador, el Protocolo relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, la Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención de Belém do Pará para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre Desaparición Forzada, etcétera, que integran el corpus iuris convencional de los Derechos Humanos. Para esto también se debe tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte regional.

A pesar de estos nuevos avances que comienzan a adoptarse a nivel interno en algunos Estados, quedan aún muchos desafíos pendientes en cuanto a la implementación del control de convencionalidad por los diferentes órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles y, más aún, en lo que concierne a toda autoridad pública, tanto en situación de crisis institucional como en contextos democráticos.

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