El análisis gramatical del tipo penal^*

The grammatical analysis of the penal type

Harold Vega Arrieta^**

^* El presente trabajo es producto de las investigaciones adelantadas por el autor al interior de la Universidad Rafael Núñez, seccional Barranquilla, Colombia.
^** Abogado de la universidad del norte de Barranquilla. Docente investigador en el área de Derecho Penal en distintas universidades. Barranquilla, Colombia. haroldvegaarrieta@hotmail.com

Referencia de este artículo (APA): Vega, H. (2016). El análisis gramatical del tipo penal. En Justicia, 29, 53-71. http://dx.doi.org/10.17081/just.21.29.1233

http://dx.doi.org/10.17081/just.21.29.1233

Recibido: 9 de octubre de 2015 /Aceptado: 22 de enero de 2016

Resumen

Palabras clave: Análisis gramatical, Elementos descriptivos, Elementos normativos, Elementos del tipo, Tipo penal, Tipo objetivo y Tipo subjetivo.

Abstract

The criminal type is a grammatical sentence that like any other consists of a series of elements, which shall be verified to the typical behavior. It is necessary to study each of these elements; in order to identify the technical requirements demanded the Criminal Law to confirm the existence of typical behavior.

Key words: Grammatical analysis, Descriptive elements, Normative elements, Elements of the type, Criminal type, Objective type and Subjective type.

INTRODUCCIÓN

El estudio del tipo penal tiene importantes repercusiones dogmáticas, por cuanto al hacer un análisis correcto de cada uno de los elementos estructurales que lo componen nos permitirá concebir un mejor proceso de comparación de la conducta con el tipo penal y así establecer si aquella cumple con los requerimientos de este o no, es decir, si la conducta es típica o atípica. Las repercusiones de este tema denominado análisis gramatical del tipo tiene gran relevancia no solo en juicio oral para efecto de estructurar la responsabilidad penal o su ausencia en la segunda categoría dogmática que la compone, como lo es la tipicidad, sino también en audiencias preliminares de gran costo democrático como lo son las audiencias preliminares de imputación y de medida de aseguramiento.

I. El concepto de tipo penal en los esquemas causalistas y finalistas del delito

Los esquemas del delito clásico, neoclásico y finalista conciben de manera distinta el concepto de tipo penal y por consiguiente la tipicidad. Para un esquema clásico del delito, el tipo penal es siempre objetivo, nunca subjetivo. Es decir todo lo externo material se estudia en el tipo y lo subjetivo, dolo o culpa, se estudia en la culpabilidad, entonces este esquema definirá la tipicidad como la adecuación objetiva y nunca subjetiva de la conducta en el tipo^*.

El esquema neoclásico del delito concibe el tipo como fundamentalmente objetivo por cuanto si bien este esquema seguía entendiendo, igual que el esquema clásico, que el dolo y la culpa eran un problema de la culpabilidad, reconoció que en algunas ocasiones es necesario hacer en el tipo alusiones a aspectos subjetivos distintos al dolo y la imprudencia que siguen siendo problemas de culpabilidad, como lo son los elementos o ingredientes especiales subjetivos, que no son más que ciertos ánimos o propósitos distintos del dolo, la culpa y la preterintencion, que estudiaremos más adelante. El esquema neoclásico del delito definirá la tipicidad como la adecuación objetiva y a veces subjetiva de la conducta en el tipo.

^* Respecto al estudio de la evolución del tipo penal en las corrientes dogmáticas, se sugiere la lectura de la obra del maestro Nodier Agudelo Betancur (2013): Curso de Derecho Penal (esquemas del delito) y la obra de su discípulo, el profesor Esquio Sánchez Herrera (2007) titulada La dogmática de la teoría del delito.

II. Concepto de tipo en el Código Penal colombiano

En los juicios de adecuación típica es ya sabido que la conducta del mundo real debe encajar en el tipo penal para que se pueda hablar de tipicidad como categoría dogmática. Sin embargo esto varía según se hable de tipicidad indiciaría, teoría de los elementos negativos del tipo o tipo total. La tipicidad indiciaría se refiere a que el proceso de adecuación de la conducta al tipo se hace independiente de la antijuridicidad, es decir la tipicidad está separada de la antijuridicidad siendo escenarios de discusión distintos.

En la teoría de los elementos negativos del tipo el proceso de adecuación de la conducta no solo se hace a la oración gramatical ubicada en un artículo de la parte especial sino también a la antijuridicidad, estando tipicidad y antijuridicidad unidos inescindiblemente en esta teoría, y consecuentemente trayendo que las causales de justificación también son de atipicidad, eliminando entonces no solo la antijuridicidad sino también la tipicidad, por ser antijuridicidad parte del tipo.

Los distintos autores, cuando explican la teoría de los elementos negativos del tipo, exponen que cada tipo penal estará compuesto no solo por su descripción, sino también por cada una de las causales de justificación al momento que se quiera aplicar el tipo. Así por ejemplo, el homicidio deberá decir: << El que matare a otro sin que actúe en legítima defensa, en estado de necesidad, etc. De tal manera que cuando concurre la causal de justificación se niega el tipo.
En conclusión, la presencia de una causa de justificación conlleva no solamente carencia de antijuridicidad, sino atipicidad (Sandoval, 2007).

En la teoría del tipo total, el tipo penal está compuesto no solo por la oración gramatical de la parte especial sino también por la antijuridicidad y culpabilidad, lo que trae como consecuencia que las causales de ausencia de responsabilidad penal sean todas de atipicidad.

En nuestro concepto el Código Penal resiste una interpretación de cualquiera de las tres teorías en comento al analizar la norma rectora consignada en el artículo 11 CP (Vega, 2015). Sin embargo, pese a la génesis de nuestra vocación por el derecho penal, nos inclinamos por la teoría de la tipicidad indiciaria.

El tipo penal no es propiamente un contenido o una parte del contenido del delito, sino un continente técnico formal de la conducta antijurídica amenazada con pena criminal y está formado por la conducta en la integridad de sus elementos objetivos y subjetivos. El contenido es la conducta lesiva y el tipo es un expediente técnico del legislador penal para satisfacer la exigencia político-criminal y constitucional de estricta y previa legalidad de infracciones y sanciones penales (Fernández Carrasquilla, 2012, p.36).

La acepción de tipicidad a la que hace alusión el Código Penal colombiano en el artículo 10, no corresponde a tipicidad como categoría dogmática, sino como principio rector de taxatividad y determinación. La lectura de este artículo 10 CP nos permite observar las exigencias de claridad y univocidad en la redacción de los tipos penales, sumadas al requerimiento de que ese mandato o prohibición cumpla con la característica de ser expresa; permitiéndonos lo anterior entonces afirmar que al hacer una descripción compleja (objetiva y subjetiva) de los tipos penales la descripción del comportamiento prohibido o mandado será más completa y por eso el mensaje que se le envía al ciudadano será entonces más comprensible, trayendo más garantías para el receptor de la norma.

Cuando hablamos de tipo subjetivo y en este ubicamos el dolo o la culpa no lo hacemos en razón de hablar de finalidad como lo pretendía el finalismo, sino porque esto coadyuva a mandar el mensaje de forma más asertiva de proscripción del comportamiento descrito y la subsecuente consecuencia que es la pena, que entre otros factores depende del posicionamiento subjetivo frente al bien jurídico, esto es que hay posicionamientos subjetivos frente al bien jurídico más peligrosos que otros, por ejemplo el dolo tendrá más pena que la culpa y que en algunos tipos la culpa no será punible. Entonces al ubicar el dolo y la culpa en el tipo se cumplirá con el mandato de la norma rectora consagrada en el artículo 10 CP.

En lo que respecta a la problemática de los tipos penales en blanco, que no es más que aquellos tipos penales que no tienen íntegramente descrito el supuesto de hecho y que obliga a completarlos con normas extrapenales denominadas de reenvío, el tema no debería develar polémicas en lo que respecta a este tipo de norma debe cumplir con los límites formales al ejercicio del ius puniendi como lo son los principios de determinación, taxatividad y reserva de ley como lo enseña el maestro Jaime Sandoval Fernández (1999) en un artículo clásico respecto al tema.

En nuestro concepto los tipos penales son una serie de oraciones gramaticales contenidas en normas penales que están ubicadas en la parte especial del Código Penal en la cual se hace la abstracta descripción objetiva y subjetiva de comportamientos vulneradores de bienes jurídicos.

En razón de lo anterior, el tipo penal al igual que toda oración, es susceptible de ser desglosado gramaticalmente y en ese entendido estudiamos cada uno de sus elementos, independiente de la relación que entre las categorías dogmáticas se siga. Al respecto Barbosa Castillo (2002, p.217) afirma que:

Comoquiera que el tipo penal debe de describir la conducta reprochable de la manera más precisa, detallada y clara posible, se da por entendido que ello supone el empleo de una fórmula gramatical que contenga uno o varios verbos delimitadores de la conducta, uno o varios sujetos que la ejecuten, y algo sobre lo que recaiga la misma (oración completa con sujeto, verbo y predicado). De allí que ordinariamente se le asigna a los componentes gramaticales de la descripción típica la calidad de "elementos" del tipo penal, situación que no es compartida hoy por la doctrina.

El ilustre profesor confunde los escenarios de estudio del aspecto objetivo de la conducta, que es donde se estudian los criterios de imputación objetiva, con el aspecto objetivo del tipo o tipo objetivo, donde la imputación objetiva del resultado puede ser una exigencia del tipo pero no el escenario de estudio de la misma.

III. Elementos estructurales del tipo penal

El tipo penal, tal y como lo habíamos acotado y acreditado anteriormente, tiene al igual que la categoría dogmática de la conducta, un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. En la teoría del delito también se entiende que lo objetivo es todo lo externo material, o sea todo aquello que es susceptible de ser percibido por los sentidos o dicho en palabras más coloquiales lo que ocurre fuera de la mente del sujeto; en lo que respecta a lo subjetivo en la teoría del delito se entiende también que es todo aquello que ocurre dentro de la mente del sujeto o sea el tránsito mental del sujeto al realizar la conducta. Entonces cuando hablamos de tipo objetivo y tipo subjetivo, nos referimos a las exigencias objetivas y subjetivas que el tipo le hace a la conducta mundo real para que esta pueda ser denominada como típica.

Tipo objetivo o parte objetiva del tipo

1. Los sujetos

En la descripción típica hay una relación entre sujetos, uno denominado activo y otro pasivo, observemos:

1.1. El sujeto activo

Es aquel sujeto que dentro de la oración gramatical llamada tipo realiza la conducta activa u omisiva. Desde el punto de vista cuantitativo, es decir, según el número de sujetos activos exigidos por el tipo, el tipo penal se clasifica en tipo penal monosubjetivo y tipo penal plurisubjetivo.

El tipo penal monosubjetivo es aquel que requiere para su configuración como mínimo un solo sujeto activo, sin llegar a decir que no pueda ser realizada por varios sujetos. Es en esta clase de tipos donde se da el denominado concurso eventual de personas en la realización de un delito.

El tipo penal plurisubjetivo es aquel tipo penal que requiere para su configuración un número plural de sujetos activos. Es el caso del tipo penal de rebelión, concierto para delinquir, entre otros. En esta clase de tipos penales es donde se encuentra el denominado concurso eventual de personas.

El sujeto activo lo hay de dos clases, el sujeto activo determinado o calificado y el sujeto activo indeterminado o no calificado, lo que clasifica al tipo penal en especial o común respectivamente.

1.1.1. El sujeto activo determinado

Art. 397. El peculado por apropiación, artículo 413. El prevaricato por acción.

Así mismo los tipo especiales se subclasifican en tipos especiales impropios y tipos especiales propios. Los primeros son aquellos que tienen una concordancia estructural con un tipo penal común como por ejemplo el infanticidio artículo 108 "La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo fruto de (...)". Tiene concordancia o parecido con el homicidio doloso artículo 103 CP.

Los tipos penales especiales propios no tienen parecido estructural a uno común como por ejemplo, el prevaricato por omisión artículo 414 CP.

Esta discusión entre tipos especiales propios e impropios cobra gran relevancia en el tema de las personas que no tienen las calidades exigidas por el tipo (extraneus) y su participación en los tipos especiales, problema jurídico planteado en el artículo 30 CP INC 3 conocido doctrinalmente como el interviniente y cuyo polémico tratamiento doctrinal y jurisprudencial se encuentra magistralmente expuesto y analizado por, Miguel Córdoba Angulo (2004), y Miguel Díaz García y Conlledo (2005).

1.1.2. El sujeto activo indeterminado

Es aquel sujeto activo que dentro de la oración gramatical llamada tipo realiza la conducta, pero no requiere ninguna característica o calificación. Esta clase de sujetos caracteriza o da origen a los llamados tipos penales comunes, por ejemplo:

Art. 103. Homicidio "El que matare a otro incurrirá (...)".
Art. 239. El hurto. "El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá (...)".
Art. 205. "El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia incurrirá (...)".

Es el titular del bien jurídico tutelado. La ubicación de este elemento del tipo depende de ubicar primero el bien jurídico y luego entonces deducir quién sería su dueño y por ende ese sería el sujeto activo. "Es el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito" (Antollicei, 1960), importante por ende entender que el sujeto pasivo no es sobre quien recae la acción, porque como más adelante se verá esa es una característica del elemento objeto material como bien lo anota Rocco (2000). La res sobre la que se ejercían los actos materiales del culpable no pueden constituir jamás, en ningún sentido, el sujeto, aun cuando sea pasivo del delito, ella no puede ser más que el objeto material.

Si observamos que en el tipo penal de prevaricato por omisión del artículo 414 CP no aparece expresamente el sujeto pasivo se deduce que es el Estado por cuanto es el Estado el titular de la administración pública, bien jurídico tutelado en el mencionado tipo penal. En el artículo 305 CP el sujeto pasivo es la sociedad por cuanto es esta la titular del orden económico y social, bien jurídico tutelado en dicho tipo penal.

Cuando el interés jurídicamente tutelado pertenece al Estado, este adquiere la categoría de sujeto pasivo, tal ocurre con los delitos que atentan contra la seguridad exterior o interior, contra la administración pública o la administración de justicia. Otras veces el bien jurídico radica en cabeza del conglomerado social que entonces asume la calidad de sujeto pasivo, como en los tipos a que se refiere el título V del Código Penal bajo el título de delitos contra la seguridad pública (Reyes, 1981, p.46).

No se debe confundir el sujeto pasivo del tipo con las personas perjudicadas:

Por razones que no alcanzo a comprender, constantemente se confunden los conceptos de sujeto pasivo y perjudicado y ordinariamente se utilizan ambos voquibles con juegos de palabras y pensamientos falsos. Correctamente, en el homicidio la persona muerta es el sujeto pasivo en tanto que sus deudos y familiares los perjudicados. La noción del perjudicado es mucho más amplia y extensa porque abarca a todos los que soportan las consecuencias dañosas del hecho punible, sea persona física o moral. Está por demás decir que el concepto de perjudicado tiene trascendencia a efecto de la responsabilidad civil. En el mismo sentido, se habla de víctima, expresión acuñada por la victimología -que según se dice es una rama de la criminología- (...) (p.38).

2. Los objetos

2.1. Objeto jurídico

Es el mismo bien jurídico. Entonces para determinar el objeto jurídico debemos ir al título al cual pertenece el tipo penal objeto de estudio. Tomemos dos ejemplos para entender lo anterior, en un primer ejemplo el objeto jurídico o bien jurídico tutelado del tipo penal consignado en el artículo 365 CP Porte ilegal de armas se encuentra en el título XII "De los delitos contra la seguridad pública", es decir el bien jurídico tutelado será la seguridad pública.

El objeto jurídico o bien jurídico tutelado del tipo penal consignado en el artículo 319 CP. Contrabando hay que buscarlo en el título X Delitos contra el orden económico y social, es decir el objeto jurídico o bien jurídico es el orden económico y social.

El tipo penal según el bien jurídico tutelado se clasifica en tipo penal mono ofensivo y pluriofensivo, en el primero se tutela un solo bien jurídico y en el segundo se tutelan varios bienes jurídicos, lo que de inmediato exige para la configuración de estos que se acredite que fueron lesionados o puestos en peligro efectivo todos los bienes jurídicos tutelados en ese tipo penal concreto.

Los tipos penales según el bien jurídico también se clasifican en tipos de lesión y tipos penales de peligro.

Los tipos de lesión requieren para su configuración aniquilación, deterioro o menoscabo del bien jurídico tutelado. Los tipos penales de peligro requieren para su configuración peligro real, concreto o efectivo para el bien jurídicamente tutelado por la ley penal tal y como lo exige la norma rectora del artículo 11 del Código Penal colombiano. Recuérdese que en Colombia no hay delitos de peligro abstracto, todos son de peligro efectivo tal y como lo tratamos en otro escenario.

En los tipos de peligro para que se pueda configurar el injusto es menester no solo probar el peligro en abstracto, es decir, el peligro que está presunto en la norma, aquel peligro que el legislador en su discrecional decidió consignar en un tipo penal. Sino que además de acreditar el peligro en abstracto hay que probar el peligro efectivo, concreto o real para el bien jurídico y esta carga de probar el peligro efectivo le corresponde al Estado. Es decir el Estado con elementos materiales probatorios obtenidos legal y lícitamente deberá demostrar el peligro efectivo, pero no a través de conjeturas, presunciones judiciales, suspicacias, sospechas e intrigas (Vega, 2015).

2.2. Objeto material

Es la sustancia física o abstracta sobre la cual recae la conducta del sujeto activo. Es decir, siendo el tipo penal una oración gramatical que lógicamente está conformada por palabras, entonces el objeto material será esa palabra o grupo de palabras sobre la cual recae la conducta activa u omisiva del sujeto activo. Veamos algunos ejemplos:

Art. 305. CP. Usura. "El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla".
Art. 103. CP. Homicidio "El que matare a otro". Art. 413. CP. Prevaricato por acción. "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá".
Art. 297. CP. Acaparamiento. "El que en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes acapare o, de cualquier manera, sustraiga del comercio artículo o producto oficialmente considerado de primera necesidad, incurrirá". ]]> Art. 296. CP. Falsedad personal. "El que con el fin de obtener un provecho para sí o para otro, o causar daño, sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil, o calidad que pueda tener efectos jurídicos, incurrirá".

2.2.1. Objeto material real

Se considera que el objeto material es real cuando la conducta descrita en el tipo recae sobre una cosa.

Art. 239. CP. Hurto. "El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro".
Art. 249. CP. Abuso de confianza. "El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio".
Art. 256. CP. Defraudación de fluidos. "El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno".
Art. 371. CP. Contaminación de aguas. "El que envenene, contamine o de modo peligroso para la salud altere agua destinada al uso o consumo humano".
Art. 304. CP. Daño en materia prima, producto agropecuario o industrial. "El que con el fin de alterar las condiciones del mercado destruya, inutilice, haga desaparecer o deteriore materia prima, producto agropecuario o industrial, o instrumento o maquinaria necesaria para su producción o distribución".

2.2.2. Objeto material personal

Art. 103. CP. Homicidio. "El que matare a otro". Art. 109. CP. Homicidio culposo "El que matare a otro".
Art. 296. CP. Falsedad personal. "El que con el fin de obtener un provecho para sí o para otro, o causar daño, sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil, o calidad que pueda tener efectos jurídicos".
Art. 404. CP. Concusión. "El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite".

2.2.3. Objeto materialfenomenológico

Se considera que el objeto material es fenomenológico cuando la conducta descrita en el tipo recae sobre un fenómeno jurídico distinto a una cosa o una persona. "Objeto material fenomenológico es aquel fenómeno jurídico, natural o social sobre el cual se concreta la violación del interés jurídicamente protegido y al que se refiere la acción u omisión del sujeto activo" (Reyes, 1981).

Art. 287. CP. Falsedad material en documento público. "El que falsifique documento público que pueda servir de prueba".
Art. 368. CP. Violación de medidas sanitarias. "El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de una epidemia".

3. Conducta

Cuando hablamos de conducta en este apartado nos referimos a la conducta como elemento del tipo, la cual hay que distinguirla de la conducta del mundo real, que es la conducta que ocurre en el mundo fáctico y que en el proceso de adecuación debe encajar en el tipo.

3.1. Los verbos

El verbo o los verbos como elementos del tipo para definirlos es la misma forma que en cualquier otra oración gramatical, así que es menester que entendamos qué es verbo como regla gramatical.

3.1.1. El verbo rector

Este verbo es el que rige la oración gramatical llamada tipo. Es de advertir que un tipo penal siempre tiene verbo rector. Si un tipo penal tiene un solo verbo rector, se le denomina tipo penal elemental y será compuesto cuando tenga más de uno.

El tipo penal compuesto puede ser compuesto disyuntivo o compuesto copulativo, en el primero los verbos están separados por la letra O y en la segunda clase de tipos penales compuestos unidos por la letra Y.

Art. 414. CP. Prevaricato por omisión. "El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones".
Art. 149. CP. Detención ilegal y privación del debido proceso. "El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive ilegalmente de su libertad a una persona y la sustraiga de su derecho a ser juzgada de manera legítima e imparcial, incurrirá".

3.1.2. El verbo complementario

Como lo indica su apellido, este verbo complementa. Puede que haya verbo complementario en el tipo o puede que no lo haya.

3.2. Las circunstancias

No necesariamente un tipo penal tiene que tener circunstancias. Hay tres clases de circunstancias que pueden existir como elementos del tipo que son: Las circunstancias expresas en el tipo, las circunstancias específicas de agravación o atenuación que tengan origen en el injusto y las circunstancias genéricas de agravación o atenuación que al igual que las específicas tengan origen en el injusto.

3.2.1. Circunstancias expresas en el tipo

Estas circunstancias se ubican geográficamente dentro del mismo tipo penal, dentro de la misma oración gramatical llamada tipo penal, no están fuera del tipo penal, como sí lo están las circunstancias específicas y genéricas de agravación o atenuación. Estas circunstancias expresas en el tipo, pueden ser de tiempo, modo o lugar.

Art. 108. CP. "La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá".
Art. 142. CP. "El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, utilice medios o métodos de guerra prohibidos o destinados a causar sufrimientos o pérdidas innecesarios o males superfluos incurrirá".

En este último tipo penal se observa que tiene circunstancias de tiempo y de modo.

Los tipos penales que tienen circunstancias expresas se denominan tipos penales cerrados, a contrario sensu un tipo penal sin circunstancias expresas se denomina tipo penal abierto.

Estas circunstancias se ubican geográficamente fuera del tipo, pero son consideradas elementos del tipo, porque son oraciones que hacen alusión a un tipo penal o a un grupo de tipos penales, advirtiendo una obviedad que se desprende de lo anterior y es que estas circunstancias específicas no afectan todos los tipos penales, sino solo un tipo o un grupo de tipos. Estas circunstancias denominadas específicas están ubicadas en la parte especial del Código Penal.

Art. 21. CP. Circunstancias de agravación para los delitos sexuales.
Art. 104. CP. Circunstancias de agravación para el homicidio doloso.
Art. 110. CP. Circunstancias de agravación para el homicidio culposo.
Art. 241. CP. Circunstancias de agravación para el hurto.
Art. 245. CP. Circunstancias de agravación para la extorsión.
Art. 247. CP. Circunstancias de agravación para la estafa.
Art. 266. CP. Circunstancias de agravación para el daño.
Art. 269. CP. Circunstancias de agravación para los delitos informáticos. ]]> Art. 401. CP. Circunstancias de atenuación para el peculado culposo.
Art. 440. CP. Circunstancias de atenuación para la falsa denuncia.
Art. 451. CP. Circunstancias de agravación para la fuga de presos.

3.2.3. Circunstancias genéricas de agravación o atenuación con origen el injusto

Estas circunstancias están ubicadas en la parte general del Código Penal y en esencia pueden en principio afectar cualquier tipo penal, pero para que una circunstancia genérica pueda ser considerada elemento del tipo esta circunstancia debe hacer alusión o referirse al injusto penal.

En primera medida precisemos dónde están ubicadas las circunstancias genéricas en el Código Penal colombiano y luego en una segunda medida determinemos cuáles de ellas son elementos del tipo, estableciendo cuál sería el criterio para entender si son o no elementos del tipo.

Las circunstancias genéricas están en los artículos 55, 56, 57, 58 del CP colombiano, pero no todas estas circunstancias son elementos del tipo pues algunas no hacen alusión al injusto, sino a la culpabilidad y en veces a la punibilidad; observemos:

En el artículo 55 CP. Que trata las circunstancias de menor punibilidad podemos observar que:

Solo el # 2 es elemento del tipo por cuanto solo este hace alusión al injusto, refiriéndose al aspecto subjetivo del desvalor de acto. Los # 1, 5, 6, 7 hacen alusión a la punibilidad por ser circunstancias que no hacen alusión ni a la culpabilidad ni al injusto sino a un tiempo posterior a la conducta punible. Los # 3, 4, 8 y 9 tienen su origen en la culpabilidad, ya que se refieren a las circunstancias individuales que rodeaban al sujeto cuando realizó el injusto.

En el artículo 56. Profundas circunstancias de marginalidad y pobreza extrema y artículo 57. Ira o intenso dolor, son circunstancias que hacen alusión a la culpabilidad por cuanto describen lo que era el sujeto en el momento de la realización del injusto penal, es decir, hacen alusión al juicio de culpabilidad pero que no alcanza a ser un juicio de reproche negativo, sino atenuado.

El # 9 pareciera que hiciera alusión a las características del sujeto pasivo, es decir, como si se cualificara este sujeto, pero a nuestro parecer el legislador está haciendo en realidad es un reproche más grave en razón de que el sujeto estaba en mayores posibilidades de respetar el ordenamiento jurídico, por ende este numeral hace referencia a la culpabilidad, no siendo entonces elemento del tipo.

3.3. Las estructuras típicas

Esto de las estructuras típicas, tiene que ver con las razas de tipos, no todos los tipos son iguales, por ende tienen exigencias estructurales distintas. Las estructuras típicas y que se pueden combinar son: La acción, la omisión, el resultado, el dolo, la culpa y la preterintencion. Así por ejemplo un tipo penal puede ser de acción, doloso y tener o no resultado; o un tipo penal puede ser de acción, culposo y de resultado, etc.

3.3.1. La estructura típica de acción

Un tipo penal será de acción, cuando para su configuración requiera un hacer. Es un tipo penal que al contrario del de omisión, que contiene un mandato, en este contiene una prohibición. Ejemplos:

Art. 103. CP. El homicidio. "El que matare a otro, incurrirá".
Art. 205. CP. Acceso carnal violento. "El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá".

3.3.2. La estructura típica de omisión

Un tipo penal será de omisión cuando para su configuración se requiera un no hacer, no se crea que estamos confundiendo que la categoría dogmática de la conducta es omisiva cuando el sujeto teniendo el deber de actuar no actúa, en este acápite nos estamos refiriendo es a la estructura típica omisiva.

Ejemplos:

Art. 414. CP. El prevaricato por omisión. "El ser vidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá". Art. 131. CP. Omisión de socorro. "El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá".

Hay que advertir que los tipos penales de omisión no tienen ninguna subclasificación, ya que no hay tipos penales de omisión propia o impropia, otra cosa es que la omisión se clasifique en propia o impropia.

3.3.2.1. La omisión propia

Es aquella omisión que se encuentra expresa en el tipo penal y se le llama pura o simple no porque ella no exija resultado, sino porque por simple inspección es fácil de encontrar directamente en el tipo.

El que un tipo penal sea de omisión y que este tenga o no resultado depende única y exclusivamente de la discrecionalidad del legislador, pero no se puede seguir afirmando equivocadamente que se denomina omisión propia (o pura o simple) porque no tiene resultado. Se reitera, la omisión propia puede que tenga resultado o puede que no lo tenga.

3.3.2.2. La omisión impropia

La omisión impropia no está en el tipo, esta se encuentra en la categoría dogmática de la conducta y se entiende que se da cuando una persona que tiene posición de garante sobre un bien jurídico, a través de una omisión realiza un tipo penal de acción. Para entender cuándo una persona tiene posición de garante hay que remitirnos al amplificador del tipo ubicado en el artículo 25 del CP, en el cual nos explica cuándo hay posiciones de garante en abstracto y cuándo hay posiciones de garante en concreto.

3.3.3. La estructura típica del resultado ]]>

Cuando hablamos de resultado como elemento del tipo, nos referimos a resultado en sentido fáctico u ontológico, es decir, resultado como modificación del mundo externo. Se podría entrar en confusiones con el resultado en sentido jurídico, que es aquel que se presenta cuando hay lesión o peligro efectivo para el bien jurídico tutelado penalmente. Este resultado en sentido jurídico es el denominado desvalor de resultado o antijuridicidad material.

Todo tipo penal tiene resultado jurídico, porque todo tipo penal protege bienes jurídicos del peligro efectivo o de su lesión. Pero no todo tipo penal tiene resultado fáctico u ontológico, porque no todo tipo penal para su configuración exige modificación del mundo externo, porque hay tipos penales de mera conducta, es decir, tipos penales que solo describen la mera manifestación de voluntad del sujeto activo. Por ejemplo:

Art. 340. CP. El concierto para delinquir. "Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos".
Art. 365. CP. Porte ilegal de armas. "El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá".
Art. 233. CP. Inasistencia alimentaria. "El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá".
Art. 131. CP. Omisión de socorro. "El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá" (Código Penal colombiano, Ley 599 de 2000).

Obsérvese que los anteriores tipos penales son de mera conducta, es decir, no exigen resultado fáctico, ontológico o naturalístico, pero eso no es óbice para que como se había enunciado anteriormente se exija el resultado jurídico que no es más que el análisis de antijuridicidad material o de desvalor de resultado para la configuración del injusto, no refiriéndose a la lesión sino al peligro real, concreto o efectivo que a veces se anticipa su estudio en el tipo, como también se hace estudio anticipado de la antijuridicidad formal como por ejemplo en el artículo 131. Omisión de socorro. (...) sin justa causa (...) grave peligro (...).

Se recalca entonces que el resultado jurídico es una exigencia de todos los tipos penales sean que exijan para su configuración modificación del mundo externo (tipos de resultado) o que no lo exijan, describiendo la manifestación y la dirección de la voluntad del sujeto activo (tipos de mera conducta).

Tipo subjetivo o parte subjetiva del tipo

Hay que advertir que en el tipo penal no se estudian las clases de dolo o las clases de culpa o los elementos estructurales de la preterintención por cuanto ese estudio está delegado a un escenario distinto como lo es la categoría dogmática de la conducta.

En lo referente a las estructuras típicas se utiliza en materia de culpa o preterintención la técnica de numerus clausus.

3.3.4. La estructura típica del dolo

Un tipo penal es doloso o exigirá el dolo cuando de manera expresa no diga culpa o preterintención. Art. 103 CP. El que matare a otro incurrirá (...) y Art. 205 CP El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia incurrirá (...).

3.3.5. La estructura típica de la culpa o imprudencia

El tipo penal es culposo cuando de manera expresa dice culpa. Observemos:

Art. 109. CP. Homicidio culposo. "El que por culpa matare a otro incurrirá (...)".
Art. 400. CP. El peculado culposo. "El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa de lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá (...)".

Pareciera que hubiera una excepción a la técnica de numerus apertus en materia de culpa en el Art. 360 CP. Modalidad culposa Si por culpa se ocasionare alguna de las conductas descritas en los artículos anteriores, en los casos que ellos sea posible según su configuración estructural, la pena correspondiente se reducirá de (...).

El tipo penal será preterintencional o exigirá preterintención cuando de manera expresa diga preterintención. En ese entendido hay dos tipos penales que requieren la preterintención para su configuración como son:

Art. 105. CP. Homicidio preterintencional. "El que preterintencionalmente matare a otro".
Art. 118. CP. Parto o aborto preterintencional. "Si a causa de la lesión inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto".

4. Elementos o ingredientes especiales del tipo

Hay además otros elementos del tipo a los cuales se les llama elementos especiales del tipo o ingredientes especiales del tipo, de los cuales el primero que vamos a tratar, es decir, el elemento o ingrediente especial subjetivo, hace parte del tipo subjetivo y los dos últimos, los elementos o ingredientes especiales normativo y descriptivo, sobre todo el normativo pueden pertenecer al tipo objetivo o subjetivo indistintamente.

4.1. Elementos o ingrediente especial subjetivo

Es aquel elemento del tipo distinto del dolo, la culpa y la preterintención que hace alusión al ánimo o propósito del autor. Por ejemplo en el hurto no es suficiente que la persona se apodere de la cosa mueble ajena con dolo sino que es menester un posicionamiento subjetivo adicional, observemos:

Art. 239 CP. El hurto. "El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá (...)".
Art. 213 CP. Inducción a la prostitución. "El que con ánimo de lucrarse o de satisfacer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o la prostitución a otra persona, incurrirá (...)". ]]> Art. 101 CP. Genocidio. "El que con el propósito de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros, incurrirá (...)".
Art. 106 CP. Homicidio por piedad. "El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá (...)".
Art. 199 CP. Sabotaje. "El que con el fin de suspender o paralizar el trabajo, destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe herramientas, base de datos, soportes lógicos, instalaciones, equipos o materias primas, incurrirá (...)".
Art. 169 CP. Secuestro extorsivo. "El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá

4.2. Elemento o ingrediente especial descriptivo

Es aquel elemento del tipo que es susceptible de ser entendido con la simple utilización de los sentidos, con la simple lectura se entiende la palabra objeto de estudio. "Se trata de aquellos elementos que pueden ser apreciados por los sentidos humanos" (Posada, 2015).

Art. 108 Infanticidio CP. "La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo fruto de (...)". Obsérvese que la anterior oración hasta ese momento es entendible sin menester de juicio de valor alguno.

4.3. Elemento o ingrediente especial normativo

Es aquel elemento del tipo que no es susceptible de ser entendido con el simple utilizar de los sentidos, sino que amerita una especial valoración jurídica o extrajurídica. Posada Maya (2015) afirma que los elementos normativos. "Son aquellos elementos intelectivos o jurídicos cuyo sentido ideal requiere de la interpretación del operador jurídico" (Posada, 2015, p.33).

Preocupante nos parece el comentario del anterior autor cuando define el elemento especial normativo y dice que la suerte de la interpretación de este está supeditada al operador judicial de turno, lo que se torna grave al dejar dependiente la definición del elemento normativo al nivel de formación técnica y democrática del administrador de justicia, trayendo entonces como consecuencia que dicho concepto en esos términos sea indeterminado, contrario a lo que en términos garantistas debe ser, que de ser jurídico debe ser el legislador quien lo determine y al ser extrajurídico debe ser establecido su significado por las autoridades científicas del trafico jurídico concreto.

"(...) acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulos fecundados no consentidos, incurrirá (...)".

Todas esas palabras son elementos normativos, algunos jurídicos como acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, otros extrajurídicos como inseminación artificial o de transferencia de óvulos fecundados no consentidos.

Los elementos normativos jurídicos están en el Código Penal, si hay reenvió a una norma extrapenal para entender una palabra, estaremos en presencia entonces no de un tipo con elementos normativos sino en presencia de un tipo penal en blanco, observemos que el Código Penal se desgasta explicando entre otros, los siguientes elementos normativos:

Art. 294 CP. Documento. Para los efectos de la ley penal es documento toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito por cualquier medio mecánico técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria.
Art. 20 CP. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.
Art. 212 CP. Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.

Miguel Díaz y García Conlledo (2008, p.45), en su obra El error sobre elementos normativos del tipo penal, define al elemento especial normativo y descriptivo de la siguiente forma:

Elementos descriptivos del tipo son aquellos -externos o internos- aprehensibles o comprensibles por la mera observación sensorial, es decir, aquellos accesibles a la percepción sensorial, mientras que los elementos normativos del tipo no son accesibles a esa percepción, sino que es necesario un proceso de comprensión intelectual o espiritual o un proceso valorativo (...).

La postura absolutamente mayoritaria hoy en día consiste en la relativización de la distinción entre elementos descriptivos y normativos del tipo. La razón que suele aducirse es que existirían multitud de elementos típicos que son parte descriptivo y en parte normativo, si es que tal cosa no suceden todos los elementos son típicos. Así es muy frecuente apelar a algunos ejemplos como los que a continuación se citan. Parece que el elemento "persona", que utilizan la mayoría de los CP para identificar al sujeto pasivo de los delitos comunes contra la vida, como homicidio y asesinato, es un claro ejemplo de elemento descriptivo del tipo, y, sin embargo, en sus "zonas límite", es decir, en las del comienzo y el fin de la existencia de una persona (o sea, el comienzo y el fin de la vida), el elemento pasaría a ser normativo, pues la mera aprehensión sensorial no nos indicaría sin más si estamos ante una persona, sino más bien habrá que realizar una valoración apoyada en normas, en este caso fundamentalmente jurídicas: respecto del comienzo de la vida suelen tener relevancia los propios preceptos penales sobre el delito de aborto o (donde exista) infanticidio (aunque también haya legislaciones en que las normas civiles sean también trascendentes a este respecto); y, en cuanto al fin de la vida, habrá de tenerse en cuenta la existencia de normas, como las relativas al trasplante de órganos, que precisan el momento en una persona deja de serlo y se le considera muerta a efecto de extracción del órgano. Igualmente un elemento típico tradicionalmente considerado normativo, como "documento" en las falsedades documentales (Art. 390 ss. CP español) no se agota en su capacidad de servir de prueba (aspecto normativo jurídico más frecuentemente resaltado, aunque quizá no el único), sino que requiere de la existencia de un sustrato fáctico, perceptible por los sentidos y concebible sin relación a norma alguna: el trozo de papel u otro soporte material en que se refleja el contenido del documento. Por tanto, en la distinción entre elementos normativos y descriptivos del tipo no estaríamos ante una división tajante en compartimentos estancos, sino más bien ante una apreciación cuantitativa: ciertos elementos típicos son más descriptivos (o contienen más componentes descriptivos) que otros, mientras que en algunos "la carga" normativa es mayor. La normatividad es un criterio cuantitativo, no hay apenas elementos puramente normativos o puramente descriptivos.

Los elementos normativos y los elementos descriptivos pueden permear cualquier elemento del tipo penal, sea un elemento del tipo objetivo, o un elemento del tipo subjetivo. Por ejemplo elementos subjetivos como el dolo, la culpa o la preterintención son elementos normativos por cuanto se requiere un juicio de valor jurídico para entender cuáles son los elementos estructurales de esas modalidades de la conducta punible y en consecuencia observamos que el Código Penal colombiano -Ley 599 de 2000- se desgasta en los artículos 22, 23 y 24 en definir los elementos subjetivos normativos en comento. Misma suerte sufren los elementos especiales subjetivos los cuales no solo son descriptivos sino también normativos, y con una frecuencia significativa se presentan en varios tipos penales, por ejemplo: "por piedad" (Art. 106 CP), "motivo abyecto", "motivo fútil", y duda nos queda si el "ánimo de lucro" (Art. 239 CP) elemento normativo o descriptivo; no queriendo decir con lo anterior que no podamos tomar posición, solo era para ejemplificar la tesis sustentada por Díaz y García Conlledo de la relativización de los elementos normativos y descriptivos tocados a espacios anteriores. Es por todo lo anterior que no compartimos la posición de Ricardo Posada Maya (2015, p.33), quien afirma que los elementos descriptivos y normativos son solo elementos objetivos del tipo penal.

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