Derecho a la intimidad y su vinculación con la salud^*

Delia Outomuro**

Lorena Mariel Mirabile***

* Este trabajo pertenece al proyecto UBACyT 2011-2014 N° 20020100100262 " Normativa ética y legal para la investigación en ciencias sociales, epidemiología y salud pública", financiado por la Universidad de Buenos Aires y dirigido por la Prof. Dra. Delia Outomuro.

** Médica. Licenciada en Filosofía. Doctora en Medicina. Profesora Regular Adjunta. Facultad de Medicina. UBA.

*** Licenciada en Ciencias de la Comunicación Social. Doctora en Salud Pública. UBA. Docente Autorizada de Bioética. Facultad de Medicina. UBA. Email: lmirabile@fmed.uba.ar - Instituto de Bioética. Facultad de Medicina. Universidad de Buenos Aires.

RESUMEN

Una de las reglas de la Bioética es la llamada "regla de privacidad o intimidad". Sin bien debe ser respetada, no son pocos los casos en que los profesionales de la salud se enfrentan a situaciones dilemáticas en torno a esta regla. Nos proponemos elucidar el concepto de privacidad y mostrar su vinculación con la atención de la salud. Abordamos el tema desde la perspectiva del Principialismo y desde el marco legal en la Argentina. Finalmente, mostraremos su relación en el ámbito de la medicina. Concluimos que toda la información referida a una persona corresponde al ámbito de su privacidad y que, prima facie, nadie tiene derecho a acceder a ella sin su consentimiento. Si bien en ciertas situaciones relacionadas con la atención de la salud, este derecho cede en pos del bien común, esto debería ser la excepción y nunca la regla. Por el contrario, en el ámbito de la investigación la balanza se inclina hacia la preservación de los derechos individuales.

Palabras Clave

Privacidad, atención de la salud, investigación en salud, bioética, legislación argentina.

SUMMARY

The rule of "privacy or intimacy" is one of the bioethics' rules. It must be respected but there are many cases where health professionals are faced with dilemmatic situations about this rule. We elucidate the concept of privacy and show its relationship to health care. We approach the issue from the perspective of Principlism and from the legal framework in Argentina. Finally, we show relationship between this rule and medicine. We conclude that all the information about a person falls within the scope of his privacy; prima facie, no one has the right to access it without consent. Though in certain situations related to health attention, this right yield in pursuit of the common good, this should be the exception and never the rule. On the contrary, in the area of the research the scale inclines towards the preservation of the individual rights.

Keywords

RESUMO

Uma das regras da bioética é a chamada "regra da privacidade ou intimidade". Ainda que deva ser respeitada, não são poucos os casos em que os profissionais da saúde se deparam com situações de dilema quanto a esta regra. Nosso propósito é elucidar o conceito de privacidade e mostrar sua vinculação com o atendimento à saúde. Abordamos o tema sob a perspectiva do Principialismo e a partir do marco legal na Argentina. Finalmente, mostramos sua relação no âmbito da medicina. Concluímos que toda a informação referente a uma pessoa corresponde ao âmbito de sua privacidade e que, prima facie, ninguém tem o direito de a ela aceder sem seu consentimento. Ainda que em determinadas situações relacionadas com o atendimento à saúde este direito cede em pró do bem comum, isto deveria ser exceção, e nunca a regra. Pelo contrário, no âmbito da pesquisa a balança se inclina à preservação dos direitos individuais.

Palavras-Chave

Privacidade, atendimento à saúde, pesquisa em saúde, bioética, legislação argentina.

INTRODUCCIÓN

El término "intimidad" proviene del vocablo latino intimus que significa "lo más interior". Hace referencia a una esfera de la persona estrictamente privada a la cual no puede acceder nadie sin su autorización, ni los particulares ni el Estado.

Una de las reglas de la Bioética es la llamada "regla de privacidad o intimidad". Al igual que los principios y otras reglas bioéticas, debe respetarse prima fascie. Sin embargo, no son pocos los casos en que los profesionales de la salud se enfrentan a situaciones dilemáticas en torno a esta regla. Ello es particularmente frecuente en el ámbito de la Salud Pública. Asimismo, existen numerosos factores que atentan hoy en día contra la intimidad: desde la tecnología (Internet, cámaras de video, bancos de datos, etc.), hasta el uso de tarjetas de crédito o la respuesta a cuestionarios de encuestas.

En este escrito nos proponemos elucidar el concepto de privacidad y mostrar su vinculación con la atención de la salud. Para ello comenzaremos haciendo referencia al tema desde punto de vista de la Bioética, dentro del marco teórico del Principialismo. Luego analizaremos su marco legal en la Argentina. Finalmente, mostraremos su relación en el ámbito de la medicina.

LA PRIVACIDAD DESDE EL PRINCIPIALISMO

El derecho a la privacidad salvaguarda el acceso, por parte de terceros y sin el consentimiento del sujeto, a la información sobre la persona, sus objetos y relaciones íntimas con amigos, pareja y otros. Su principal fundamento es la autonomía, entendida como autogobierno.

Entonces, una persona autónoma tiene derecho a no ser observada o molestada, tanto en relación a su propio cuerpo como en las cosas y personas que forman parte de su vida íntima; también tiene derecho a que no se obtenga información sobre ella o sobre su entorno íntimo sin su consentimiento. La invasión de su privacidad implica atentar contra su autonomía. No debe confundirse con la regla de confidencialidad, si bien ambas se hallan estrechamente vinculadas.

En Bioética, la regla de privacidad se fundamenta de varios modos. Por un lado, tiene valor instrumental ya que el respeto de este derecho permite el desarrollo personal, la creatividad, el fortalecimiento de las relaciones personales, etc. Por otro lado, su justificación radica en derivarse del principio de autonomía; en efecto, si se violenta la privacidad se está al mismo tiempo desconociendo la autonomía (libertad) de la persona pues es uno mismo, haciendo uso de su libertad, quien decide sobre el ámbito y los alcances de su intimidad.

Cabe aclarar que la pérdida de la autonomía (por ejemplo, en el caso de un paciente en coma) no implica la pérdida de su privacidad ya que este derecho sigue en pie en honor a la autonomía que se tenía antes de haberla perdido. Finalmente, se basa en la dignidad y, por tanto, quienes no son autónomos ni nunca lo fueron también tienen derecho a la privacidad.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

Hay quienes diferencian entre intimidad y privacidad en función de dos tipos de acciones: acciones privadas internas y acciones privadas externas. Las primeras son aquellas que no se exteriorizan como el pensamiento, los sentimientos o conductas muy personales que se realizan fuera de la vista de los demás. La intimidad tiene que ver con los valores de la persona, sus creencias religiosas, su vida sexual, sus convicciones ideológicas, etc.

Las segundas corresponden a comportamientos que trascienden al exterior (principio de externalización) pero que no afectan a terceros (principio de lesividad). En este sentido, como vemos, la privacidad no es sinónimo de "acciones secretas u ocultas", por ejemplo, la forma de vestir es algo privado que se exterioriza ante los otros.

El artículo 19 de la Constitución Nacional lo reconoce explícitamente: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados."

Han existido distintas posturas acerca de la interpretación de los límites que este artículo señala. Las más restrictivas entienden que esos límites son "el orden público o la moral pública o el perjuicio a terceros" mientras que las posiciones menos restrictivas sostienen que el límite es "el orden, la moral pública y el perjuicio a terceros".

La expresión "moral pública" ha sido también motivo de controversias. Desde posturas perfeccionistas se ha alegado que el Estado puede imponer una moral pública de máximos, lo que resulta incompatible con una democracia pluralista y respetuosa de las diferencias. También desde posiciones paternalitas se ha intentado proteger a las personal ante acciones que, si bien no dañan a otros, podrían afectarlas a ellas mismas. Sin embargo, no es una facultad del Estado imponer ideales de vida a las personas puesto que cada uno es libre de elegir su propio proyecto de vida (Torres, SG. 32); más aún, el Estado debe garantizar que cada persona realice sus propios ideales. (Solá, JV. (2010): 362).

Históricamente, el derecho a la privacidad tiene sus orígenes en los ideales de la Revolución Francesa. Ingresa a nuestro orden jurídico en 1815 en el artículo 1° del Estatuto Provisional en el que se basó el proyecto de la Constitución de 1813: " Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden público, ni perjudican a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". El Reglamento Provisorio de 1817 y las Constituciones de 1819 y 1826 mantuvieron de ese modo la redacción del artículo. Es recién en la Constitución de 1853 donde se incluye la "moral pública" (Solá, JV. (2010): 360) a pedido del convencional constituyente por la provincia de Catamarca Pedro Ferré. (Biachi, AB. (2007): 183).

Otras normas de nuestro ordenamiento jurídico que, directa o indirectamente, hacen referencia a este derecho son:

1) Constitución Nacional:

Art. 18: [...] El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación [...].

Art. 43 inc. 3: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley [...]. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos [...].

Art.75 inc. 22: [...] Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos [...]

Art.75 inc. 12: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

3) Pacto de San José de Costa Rica

Art. 11: Protección de la Honra y de la Dignidad: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o a su reputación; 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

4) Código Civil. Ley 21173 (1975)

Art. 1.071 bis.: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.

5) Ley 25.326. Protección de datos personales.

Art. 1.: El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la información descrita en el artículo 6° de la presente ley.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL ÁMBITO DE LA SALUD

"Concedemos acceso a nuestra persona tanto a través de consentimiento implícito como explícito. En una admisión voluntaria en un hospital, el paciente concede ambos consentimientos a determinadas pérdidas de intimidad, pero su decisión de entrar en el hospital no concede o implica acceso ilimitado. Sin embargo, a menudo, los pacientes, los profesionales o los administradores de las instituciones no comprenden bien los límites del acceso a la intimidad. Pocos pacientes comprenden el alcance de su posible pérdida de intimidad cuando ingresan en un hospital docente, donde los profesionales en formación a menudo tratan de acceder a ellos por razones que no tienen que ver con su cuidado. Debe facilitarse información adecuada sobre los hospitales docentes a los pacientes como parte del proceso de consentimiento en la admisión, y los pacientes deben tener el derecho a limitar, del todo o en parte, el acceso de los profesionales o estudiantes no implicados en su cuidado." (Beauchamp, TL; Childress, JF. (1999): 395).

Nótese la importancia de tener en cuenta el propósito por el cual se va a restringir la privacidad: en el caso de la atención médica, al ingresar a un establecimiento de salud, el paciente permite el acceso a su intimidad del médico tratante con el fin de obtener un beneficio propio (la curación o el alivio de su dolencia); en cambio, cuando se permite el acceso a un alumno, el fin ya no es el beneficio del paciente sino el aprendizaje de un tercero.

De más está decir que si el paciente tiene el derecho a decidir hasta dónde limita su privacidad en la relación médico-paciente, este derecho no puede conculcarse en la relación alumno-paciente. (Outomuro D, Pfeiffer Ml, Sanchez N, Bortz J, Camera J, Miranda A, Kohn Loncarica Ag. (2001):18-23). Algunos estudios muestran que: "...sólo del 37 al 51 % de los hospitales docentes ofrecen información a los pacientes sobre el papel de los estudiantes en la atención sanitaria, aunque la fidelidad al paciente debería incluir el consentimiento en la admisión, así como revelaciones específicas. Por ejemplo, se debe decir al paciente quién estará en el equipo quirúrgico y quién estará encargado de él, y los pacientes deberían poder aceptar ser atendidos por estudiantes." (Beauchamp, TL; Childress, JF, (1999):421).

La investigación con historias clínicas u otras bases de datos como las que encontramos en el laboratorio suponen conflictos con la regla de privacidad, aunque esto no sea fácilmente reconocido por los investigadores. Se supone que los estudios retrospectivos basado en este tipo de archivos "generalmente no implican la invasión de la vida privada de una persona" (CIOMS) (International Guidelines for Ethical Review of Epidemiological Studies). Otro tanto ocurre con la investigación en epidemiología y salud pública (Outomuro D. (2003):113-124), (Lolas Stephe F, Outomuro D. (2006):103-115), (Outomuro D. (2008): 329-363).

Estas disciplinas utilizan algunos métodos de investigación (verbigracia, estrategias cualitativas como encuestas y entrevistas en profundidad) que son aparentemente inocuos y que, por tanto, las eximirían de un control ético riguroso. No obstante, con estos métodos se abordan temas sensibles, como aquellos de orden sentimental, sexual, religioso o político, pudiendo desencadenar vivencias conflictivas o dolorosas que generan daño (por ejemplo, pueden obstaculizar el proceso de olvido, de racionalización, de pérdida o de duelo).

La privacidad y la salud pública en su faceta práctica, no ya investigativa, también suelen entrar en conflicto más de una vez. Algunos programas de salud pueden comprometer este derecho de la persona; tal es el caso de los screenings para detectar ciertas enfermedades potencialmente estigmatizantes, excepto que las pruebas se realicen de manera anónima y sean consentidas por los sujetos.

Desde el punto de vista teórico, para realizar pruebas en una población existen las siguientes posibilidades: a) screening universal voluntario, b) screening universal compulsivo, c) screening selectivo voluntario y d) screening selectivo compulsivo.

Cualquier estudio compulsivo sería, prima facie, éticamente objetable. Sin embargo, a veces, de acuerdo al tipo de afección, podría justificarse. Pero también la característica de universalidad ofrece algunos problemas. En el caso del sida, por ejemplo, tanto las formas a) como b) de screening son cuestionables. El testeo universal sería inútil para proteger la salud pública en esta afección por varias razones: el contagio se realiza de manera tal que involucra acciones privadas, la detección de seropositividad no aporta ningún beneficio desde el punto de vista terapéutico, en los grupos o áreas de baja prevalencia aumentarían los falsos positivos, no hay una relación costo/beneficio aceptable. La forma c) podría estar justificada en los llamados grupos de riesgo. No obstante, también habría que tener en cuenta otros factores como qué hacer una vez que se tiene el dato de positividad, sobre todo cuando no puede garantizarse el acceso a un tratamiento efectivo. La forma d) es aceptable en casos de donación de sangre, esperma u órganos.

Otro clásico ejemplo en el que salud pública y la privacidad pueden colisionar es el consumo de estupefacientes. Son varios los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que tratan este tema pero las posturas son oscilantes. Así, en el caso Colavini (1978), el Alto Tribunal se pronunció por la constitucionalidad del artículo 6° de la ley 20.771 que penalizaba la tenencia de estupefacientes para consumo personal.¹ Por el contrario, en el caso Bazterrica (1986) se sostiene la inconstitucionalidad del citado artículo pues "el Estado no puede imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos elijan"². En 1990, en el caso Montalvo, la Corte vuelve a sostener la constitucionalidad de la penalización, ahora a través de una nueva ley, la ley 23.737, al afirmar que el consumo de estupefacientes genera necesariamente consecuencias sobre terceras personas ya que "los drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son."³. En 2009, en el caso Arriola, el Máximo Tribunal estableció por unanimidad la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal; hizo suyos los argumentos del caso Bazterrica y argumentó, entre otras cosas, sobre la irrazonabilidad del medio empleado (penalización del consumidor) para obtener el fin propuesto (cese del tráfico de drogas, protección de la salud pública).⁴

CONCLUSIONES

El concepto de privacidad puede ser abordado tanto desde el punto de vista bioético como legal. Ambos enfoques no se excluyen, por el contrario son coincidentes en muchos aspectos. En un sentido amplio puede decirse que toda la información referida a una persona corresponde al ámbito de su privacidad y que, prima facie, nadie tiene derecho a acceder a ella sin su consentimiento.

Decimos prima facie pues pueden surgir situaciones, relacionadas con la atención de la salud, en las que los derechos de la sociedad puedan justificar conculcar el derecho individual a la privacidad. Pero esto debería ser la excepción y nunca la regla, requiriendo entonces una sólida justificación.

Por su parte, en el ámbito de la investigación en salud, desde Helsinki (1964) hasta esta parte, la balanza se inclina hacia la preservación de los derechos individuales; así, la evaluación de los protocolos de investigación tiene por objeto proteger a los sujetos de los posibles daños que pudieran sufrir al verse involucrados en un ensayo clínico. (Outomuro D, Bortz J, Sabio M, Kohn Loncarica AG. (2003):135-150), (Outomuro D. (2004a):81-93), (Outomuro D, Sabio MF, Mirabile LM. (2005):73-86), (Outomuro D. (2008a): 19-20).

Hasta 1991, el interés por la protección de los sujetos de investigación se centraba en la investigación biomédica. Posiblemente la pandemia de sida desatada en los ochenta contribuyó al desarrollo de pautas específicas para la investigación social y epidemiológica. Es mérito de CIOMS 1991 reconocer que las personas y las comunidades pueden sufrir riesgos por la recopilación, almacenamiento y utilización de datos en los estudios epidemiológicos (Outomuro D. (2006)). Las nuevas formas de almacenamiento de datos, entre otras cosas, tampoco garantizan esa protección. En este sentido, la ley 25.326 intenta resguardar estos derechos.⁵

NOTAS

2 Disponible al 14/05/12 en http://www.infoarda.org.ar/FALLO%20BAZTERRICA.htm

3 Disponible al 14/05/12 en http://www.infoarda.org.ar/Fallo%20Montalvo.htm

4 Disponible al 14/05/12 en http://www.abogadosdesalta.org.ar/noticia.php?ida=100596

5 Protección de los datos personales. Ley 25.326. Disponible al 26/5/12 en: http://www.infoleg.gov.ar/infoleglnternet/anexos/60000-64999/64790/texact.htm

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