Principio de autonomía de la voluntad
e instrumentos de carácter internacional
en el sistema jurídico colombiano

Leonardo Espinosa Quintero^*

Recibido: 16 de enero de 2009 - Revisado: 2 de febrero de 2009 - Aceptado: 27 de febrero de 2009

La irrupción del Derecho de los Negocios Internacionales (DNI) o del Derecho Uniforme del Comercio Internacional (DUCI), ha producido una serie de "ondulaciones" en el ordenamiento jurídico mercantil colombiano.

Palabras clave: Lex Mercatoria, Globalización del Derecho, contratación internacional, jurisprudencia constitucional, autonomía de la voluntad.

Autonomy of will principle and international
instruments in the colombian judicial system

The irruption of International Business Law (IBL) or the Uniform International Trade Law has produced a series of "waves" in the Colombian legal system. It has been attributed to the private autonomy of the will, as a principle protected by IBL, the authority to replace the government power of protecting the interests of society. However, despite this principle has existed for centuries, currently it has been subject of reinterpretation. This paper will specifically approach the 'Reconstruction' of this principle from the jurisprudence of the Colombian Constitutional Court perspective and from the academic proposal of the Colombian Professor Diego Eduardo López Medina.

Key words: Lex Mercatoria, Globalization of Law, International Contracting, Constitutional Jurisprudence, Autonomy of Will.

Al amparo de una concepción o propuesta metodológica de entender los SJ como expuestos a diversos "estados" o "formas de ser", tanto en lo local o doméstico como en un escenario internacional, se sugiere categorizarlos en dos grandes clases (Habermas, 2001) (López-Medina, 2004): i) Sistemas Jurídicos Estáticos (SJE) y, ii) Sistemas Jurídicos Dinámicos (SJD).

Así las cosas, se entenderán como SJE, aquellos que pueden representarse como un "espejo de agua en reposo", es decir, sistemas que "sufren" de una especie de letargo o "aplicación mecánica" de los elementos o instrumentos que constituyen sus fuentes formales. En términos coloquiales, serían aquellos en los cuales "no pasa nada", o sea, no se enfrentan a resolver "casos difíciles"², o si éstos se presentan, los vuelve "casos fáciles", mediante la aplicación "mecánica" de sus fuentes formales cómodamente instaladas en el centro del sistema. Es decir que, con su sistema actual de fuentes formales, las "salidas", "outputs" o "respuestas" que se esperan del SJE, "fluyen" sin contratiempos y, los destinatarios de dichas "respuestas" se encuentran a gusto con las mismas.

Consecuencialmente, cuando se está frente a SJE, "imaginados" o "evocados" como un "espejo de agua", en absoluto "reposo" o "letargo", en los que no pasa nada nuevo, o lo nuevo no tiene cabida como "entrada" o "input", puede sostenerse, al menos en los primeros inicios, donde un investigador no tiene mayores opciones u oportunidades de hallar una pregunta o un objeto de investigación que lo lleve a identificar un "objeto de investigación". O bien por el contrario, dicho "letargo" puede incitarlo a indagar con más "curiosidad" qué elementos o circunstancias sostienen el reposo aparente que caracteriza a un SJE.

Una primera "estrategia", que puede desatar el investigador frente a los SJE, es la de "perturbar" el sistema, dejando caer "una gota" sobre dicho espejo de agua, para "visualizar" las "ondulaciones" que la misma desata en el "espejo"; para plantearse el estudio de las mismas o, por lo menos, de una de ellas, dado el "caos" desatado en el sistema que se encontraba en reposo.

En el desarrollo de ese ánimo perturbador, es oportuno estudiar las "ondulaciones" que se han producido en razón de la irrupción del Derecho de los Negocios Internacionales o del Derecho Uniforme del Comercio Internacional (DUCI)³ en cuanto al ordenamiento jurídico mercantil colombiano versus el postulado de la autonomía de la voluntad privada, principalmente desde la perspectiva jurisprudencial de la Corte Constitucional Colombiana, y a partir de la propuesta académica del profesor colombiano Diego Eduardo López Medina.

La insuficiencia de fuentes internas en un determinado 'sistema jurídico local o doméstico' y la necesidad de una reglamentación internacional son elementos de la esencia del Derecho del Comercio Internacional.

Hoy, se observa un incremento de las fuentes internacionales, sean éstas de corte tradicional como los tratados y convenciones entre Estados, o de origen privado o gremial que pueden denominarse como los "otros instrumentos" que intenta recoger la costumbre internacional en campos específicos como el obligacional o contractual.

El Derecho de los Negocios Internacionales, Derecho Mercantil Internacional (DMI) o, en palabras de Illescas y Perales, Derecho Uniforme del Comercio Internacional (DUCI), ha generado gran número de manifestaciones o expresiones con elementos comunes o semejantes, los cuales se mencionan a continuación:

1. Las normas integradoras del DNI poseen una vocación de uniformidad, entendida como la búsqueda de reglas materiales únicas que sean aplicables a situaciones transfronterizas, con carácter potencialmente universal, que proporcionen certeza, seguridad y celeridad al tráfico mercantil y con vocación previsora más que resolutoria de los mismos (Illescas-Ortiz & Perales-Viscasillas, 2003).

2. El carácter internacional del DNI es manifiesto tanto en su proceso de creación (ya sea por un conjunto de Estados 'creadores' de tratados o por organismos de carácter internacional que formulan o crean instrumentos e instituciones que se incorporan al DNI), como de aplicación, puesto que, según lo evidencia la Convención de Viena de 1980 en su Art. 1.1 , se extiende a las relaciones comerciales, de cualquier índole (prestación de servicios, financieros, transporte, etc.), en las cuales sus elementos no se relacionen, exclusivamente, con un Estado; o en otras palabras, que algunos de sus elementos se refieran a diversos Estados. En este punto debe advertirse que el concepto de contrato internacional, generalmente, se relaciona dentro de la tesis del elemento extranjero puro, según la cual, un contrato es internacional cuando 'presenta al menos, un elemento extranjero, cualquiera que sea dicho elemento'.

En la actualidad, concurren a esta tesis con otra que se ha venido desarrollando para determinar la internacionalidad de los contratos, denominada 'tesis del efecto internacional', según la cual el contrato es internacional cuando quiera que afecte los intereses del comercio internacional⁴.

3. Un marcado ámbito privado, desde la perspectiva de que son los comerciantes, agrupados o asociados, quienes impulsan los cambios, los trabajos y los productos del DNI. En otras palabras, son las asociaciones gremiales quienes fomentan el progreso de este nuevo derecho.

4. Por último, es un derecho convencional muy marcado y respetuoso de la autonomía de la voluntad. Para Galgano F., en una sociedad transnacional que se caracteriza por una transformación rápida, el principal instrumento de la innovación jurídica es el contrato, a tal punto que a muchos sectores se le atribuye la facultad de sustituir los poderes públicos en la protección de los intereses de la colectividad (Galgano, 2005).

Se han planteado como libertades integrantes de la voluntad autónoma protegida en el ámbito del DNI, las siguientes:

i) La autonomía de la voluntad conflictual, según la cual las partes pueden escoger la ley y el juez del contrato.

ii) La voluntad en el sentido material o negocial, entendida como la autonomía básica de elegir comprometerse en una relación contractual con un tercero, así como la determinación del contenido del mismo, esto es de las cláusulas negociables que han de gobernar sus relaciones (Art. 1.1 de los Principios UNIDROIT).

En este marco, los instrumentos emanados de las Formulating Agencies, cuya orientación es la búsqueda de reglas materiales únicas que sean aplicables a situaciones transfronterizas, con carácter potencialmente universal, proporcionen certeza, seguridad y celeridad al tráfico mercantil y, demuestran una vocación, marcadamente, previsora más que resolutoria de los mismos. En forma breve se reseñan los instrumentos que se han incorporado al ordenamiento jurídico colombiano (Fernández-Rozas, 2000) (Illescas-Ortiz & Perales-Viscasillas, 2003).

El ordenamiento colombiano ha incorporado, mediante la Ley 967 de 2005, el 'Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil' (CGIEM) y su 'Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico' (PEEA), propiciado en el seno de la UNIDROIT, y firmado en la ciudad del Cabo el 16 de noviembre de 2001.

En términos generales, la CGIEM está destinada a establecer un régimen legal para la creación, perfeccionamiento y cumplimiento de los intereses comprometidos en la venta y arrendamiento condicionado de tres categorías de bienes de alto valor económico, en particular se enumeran los siguientes:

a. Aeronaves, motores de aeronaves y helicópteros
b. Equipo ferroviario
c. Elementos espaciales

Como lo resalta la Corte (Constitucional, 2006), la CGIEM busca generar el diseño de una legislación internacional que permita hacer efectivas las garantías (del vendedor, del banco o de la empresa de leasing) en países distintos a aquel en que se suscribió el negocio, de modo que si el deudor del crédito incumple con el pago, el acreedor pueda perseguir el bien en cualquiera de los países signatarios; además vea respetado su derecho por fuera de sus propias fronteras y encuentre apoyo jurisdiccional para hacer efectivo el crédito.

Continúa la Corte expresando que la relevancia de la CGIEM cobra más fuerza todavía si se tiene en cuenta la diversidad jurídica en materia de protección del derecho a la propiedad de los países por los que usualmente pasan los equipos de transporte objeto de garantía. Así mismo, la suscripción de un tratado internacional sobre la materia parece ser la forma más eficiente de unificar estos mecanismos de protección, en atención al hecho de que la regulación doméstica en materia de protección del derecho a la propiedad cambia constantemente y resulta imposible prever una línea de protección uniforme.

El Estado colombiano, mediante la Ley 315 de 1996, regula algunos aspectos atinentes al arbitraje internacional en particular a los criterios determinantes del carácter internacional del arbitraje, el concepto de laudo arbitral extranjero y la normatividad aplicable al arbitraje internacional.

Ahora bien, la Ley modelo preparada por la CNUDMI está formulada para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional.

Así mismo, se encarga de proponer un modelo de regulación de todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje, pasando por la composición y competencia del tribunal arbitral y el alcance de la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral (Constitucional, 1997).

Sobre este particular, es de resaltar que la Ley 315 de 1996, no recoge o incorpora la Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional aprobada por la Organización de las Naciones Unidas, pero si se evidencian algunos puntos de coincidencia entre los dos textos, principalmente respecto de los criterios establecidos para determinar el carácter internacional del arbitraje.

Además, el ordenamiento colombiano ha utilizado el trabajo realizado por la CNUDMI, como mecanismo interpretativo de las disposiciones nacionales.

Los progresos e innovaciones en el campo de la tecnología de los ordenadores, computadores(as), telecomunicaciones y de los programas informáticos, genéricamente amparadas bajo el concepto de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC's), revolucionaron la vida moderna, gracias al surgimiento de redes de comunicaciones informáticas, las cuales han puesto a disposición de la humanidad, nuevos medios de intercambio y de comunicación como el correo electrónico, y la realización de operaciones comerciales a través del comercio electrónico (Derecho, desarrollo económico, comercio exterior, & transporte, 1998).

Este contexto tecnológico ha irradiado las distintas actividades del hombre (Constitucional, 2001a), en particular al comercio entendido en términos sencillos como la negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando géneros o mercancías. Por tanto, las transacciones comerciales realizadas o basadas en sistemas electrónicos de procedimiento y transmisión de información, como una realidad aplicable a la gestión empresarial contemporánea, han suscitado al interior de los Estados la necesidad de establecer un marco normativo amplio, manteniendo la tendencia de la lex mercatoria moderna, entendida ésta como un orden jurídico diferente que insta a la autorregulación y a la 'anacionalidad', y por tanto faculta a los agentes del comercio internacional a remplazar la ley por el contrato, el juez por el arbitraje.

El legislador colombiano expide, el 18 de agosto de 1999, la Ley 527 por medio de la cual se reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, así como se crean las entidades de certificación. Sin embargo, la Ley 527 no es un esfuerzo aislado del legislador colombiano, sino que por el contrario es el resultado de una ardua labor de estudio de temas de Derecho Mercantil Internacional en el seno de la CNUDMI⁵

Así, pues, gracias a la Ley 527 de 1999, Colombia se adapta a las tendencias modernas del Derecho Internacional Privado, una de cuyas principales manifestaciones tiene que ver con la adopción de legislaciones que llenen los vacíos normativos que dificultan el uso de los medios de comunicación modernos. Puesto que, ciertamente, la falta de un régimen específico que avale y regule el intercambio electrónico de informaciones y otros medios conexos de comunicación de datos, origina incertidumbre y dudas sobre la validez jurídica de la información cuyo soporte es informático, a diferencia del soporte documental que es el tradicional (Remolina-Angarita, 2006).

Respecto de la definición de comercio electrónico, en principio se plantea como la posibilidad de 'realizar transacciones comerciales, electrónicamente, a través de mensajes de datos, incluidos texto, imágenes y video; así, comprende actividades muy diversas, como comercio electrónico de bienes y servicios, suministro en línea de contenidos digitales, compraventa electrónica de acciones, conocimientos de embarque electrónicos, subastas, prestación de servicios en línea, comercialización directa al consumidor y servicios posventa, etc.' (Derecho et al., 1998).

Davara y Davara (Davara, 2004) clasifican el comercio electrónico según los agentes que intervienen en el mismo, éstos son:

]]> A. administración
B. empresas
C. consumidores

Es evidente que el campo de acción de la normatividad en contratación electrónica, debe ir más allá de las operaciones comerciales y debe adaptarse a todas las actividades en que se involucre el uso de mensajes de datos. Este concepto lo resalta la Corte al exponer que la Ley 527 de 1999 hace referencia, en forma general, al uso de los mensajes de datos, sin limitarla a la naturaleza de la relación (Espinosa-Quintero, 2007) (Veiga-Copo, 2002).

La Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Convención de Viena 1980 o en su sigla en inglés CISG -Convention on International Sale of Goods) fue aprobada por una conferencia diplomática, el 11 de abril de 1980.

La Convención de Viena 1980, se erige como un régimen legal completo aplicable a la formación, así como a las obligaciones, los derechos y acciones en caso de incumplimiento de las partes y otros aspectos del contrato de compraventa internacional de mercaderías (Oviedo-Alban, 2001) (Perales-Viscasillas, 2001).

Continúa la Corte explicando que el desarrollo de tratados internacionales intensifica el intercambio comercial entre las partes y aumenta, como consecuencia de lo anterior, el número de negocios y actos jurídicos internacionales que celebran los particulares dentro de ese marco jurídico previamente determinado. Reconoce la Corte que la realidad y la práctica internacional llevaron a que la regulación de los contratos de compraventa internacional de mercaderías fuese considerada como un tema apto de regulación uniforme propio de las necesidades del comercio internacional y de aceptación general por parte de los distintos sistemas jurídicos que rigen en el mundo⁶

Así mismo, concluye la Corte que las normas de la Convención procuran promover la internacionalización de la relaciones económicas fundamentándose en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional, pues los contratos en ella regulados facilitan y promueven el comercio internacional de Colombia con los demás países del mundo. Además, los principios y regulaciones que informan dicho Instrumento se adecúan a los lineamientos de nuestra Constitución, porque se fundamentan en la soberanía, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia.

La Ley modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza (LMIT), fue aprobada por la CNUDMI el 30 de mayo de 1997, esta ley se planteó con el fin de ayudar a los Estados a dotarse de un régimen de la insolvencia moderna, armonizado y equitativo que permita resolver con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza, entre los que cabe señalar todo caso en el que el deudor insolvente tenga bienes en más de un Estado o en el que algunos de los acreedores del deudor no sean ciudadanos del Estado en donde se haya abierto el procedimiento de insolvencia (Derecho Mercantil Internacional, 1998).

En Colombia, la Ley 1116 de 2006 instauró el régimen de insolvencia empresarial mediante el cual, como se expresó en la exposición de motivos del proyecto de ley, se busca la protección del crédito, de la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales, de la diligencia en la dirección y administración de los negocios, y el aseguramiento del carácter fidedigno de la información relacionada con la actividad económica organizada. Adicionalmente, esta ley recoge, en los arts. 85 a 116, las disposiciones de la LMIT.

Lo anterior no significa que el régimen de la Ley 550 de 1999, no permitiera que acreedores extranjeros hagan parte dentro de los procesos de reestructuración empresarial que se adelantaban en Colombia, sino que no consagraba mecanismos de cooperación y colaboración entre las autoridades colombianas y las autoridades extranjeras correspondientes, en el evento en que el deudor que adelanta el proceso de insolvencia tenga bienes y negocios en distintos países. Por esta razón, el título V de la Ley 1116 propugna por la eliminación de los obstáculos a la cooperación y colaboración a nivel internacional, de manera que se puedan lograr de manera eficiente, transparente y oportuna, los fines de los procesos de insolvencia (Derecho Mercantil Internacional, 1998).

La Ley 1116 de 2006, faculta expresamente a las autoridades colombianas competentes de administrar los procesos de insolvencia, para cooperar con autoridades o representantes extranjeros en cuestiones que se rijan por la ley de insolvencia transfronteriza. Para ello, la Ley 1116 dispone que, la autoridad colombiana competente, está en la obligación de cooperar, en la medida de lo posible, con los tribunales o representantes extranjeros, ya sea directamente o por conducto del promotor o liquidador.

En desarrollo de este imperativo se faculta a la autoridad colombiana para ponerse en comunicación directa con los tribunales o representantes extranjeros o para recabar información o asistencia directa de los mismos

De conformidad con esta tendencia internacional, surge la necesidad de estudiar el tratamiento que, dentro del sistema de fuentes formales nacional, se le ha dado a los principios o fundamentos de la institución contractual internacional, salvaguardada en el marco de los instrumentos del DNI. Es así, como se plantea el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es la eficacia que le ha reconocido la Corte Constitucional Colombiana al principio de autonomía de la voluntad privada consagrado en los instrumentos de carácter internacional incorporados al sistema jurídico colombiano?

En primer lugar, es necesario hacer algunas reflexiones sobre el concepto de "principio"⁷ desde un punto de vista filosófico y su interpretación en la ciencia jurídica. Sobre este particular, podemos afirmar que el término "principio" ha generado una gran controversia, principalmente respecto de la naturaleza de su contenido y, en cuanto a la obligatoriedad de su aplicación.

En torno a la importancia de los 'principios', Reale resalta que toda forma de conocimiento filosófico y científico implica la existencia de enunciados lógicos que se admiten como condición o base de validez de las demás afirmaciones que constituyen un determinado campo del saber.

Desde la jurisprudencia de la Corte (Bernal-Cano, 2008), existen pronunciamientos reiterados en los cuales se define el alcance de los principios constitucionales, expresando que éstos (Constitucional, 1992)⁸:

'consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional'.

Continúa la Corte explicando que, el alcance normativo de los principios, no consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos sino que, por el contrario, deben ser entendidos de tal manera que signifiquen una base de ontológico-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución, por tanto toda la parte organizativa perdería su significado y su razón de ser.

En aras a diferenciar los principios de las reglas, como categorías normativas, expone que la principal diferencia radica en la especificidad de sus órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de organización, mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas que dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos categóricos o hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen.

Ya en el ámbito propio de la 'autonomía de la voluntad privada' entendida como (Constitucional, 2000a) 'el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares', podemos afirmar que se trata de un principio, en tanto se considera como un fundamento lógico que dota de validez a otros actos o fuentes de derecho, con un contenido eminentemente moral (es indudable que es una derivación directa del derecho a la libertad del hombre) y orientado en un sentido de conveniencia de la sociedad en general.

A continuación, se presenta el análisis de cada una de las sentencias objeto de nuestro estudio, en el cual se resumirán los hechos configurativos de cada caso resuelto, las consideraciones o argumentos de la Corte, y finalmente la decisión tomada, buscando en esencia ubicar la ratio decidendi que da lugar a la decisión tomada, enfocando el estudio en determinar el elemento conectivo que vincula los fallos con el problema jurídico propuesto.

La intervención ciudadana solicita a la Corte poner especial cuidado al artículo VIII, en el cual se les da la facultad a las partes para elegir la ley aplicable al vínculo contractual cuando el negocio verse sobre un equipo móvil aeronáutico, lo que implica entonces que, la autonomía de la voluntad de las partes está reconocida, pero siempre dentro del marco de las normas de orden público, situación que al momento de controversias el juez debe tener en cuenta.

La Corte reconoce el principio de autonomía de las partes que participan en las transacciones, bajo el supuesto de reconocer su idoneidad en la materia y competencia de disposición, de manera que se suponga el respeto de sus acuerdos; en otras palabras, siempre y cuando el objeto del acuerdo sea de aquellos de competencia de las partes.

En este sentido, sobre el capítulo XII artículo 42 de la CGIEM, la Corte menciona que la jurisdicción aplicable a los contratos de garantía internacional sobre equipos móviles corresponde a la que las partes, en uso de su autonomía, designen.

Ahora bien, el CGIEM, en su capítulo segundo (artículos 8°, 9° y 10) referente a las medidas del acreedor cuando se presenta incumplimiento por parte del deudor, sobrepone lo acordado por las partes incluso sobre la intervención judicial.

No obstante, frente a estas disposiciones en comento, las cuales dan un amplio margen a la autonomía de la voluntad en lo que respecta a ciertos temas, la Corte ha formulado ciertas aclaraciones que limitan o restringen un poco esa libertad. Impone entonces límites al principio, protegiendo preceptos de alta jerarquía dentro de nuestro orden jurídico, pues, según lo expone la Corte, el hecho de que las medidas previas puedan ser ejercidas directamente por el acreedor, sin intervención judicial, implica un riesgo evidente para la preservación del principio de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.) y del debido proceso (art. 29 ídem), así como un compromiso serio de la vigencia del orden justo (art. 2°) mediante la pérdida de efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Carta (art. 2°).

De igual manera, el CGIEM establece, como principio general, que la garantía inscrita en el registro tiene prioridad sobre garantías no inscritas o inscritas con posterioridad, independientemente de que haya habido conocimiento de que dichas garantías existían. La Corte destacó que los derechos laborales y las obligaciones fiscales constituyen garantías o derechos prioritarios, esto es con un valor superior, a los cuales no les son oponibles las disposiciones contenidas, respecto de la prelación de créditos, en la CGIEM.

Bajo esta perspectiva, incluye dentro de la noción de orden público elementos, principios o valores de especial relevancia para la sociedad, como es el caso de la protección especial de los derechos de los trabajadores (que se refleja en la prelación de los créditos de los cuales los mismos son acreedores) y las normas que dan prelación a las obligaciones tributarias.

El ciudadano Juan Pablo Cárdenas Mejía presentó demanda de inconstitucionalidad, en contra de los artículos 1 (parcial) y 4 (parcial) de la Ley 315 de 1996 "por la cual se regula el arbitraje internacional", en tanto desconoce los artículos 4, 6 y 95 de la Constitución. Los fundamentos de la demanda se resumen en las siguientes consideraciones:

• Sólo las controversias que involucren la aplicación de leyes de distintos Estados, son susceptibles de ser resueltas por un tribunal arbitral de carácter internacional, pero no aquellas donde la voluntad de las partes es la que determina la aplicación de una determinada ley internacional, sin existir razón objetiva para ello.

• El artículo 4° es inconstitucional, además, porque la contratación en donde el Estado es parte, debe sujetarse al principio de legalidad. Por tanto, no puede existir un contrato del Estado con un nacional al que no pueda aplicársele el estatuto general de contratación, por el solo hecho de pactarse la cláusula de arbitramento de carácter internacional.

Aunque la Corte no se refiere expresamente a la afirmación del ministerio público, según la cual la sola voluntad de las partes de aplicar una ley extranjera, constituiría per se un elemento internacional en el negocio, por tanto dotaría de validez el pacto arbitral de carácter internacional, la desestima en forma tácita al establecer un límite en la interpretación del texto legal bajo el concepto de nacionalidad de la parte contratante.

Respecto del carácter internacional del arbitramento, la Ley 315 de 1996 establece que, en todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio.

La Corte, defiende la autonomía de la voluntad como elemento esencial de los negocios internacionales, así como resalta la importancia de la autonomía conflictual, esto es, de la libertad de las partes contratantes de escoger la ley y el juez del contrato, los cuales podrán ser diversos al ordenamiento y jurisdicción colombiana siempre y cuando se contemple en la relación un elemento extranjero, aunque éste sea únicamente la nacionalidad de una de las partes.

Bajo esta consideración, la Corte estudia, comparativamente, la aplicación simultánea de dos principios (autonomía de la voluntad y territorialidad de la ley), y establece que la mejor forma de proteger el orden público (territorialidad de la ley) es limitar la inaplicación del ordenamiento colombiano, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, bajo la condición de que se presente un elemento extranjero. Así lo establece, inequívocamente, el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución.

En cuanto a la sentencia en estudio, se cita, a nuestro parecer como referente conceptual común, la providencia C-294 de 1995⁹ en la cual se estudia la competencia de someter al arbitramento, como mecanismo alternativo de solución de conflictos y al cual se llega en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, procesos de ejecución.

• Resulta contrario al principio de aplicación territorial de la ley que todo el sistema de normas llamado a regular relaciones privadas respecto de las cuales, no obstante, existe un interés público constitucional -como las relaciones mercantiles- adquiera el carácter de facultativo, sometiendo su aplicación al libre albedrío de las partes, puesto que sería admitir que el único interés público relevante en tales relaciones es el de proteger la libertad, olvidando los valores, principios y derechos constitucionales que han de ser garantizados por el legislador al reglamentar tales relaciones.
• En nombre de la libertad contractual, la ley no puede establecer zonas inmunes a la aplicación directa o indirecta de las restantes disposiciones constitucionales, pues el legislador no está habilitado para restringir la fuerza normativa del derecho constitucional en aquellos espacios en los cuales, por su naturaleza y por los intereses en juego, ello resulta pertinente.
• En tratándose de asuntos mercantiles en los cuales se verifican elementos internacionales respecto de las personas, los bienes, las relaciones o los efectos de los contratos; concurren, normalmente, dos o más ordenamientos jurídicos de Estados soberanos e independientes, con igual derecho a regular el asunto.
• En estos eventos, admitir el desplazamiento de las leyes nacionales, no entraña renuncia a la soberanía. Entonces, no parece claro que el hecho de que una de las partes de un contrato mercantil tenga nacionalidad extranjera, implique, a su turno, que el citado contrato adquiere carácter internacional.
• Personas domiciliadas en Colombia, que son parte de un negocio jurídico comercial, celebrado, ejecutado y liquidado en Colombia, que en nada afecta los intereses de otros estados ni compromete los intereses del comercio internacional, no reúnen las condiciones que justifican constitucionalmente el arbitramento internacional, puesto que no tiene un elemento internacional a partir del cual pueda predicarse que necesariamente surgirá un conflicto de leyes o derivará amenaza para los intereses de dos o más estados o del comercio internacional.
• Así pues, el legislador consideró que era conveniente convertir en facultativo todo el ordenamiento jurídico mercantil, en el caso en el cual las partes de un negocio de esta naturaleza apelaran a un arbitraje con sede en un lugar distinto a aquel en el cual tienen su domicilio.
• En este evento, los contratantes quedan en plena libertad para pactar las leyes del contrato, las que serán obligatorias, no por provenir de uno u otro órgano, sino por virtud de su voluntad contractual.

La actora olga Lucía Toro Pérez demanda la inconstitucionalidad de la Ley 527 de 1999, especialmente los artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45; normatividad referente al acceso y uso de mensajes de datos, comercio electrónico y de las firmas digitales y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.

La demandante argumenta que, la normatividad citada viola los artículos 131, 152 y 153 de la Constitución Política de Colombia, en la medida que se le confiere a las entidades de certificación la función de autenticación, certificación y garantía de la veracidad de las firmas electrónicas y de la transmisión de los mensajes de datos; funciones que son del ámbito exclusivo de las notarías, pues la Constitución Política confiere la facultad de guardar la fe pública exclusivamente a los notarios.

De igual manera, sostiene que la Ley 527 de 1999 modificó parcialmente el Código de Procedimiento Civil, sin cumplir el trámite legislativo regular correspondiente para estos casos; dicha modificación se basa en la fuerza probatoria que da la citada ley a los mensajes de datos dentro de un proceso judicial, lo que significa que los jueces deben evaluarlos a la luz de la sana crítica y en conjunto con las demás pruebas a que hubiere lugar.

La Corte acepta la importancia que tiene la Ley 527 de 1999 dentro del proceso de modernización y adaptación del sistema legislativo colombiano a las actuales necesidades y prácticas del derecho mercantil y resalta que en la construcción de tal ley hubo activa participación de diversos sectores de la sociedad, además de haberse ceñido a la recomendación de las Naciones Unidas con respecto a la necesidad de implementar en cada país la ley modelo emitida por CNUDMI.

También señala que: "Dentro de las características esenciales del mensaje de datos encontramos que es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse; es un documento legible que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales; admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo; facilita la revisión y posterior auditoria para los fines contables, impositivos y reglamentarios; afirma derechos y obligaciones jurídicas entre los intervinientes y es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse". (Negrillas fuera del texto).

En conclusión, se respeta o mejor se reconoce la validez de los acuerdos, que en desarrollo de la autonomía de la voluntad privada, establezcan los contratantes y que hayan sido plasmados o establecidos en un mensaje de datos, siempre y cuando se cumplan los requisitos de fidelidad y veracidad contenidos en la Ley 527 de 1999, los cuales fueron tomados de la Ley modelo sobre Comercio Electrónico originada en la CNUDMI.

El actor, Daniel Peña Valenzuela, ejerce la acción de inconstitucionalidad demandando el artículo 6 de la Ley 527 de 1999, argumentando que viola la Carta Suprema en sus artículos 28 y 152, en la medida en que la Ley 527 no restringe en ningún momento al campo mercantil la aplicación en cuanto al contenido de los mensajes de datos, agregando que, el artículo señalado establece que "cualquier norma respecto de un escrito se satisface con un mensaje de datos, y tendrá sus mismos efectos, siempre y cuando la información que contiene pueda ser consultada con posterioridad", pero olvida aclarar a qué tipo de normas se refiere o su grado de jerarquía; por tanto, de lo anterior podría deducirse que a la norma constitucional que consagra que nadie puede ser reducido ni arrestado a menos que exista un "mandamiento escrito de autoridad judicial competente" podría aplicársele la Ley 527 y ese mandamiento escrito podría entonces, remplazarse por un mensaje de datos.

Por consiguiente, en virtud de este razonamiento, la Ley 527 de 1999 por medio de su artículo 6, modificaría una norma que consagra un derecho fundamental, y ello, según el artículo 152 de la misma Constitución, necesita de un trámite de ley estatutaria para su aprobación.

En esta sentencia se realiza un análisis basado en la Sentencia C-662 del 2000, pues se toma el principio de equivalencia funcional como uno de los pilares fundamentales de todo el sistema de comercio electrónico y de los mensajes de datos. ]]> La Corte expone que dentro de las características esenciales del mensaje de datos se encuentran, entre otras, las siguientes:

i) es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las partes de comprometerse;

ii) es un documento legible que puede ser presentado ante las Entidades públicas y los Tribunales;

iii) admite su almacenamiento e inalterabilidad en el tiempo;

iv) es accesible para su ulterior consulta, es decir, que la información en forma de datos computarizados es susceptible de leerse e interpretarse.

Como se ve, en términos generales, la Corte mantiene exactamente el mismo lineamiento de la sentencia C-662 del 2000 en lo que respecta a la autonomía de la voluntad.

En primer lugar, la Corte reconoce que la Convención no desconoce la autonomía de la voluntad privada, en la medida en que aquella no obstaculiza el derecho a la libertad que las personas tienen para contratar de acuerdo con los artículos 13, 16 y 333 de la Carta Política. Según lo anterior, es permitido que las partes que celebren el respectivo contrato puedan excluir, total o parcialmente, la aplicación de sus disposiciones, en forma tácita o expresa de conformidad con el artículo 6 del instrumento internacional que se analiza.

Entonces, se basa en lo expresado por este mismo tribunal en fallos anteriores, para reafirmar que la autonomía de la voluntad privada no posee un carácter absoluto en tanto su validez dependerá de que no vulneren disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público, las buenas costumbres, ni los derechos de los demás.

En conclusión, la Corte defiende la autonomía de la voluntad como elemento esencial de los negocios internacionales, y justifica su integración en los instrumentos de carácter internacional aplicables en Colombia, bajo el entendido que, dicha autonomía, no puede contravenir situaciones de orden público, que en un sentido amplio incluiría aquellas disposiciones de carácter imperativo (que obviamente incluyen los derechos y postulados constitucionales), las buenas costumbres y los principios y valores jurídicos intrínsecos en la sociedad.

Esta sentencia estudia la constitucionalidad del artículo 1135 del Código Civil¹⁰, por considerar que es violatorio de la "libertad e igualdad ante la ley" (art. 13) alegando que la persona beneficiada por una asignación condicionada no puede elegir libremente su estado civil y profesión, pues tendrá que someterse a lo ordenado por el testador para poder recibirla.

En primer lugar, la Corte argumenta que respecto de la autonomía privada de la voluntad no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad.

En este punto, y aunque los hechos no son exactamente iguales a los propuestos en la pregunta, se concluye que la Corte adopta una posición exactamente igual a la que se evidencia en el caso de instrumentos internacionales, pues defiende la autonomía de la voluntad, bajo el entendido que, dicha autonomía, no puede contravenir situaciones de orden público y los derechos de los demás.

Marco Tulio Aicardi, cantante que se conoció en el medio artístico con el nombre de "Rodolfo", interpuso acción de tutela contra la Industria Electrosonora S.A. "Sonolux", pues creyó violados sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, ya que la mencionada sociedad no ha expedido "carta de libertad" luego de la resolución del contrato por violación de la cláusula de exclusividad, sin la cual no puede contratar con otra empresa por el tiempo que determine Sonolux, o peor aún, por el tiempo que pueda durar el litigio instaurado en contra de la sociedad, por incumplimiento del contrato (proceso ordinario de mayor cuantía que le correspondió al Juzgado 11 Civil del Circuito de Medellín). Solicita en su petición que sea ordenada la expedición de la carta de libertad y la indemnización de los perjuicios ocasionados con la terminación unilateral del contrato.

El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Medellín concluye que se vulneraron dos derechos fundamentales; el derecho al trabajo y el de ejercer libremente profesión u oficio, consagrados en los artículos 25 y 26 de la Constitución Política, pues la única limitante para quien ejerce un arte es que su actividad implique un riesgo social. El Tribunal Superior revocó la sentencia impugnada y negó la tutela por improcedente, principalmente en razón a que la acción de tutela no puede ser utilizada cada vez que los litigantes involucrados quieran conseguir por anticipado aquello que constituye precisamente materia de una actuación en curso donde el interesado dispone de los instrumentos adecuados para hacer valer sus derechos.

La Corte expone que la autonomía de la voluntad privada consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que éstos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad.

La Corte resalta que el ordenamiento jurídico reconoce que la iniciativa y el esfuerzo privado, mientras obren con el debido respeto al derecho ajeno y al interés general, representan decisiva contribución al progreso y al bienestar de la sociedad. Así pues, los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos.

Una vez examinadas en forma individual cada una de las sentencias a referenciar, es necesario estudiar las mismas desde una perspectiva de interrelación con el fin de determinar su situación o la tendencia que a través del tiempo se ha manifestado sobre el particular, e identificar el lugar del "balance constitucional" o "sombra decisional" dentro de los dos extremos posibles, o mejor la doctrina jurisprudencial vigente más o menos definida.

En primer lugar, se debe recordar que el presente estudio se restringe a la posición de la Corte respecto del principio de autonomía de la voluntad invocado en los instrumentos internacionales de las agencias formuladoras.

En concreto se analizaron siete sentencias¹¹, de las cuales tres hacían referencia a la posibilidad de las partes de elegir las normas aplicables a su relación, así como al juez que ha de resolver sus controversias (autonomía conflictual)¹²; dos de ellas examinaban los mecanismos o medio que se pueden utilizar para expresar dicha voluntad¹³; y finalmente dos sentencias, que sin ser exactas, análogas al problema planteado, poseen un núcleo temático común, y por último las conclusiones semejantes a las expuestas en sentencias relevantes para la línea¹⁴.

Las leves variaciones que a través del tiempo se evidencian, se refieren exclusivamente a las normas, valores, principios o elementos que constituyen el límite de la autonomía de la voluntad, pues como lo ha expresado la Corte, no es un principio absoluto (Constitucional, 2000a). En este punto, se acude al siguiente cuadro con el fin de resumir, en cada sentencia, los límites de la autonomía de la voluntad que la Corte ha destacado:

En el cuadro anterior, se evidencia cómo, dependiendo la materia en estudio y el caso concreto, la Corte erige uno u otro fundamento como límite a la autonomía de la voluntad. La reflexión entonces deriva en establecer cuál u cuáles son los límites generales al principio objeto de estudio.

Para ello, acogeremos la premisa que consiste en entender un único límite a la autonomía de la voluntad constituido por el orden público, entendido como un concepto amplio, genérico o totalizador, en el cual se incluyen no solamente las leyes imperativas (contenido exclusivo del concepto según la teoría clásica), sino otros elementos que propugnan por:

i) La defensa de la organización social y la estructura del Estado.
ii) La protección de la parte económicamente débil en los contratos.
iii) La correcta ordenación de la vida económica en pro de la utilidad social.

i) Las normas imperativas entre las cuales se incluyen, obviamente, los derechos fundamentales de la persona (tanto de los agentes de la relación negocial como de los terceros)
ii) Los valores políticos económicos del Estado
iii) Los principios morales esenciales para la sociedad (Gual-Acosta, 2008).

Esta enumeración general permite agrupar o vincular al mismo elemento todos aquellos conceptos que, de manera aislada (aunque en algunos casos su referencia es reiterada), fueron referidos por la Corte como limitantes del principio de la autonomía de la voluntad.

Se examinará, por ejemplo, la "protección de derechos de terceros", mencionada en las Sentencias T-338/93, C-660/96, C-529/00 y C-276/06, como un concepto equívoco, en tanto puede ser considerado, dependiendo de su contexto o del caso particular, como parte de las leyes imperativas, en caso de estar atentando contra un derecho fundamental de la persona; o dentro de los valores político-económicos, en caso de resultar vulneratorio del derecho de la competencia o del orden económico; o, finalmente, parte de los principios morales de la sociedad, en tanto corresponda a una conducta que afecte las buenas costumbres o el principio de buena fe, como elementos éticos propios de la sociedad colombiana.

Aún mayor, es el espectro de interpretación que se evidencia cuando la Corte expresa que los "intereses de la sociedad" constituyen un límite a la autonomía de la voluntad. En un análisis similar, el mencionado "límite" puede estar inmerso en todas las categorías de componentes que se establecieron con anterioridad, dependiendo de los fines o principios últimos que se quieran proteger.

Bajo estas consideraciones, es claro que la Corte no ha delimitado de manera exacta y taxativa los componentes del orden público, como límite de la autonomía de la voluntad, sino que, por el contrario, ha utilizado elementos con formulaciones generales que protegen dos o más fines planteados y que se elevan como conceptos abstractos de variada utilización en la jurisprudencia.

Sin embargo, y como se anunciaba con anterioridad, existen elementos de reiterada presencia en las sentencias, se indican principalmente:

]]> i) Protección de los derechos de terceros¹⁶
ii) Ley de carácter imperativo¹⁷
iii) Intereses de la sociedad¹⁸

Estos elementos de reiterada presencia, están referidos en una misma sentencia, es decir, de la C-529/00, la cual se puede contemplar como sentencia hito dominante de la línea, puesto que contiene los criterios vigentes y reiterados por medio de los cuales la Corte resuelve un problema jurídico planteado, y además sintetiza los planteamientos de las otras sentencias, lo cual evidencia las consecuencias conceptuales profundas y duraderas de su contenido.

Por otra parte, la Sentencia T-338/93 es la más antigua de las que se analizaron, y aunque no posee un referente fáctico análogo al planteado, si se circunscribe a un referente común, se caracteriza por un contenido altamente ambicioso en materia doctrinal y abundante en obiter dicta, por tanto se le considera como la sentencia hito fundadora de línea.

En cuanto a la Sentencia C-276/06 se reafirma el balance constitucional mediante la valoración de intereses contrapuestos, al estudiar el espectro, amplio, de autonomía que contempla la Convención de Garantías Internacionales sobre equipos móviles con normas que, a juicio de la Corte, deben ser consideradas como de orden público (los derechos de los trabajadores y el patrimonio de la Nación), intentando definir con más autoridad aún, la subregla de derecho, razón por la cual se le considera una sentencia hito consolidadora de línea.

Por último, es necesario analizar la situación de la Sentencia C-347/97, en la cual se estudia la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 315 de 1996 (referida al arbitramento internacional), que se puede considerar como reconceptualizadora, en tanto revisa lo planteado hasta ese momento respecto de la línea jurisprudencial en su conjunto, con el fin de reafirmarla, aunque introduciendo una nueva interpretación, en aras de ampliar la ratio de los pronunciamientos anteriores.

Como se evidenció, en el análisis estático de esta sentencia y de su salvamento de voto, la Corte estudia, comparativamente, la aplicación simultánea de dos principios (autonomía de la voluntad y territorialidad de la ley), y establece que la mejor forma de proteger el orden público (territorialidad de la ley) es limitar la inaplicación del ordenamiento colombiano, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, bajo la condición que se presente un elemento extranjero.

Sin embargo, en una interpretación extensiva, y ampliando la facultad de las partes de determinar la norma sustancial y procesal aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio, determina que la simple nacionalidad extranjera de una de las partes del negocio, configura elemento suficiente para dotarla del carácter internacional.

En oposición, el magistrado Cifuentes, expone que contemplar como elemento internacional la sola nacionalidad de las partes de un negocio, permite que el ordenamiento adquiera el carácter de facultativo, sometiendo su aplicación al libre albedrío de las partes, puesto que sería admitir que el único interés público relevante en tales relaciones es el de proteger la libertad, olvidando los valores, principios y derechos constitucionales que han de ser garantizados por el legislador al reglamentar tales relaciones.

Aunque el enfrentamiento al interior de la Corte plantea dos polos opuestos, que en un caso (posición de la Corte) busca ampliar el principio de autonomía de la voluntad, y otro (posición del magistrado Cifuentes) restringirla, levemente, a un elemento internacional de mayor fortaleza; no puede afirmarse que constituyen o plantean una modificación de la ratio defendida por las sentencias anteriores, pues no suponen un cambio drástico dentro de la concepción del problema jurídico.

Por el contrario, fortalecen la doctrina jurisprudencial vigente más o menos definida, por tanto constituyen una diferencia conceptual al interior de la Corte que no se expresa en giros jurisprudenciales, sino en la utilización del los extremos de la sombra decisional¹⁹.

Ahora bien, siguiendo el planteamiento del profesor López Medina, y teniendo en cuenta que una línea jurisprudencial es una idea abstracta, es conveniente, para "ayudar a verla", graficar la línea jurisprudencial propuesta. Las pequeñas variaciones que en ella se evidencian, corresponden a la mayor o menor enunciación de "límites" que se realiza en la sentencia graficada a continuación en concordancia con la pregunta planteada al comienzo de este escrito.

Desde la perspectiva de los diversos "Estados'' o "formas de ser" de los sistemas jurídicos, el estudio del sistema jurídico colombiano, no puede limitarse a su entendimiento como un sistema jurídico estático (SJE). Por el contrario, la dinámica del DNI y el DUCI, así como la irrupción de las TICs en dicho escenario, plantean al mismo, "casos nuevos", que obligan al legislador, así como a los operadores jurídicos a una "relectura", en especial, de las fuentes formales que tradicionalmente lo han nutrido, para "construir" las respuestas o soluciones a problemas que tienden a ser comunes, ya no sólo en el ámbito de las fronteras colombianas, sino en un entorno altamente internacionalizado.

La formulación del sistema de fuentes en el ordenamiento mercantil colombiano, con una vocación históricamente legocentrista, demanda del investigador, del intérprete o del operador jurídico, la necesidad de "perturbar" el sistema, mediante inputs que exigen un ejercicio de nuevos análisis y argumentación. Se propicia así lo que se ha denominado como "relectura" de conceptos tradicionales, o el planteamiento de algunos nuevos como: "elemento extranjero", "autonomía conflictual", "armonización y unificación de sistemas jurídicos", "softlaw", "lex mercatoria", "anacionalidad", "descodificación", "doctrina legal", "valor de la jurisprudencia como fuente formal de los SJ", fomentándose con dichas "entradas" la conformación de un SJD.

En desarrollo de ese ánimo perturbador, es oportuno estudiar las "ondulaciones" que se han producido en razón de la irrupción del Derecho de los Negocios Internacionales (DNI) o del Derecho Uniforme del Comercio Internacional (DUCI) en el ordenamiento jurídico mercantil colombiano frente al postulado de la autonomía de la voluntad privada.

De lo anterior, se deriva, precisamente, la importancia de abordar la autonomía de la voluntad privada, como principio o postulado protegido en el ámbito del DNI, a tal punto que se le atribuye la facultad de sustituir a los poderes públicos en la protección de los intereses de la sociedad. En otros términos, a pesar de su existencia centenaria, en la actualidad, es objeto de "reconstrucción" o "relectura", asumiendo roles que en diversas ocasiones desbordan lo privado para invadir terrenos propios de lo público, en especial, cuando la jurisprudencia constitucional ha estimado que un bueno número de disposiciones del ordenamiento jurídico mercantil colombiano tienen el valor de normas facultativas.

A partir de la propuesta académica del profesor colombiano Diego Eduardo López Medina, se puede señalar que de los elementos estudiados, como sustento inicial de una línea jurisprudencial, según la pregunta planteada como título de este trabajo, se evidencia que la Corte Constitucional Colombiana ha mantenido un constante reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada, tanto "negocial" como "conflictual", como principio estructural y esencial de los negocios y contratos que se celebran en el DNI y expresión de los derechos fundamentales a la libertad y libre desarrollo de la personalidad.

No obstante, los conflictos de interpretación radican, no en la aceptación del principio (que se puede afirmar es plena), sino en los límites que se plantean al mismo, dependiendo de la materia en estudio y del caso concreto. La reflexión, entonces, se encamina a establecer cuál o cuáles son los límites generales al principio objeto de estudio.

La Corte Constitucional Colombiana defiende la autonomía de la voluntad privada como elemento esencial de los negocios internacionales, y justifica su integración en los instrumentos de carácter internacional aplicables en Colombia, bajo el entendido que, dicha autonomía, no puede contravenir situaciones de orden público, que en un sentido amplio incluye aquellas disposiciones de carácter imperativo (que obviamente incorporan los derechos y postulados constitucionales), las buenas costumbres, los principios y valores jurídicos intrínsecos en la sociedad.

Se opta, entonces, por entender como único límite a la autonomía de la voluntad, el constituido por el orden público, percibido como un concepto amplio, genérico o totalizador. El mismo incluye, no solamente las leyes imperativas (dentro de las cuales están las normas constitucionales), sino otros elementos como los fundamentos político-económicos de la sociedad (la protección de la parte débil, la familia como núcleo esencial de la sociedad, la persona y su integridad como interés fundamental, la represión de los comportamientos ilícitos); los valores morales de la comunidad (las buenas costumbres, la buena fe, el no abuso del derecho, la razonabilidad de las acciones, etc.), entre otros.

El orden público, entonces, es el conjunto de elementos, normas, principios y valores que propugnan por la:

i) Defensa de la organización social y la estructura del Estado.
ii) Protección de la parte económicamente débil en los contratos.
iii) Ordenación correcta de la vida económica en pro de la utilidad social.

Desde esta perspectiva, las enumeraciones genéricas que utiliza la Corte, permiten identificar o vincular al mismo elemento con las diversas finalidades que se han planteado a lo largo del presente escrito.

¹ (Vigo, 2006) (Espinosa-Quintero, 2004) (Pocock, 2002).

² (López-Medina, 2004) (Dworkin, 1992).

³ (Illescas-Ortiz & Perales-Viscasillas, 2003) (Fernández-Rozas, 2007) (Fernández-Rozas, 2004) (Fernández-Rozas, 2000).

⁴ (Galgano, 2005) (Illescas-Ortiz & Perales-Viscasillas, 2003) (Fernández-Rozas, 2007) (Fernández-Rozas, 2000) (Oviedo-Albán, 2008) (Oviedo-Alban, 2001).

⁵ (Constitucional, 2001a) (Constitucional, 2000b)(Constitucional, 2001c).

⁶ Sobre la aplicación de la Convención de Viena 1980 ver: (Oviedo-Alban, 2001) (Oviedo-Albán, 2004a) (Oviedo-Albán. 2007) (Oviedo-Alban, 2008) (Perales-Viscasillas, 2001) (Illescas-Ortiz & Perales-Viscasillas, 2003) (Galán-Barrera, 2002) (Galán-Barrera, 2004) (Castellanos-Ruiz, 2006) (Mucenic, 2005) (Calvo-Caravaca, 1998) (Oviedo-Alban, 2004b).

⁸ (Constitucional, 2000c) (Constitucional, 2001b) (Constitucional, 2004) (Constitucional, 2005).

⁹ Corte Constitucional. Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía. Sentencia mediante la cual se estudia la demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2 (parcial) del Decreto 2651 de 1991 (Por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales).

¹⁰ El Art. 1135 del Código Civil, expresa respecto de las asignaciones testamentarias condicionales que: "la condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, valdrán".

¹¹ Las sentencias analizadas son las siguientes: T-338/93, C-660/96, C-347/97, C-529/00, C-662/ 00, C-831/01 y C-276/06.

¹² Se hace referencia a las Sentencias: C-347/97, C-529/00 y C-276/06.

¹³ Se hace referencia a las Sentencias: C-662/00 y C-831/01.

¹⁴ Se hace referencia a las Sentencias: T-338/93 y C-660/96.

¹⁵ Es cuando menos curioso que la Constitución Política de la República del Perú, a diferencia de la Colombiana, consagre expresamente el derecho de las personas a contratar, garantizando que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. (Artículos 2 inciso 14 y 62)

¹⁶ Sentencias T-338/93, C-660/96, C-529/00 y C-276/06.

¹⁸ Sentencias T-338/903, C-529/00, C-662/00, C-831/01 y C-276/06. Las sentencias C-662/00 y C-831/01 aunque no hacen referencia a interés de la sociedad, si demuestran su preocupación por no vulnerar la confianza general de la sociedad en la utilización de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones. La Sentencia C-529/00, habla de buenas costumbres, elemento genérico, de índole moral que se debe valorar en cada sociedad según su nivel cultural, en tanto está comprendida por los comportamientos y reglas sociales cuya violación es rechazada por esa sociedad particular.

¹⁹ Cfr. López Medina, D.E. El Derecho... pp. 141-144.

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