Tutela contra sentencias. Procedencia y modalidades
jurisprudenciales en Colombia (1992-2006)^*

Luís Javier Moreno Ortiz^**

^* Artículo producto de investigación. Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda.

^** Abogado y Licenciado en Filosofía y Humanidades, Universidad Sergio Arboleda. Especialista en Derecho Administrativo. Investigador de los grupos De las Casas y Crear de la Universidad Sergio Arboleda. Profesor de Historia Política y Constitucional de Colombia y de Deontología Jurídica en la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Correo electrónico: luis.morenoj@usa.edu.co

Recibido: 29 de enero de 2009 - Revisado: 11 de marzo de 2009 - Aceptado: 2 de abril de 2009

Palabras claves: Derecho constitucional. Administración de justicia. Jurisdicción constitucional. Supremacía de la Constitución. Acción de tutela contra sentencias.

Tutela Action against sentences. Origin and
jurisprudential categories in Colombia (1992-2006).

The tutela action against judicial decisions is the most conflictive issue in the confrontation among the diverse jurisdictions that integrate the administration of justice in Colombia. This phenomenon has been qualified by the mass media as "collision of trains". The traditional functional separation between jurisdictions, which is founded in the autonomy of the different juridical disciplines, has been questioned by the integration constitutional vision, by virtue of which all judges, despite the jurisdiction to which they belong to, must apply the Constitution, especially for the protection of the fundamental rights, which is achieved by means of the tutela action. Therefore, the convergence of all jurisdictions in the constitutional jurisdiction is set out.

Key words: Constitutional Law. Administration of Justice. Constitutional Jurisdiction. Constitution Supremacy. Tutela action against sentences.

Separación y convergencia. La Constitución Política de 1991 profundizó la tendencia a crear múltiples jurisdicciones dentro de la estructura del sector judicial. A las tradicionales jurisdicciones ordinaria, contencioso administrativa y constitucional, se agregó la indígena y la de paz. Este diseño constitucional implica la existencia de unos entes responsables de ejercer, de manera autónoma y separada, las competencias propias de cada jurisdicción. Sobre esta base se plantea el principio de separación, en virtud del cual los entes de jerarquía superior dentro de cada jurisdicción, pretenden ser órganos de cierre y, en consecuencia, reclaman que sus decisiones, dictadas en asuntos de su exclusiva competencia, no pueden ser cuestionadas o controvertidas por ninguna autoridad.

La anterior multiplicidad de jurisdicciones es atenuada por la Constitución en el escenario de la acción de tutela. Esta atenuación ocurre porque frente a dicha acción todos los jueces, sin importar su jurisdicción, tienen competencia. La especialidad de la jurisdicción se torna en irrelevante, por cuanto se trata de derechos fundamentales, de cuya protección todos los jueces son responsables. En los casos de tutela, la diferencia se anula, y todos los jueces convergen en una misma jurisdicción: la constitucional, cuyo ente supremo en la jerarquía es la Corte Constitucional. Este es el fundamento de la competencia que tiene la Corte de revisar todos los fallos de tutela dictados en el país, sin importar la jurisdicción y la categoría de su autor.

La convergencia planteada alrededor de la acción de tutela, que conduce a una única jurisdicción: la constitucional, ocurre también frente al fundamento de dicha acción: la violación de los derechos fundamentales, que puede ser obra, según lo enuncia el Artículo 86 de la Carta, de cualquier autoridad pública. Por esta vía amplia acaba incluyéndose dentro de la sujeta materia de la acción de tutela a las providencias judiciales.

Conflicto de las jurisdicciones. La dualidad de principios: de una parte la división o separación de jurisdicciones, y de otra su convergencia en la jurisdicción constitucional en casos de violación de derechos fundamentales, produce, como es obvio, un escenario conflictivo. Este escenario de confrontación jurisdiccional ha sido calificado por los medios de comunicación como "choque de trenes". El debate sobre la tutela contra providencias judiciales ha generado el momento más álgido dentro de la crisis de la justicia, por ello es menester señalar los aspectos destacados en la misma, como pasa a verse brevemente.

La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, defensores del principio de separación de las jurisdicciones se resisten tanto a la tutela contra providencias judiciales como a la revisión de sus propios fallos en materia de tutela. Esta oposición se funda en el argumento de que las decisiones de los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones, son definitivas, es decir, constituyen cosa juzgada, por tanto, no pueden ser revisadas por otro juez. El valor de las decisiones tomadas por los jueces superiores dentro de la jerarquía de cada jurisdicción, es decir, de los jueces supremos, es equivalente al valor que tienen las decisiones de sus pares, en los asuntos propios de sus respectivas jurisdicciones. Las altas Cortes son igualmente altas, no hay ninguna que pueda ostentar una superioridad sobre ellas. Un juez supremo no puede aceptar la existencia de otro juez superior a él, pues de hacerlo dejaría de ser supremo y se convertiría en subordinado. Se trata de un asunto de jerarquía, de mando, en el cual está en juego el poder.

La Corte Constitucional, defensora del principio de convergencia, y el Consejo Superior de la Judicatura, promueven una hipótesis opuesta, pues las jurisdicciones, si bien son diferentes, tienen un vínculo muy sólido que las une: la Constitución, en virtud de la cual todas ellas se incorporan dentro de la jurisdicción constitucional, cuyo órgano de cierre es la Corte Constitucional. La decisión de los órganos de cierre de una jurisdicción es definitiva dentro de la competencia de esa jurisdicción, aunque no definitiva en sentido absoluto. Si el asunto decidido en las jurisdicciones particulares afecta derechos fundamentales, se convierte en un asunto constitucional que debe ser resuelto por la jurisdicción constitucional que, a la sazón, ejercen todos los jueces, y definido a la postre por el órgano de cierre, o supremo de dicha jurisdicción: la Corte Constitucional.

Dentro del contexto del conflicto por la supremacía entre las altas jerarquías de las jurisdicciones, aparece la iniciativa de aproximación a un sistema de precedentes, en virtud del cual se pretende dar valor normativo, como fuente principal del derecho a la jurisprudencia. Esta modificación del sistema implica un replanteamiento estructural de la justicia, que tiene implicaciones en el conflicto, en especial en el caso de las consecuencias que se siguen para aquellas decisiones judiciales que desconozcan o desacaten los precedentes aplicables.

La acción de tutela, en tanto fenómeno jurídico, plantea dos problemas importantes: el de la existencia y el de la consistencia. El primero, que es el problema que se pretende estudiar en este documento, puede expresarse así: ¿Procede la acción de tutela contra providencias judiciales?

El segundo requiere, para tener sentido, de la existencia del fenómeno, y tiene que ver con las circunstancias y modalidades de dicha procedencia. Ambas cuestiones afectan de manera estructural el rol de la jurisdicción constitucional en Colombia, y sobre todo de su órgano de cierre, la Corte Constitucional.

Frente al problema de la procedencia, es posible responder de manera negativa o afirmativa. En cada caso puede hacerse una serie de matices y reservas, en virtud de las cuales la caracterización del espectro hipotético logra ampliarse. Para un análisis adecuado del asunto, es menester determinarlo dentro de unas coordenadas espacio-temporales precisas.

En el tema del espacio cabe la opción de estudiar el asunto conforme al método del derecho comparado, pues se trata de un conflicto también presente en otros países occidentales, en los cuales la existencia de los tribunales constitucionales ha generado algún traumatismo, como es el caso de Alemania, Italia, España y algunos países de América. No obstante, se prefiere circunscribir espacialmente la cuestión a Colombia, pues si bien el problema no es peculiar de nuestra realidad, las circunstancias en las cuales ha ocurrido y su actual grado de desarrollo, sí lo son.

En el contexto colombiano, que es el escenario principal de esta investigación, conviene pasar revista al decurso dialéctico que se ha generado alrededor de la tutela contra providencias judiciales, en el breve lapso que ha transcurrido desde 1991, año en que fue promulgada la Constitución Política que nos rige.

La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, establece dos importantes precisiones entorno al problema en estudio. La primera es que la acción de tutela procede cuando los derechos fundamentales "resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública". La segunda es que el fallo, "en todo caso", se "remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión". La primera precisión suscita la cuestión de saber si los jueces son o no autoridades públicas. Si lo son, sus acciones u omisiones quedan encuadradas dentro de la sujeta materia de la acción de tutela. Si no lo son, carece de sentido hablar de tutela contra providencias judiciales.

El Artículo 86 de la Constitución será desarrollado legalmente por el Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, publicado en el diario oficial 40.165. Este decreto tiene un origen especial, que bien vale la pena recordar. La propia Constitución, en su artículo transitorio 5° faculta de manera extraordinaria al Presidente para, entre otras cosas, "reglamentar el derecho de tutela". Empero, esta reglamentación debe someterse a un trámite especial, establecido a la sazón por el artículo transitorio 6°. Como parte de la transición, y ante la circunstancia de la revocatoria del mandato de los congresistas ordenada por la Asamblea Constituyente, se crea una Comisión Especial, que se reunió entre el 15 de julio y el 4 de octubre de 1991. Esta Comisión tiene entre sus funciones improbar los proyectos de Decreto que el Gobierno elabore, en ejercicio de las facultades extraordinarias establecidas en el artículo 5^° señalado. Por tanto, el Decreto 2651 de 1991 tiene un origen complejo, ya que el proyecto del mismo fue elaborado por el Gobierno, pero su contenido fue aprobado por la Comisión Especial.

El tema de la procedencia de la acción de tutela aparece regulado en el Capítulo II del decreto, relativo a la competencia. La regla general de competencia en materia de tutela, que aparece en el Artículo 37, es que en primera instancia son competentes los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar en el cual ocurre la vulneración o se presenta la amenaza a los derechos fundamentales. Esta regla tiene dos excepciones. La primera, que aparece en el mismo artículo, es que frente a las tutelas dirigidas contra la prensa o contra los medios de comunicación, son competentes los jueces del circuito del lugar. La segunda, que es crucial para el tema en estudio, está contenida en el Artículo 40 como una competencia especial, en los siguientes términos (Constitución Política de Colombia, 1991):

Artículo 40. Competencia especial. Cuando las sentencias y las demás providencias judiciales que pongan término a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, será competente para conocer de la acción de tutela el superior jerárquico correspondiente.

Cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocerá el Magistrado que le siga en turno, cuya actuación podrá ser impugnada ante la correspondiente sala o sección.

Tratándose de sentencias emanadas de una sala o sección, conocerá la sala o sección que le sigue en orden, cuya actuación podrá ser impugnada ante la sala plena correspondiente de la misma Corporación.

Parágrafo 1°. La acción de tutela contra tales providencias judiciales sólo procederá cuando la lesión del derecho sea consecuencia directa de éstas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la vía judicial y no exista otro mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deberá interponerse conjuntamente con el recurso procedente.

]]> Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa judicial, podrá solicitar también la tutela si ésta es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También podrá hacerlo quien, en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la acción sea interpuesta dentro de los 60 días siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin al proceso.

La tutela no procederá por errónea interpretación judicial de la ley ni para controvertir pruebas.

Parágrafo 2°. El ejercicio temerario de la acción de tutela sobre sentencias emanadas de autoridad judicial por parte del apoderado será causal de sanción disciplinaria. Para efectos, se dará traslado a la autoridad correspondiente.

Parágrafo 3°. La presentación de la solicitud de tutela no suspende la ejecución de las sentencias o de la providencia que puso fin al proceso.

Parágrafo 4°. No procederá la tutela contra fallos de tutela.

La regulación de la tutela precisa varios puntos que vale la pena destacar: la reglamentación responde afirmativamente el problema de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Dentro del género de las providencias judiciales contra las cuales procede la tutela, existen dos especies: las sentencias y las providencias que pongan término a un proceso, de lo que parece seguirse que contra las demás providencias judiciales no procede la acción de tutela. La competencia para conocer de la tutela contra providencias judiciales, es del superior jerárquico correspondiente, para el caso de los Tribunales y de las altas Cortes, la competencia se organiza conforme dos subreglas, según se trate de una providencia dictada por un magistrado o por la sala o sección; en el primer supuesto corresponde al magistrado que le sigue en turno, y su decisión puede impugnarse ante la correspondiente sala o sección, y en el segundo corresponde a la sala o sección que le sigue en orden, y su decisión puede impugnarse ante la sala plena de la corporación.

Al tratar el tema de las condiciones para la procedencia de la acción de tutela, la regulación establece una prohibición general y señala una regla general y unas excepciones; la prohibición consiste en que la tutela no procede por razón de la interpretación judicial de la ley, ni para controvertir pruebas, por tanto la tarea hermenéutica de las normas y la valoración probatoria de los jueces son incuestionables por la vía de tutela. Por regla general las condiciones de procedencia de la tutela son: que tal vulneración sea consecuencia directa de la providencia judicial, que la vulneración pueda deducirse de manera manifiesta y directa de la parte resolutiva de la providencia, que se haya hecho uso y agotado los recursos existentes, y que no exista otra manera de lograr la protección del derecho; las tres excepciones son: en caso de vulneración del debido proceso, la tutela puede interponerse de manera conjunta con el recurso procedente, en caso de haberse interpuesto el recurso correspondiente, o de disponer de otros medios de defensa judicial, la tutela sólo procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y en caso de carecer de medios de defensa judicial, procede bajo la condición de interponerse dentro de los 60 días siguientes a la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso.

Se prevé la sanción por el ejercicio temerario de la acción de tutela y se advierte que la acción de tutela no suspende la ejecución de la providencia judicial. Se plantea una excepción general a la procedencia de la tutela, consistente en que ésta no procede contra las providencias judiciales que sean fallos de tutela, valga decir: no es posible interponer una tutela contra una tutela; esto tiene sentido en la medida en que los fallos de tutela son materia de revisión por la Corte Constitucional.

El conflicto se desarrolla en sus orígenes en dos frentes de batalla. Uno, de confrontación más abierta, pues los contendientes blanden mutuamente como espada sus sentencias. otro, más bien indirecto, se libra entorno del Decreto 2591 de 1991, en el escenario de dos procesos de constitucionalidad de la ley. Del primero se dará cuenta trayendo a colación un caso ejemplar, narrado en la Sentencia T-006 de 1992, con la cual la Corte Constitucional funda su línea jurisprudencial en esta materia. El segundo se tratará a partir de las sentencias C-543 de 1992 y C-018 de 1993.

La primera sentencia de la que se ocupa la Corte Constitucional del tema de la tutela contra providencias judiciales, es la T-006 de 1992. El complejo entramado del caso, peculiaridad frecuente en estas materias, es el siguiente: dos personas interponen tutela contra una sentencia del Tribunal de Medellín, que confirma la proferida por el Juzgado 13 Superior de esa ciudad, que las condena como responsables del delito de estafa agravada en documento público; la tutela también se dirige contra la sentencia de casación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que decide no casar la sentencia del Tribunal; el derecho fundamental involucrado es el debido proceso; la tutela se presentó ante la Sala Penal, conforme al Artículo 40 del Decreto 2591 de 1991; el asunto fue estudiado y decidido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 9 de diciembre de 1991; esta providencia es materia de la revisión que hace la Corte Constitucional en la sentencia T-006 de 1992. El combate dialéctico que interesa para este estudio es el librado entre la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, planteado sobre la base de sus providencias.

La Sala Civil empieza por estudiar si es o no competente para conocer la acción de tutela, valga decir: si procede la tutela contra providencias judiciales. En esta consideración adquiere especial relevancia la norma aplicable en la materia, el Decreto 2591 de 1991, que no deja duda sobre la procedencia de la tutela. Antes de ocuparse de la norma, la Sala, a partir del estudio de la división del poder público, según aparece en la Constitución, plantea el principio de la separación, en virtud del cual cada sala de la Corte Suprema de Justicia conoce de manera privativa los asuntos que son de su competencia. La Sala habla del principio de diversidad igualitaria, aludiendo al principio de separación, para sostener que ni siquiera la Sala Plena de la Corte tiene una jerarquía superior frente a las demás Salas.

Al acoger este principio, la Sala considera que aceptar que la tutela procede contra providencias de las otras Salas, lo desconocería, y podría llegar a conculcarlo en caso de revocarse la decisión. Por ello, la Sala no puede ser competente, como tampoco lo son las demás Salas de Casación e incluso la Sala Plena.

En segundo lugar, la Sala sostiene que la Corte Suprema de Justicia es verdaderamente suprema, es decir, carece de un organismo externo superior. Esta afirmación es matizada, pues se hace sin perjuicio de las eventuales revisiones de las sentencias de tutela que hace la Corte Constitucional.

En tercer lugar, la Sala estudia el origen del Artículo 86 de la Carta para caracterizar la acción de tutela como cautelar, subsidiaria y puramente policiva, sin que implique el juzgamiento del derecho controvertido. No se trata de una tercera instancia o de una revisión adicional, pues de ser así se afectaría la competencia de los jueces ordinarios. La tutela procedería, entonces, sólo cuando no existen medios de defensa judicial ordinaria. Por ello, no procede cuando se hubiesen agotado los medios de defensa judicial, o cuando el asunto judicial está pendiente de definición.

De lo contrario se afectaría la paz, la justicia, el imperio de la ley, la cosa juzgada. La argumentación de la Sala esgrime como fundamento el documento informe-ponencia, presentado para primer debate de la Comisión i de la Asamblea Constituyente, del cual extracta: "con el criterio de simplificar el artículo se suprimieron ciertos aspectos...; tal es el caso de la no procedencia de la acción frente a situaciones consumadas o frente a las cuales se haya producido sentencia con fuerza de cosa juzgada", es decir, que la no procedencia de la tutela contra providencias judiciales, según la cita que hace la Sala, se omitió del texto de la Constitución para simplificar la redacción, pero no cabe duda de que ese es el sentido de la norma en su origen.

Sobre tales bases, la Sala sostiene que el mandato legal contenido en el Artículo 40 del Decreto 2591 de 1990, es contrario, por la vía de los principios, a la Constitución. De esto se sigue que, en razón de la excepción de inconstitucionalidad, este mandato legal es inaplicable.

La Corte Constitucional rebatirá la argumentación anterior sobre la base de un cambio de perspectiva en el análisis del asunto. Para la Corte, la Sala Civil asume una posición procesal, dentro del contexto de la competencia, para fundar su decisión, lo cual es inadecuado en el caso. La Corte funda su discurso en la necesidad de privilegiar el derecho sustancial, que es, al tenor de la Carta, el fin principal de la administración de justicia. Es desde tal perspectiva que debe juzgarse la validez de las decisiones judiciales, aun de aquellas que tienen carácter procesal. Por ello, la negación de la tutela, que la Sala funda en la incompetencia que tiene para conocer el caso, no es satisfactoria desde la perspectiva de la resolución adecuada del problema de fondo, valga decir: de la violación de los derechos fundamentales.

Los jueces en la aplicación del derecho no pueden omitir ni desconocer los mandatos de la Constitución. Este deber puede ser cumplido o incumplido. Del incumplimiento se sigue la violación de la Carta, situación que es inaceptable y merece ser remediada mediante el control constitucional. Así como la ley, pese a ser reputada "sabia", puede violar la Constitución, también la sentencia judicial, puede hacerlo. En ambos casos la Carta debe prevalecer. Y debe prevalecer porque es la norma de normas. Así, pues, para la Corte: "Someter las sentencias de la Corte Suprema al escrutinio y examen de constitucionalidad refuerza el respeto a la Constitución y estimula su obediencia. No hacerlo es un precedente que la deslegitimiza". Por ello, la Corte concluye que la acción de tutela "puede recaer sobre sentencias y demás providencias que pongan término a un proceso, proferidas por los Jueces, Tribunales, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, cuando éstos a través de las mismas vulneren o amenacen por acción u omisión cualquier derecho constitucional fundamental". De esta decisión se apartó, salvando su voto, el Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.

El primer hecho de armas dialéctico, deja profundas heridas en los contendientes, algunas de las cuales no han cicatrizado todavía, como en su momento se verá. El segundo episodio procura una contención indirecta y para ello se usa el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, de cuya constitucionalidad se ocupa la Corte en las sentencias C-543 de 1992 y C-018 de 1993.

En la sentencia C-543 de 1992 presenta un cuadro singular. Los demandantes se limitan a dirigir su ataque al artículo 11 del Decreto 2591 de 1991, relativo a la caducidad de la acción de tutela contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin al proceso, fijada en la norma en dos meses, contados a partir de su ejecutoria, y a los efectos de dicha caducidad. Lo hacen con el argumento de que ello es contrario a la Constitución, que dispone la procedencia de la tutela en cualquier tiempo. Su propósito es, pues, ampliar en el tiempo la posibilidad de interponer la acción de tutela.

Es muy curioso el resultado en este caso. Los demandantes triunfan en su ataque, pero acaban perdiendo en su causa. Obtienen la inexequibilidad de la limitación en el tiempo de la acción, pero al costo de una restricción fuerte y general en su procedibilidad. En efecto, el punto de la caducidad es resuelto por la Corte por medio de un estudio prolijo de la institución, merced a su cotejo con la prescripción, en el cual emplea referentes jurisprudenciales y doctrinales importantes. En cuanto a lo segundo, la Corte, de la mano del Magistrado disidente en la Sentencia T-006 de 1992, decide que el referido artículo 11 es, también, violatorio del principio de cosa juzgada. Por esta nueva vía, la Corte reexamina la acción de tutela para precisar que ésta ha sido concebida "únicamente para dar solución a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho". Apoyándose en lo manifestado por el Magistrado Jaime Sanín Greiffenstein, en su aclaración de voto a la Sentencia T-224 de 1992, en la cual advertía la prevalencia de la acción ordinaria sobre la acción de tutela, la Corte sostiene que:

Vistas así las cosas, en nuestro sistema pugna con el concepto mismo de esta acción la idea de aplicarla a procesos en trámite o terminados, ya que unos y otros llevan implícitos mecanismos pensados cabalmente para la guarda de los derechos, es decir, constituyen por definición "otros medios de defensa judicial" que, a la luz del artículo 86 de la Constitución, excluyen por regla general la acción de tutela.

Luego de fijar como regla que la tutela no procede contra providencias judiciales, con la excepción de aquellos casos en los cuales se trate de dar solución a situaciones de hecho, la Corte abunda en razonamientos sobre el valor de la cosa juzgada, la falacia del error judicial, la autonomía funcional de los jueces, los antecedentes de la Constitución en la Asamblea Constituyente, e incluso se permite hacer un estudio de derecho comparado. Este despliegue argumentativo tiene como propósito incluir, además, por la vía de la unidad normativa, dentro de la sujeta materia de su decisión el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, sobre cuya inconstitucionalidad también acabará pronunciándose a la postre.

De la anterior decisión se separan los Magistrados Ciro Angarita Barón, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. Los dos últimos habían formado mayoría en la Sala de Revisión que dictó la Sentencia T-006 de 1992. Los disidentes plantean que lo que está en juego en este asunto no es sólo un problema hermenéutico, sino toda una concepción del derecho. En su discurso advierten el sesgo tomado por la mayoría en su interpretación, para justificar la reducción a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, que contradice el mandato de la Carta, que en su artículo 86 habla de cualquier autoridad pública, y dentro de tal género se encuentran los jueces. Agregan que la tutela no sólo no anula ni sustituye los procesos ordinarios sino que los supone. Señalan que esta decisión puede conducir a un "marchitamiento de la acción de tutela". Y resaltan la prioridad de los derechos fundamentales y el papel especial que cumple la jurisdicción constitucional en un Estado social y democrático de derecho.

En la Sentencia C-018 de 1993, la Corte decide unirse a lo resuelto en la sentencia C-543 de 1992. Con esta reiteración, parecería claro que la tutela no procede contra providencias judiciales, con la precaria salvedad de dos casos remotos: que se emplee como mecanismo provisional o que se trate de una situación de hecho. Esta definición deja satisfechos a las demás jurisdicciones contendientes y será, de aquí en adelante, usada como elemento central de sus argumentaciones.

La reiteración de la regla de no procedencia y de la excepciones del mecanismo transitorio y de la vía de hecho, hecha por la Sentencia C-018 del 25 de enero de 1993, será matizada muy pronto, pues las excepciones se consolidarán. Pocos días después, en la Sentencia T-043 de 1993, y en el escenario de evitar un perjuicio irremediable, la Corte estudia una tutela contra la decisión del Juez Primero Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, Caquetá, dictada dentro de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juez Segundo Promiscuo de San Vicente del Caguán, Caquetá, en un proceso de restitución de un local comercial arrendado.

En este caso la Corte, luego de referirse a lo decidido en la sentencia de tutela por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, que negó la procedencia de la tutela, considera que si bien el Artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 fue declarado inexequible, y que esa decisión ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional, es menester precisar si esa decisión cubre todas las providencias judiciales o si, por el contrario, ella sólo cubre a las providencias que cumplan una serie de condiciones o requisitos.

La Corte comienza por invertir la regla, pues no encuentra una razón válida para sostener que la tutela, en este caso como mecanismo transitorio, deba limitarse en su procedencia a las providencias que terminan un proceso, pues el único límite que existía, el del mencionado Artículo 40, fue declarado inexequible. Por ello, considera que la sujeta materia de su análisis, a fin de saber si la tutela procede o no, es que la decisión vulnere un derecho fundamental y pueda causar un perjuicio irremediable. Con tal propósito trae a cuento lo dicho en las Sentencias T-006, T-224 y C-543 de 1992, y precisa como parámetros para resolver la procedencia de la tutela, los siguientes: que la providencia no haya hecho tránsito a cosa juzgada; que la tutela se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; que se demuestre haber empleado el recurso ordinario procedente; y que la providencia ocasione un perjuicio irremediable. Al juzgar bajo estos parámetros, la Corte encuentra que la conducta del Juez del Circuito de Puerto Rico viola los derechos fundamentales a la pronta justicia y al debido proceso y, en consecuencia decide revocar la sentencia del Tribunal de Florencia, pues la tutela sí procede en este caso; ordenar al Juzgado de Puerto Rico, Caquetá, asumir el conocimiento del proceso; y ordenar a la Procuraduría investigar la conducta omisiva de los dos jueces involucrados.

La puerta de la excepción se abrirá en numerosos casos, y se irá consolidando entorno a la noción de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por vía de hecho. De esta noción se pasará a otras más incluyentes, como la de causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, como puede verse, por mencionar sólo un ejemplo de cada año, tomado de los primeros meses, en las Sentencias T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-249 de 1995, T-039 de 1996, T-056 de 1997, T-027 de 1998, T-069 de 1999, T-022 de 2000, SU-014 de 2001, T-020 de 2002, T-012 de 2003, T-003 de 2004, T-028 de 2005, T-024 de 2006, T-015 de 2007 y T-012 de 2008.

La confrontación entre las jurisdicciones, de la que se acaba de dar cuenta, y que en el año 1993 ya tiene un contexto dialéctico formado, suscitará en los años siguientes la reflexión de la doctrina, que se dedicará a describirla y analizarla, como fundamento del discurso jurídico, tomando a veces partido por un bando, otras por el otro, y algunas más proponiendo una salida ecléctica. Simplificando en extremo las cosas, la doctrina podría clasificarse en cuatro grupos: en el primero están los estudios que se ocupan principalmente de estudiar el tema, sus dificultades, magnitud y contenido; en el segundo se encuentran una serie de documentos en los que, a más de dar cuenta del fenómeno, parece tomarse partido por la tutela contra sentencias, pues su visión es afín al discurso de la Corte Constitucional sobre la materia; en el tercero aparecen textos que, en vista de los riesgos que la institución implica, no están de acuerdo con su procedencia contra providencias judiciales; en el cuarto se relaciona una serie de propuestas que procuran encontrar un punto de equilibrio que permita la existencia de la institución, pero sometida a una serie de condiciones que faciliten conservar la seguridad jurídica.

Entre las descripciones y análisis aparecen las de Centro de investigaciones Socio jurídicas [CIJUS] (1996), Esguerra (1997), Moreno (1999) y el Consejo Superior de la Judicatura (1999), Morelli (2001), Trujillo (2001), Comisión Colombiana de Juristas (2003), Sanín (2004), López (2005), Olano (2005), Charria (2005), Vidal (2005), Hernández (2006), venegas (2006), Herreño (2007).

En el bando de los detractores, figuran Arango (1997), Esguerra (2004), Orjuela (2004) y Tamayo (2006). Entre los partidarios de la salida ecléctica están los textos de Echeverri (2006), García & Uprimny (2004, 2006), Uprimny (2007) y Moreno (2007).

En el plano de la jurisprudencia, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura se inscriben dentro del bando de los partidarios de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales; el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia lo hacen en el de sus detractores.

Pese a las numerosas sentencias de la Corte Constitucional sobre tutela contra providencias judiciales dictadas entre 1993 y 2006, de cuyo estudio completo se dará cuenta en otro momento, la confrontación dialéctica subsiste. Ni la jurisprudencia, ni la doctrina sobre la materia son pacíficas. El conflicto entre las cabezas de las jurisdicciones, calificado como choque de trenes, sigue en el tiempo. A veces permanece en un estado de aparente calma, en condición latente, pero otras emerge con una explosión incontrolable.

Los últimos años son particularmente importantes en la confrontación dialéctica. El punto de observación de dos de los bandos, de los detractores y de los partidarios de una salida ecléctica, es crucial el tema de una reforma normativa, en algunos casos constitucional y en otros legislativo a la acción de tutela, para definir, sin dar lugar a disputa, tanto su procedencia o improcedencia, como sus condiciones, contra providencias judiciales. El alud de proyectos presentados en 2006, es el siguiente: los proyectos de acto legislativo 13, 133, 150; y el proyecto de ley estatutaria 151. La exposición de motivos de cada uno de ellos puede ser vista como una síntesis adecuada de su posición en la confrontación dialéctica de la que se ha venido dando cuenta. En vista de que se trata de una reiteración de argumentos, no parece necesario hacer una referencia particular en este punto.

El proyecto de acto legislativo 13 del Senado, del que se da cuenta en la Gaceta del Congreso No. 414, es presentado por los presidentes del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, y coadyuvado por el Fiscal General de la Nación. Pretende reformar los Artículos 86, 235, 237 y 241 de la Constitución. El alcance de la reforma es el siguiente: negar competencia a la Corte Constitucional para revisar sentencias de tutela cuando se trate de tutela contra providencias judiciales; permitir la procedencia de la acción sólo contra las providencias que le ponen fin al proceso; otorgar competencia exclusiva para conocer de la acción de tutela al superior jerárquico de quien emitió la decisión controvertida; exigir que la tutela se interponga por abogado; señalar un término de un mes, contado a partir de la ejecutoria de la providencia, para ejercer la acción de tutela; regular, por vía de sus reglamentos internos, la forma en que se puede impugnar una tutela emitida por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; prohibir la procedencia de tutela contra las decisiones de las anteriores corporaciones. Con el propósito de dar coherencia a la modificación, se adicionaría las funciones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, para incluir, en primer lugar, la de proteger los derechos fundamentales, y se suprimiría claramente la competencia de revisión de sentencias de tutela, en el caso de providencias judiciales, que tiene la Corte Constitucional.

El proyecto de acto legislativo 133 de la Cámara, del que se da cuenta en la Gaceta del Congreso No. 412, es presentado por el Ministro del interior y de Justicia. Pretende reformar los Artículos 16, 86, 241, 256 y 374 de la Constitución. El alcance de la reforma, en lo que se refiere a la tutela contra providencias judiciales, es el siguiente: se establece un término de caducidad de un mes, para la acción de tutela, aplicable en tres supuestos: se cuenta desde que la providencia adquiera firmeza; cuando se trata de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se cuenta a partir del vencimiento del término de ejecutoria de la providencia; este término también rige para la revisión de las decisiones judiciales de tutela por la Corte Constitucional y se cuenta a partir de la ejecutoria del auto que selecciona para revisión el fallo de tutela; se condiciona la procedencia de la tutela a que la vulneración del derecho fundamental haya sido alegada en las oportunidades procesales correspondientes; se fijan las reglas de competencia para conocer la tutela, siendo competente en primera instancia quien dicta la providencia y en segunda su superior funcional; se determina que las tutelas contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, serán decididas por esas corporaciones en única instancia y esas decisiones sólo pueden ser revisadas por la Corte Constitucional en Sala Plena; en este último caso, la revisión está sometida, además, a dos condiciones: no pueden hacerse valoraciones probatorias ni juicios sobre la aplicación errada o inaplicación de una disposición legal, y la decisión debe consistir en una declaración interpretativa de las normas violadas que establecen el derecho vulnerado, declaración que debe remitirse a la corporación autora de la providencia tutelada para que reelabore la sentencia, conforme a dicha declaración.

El proyecto del gobierno parte de una argumentación interesante que reconoce algunas ventajas y riesgos a la tutela contra providencias judiciales. Entre las ventajas aparece: la garantía de la primacía de la Constitución; la existencia de una corporación que unifique la interpretación de la misma, especialmente en materia de derechos fundamentales: la Corte Constitucional; la aplicación uniforme del derecho, respetando los principios de seguridad jurídica y de igualdad; y la certidumbre sobre la interpretación de las normas. Entre los riesgos se señala: la posible afectación de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, al permitir se impugne una sentencia de cierre; y la sensación de invasión en sus tareas, presente en otras jurisdicciones, ante la Corte Constitucional. Los riesgos pretenden disminuirse con la fijación de un término breve de caducidad y con la condición de que la primera instancia de la tutela se surta ante el juez que dicta la providencia cuestionada. Además, se presenta una comparación estadística interesante, que vale la pena traer a colación: contra providencias de la Corte Suprema de Justicia, en el período 1992-2006 se radicaron 355 acciones de tutela ante la Corte Constitucional, de las cuales 21 fueron durante 1992-1999; 21 en 2000; 20 en 2001; 60 en 2002; 34 en 2003; 36 en 2004; 89 en 2005, y 74 en 2006; en cuanto a providencias del Consejo de Estado, durante 1992-2006 se radicaron 869 acciones de tutela ante la Corte Constitucional, de las cuales 22 lo fueron durante el período 1992-1999; 9 en 2000; 20 en 2001; 124 en 2002; 130 en 2003; 141 en 2004; 185 en 2005, y 238 en 2006.

El proyecto de ley estatutaria 151 de la Cámara, del que se da cuenta en la Gaceta del Congreso No. 466, es presentado por el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura. Pretende reglamentar la acción de tutela. Contiene 6 capítulos, de los cuales son relevantes los dos primeros, a los cuales se hará referencia enseguida: se organiza y define las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales así: defecto orgánico, procedimental, fáctico, defecto material o sustantivo; error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional, desconocimiento inmotivado del propio precedente, y violación directa y flagrante de la Constitución. Se fijan unas causales de improcedencia, que son: la existencia de otros recursos o medios judiciales, salvo que se emplee la tutela como mecanismo transitorio; cuando se pueda invocar el habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos; cuando se esté frente de un daño consumado; cuando se trate de actos generales, impersonales y abstractos; cuando se intente contra sentencias "proferidas en acciones constitucionales"; cuando no se interponga dentro de un tiempo razonable a partir de la violación; y cuando se deje vencer el término de caducidad o prescripción del mecanismo de defensa judicial ordinario. En su exposición de motivos, el Consejo sostiene que, en el caso de la tutela, "buena parte de sus dificultades ha tenido su origen en sus propios jueces, que en ocasiones han antepuesto otro tipo de intereses por encima del elevado objeto del que se ocupa esta singular acción", pues más allá de "definir quién tiene la última palabra en un determinado asunto, lo relevante es la protección efectiva de los derechos básicos e inalienables de la persona humana, los cuales deben condicionar la validez de la propia ley y de las sentencias judiciales, y en ningún caso la ley o las decisiones de los jueces deben condicionar los derechos fundamentales".

Los proyectos de acto legislativo se acumularon en el Congreso al proyecto 133 de la Cámara, que fue el presentado por el Gobierno. La ponencia para primer debate de los mismos, que es de la única que hay noticia, fue presentada el 25 de octubre de 2006, según aparece en la Gaceta del Congreso No. 489. Esta ponencia, favorable al proyecto acumulado, además de relatar los antecedentes del asunto y de resaltar su importancia, hace una serie de consideraciones jurídicas, en virtud de las cuales propone un pliego de modificaciones, de las cuales se destaca: la ampliación del término de procedencia de la tutela contra providencias judiciales a 4 meses; la decisión en Sala Plena de la Corte Constitucional, en única instancia, de las acciones de tutela contra las providencias judiciales proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; la impugnación de una decisión de tutela emitida por las anteriores corporaciones se tramitará según sus reglamentos y sólo podrá ser revisada por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

No carece de sentido la hipótesis planteada en su salvamento de voto por el Magistrado Sanín, de que siendo la acción de tutela subsidiaria frente a las acciones, recursos y oportunidades procesales ordinarios, éstos prevalecen ante ella. El proceso ordinario está diseñado, y debe adelantarse, sobre el fundamento de la estructura constitucional, con pleno respeto y garantía de los derechos fundamentales de las personas. En un escenario así, la tutela contra providencias judiciales estaría de sobra.

Es destacable el insistir en que todos los jueces tienen la misión de proteger los derechos fundamentales, especialmente en el escenario de los procesos y actuaciones judiciales. Sin embargo, el riesgo de que éstos o de cualquier autoridad pública, quebranten la Constitución, no es remoto. De hecho, ocurre, y sucede con más frecuencia de la que sería deseable, incluso en las más altas jerarquías de la judicatura.

La Corte Suprema de Justicia es el más alto tribunal de la jurisdicción ordinaria, como el Consejo de Estado lo es de la jurisdicción contencioso administrativa, pero en el caso de la tutela, o de la tutela contra providencias judiciales, en el que están de por medio los derechos fundamentales, por consiguiente la Constitución, el asunto desborda el ámbito de las jurisdicciones particulares y penetra en la jurisdicción constitucional. Dentro de esta jurisdicción ni la Corte Suprema de Justicia ni el Consejo de Estado son los tribunales más altos.

En la jurisdicción constitucional el máximo tribunal es la Corte Constitucional que, por tanto, tiene la competencia de revisar todas las decisiones proferidas por esta jurisdicción y, de ser el caso, confirmarlas o revocarlas. De ahí que, de cara a la jurisdicción constitucional, sea necesaria la procedibilidad de la acción de tutela.

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