La aplicación del principio de igualdad y no
discriminación a los trabajadores migratorios^*

María Teresa Palacios Sanabria^**

^* Este artículo tiene como insumo principal la tesis doctoral finalizada cuyo proyecto de investigación aprobado por el Comité de Doctorados de la Universidad de Sevilla llevó el nombre de: 'El derecho a la vida digna en el contexto de la inmigración: los trabajadores migratorios'. La realización de los estudios de doctorado fueron financiados por la Fundación Carolina en España y la Universidad del Rosario.

^** Abogada de la Universidad del Rosario, especialista en Derechos Humanos de la ESAP, magíster en Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, España, candidata a doctora en Derecho de la Universidad de Sevilla, España. Profesora de carrera académica y coordinadora del Área de Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
Correo electrónico: maria.palacios@urosario.edu.co

Recibido: 12 de enero de 2012 - Revisado: 16 de enero de 2012 - Aceptado: 03 de marzo de 2012

El principio de igualdad y no discriminación es considerado como uno de los pilares centrales e inspiradores en la mayor parte de los instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos. Dicha concepción implica que todas las personas sujetas a la jurisdicción de un Estado podrán disfrutar de los mismos derechos reconocidos en estos textos. Pese a ello, la aplicación de dicho principio a las personas extranjeras plantea ciertas limitaciones que están autorizadas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las cuales no comportan un trato discriminatorio, sino que se definen como una distinción o diferencia de trato, siempre y cuando se sujeten a ciertos parámetros que han sido definidos por la jurisprudencia universal existente.

Palabras clave: Principio de igualdad y no discriminación, derechos de los extranjeros, trabajadores migrantes, distinción, diferencia de trato.

Application of the equality and non-discrimination principles
for migrant workers

The principle of equality and non-discrimination is considered one of the main pillars and inspiring in most international instruments on human rights protection. This concept implies that all persons subject to the jurisdiction of a State may enjoy the same rights enshrined in these texts. Nevertheless, the application of that principle to foreign persons poses limitations that are authorized by the International Law of Human Rights, which does not involve discriminatory treatment, but is defined as a distinction or difference in treatment provided each time certain parameters are defined by existing universal jurisprudence.

Key words: Principle of equality and non-discrimination, rights of foreign migrant workers, distinction, difference in treatment.

Le principe d'égalité et de non-discrimination est considéré l'un des piliers centraux et inspirateurs dans la plupart des instruments internationaux pour la protection des droits de l'homme. Ce concept suppose que toute personne assujettie à la juridiction d'un État jouit des mêmes droits reconnus dans ces textes. Malgré cela, l'application de ce principe pour les personnes étrangères soulève certaines limites qui sont autorisées par le droit international des droits de l'homme, qui n'impliquent pas de traitement discriminatoire, mais au contraire sont définies comme une distinction ou différence de traitement, tant qu'elles respectent certains paramètres définis par la jurisprudence universelle existante.

Mots-clés : Principe d'égalité et de non-discrimination, droits des étrangers, travailleurs migrants, distinction, différence de traitement.

O principio da igualdade e não discriminação é considerado como um dos pilares centrais e inspiradores na maioria dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. Esta concepção implica que todas as pessoas sujeitas à jurisdição de um Estado poderão usufruir dos mesmos direitos reconhecidos nestes textos. Considerando isso, a aplicação de este principio às pessoas estrangeiras impõe determinadas limitações que estão autorizadas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, as quais não procedem um comportamento discriminatório, senão que se definem como uma distinção ou diferença de comportamento, sempre e quando se sujeitam a determinados parâmetros que foram definidos pela jurisprudência universal existente.

Palavras Chaves : Principio de igualdade e não discriminação, direitos dos estrangeiros, trabalhadores migrantes, distinção, diferença de comportamento.

Si bien el principio de igualdad y no discriminación puede ser abordado desde varias perspectivas, tales como la filosofía del derecho, y plantear en torno a él reflexiones de diversa índole, el artículo que se presenta a continuación dará cuenta de la importancia de esta noción en los instrumentos que hacen parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y se concentrará en el sistema universal de protección, sin que entren a analizarse todos los instrumentos pertenecientes a dicho contexto.

El problema planteado en este artículo parte de una reflexión que gira en torno a la verdadera aplicabilidad del principio de igualdad y no discriminación a los extranjeros -en sentido genérico- y a los trabajadores migratorios -en sentido particular-, con el objeto de evaluar si este se produce de la misma forma como se da en los demás motivos por los que es prohibido discriminar -raza, color, sexo, religión, idioma, opinión política, origen nacional o social, posición económica, entre otros-. De lo anterior, que el propósito del trabajo se circunscriba a hacer un análisis de ciertos instrumentos internacionales que establecen que dicho principio es informador de las normas allí contenidas y que propenden por el cumplimiento de la universalidad de los derechos humanos.

La reflexión en torno al problema propuesto supuso el examen no solo de los instrumentos internacionales seleccionados, sino de las observaciones y las recomendaciones generales emitidas por los órganos de los tratados motivo de estudio -Comité de Derechos Humanos; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial; Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer- . De otra parte, los comentarios de la doctrina resultaron ser insumos vitales para comprobar el estado de la discusión.

De acuerdo a lo expuesto, la hipótesis que puede llegar a plantearse consiste en afirmar que el principio de igualdad y no discriminación no es absoluto y que, por el contrario, lo que puede llegar a ocurrir respecto de su aplicación a los extranjeros y a los trabajadores migrantes es la perpetuación de la discriminación por vía normativa -consagrada en los tratados internacionales-. De allí que se respete de manera pétrea el principio de la soberanía de los Estados para determinar el estatuto aplicable a quienes no son sus nacionales y que se busquen respuestas alternativas para legitimar la discriminación en contra de los extranjeros, tal y como ocurre con las llamadas distinciones o diferencias de trato.

La metodología empleada responde a la de una investigación dogmática analítica, desarrollada en el marco de una tesis de doctorado finalizada que tuvo como propósito abordar el estudio de los derechos humanos de los trabajadores migratorios a la luz de los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Las fuentes empleadas fueron diversas, entre ellas, las principales fueron: los instrumentos internacionales, la jurisprudencia emanada de los órganos de los tratados, los estudios cualitativos de algunas organizaciones internacionales, los informes anuales del relator especial sobre los derechos humanos de los migrantes y la principal doctrina en esta materia, entre otras.

La estructura de este artículo se divide en cuatro partes: 1. Se examina la consagración del principio de igualdad y no discriminación en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en seguida se entra a analizar la presencia de este mismo concepto en los Pactos de 1966. 2. Se revisan ciertos tratados sectoriales que tienen impacto para la interpretación de este principio en el caso de los extranjeros -Convención para Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer-. 3. Se efectúa un análisis de la Convención Internacional para la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y los Miembros de sus Familias, y 4. Se desarrollan las conclusiones del artículo.

Es una constante que en la mayor parte de los instrumentos internacionales de protección a derechos humanos, tanto a nivel universal como regional, se encuentre presente el principio de igualdad y no discriminación como base fundadora de los derechos que se reconocen en sus textos. Este principio supone que todas las personas son titulares de las garantías por el hecho mismo de pertenecer a la especie humana, en razón de ello, la igualdad y no discriminación conforma casi un binomio inseparable con la dignidad de la persona humana.

El principio de igualdad y no discriminación, del mismo modo como ocurre con la dignidad de la persona humana, ha estado presente desde el inicio del proceso de internacionalización de los derechos humanos, y así ha quedado puesto de manifiesto desde el preámbulo de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas¹ -en adelante ONU- al proclamar: "(...) la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas" (1945, párrafo 2). Dicha inclusión, según el profesor Carrillo Salcedo, ha implicado una profunda innovación de gran importancia política y jurídica toda vez que a partir de la Carta un Estado se encuentra obligado a respetar los derechos de las personas que se hallen bajo su jurisdicción, y esto pasó a ser "(...) una materia de interés internacional regulada por el Derecho Internacional" (Carrillo, 1999, p. 19).

El contenido normativo de la Carta de la ONU también registra ciertas alusiones a este principio que merecen ser rescatadas. Uno de ellas es el propósito según el cual se debe "realizar la cooperación internacional (...) en desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo y religión (1945, art. 1.3). De otra parte, este instrumento también establece que las relaciones entre las naciones se fundarán en el (...) respeto al principio de igualdad de derechos (...) (1945, art. 55).

Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos -en adelante DUDH-² también en el texto de su preámbulo resalta que: "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana" (1948, párr. 1), establece un lugar central a este principio.

El reconocimiento de este principio en los referidos instrumentos redunda en que el ejercicio de los derechos de las personas se hace una realidad y responde al deseo de universalización de dichas garantías y, según lo sostenido por Salado Osuna, "configura un factor estabilizador de paz, pero a su vez plantea una nueva dimensión del Derecho Internacional pues a partir de entonces, todo ser humano sin distinción por motivos de raza, sexo, idioma y religión será objeto de atención por este ordenamiento jurídico" (2004, pp. 26 y 27).

En este sentido, la consagración expresa del principio de igualdad y no discriminación según Saura Estapá denota "(...) la existencia de unos derechos y libertades fundamentales de contenido mínimo objetivo que deben regir a todo ser humano en todo momento y circunstancia" (2008, p. 105). Así mismo, es evidencia del carácter global de la protección a los derechos humanos, toda vez que la idea resultante de la DUDH de 1948, de la universalidad de los derechos humanos, está basada en la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de los derechos iguales e inalienables (Pastor, 2003, p. 22).

Semejante consagración nos permite inferir que los individuos, por el hecho de ser personas, tienen dentro de sus atributos la dignidad humana, y de allí, son titulares de los derechos humanos previstos en varios de los instrumentos internacionales. Sin embargo, dicha titularidad no se les reconoce de cualquier modo, sino en igualdad de condiciones. Lo anterior, implicó un significativo avance en el pensamiento occidental debido a que la igualdad ante la ley no ha sido siempre una realidad para todo individuo.

Las alusiones a este principio en la DUDH no solo se circunscriben al preámbulo, y en el artículo 1 de este instrumento se reconoce que: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos". En su lugar, el artículo 2.1, establece que:

Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Por otro lado, si se hace una revisión detallada de la forma en la que se encuentran redactados los derechos consagrados en la DUDH, es posible notar que se hace referencia a "todos", "toda persona", "todo individuo", "nadie". Dichos pronombres indeterminados excluyen cualquier cualificante o condición específica y, por el contrario, dan rasgo de universalidad a la aplicación de los derechos, por lo que aparentemente el único requisito que habría que cumplir para ser destinatario de estas normas es el de ser parte de la especie humana, pues estas locuciones buscan expresar que todos los derechos reconocidos deben jugar a la no discriminación (Gómez, 1999, p. 58). Aspecto que ha implicado que tanto la Carta de la ONU como la DUDH tengan grandeza histórica pero también vigencia actual. (Villán, 2001, p. 53).

En refuerzo del avance obtenido por los dos instrumentos internacionales antes comentados, vale la pena referirse a la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, más conocida como Proclamación de Teherán³, según la cual se deja de presente que la DUDH "(...) enuncia una concepción común a todos los pueblos de los derechos iguales e inalienables" ( ONU, 1968, párrafo 2).

En el ámbito universal los Pactos de 1966, es decir el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos⁴ -en adelante PIDCP- y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -en adelante PIDESC⁵- al desarrollar y dar fuerza coercitiva a las disposiciones contenidas en la DUDH, también hacen alusión al principio de igualdad y no discriminación, toda vez que no puede olvidarse que dichos instrumentos "(...) recuperaron la aspiración de globalidad que había inspirado los esfuerzos de 1945 y 1948, e imponen a los Estados la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos humanos (...) (Carrillo, 1999, p. 82).

Así, en el artículo 2.1 del PIDCP se consagra la no discriminación como un principio general y orientador de todos los demás artículos de dicho instrumento al establecer que:

Cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

En aplicación de este postulado normativo, lo previsto en el artículo 26 del PIDCP goza de gran importancia, en razón a que señala que: "(...) todas las personas no solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección de la ley, sino que también se prohíbe cualquier discriminación en virtud de la ley, y se garantiza a las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación (...)". Sobre el particular, el Comité de Derechos Humanos amplía el alcance de esta prescripción y en estudio del artículo 26 recomienda a los Estados prohibir por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación (1989, párr. 2). Este aspecto se relaciona de manera directa con el objeto de reflexión de este escrito toda vez que en dicho supuesto estarían incluidos los extranjeros y, en sentido más concreto, los trabajadores migrantes.

Continuando con la Observación General n.° 18, se afirma que: "Debido a su carácter básico y general, el principio de no discriminación, así como el de igualdad ante la ley y de igual protección de la ley, a veces se establece expresamente en artículos relacionados con determinadas categorías de derechos humanos". Y un poco más adelante se agrega que: "Si bien el artículo 2 del pacto limita el ámbito de los derechos que han de protegerse contra la discriminación a los previstos en el pacto, el artículo 26 no establece dicha limitación, por lo tanto a juicio del Comité el artículo 26 no se restringe a reiterar la garantía ya prevista en el artículo 2 sino que establece en sí un derecho autónomo (1989, párrafo 12).

De otra parte, al igual que lo que ocurre con la DUDH, el PIDCP emplea pronombres indeterminativos a lo largo de la mayor parte de sus disposiciones normativas, sin perjuicio de que existan también derechos concretos que solamente se reconocen a las personas que ostenten la condición de nacional o ciudadano en el territorio de un Estado, como ocurre con el artículo 25, que contempla el derecho al sufragio activo y pasivo, y las restricciones que legítimamente se imponen a los extranjeros en virtud del PIDCP⁶.

Para brindar una mejor interpretación de lo anterior, la Observación General n.° 15, también del Comité de Derechos Humanos, establece que: "Los extranjeros se benefician de la prohibición general de no discriminación respecto de los derechos garantizados, conforme al artículo 2 del pacto". Esta garantía debe aplicarse por igual a extranjeros y nacionales. Excepcionalmente, algunos de los derechos reconocidos en el pacto son expresamente aplicables solo a los ciudadanos (art. 25), en tanto que hay normas que se refieren en sentido estricto solo a los extranjeros (art. 13)" (1986, párrafo 1 y 2).

Lo dicho induce a precisar que es fundamental que se tenga claro que la aplicación del principio de igualdad y no discriminación para los extranjeros -en sentido genérico- y los trabajadores migrantes -en sentido específico- no implica una identidad de trato de estas personas toda vez que el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General n.° 18 ha expuesto que: "(...) el goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia" (1989, párr. 8). En consecuencia, si bien en principio no debe haber discriminación entre extranjeros y nacionales en la aplicación de los derechos del PIDCP, algunos de ellos sí estarán restringidos por las limitaciones que puedan imponerse legalmente con arreglo al pacto, tocándose así la zona de frontera entre lo que es una discriminación y una distinción.

Si bien ni el PIDCP ni tampoco el PIDESC consagran en su cuerpo normativo la definición de discriminación, el Comité de Derechos Humanos acude a la definición dada por la Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial⁷ -en adelante CEDR- y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer⁸ -en adelante CEDM-.

De acuerdo con estos instrumentos se entiende por discriminación:

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se base en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas (Comité de Derechos Humanos, 1989, párrafo 7).

El desarrollo un poco más puntual de este principio se produce en el artículo 2.2 del PIDESC, y en términos coincidentes con el PIDCP prevé que:

Los Estados partes en el presente pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General n.° 20, al interpretar el alcance de la norma antes transcrita determina que la discriminación dificulta el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales de una parte considerable de la población mundial (2009, párrafo 6).

Tal y como ocurrió con el PIDCP, el PIDESC tampoco cuenta con la definición de discriminación, por lo que en la Observación General n.° 20 se hace remisión al concepto contenido en la CERD y la CEDM (2009, párr. 7). Sin embargo, en esta oportunidad se precisa que: "Todo trato diferencial por alguno de los motivos prohibidos se considerará discriminatorio a menos que exista una causa razonable y objetiva para dispensarlo. Ello entraña a evaluar si el fin y los efectos de las medidas o las omisiones de que se trate son legítimos y compatibles con la naturaleza de los derechos recogidos en el pacto, y si el único fin que se persigue es promover el bienestar general en una sociedad democrática" (2009, párr. 13). Lo anterior impacta directamente el acceso de los extranjeros a los derechos económicos, sociales y culturales que por lo regular es limitado internamente por los Estados.

Con esto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales busca dar claridad respecto a cuáles son las distinciones autorizadas por el PIDESC que no implican la existencia de un trato discriminatorio, incorporando así nuevos elementos interpretativos a lo dicho anteriormente por el Comité de Derechos Humanos. En este sentido, el Comité DESC se refiere además a la necesidad de que se aplique el principio de proporcionalidad a la hora de evaluar la medida que origina un trato diferencial, y sostiene:

(...) Debe existir una relación de proporcionalidad clara y razonable entre el fin buscado y las medidas u omisiones y sus efectos. La falta de recursos para no acabar con el trato discriminatorio no es una justificación objetiva y razonable, a menos que el Estado parte se haya esforzado al máximo por utilizar todos los recursos de que dispone para combatirlo y erradicarlo con carácter prioritario (2009, párrafo 13).

Al margen de lo anterior, el Comité DESC incorpora una excepción y sostiene que según el artículo 2.3 del PIDESC se autoriza a los Estados en vías de desarrollo para condicionar la garantía de los derechos en él contenidos en el caso particular de los extranjeros. Dispone: "Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente pacto a personas que no sean nacionales suyos" (2009, párrafo 13).

No obstante, en la práctica los Estados en ejercicio de su potestad soberana definen en qué casos los extranjeros pueden acceder a determinados DESC y no les resulta obligatorio garantizarlos en todos los casos, más aún cuando estos dependen de los recursos económicos disponibles para dichos efectos.

En consecuencia de esto, es posible que se planteen diversas reflexiones; de un lado, ¿acaso la prohibición de discriminación por motivos de origen nacional no debería ser general, tal y como ocurre con aquella fundada en motivos de sexo? ¿Es probable que la distinción sea una sutileza conceptual que permita que se legitime un tipo de discriminación, por uno de los motivos inicialmente prohibidos, pero que ha sido morigerada con el propósito de que los Estados no se sientan invadidos en su soberanía de manera excesiva por las exigencias de los derechos humanos? ¿No es acaso una contradicción conceptual que se predique el principio de igualdad y no discriminación de manera genérica como garantía para todas las personas, pero que a renglón seguido se planteen sus restricciones única y exclusivamente en los casos relacionados con temas de nacionalidad y extranjería?

Es permitido formular estas reflexiones, pues al parecer la igualdad y no discriminación ha sido una conquista de la humanidad reflejada en los instrumentos internacionales, pero que aún es un proceso inacabado que permite que se entiendan como legítimas y legales algunas situaciones que aún tienen rasgos que evidencian la pervivencia de la discriminación. Este aspecto podrá seguir siendo analizado en los demás tratados temáticos, tal y como se verá enseguida, pues estos ilustran aún más el panorama.

Conviene recordar además que tal y como lo viene sosteniendo Kariyawasam al referirse a los tratados que forman parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el contenido de muchos de estos acuerdos incluye, de una forma u otra, los derechos de los migrantes. La DUDH, como su nombre lo indica, contiene los derechos humanos básicos de todos los seres humanos en cualquier lugar del mundo, al margen de su raza u origen nacional y de cualquier tipo de estatuto, (2007, p. 17) y lo mismo ocurre con los pactos de 1966.

El análisis de ciertos tratados sectoriales permitirá que se encuentren algunos argumentos jurídicos y normativos adicionales a la reflexión que se viene proponiendo, y se busquen respuestas a los interrogantes formulados en el acápite anterior. No se abordarán en integridad todos los tratados sectoriales, pero sí se revisarán las disposiciones que en la CERD y en la CEDM puedan brindar elementos de valoración respecto al tratamiento que recibe el principio de igualdad y no discriminación en el caso de los extranjeros y de los trabajadores migrantes.

Sin embargo, es necesario tener presente que en dicha convención se incluye también una norma que permite que se restrinja la protección de sus disposiciones a las personas extranjeras, la cual prevé: "Esta convención no se aplicará a las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte en la presente convención entre ciudadanos y no ciudadanos" (ONU, 1965, art. 1.2).

La redacción de esta norma permite deducir que los derechos que los Estados decidan reservar a sus nacionales y no otorgar a los extranjeros se encuentran autorizados por las normas internacionales y que de allí no podría llegar a derivarse ningún tipo de responsabilidad internacional. En todo caso, la anterior afirmación no podrá quedarse en un estadio simplemente especulativo, por tanto se acudirá a la interpretación autorizada del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en aras de entender el verdadero alcance de dicha norma.

La primera Recomendación General que se refiere a este aspecto es la número XI en ella, el órgano del tratado señala que lo previsto en la CERD frente a los no ciudadanos no implica que se: "(...) exime a los Estados partes de toda obligación de presentar informes sobre cuestiones relativas a la legislación concerniente a los extranjeros" (Comité para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial, 1993, párr. 2) y tampoco supone que: "(...) se desvirtúen de algún modo los derechos y libertades reconocidos y enunciados en otros instrumentos (...)" (Comité para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial, 1993, párrafo 3).

La Recomendación General n.° XI busca que no se desconozcan los derechos contenidos en los demás instrumentos internacionales, como por ejemplo lo consagrado en los dos pactos de 1966, no obstante, la interpretación del comité no resulta ser lo suficientemente explícita en esta oportunidad, por lo que se hace necesario acudir a lo expuesto en la Recomendación General n.° XXX de ese mismo comité.

En ella, se rescata la importancia de otros instrumentos internacionales, entre ellos la Carta de la ONU, la DUDH, el PIDCP y el PIDESC, y se afirma que: "(...) la xenofobia contra los no nacionales, en particular los migrantes, los refugiados (...) constituía una de las principales fuentes del racismo contemporáneo (...)" (Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, 2005, párr. 2). Pese a esto, "(...) en el párrafo 2 del artículo 1 se prevé la posibilidad de distinguir entre ciudadanos y no ciudadanos. El párrafo 3 del artículo 1 declara que las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad, ciudadanía o naturalización no podrán establecer discriminación contra ninguna nacionalidad en particular" (Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, 2005, párrafo 2).

A partir del argumento anterior, el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, en su Recomendación General n.° XXX, señala también que los Estados se podrán obligar a garantizar la igualdad entre los ciudadanos y los no ciudadanos en el disfrute de esos derechos en la medida reconocida en el Derecho Internacional (2005, párrafo 3). La interpretación dada por el comité implica que existe la diferencia de trato entre los nacionales y los extranjeros, y dicha diferencia basada en la ciudadanía o en la condición de inmigrante constituirá discriminación si los criterios para establecer esa diferencia, juzgados a la luz de los objetivos y propósitos de la convención, no se aplican para alcanzar un objetivo legítimo y no son proporcionales al logro de ese objetivo.

De una primera lectura de la interpretación del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, podría afirmarse que la diferencia entre los nacionales y los extranjeros se circunscribe a los derechos que en virtud de los ordenamientos internos se adjudiquen a las personas en razón a su condición de ciudadanos y no ciudadanos, es decir, lo que en términos del PIDCP, por ejemplo, atañe a los derechos políticos, pues la redacción del artículo reconoce solamente a los ciudadanos de los Estados, y por el contrario, los demás derechos se reconocen a todas las personas. Pese a esto, más adelante se afirma en la Recomendación General n.° XXX que la diferencia que se realice respecto de la condición de inmigrante solo constituirá discriminación si no se da cumplimiento a ciertos propósitos que ha definido la convención, lo que causa el efecto de que los demás derechos, pese a que de su redacción se derive que son de titularidad de todas las personas, podrán establecerse legítimamente distinciones, pues esto no implica la existencia de un trato discriminatorio. Estas diferencias no solamente están autorizadas por la CERD, sino también por el PIDCP y el PIDESC, tal y como fue puesto de manifiesto, y los Estados en aplicación de su soberanía podrán determinar dichas diferencias de trato.

En este orden de ideas, lo que según Mahalic se busca con la CERD es que se reconozca el derecho de los Estados a decidir quién puede ser nacional o ciudadano dentro de su territorio, es decir, quién puede entrar a ese país y quién puede quedarse, siempre y cuando no exista discriminación en la toma de esa decisión (1987, p. 80).

De esta manera, existe discriminación solo si entre la misma categoría de personas extranjeras se dan tratos no homogéneos. Lo anterior refuerza el alto grado de discrecionalidad con que cuentan los Estados para dispensar el trato a los extranjeros, esferas reguladas por el derecho interno en donde el derecho internacional no entra a afectar el ejercicio soberano de los Estados.

Se busca además tomar medidas para erradicar conductas que promuevan o inciten al interior de los Estados el racismo y la xenofobia, todo esto para combatir toda tendencia a atacar, estigmatizar, estereotipar o caracterizar sobre la base de la raza, el color, la ascendencia y el origen nacional o étnico a los miembros de grupos de la población "no ciudadanos", especialmente de parte de los políticos, funcionarios, educadores, medios de comunicación, etcétera (Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial 2005, párr. 14).

Los criterios interpretativos del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial complementan lo previamente establecido por el Comité de Derechos Humanos en lo que se refiere a los derechos de los extranjeros. En este sentido, conviene traer a colación lo sostenido por Bonet Pérez (2003, p. 27), Juste Ruiz (2005, p. 307) y Marino Menéndez (1995, p. 119), quienes afirman que los Instrumentos Internacionales buscan promover un cierto grado de igualación entre los estatutos de los nacionales y de los extranjeros pero de manera limitada, lo que ha sido llamado doctrinariamente la equiparación restringida (2006, p. 97).

De la interpretación del Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial puede llegar a inferirse que en la Recomendación General n.° XXX se precisa que la protección a los derechos de los extranjeros por vía de la CERD se produce en virtud de los derechos que las naciones decidan reconocer soberanamente a los extranjeros, y que las distinciones entre dichas personas y los nacionales de un Estado son legítimas a la luz del derecho internacional. Lo anterior nos lleva a preguntarnos ¿si acaso la exclusión de los extranjeros del campo de aplicación integral de la CERD no podría llegar a considerarse como una perpetuación, por vía de tratado internacional, de la discriminación por origen nacional?

La respuesta a este interrogante no está aún resuelto, pues se hace una clara separación entre la distinción y la discriminación, facultando a los Estados para realizar las primeras sin que esto pueda ser entendido como una transgresión de obligaciones internacionales.

Por su parte, la CEDM también aporta elementos para la interpretación del concepto de discriminación, y algunos de sus criterios podrán ser válidos para el caso particular de los extranjeros y de los trabajadores migrantes. Sobre este instrumento, la doctrina sostiene que ha marcado una pauta significativa hacia la consolidación del principio de igualdad y no discriminación. De hecho, al movimiento feminista se le atribuye la inclusión de un lenguaje neutral en la redacción de la DUDH con expresiones como: "los seres humanos", "toda persona", "todo individuo", "nadie", etcétera. (Magallón, 1997, p. 248).

Si bien en el texto de este instrumento internacional no se hace una referencia expresa a las mujeres extranjeras o a las trabajadoras migrantes, en las Recomendaciones Generales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer sí se aborda el tema de la extrema situación de vulnerabilidad en la que se pueden encontrar dichas personas. Así, la Recomendación n.° 24 expresa que

]]> (...) Debe prestarse especial atención a las necesidades y los derechos en materia de salud de las mujeres pertenecientes a grupos vulnerables y desfavorecidos como los de las emigrantes, las refugiadas y las desplazadas internas, las niñas y las ancianas, las mujeres que trabajan en la prostitución, las mujeres autóctonas y las mujeres con discapacidad física o mental (1999, párr. 6).

Además de las anotadas referencias, no es posible hallar mayores precisiones en este sentido.

La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares⁹ -en adelante CTMF- es el instrumento que por excelencia regula mayores aspectos relacionados con los trabajadores migrantes, que por definición son también personas extranjeras¹⁰.

Según Kariyawasam, el principio de igualdad y no discriminación es el que domina la convención (2006, p. 19) y en este sentido el artículo 1.1 dispone que:

La presente convención será aplicable, salvo cuando en ella se disponga otra cosa, a todos los trabajadores migratorios y a sus familiares sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.

No obstante lo anterior, y pese a que la redacción de este artículo parece ser bastante garantista y cobijar a todas las personas que puedan ser definidas como trabajadores migrantes en los términos del art. 2 de la CTMF¹¹, no puede perderse de vista que se prevé la autorización a que se realicen distinciones entre los trabajadores migrantes, las cuales deben estar contenidas en el texto de la CTMF. Así, el anotado instrumento establece diferenciaciones entre los trabajadores migratorios en situación jurídica de regularidad y los que se encuentran en situación jurídica de irregularidad (ONU, 1990, art. 5).

De lo anterior, se deriva que en la parte dispositiva del tratado es posible encontrar derechos aplicables a todos los trabajadores migratorios y sus familiares sin que entre a importar su estatus jurídico -parte III de la CTMF-, y de allí que otros derechos de los consagrados solamente sean de ejercicio de aquellos trabajadores migrantes y sus familiares que se encuentren en situación jurídica de regularidad o cumplan con las normas de ingreso y permanencia en el país de destino -parte IV de la CTMF-.

(...) La CTMF expresa la consiguiente voluntad de sectoralización normativa, conducente a la creación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de un régimen jurídico internacional de carácter universal y específico que otorgue protección internacional especial a los derechos y libertades de los individuos pertenecientes a una categoría de personas definida -el trabajador migratorio y sus familiares- y por tanto, de un tratado internacional con un ámbito de aplicación ab initio restringido (2006, pp. 93 y 94).

De acuerdo a esto, las prescripciones normativas alusivas al principio de igualdad y no discriminación en los primeros artículos, como ocurre con el artículo 1 de la CTMF "(...) constituyen un punto de partida axiológico y político-jurídico del desarrollo de la DUDH" (Bonet, 2006, p. 95).

Conviene tener presente que uno de los grandes aportes de la CTMF radica en que en dicho instrumento se aclara el estatuto jurídico aplicable a los trabajadores migrantes, pues si bien en los demás tratados internacionales es posible hallar un significativo número de disposiciones aplicables a los extranjeros, el sentido de las mismas se torna vago, y ello se debe a su misma generalidad y abstracción (Bonet, 2006, p. 97).

La aplicación general de los derechos de la parte III de la CTMF a todos los trabajadores migrantes es evidencia del avance hacia la equiparación de los derechos entre los nacionales y los extranjeros, tal y como se venía exponiendo anteriormente, toda vez que en ellos según informe de la Relatora Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes "(...) se incorpora un estándar mínimo de derechos" (2004, párr. 23).

Pese a esto, la CTMF no es ajena a la existencia de distinciones, si bien las morigera un poco, en todo caso las reconoce, esto se hace evidente en el catálogo de derechos consagrado en la parte IV de la CTMF, pues allí, tal y como ya se señaló, se reconocen los derechos a los trabajadores migratorios y sus familias en situación jurídica de legalidad, siendo sin duda este listado mucho más amplio que el reconocido a todos los trabajadores migrantes en general.

En consecuencia, en la CTMF no ocurre igualación o equiparación absoluta respecto a los derechos de los trabajadores migratorios y los miembros de sus familias, por el contrario, continuando con el planteamiento del profesor Bonet Pérez " (...) aun siendo un instrumento que profundiza en la igualdad de trato con los nacionales, no deja la CTMF de asumir la situación diferencial del trabajador migratorio respecto al nacional: se evidencia, por tanto, que aún hoy esa equiparación es restringida (...)" (2006, p. 100).

De allí que pueda inferirse que los Estados, dada la amplia facultad de regulación que tienen a través de su política migratoria para definir cuáles han de ser las condiciones para que los trabajadores migratorios disfruten de los derechos; permite, tal y como lo sostiene Vanheule, que "(...) no pueda afirmarse que la convención da lugar a una expansión significativa de la protección existente de los derechos de los trabajadores migrantes" (2009, p. 478), lo que se refleja en que muchas de sus disposiciones se redactan con las siguientes expresiones: "Los Estados partes adoptarán", (ONU, 1990, art. 25); "los Estados podrán tomar medidas" (art. 31), etcétera. Este tipo de prescripciones normativas señalan que el Estado en todo caso conserva un alto grado de soberanía para reconocer los derechos en su territorio, con las limitaciones que se imponen por ley¹².

De acuerdo a esto, la adecuada aplicación del principio de igualdad y no discriminación se realiza en función de la categoría de trabajador migratorio, esto es, que no procederá diferencia de trato entre personas que se encuentren en la misma situación jurídica -regular o irregular-. Por tanto, todos los trabajadores regulares tendrán los mismos derechos independientemente de su nacionalidad, y así mismo ocurrirá con los irregulares. Conviene recordar que esto se armoniza de lo previsto en el artículo 1.3 de la CEDR según el cual: "Ninguna de las cláusulas de la presente convención podrá interpretarse en un sentido que afecte en modo alguno las disposiciones legales de los Estados partes sobre nacionalidad, ciudadanía o naturalización siempre que tales disposiciones no establezcan discriminación contra ninguna nacionalidad en particular". Aspecto que ha sido interpretado por la Recomendación General n.° XXX del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial -ya abordado en este artículo-.

La CTMF busca trabajar conjuntamente con toda la comunidad internacional en aras de alcanzar de manera paulatina el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo de los empleados migratorios y sus familias, esto ha sido un clamor generalizado y muestra de ello son los informes del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, que entre todas sus medidas siempre recomienda la ratificación de la CTMF para eliminar la discriminación en contra de los extranjeros¹³.

En este artículo que ha sido presentado, se resalta la importancia del principio de igualdad y no discriminación para las personas extranjeras y los trabajadores migratorios desde el análisis normativo de algunos instrumentos internacionales de protección en el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a nivel universal.

Se aborda una reflexión sobre la letra expresada de los tratados y la interpretación que ha sido dada por sus mecanismos de control como lo son sus comités. De este análisis se puede llegar a concluir que si bien el principio de igualdad y no discriminación es informador de la mayor parte de los instrumentos analizados, y en principio todos los derechos allí previstos se reconocen a todas las personas, es legítimo según el espíritu del instrumento que se realicen distinciones entre nacionales y extranjeros, y este tipo de tratamientos autorizados no implicará el desconocimiento del principio de igualdad y no discriminación.

De los instrumentos y de las observaciones y recomendaciones estudiadas se percibe una intención moderada por fijar estándares internacionales de igualdad sin que esto implique una invasión a la soberanía de los Estados. Por lo anterior, se puede evidenciar cierta timidez en la interpretación normativa toda vez que se predica la igualdad y no discriminación como elemento central pero sin arriesgarse a afirmar su carácter absoluto y dejando a la potestad del Estado un amplio margen de maniobra.

De otra parte, si bien es cierto que la CTMF es el instrumento que más avances reporta en lo que respecta a los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, que sin lugar a dudas son personas extranjeras, allí tampoco puede hablarse de un trato idéntico entre las categorías de trabajadores migrantes a las que se refiere la CTMF.

De lo anterior, que el trato entre nacionales y extranjeros, e incluso entre tipos de migrantes, sea un asunto sobre el cual no se puede hablar de una plena relación de igualdad, como sí puede ocurrir con las conquistas teóricas en materia de derechos entre los hombres y las mujeres.

Es un reto comprender el verdadero significado de la igualdad entre los nacionales y los extranjeros, y más que un propósito global debe ser cultural. La CTMF aporta interesantes elementos, sin embargo, el camino hacia la igualdad entre nacionales y extranjeros y a la vez entre trabajadores migrantes aún se encuentra en etapa de construcción y seguramente implicará la reformulación de ciertos conceptos de inclusión en el seno de las sociedades.

¹ Firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945, entrada en vigor el 24 de octubre de 1945.

² Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1948.

³ Adoptada en la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, en Teherán 13 de mayo de 1968.

⁴ Adoptado por la Asamblea General en Resolución 2200 A(XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23 de marzo de 1976.

⁵ Adoptado por la Asamblea General en resolución 2200 A(XXI) de 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 3 de enero de 1976.

⁶ Debe tenerse presente que existen otros derechos que no se aplican de manera homogénea a todas las personas, sino que es necesario que medien ciertos cualificantes, como ocurre con el derecho de entrada a un país que no es el de la nacionalidad de una persona, pues requiere el permiso del Estado de destino (art. 12, PIDCP). Así mismo, la libertad de circulación al interior de un territorio supone el cumplimiento de ciertos requisitos de legalidad determinados por el Estado a través de su control de fronteras.

⁷ Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965, entrada en vigor el 4 de enero de 1969.

⁸Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 34/180, del 18 de diciembre de 1979, entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981.

¹⁰ Incluso por encima de los Convenios 97 de 1939 y 143 de 1975 de la Organización Internacional del Trabajo.

¹¹ Trabajador fronterizo, trabajador de temporada, trabajador marino, trabajador en estructura marina, trabajador con empleo completo, trabajador por cuenta propia (ONU, 1990, art. 2).

¹² Solo para citar algunos ejemplos.

¹³ Ver por ejemplo Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. España, doc. CERD/C/ESP/CO/18-20, del 8 de abril de 2011, párr. 18. Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Irlanda, doc. CERD/C/IRL/ CO/3-4, del 4 de abril de 2011, párr. 28. Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Francia, doc. CERD/C/ FRA/CO/17-19, del 23 de septiembre de 2010, párr. 21. Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Noruega, doc. CERD/C/NOR/CO/19-20, del 8 de abril de 2011. Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Dinamarca, doc. CERD/C/DNK/CO/18-19, del 20 de septiembre de 2010, párr. 28, entre otros.

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