Abuso sexual infantil y administración de justicia en Colombia. Reflexiones desde la Psicología Clínica y Forense

Nicolás Ignacio Uribe Aramburo¹

Fundación Universitaria Luis Amigó Universidad de Antioquia, Medellín (Colombia)

¹Magíster en Investigación Psicoanalítica. Docente de la Facultad de Psicología y Ciencias Sociales de la Fundación Universitaria Luis Amigo. Universidad de Antioquia (Colombia). Correspondencia: irafael2@yahoo.es

Recibido: 26/04/2010 Revisado: 13/10/2010 Aceptado: 04/11/2010

Resumen

El análisis de las prácticas investigativas que se adelantan en Colombia para esclarecer hechos jurídicos, referidos al fenómeno del abuso sexual infantil, permite identificar problemáticas en la administración de justicia, referenciadas con a la realización de las indagatorias jurídicas y evaluaciones psicológicas que a menudo son practicadas de forma inapropiada. Se busca llamar la atención sobre la incidencia de estos hechos en la toma de decisiones judiciales que pueden vulnerar los derechos de los ciudadanos. Se describen algunas de las principales restricciones que obstaculizan la labor de los actores judiciales, especialmente la del psicólogo forense, las cuales se explican en razón de la insuficiencia del Estado colombiano para aplicar, en la realidad, la Ley de Infancia y Adolescencia, pues los procedimientos y funciones que indica esta Ley frecuentemente son desatendidos. De otro lado, se señala la incidencia que tiene la enorme presión social que recae sobre los actores judiciales, en estos casos, y que en ocasiones entorpece su correcta actuación judicial. Así pues, además de describir las consabidas dificultades propias de la evaluación del testimonio que ofrecen los niños, asociadas al incipiente desarrollo cognitivo y la dependencia material y afectiva respecto de los adultos, se muestran otras razones que dificultan los procesos de investigación jurídica y psicológica en los casos de abuso sexual infantil. Finalmente, se describen algunos de los elementos clínicos mínimos que deben considerarse en la indagación psicológica para tratar de superar las restricciones y problemáticas descritas, a partir de una articulación de los enfoques clínico y forense.

Palabras clave: Abuso sexual infantil, sistema de justicia, legislación, jurisprudencia, Psicología Criminal, desarrollo infantil.

Abstract

Key words: Child sexual abuse, justice administration system, legislation, jurisprudence, child development.

Resumo

A análise das práticas de pesquisa que se adiantam na Colômbia para esclarecer fatos jurídicos referidos ao fenômeno do abuso sexual infantil permite identificar problemas na administração de justiça, referidas à realização das investigações jurídicas e avaliações psicologías que com freqüência são praticadas de jeito não apropriado. Precisa-se chamar à atenção sobre a incidência de estes fatos na toma de decisões judiciais que podem vulnerar os direitos dos cidadãos. Foram descritas algumas das principais restrições que obstaculizam a labor dos atores judiciais, especialmente a do psicólogo forense, as quais são explicadas em razão da insuficiência do estado colombiano para aplicar à realidade da Lei da infância e adolescência, pois os procedimentos e funções que indicam esta lei freqüentemente são desatendidos. Do outro lado, é assinalada a incidência que tem a enorme pressão social que recai sobre os atores judiciais nestes casos e que em ocasiões entorpece sua correta atuação judicial. Assim, pois, alem de descrever as já conhecidas dificuldades próprias da avaliação do depoimento que oferecem as crianças, associadas ao incipiente desenvolvimento cognitivo e a dependência material e afetiva respeito dos adultos, são amostradas outras rações que dificultam os processos de pesquisa jurídica e psicológica nos casos de abuso sexual infantil. Finalmente são descritos alguns dos elementos clínicos mínimos que devem ser considerados na indagação psicológica para tentar de superar as restrições e problemáticas descritas, a partir de uma articulação dos enfoques clínico e forense.

Palavras chave: Maus-tratos sexuais infantis, sistema de justiça, legislação, jurisprudência, desenvolvimento infantil.

Introducción

Pocas cosas causan tanta preocupación en la justicia, como el caso que requiere que un niño tome el lugar del testigo para dar testimonio. Esta preocupación aumenta cuando el niño testigo es requerido para hablar acerca de eventos traumáticos que pueden haberle ocurrido, particularmente en los casos de abuso sexual (Berlinerblau y Taylor, 2003, p. 7).

La investigación científica acerca de este asunto se remonta a más de cien años de antigüedad, pero en los últimos años el número creciente de denuncias de abuso de niños en Colombia tuvo como resultado un incremento notorio de los niños llamados a testificar acerca de estos eventos traumáticos.

Por ello, encontrar y comprender las respuestas a las preguntas mencionadas anteriormente toma una importancia crítica en la Justicia, dado que pesan en la balanza tanto el bienestar de los niños como la libertad de los adultos acusados. Típicamente, son hechos donde no suele haber testigos oculares ni evidencia física útil. Por lo tanto, el veredicto, la convalidación del relato del niño, la aceptación por parte de sus cuidadores y hasta la supervivencia emocional de la presunta víctima dependen del conocimiento, comprensión y habilidad del profesional que lo asista (Berlinerblau yTaylor, 2003, p. 33).

A partir de las inquietudes y preocupaciones que se mencionaron anteriormente, se presentarán algunas reflexiones sobre el contexto jurídico colombiano para señalar algunos problemas con que se encuentra el psicólogo forense al momento de realizar una evaluación con un niño(a) involucrado en casos de abuso sexual infantil. Esto con el ánimo de mostrar qué frecuentemente estas problemáticas entorpecen la labor de estos profesionales, así como de los actores judiciales en general, y con ello se dificulta la adecuada administración de justicia. Se espera que estas reflexiones permitan a la comunidad académica, judicial y al propio Estado colombiano, identificar claramente estas problemáticas para tomar cartas en el asunto, en el sentido de promover la aplicación real de las disposiciones de la Ley 1098 de Infancia y Adolescencia, así como de promover la realización de investigaciones que permitan construir nuevos y mejores procedimientos psicológicos de indagación forense, o afinar los que ya existen para abordar casos de abuso sexual infantil. En ese sentido, en este artículo se describen y analizan algunas de las principales problemáticas que dificultan la investigación jurídica en los casos de abuso sexual infantil, mostrando las interrelaciones que se establecen entre estos factores, las cuales sobre determinan el fenómeno que actualmente se presenta en Colombia y que se describe en lo que sigue.

A lo largo del artículo, se encontrarán diversas razones que permiten comprender el por qué la falta de dichos psicólogos expertos ha permitido que se forje y difunda una creencia mítica, según la cual, la entrevista del niño abusado sexualmente representa un riesgo al darse la posibilidad de que se produzca el fenómeno de la revictimización y con lo cual se han creado restricciones (no formales) para adelantar las entrevistas con los niños involucrados en casos de abuso sexual. Se pretende entonces, generar reflexiones sobre el complejo entrecruzamiento de variables que configura la problemática de administración de justicia en casos de abuso sexual infantil en Colombia buscando que el análisis aquí realizado genere interés por la investigación científica y la aplicación adecuada de las leyes colombianas. En ese sentido, no se pretende "satanizar" la Ley de Infancia y Adolescencia de Colombia sino realizar señalamientos acerca de ciertas problemáticas que contiene la misma, indicando al mismo tiempo posibilidades de solución para tales escollos, pues se considera que esta Ley debe ser modificada en aquellos puntos en donde se observan contradicciones y vacíos. Asimismo, se pretende mostrar la importancia del diálogo entre disciplinas científicas, pues como se verá, la Psicología Clínica ha construido un conjunto de saberes sobre el psiquismo del niño abusado sexualmente, de gran utilidad para el psicólogo forense y para los actores judiciales en general.

Importancia del fenómeno del abuso sexual infantil y de la administración de justicia

Se empieza por señalar que el hecho de que el fenómeno de la violencia sexual se presente en cifras alarmantes en nuestro país, así como a nivel mundial (Kaplan, Sadock y Grebb, 1996; Wicks e Israel, 1997), ha venido generando cuestionamientos y movilizaciones en todos los sectores de la sociedad, máxime si se trata de niños y adolescentes, pues la vulnerabilidad de estos sectores etarios exige que los adultos a cargo de las instituciones sociales básicas se interroguen acerca del papel que están cumpliendo para proteger los derechos de los mismos (Ley de Infancia y Adolescencia, 2006).

Aunque las dimensiones del fenómeno son difíciles de calcular, pues "la mayoría de los expertos coincide en que no se conocen todos los casos" (Wicks e Israel, 1997, p. 409), al menos puede indicarse que solamente, en el año 2007, en Colombia se registraron más de 14.840 denuncias sobre violencia sexual con menores de edad (Congreso Iberoamericano sobre Maltrato Infantil llevado a cabo en la Universidad Javeriana en Bogotá-Colombia, en el año 2008). En la década de 1990, en los Estados Unidos se estimaba que cada año se producían entre 150.000 y 200.000 casos de abuso sexual; para 1992, el Comité para la Prevención del Abuso Sexual de Niños en Norteamérica reportaba 3 millones de casos de abuso físico y sexual, de los cuales sólo 1000 fueron comprobados (Kaplan et al., 1996). Igualmente, los expertos estimaban, por aquella época, que en los Estados Unidos una de cada 3-4 niñas sufría algún tipo de abuso sexual antes de los 18 años, y que uno de cada 7-8 niños experimentaba estas vivencias (Kaplan et al., 1996). Estos altos índices de violencia sexual infantil han llevado a considerar el fenómeno como un problema de Salud Pública, es decir, como una epidemia que azota a las comunidades.

Ahora, en el campo jurídico colombiano esta situación ha incidido en el forjamiento de nuevas leyes contra tales delitos, en las cuales, por un lado, se busca endurecer las sanciones para aquellos adultos que incurren en este tipo de prácticas sexuales con niños y adolescentes, y por otro lado, se busca garantizar el derecho del menor al debido proceso (Artículo 26 de la Ley 1098). Se verá más adelante que este contexto judicial colombiano presenta aspectos positivos y negativos.

Algunos efectos de la Ley de Infancia y Adolescencia de Colombia

Según el Artículo 18 de la Ley 1098 de Colombia, que promueve el derecho a la integridad personal, estas poblaciones:

"Tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el responsable de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario" (p. 4).

Al igual, en el Artículo 20 de esta misma Ley se dice que estas poblaciones serán protegidas contra:

"La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad... la transmisión del VIH-SIDAy las infecciones de transmisión sexual (...) Esta protección estaría a cargo de aquellos adultos que hacen parte de la familia, la sociedad y el estado en donde habita el menor. Ahora, en ese mismo artículo se aclara que por maltrato infantil se entiende: "toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión" (p. 5)

Como puede verse, en algunos artículos de la Ley 1098 de Colombia, la violencia sexual contra un menor de edad es catalogada como una forma de maltrato infantil, con lo cual se tiene un primer problema, pues con esta definición se tiende a hacer difusa la diferencia entre los actos sexuales y los de agresión física o psicológica. Ya se verá, porque esta confusión conceptual puede implicar un problema en el momento de practicar la evaluación psicológica.

Por ahora, simplemente se indica que las nuevas disposiciones legales en Colombia presentan un aspecto muy positivo, ya que apuntan a reducir los altos índices de violencia sexual (y de todo tipo) en contra de los niños. Por esto, al dictarse sentencias más drásticas para los abusadores sexuales se espera que tales sanciones tengan un efecto ejemplarizante, por cuanto se pretende que los ciudadanos, en general, tomen consciencia de los serios perjuicios que acarrea el incurrir en un abuso sexual hacia un menor de edad, con el ánimo de que eviten realizar este tipo de actos. De allí que actualmente en Colombia se promueva un referendo que busca penalizar con cadena perpetúa a los adultos que abusan sexualmente de los niños.

Sin embargo, por otra parte, estas nuevas leyes implican una presión social enorme que debe ser sobrellevada por los funcionarios judiciales, a quienes la Ley de Infancia y Adolescencia les asigna el papel de restablecedores de los derechos vulnerados, de suerte que terminan siendo corresponsables del restablecimiento o de la vulneración y/o inobservancia de los derechos de estos sujetos (Ley 1098). Es este el segundo problema, que se quiere analizar y que, como se mostrará, se relaciona con el primer problema señalado, a saber; la ambigua definición de abuso sexual que lo considera como una forma de maltrato.

Es que según el enfoque proteccionista de la Ley de Infancia y Adolescencia, la familia, el Estado y la sociedad son corresponsables de toda problemática que involucre a los niños y adolescentes (Artículo 10 de la Ley 1098), pues acertadamente parte de la idea de que si estas instancias han incurrido en fallas en los procesos de crianza y socialización -dados los altos índices de negligencia en materia de cumplimiento de derechos de los menores-, estas mismas instancias también deben hacer parte de las soluciones de las problemáticas generadas con los niños, siendo entonces corresponsables del origen y de la intervención de las situaciones en cuestión (Artículos 7 y 10 de la Ley 1098).

Esta presión social y jurídica que recae sobre los jueces que tratan este tipo de delitos contra los niños, en parte, se explica en razón de que el Artículo 11 de la Ley 1098 propone que "cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes" (p. 3). Esto quiere decir, que la sociedad en general podrá exigir al juez el restablecimiento de los derechos del menor, siendo el problema el hecho de que muchos piensan ingenuamente que los ciudadanos sólo harán tal exigencia con el ánimo de proteger al niño y no de manipular el sistema legal, lo cual se sabe que no corresponde punto por punto a la realidad. Esta posibilidad de exigir a los funcionarios judiciales el restablecimiento de los derechos de los niños, abre las vías para depositar sobre el juez una responsabilidad enorme que puede llegar a entorpecer su actuación judicial, dado que se le ubica en una posición mesiánica bastante alejada de la realidad, que puede derivar en lo que se ha denominado como "cacería de brujas" o búsqueda de un "chivo expiatorio", como forma de cumplir tales exigencias sociales y jurídicas.

Este hecho genera múltiples problemáticas, pues al dar primacía a aquellos apartados de la Ley de Infancia y Adolescencia de Colombia, tales como el Artículo 8, en los cuales se enfatiza el interés superior del niño y del adolescente, es común que se presenten diversas fallas en los procesos judiciales. Ello puede llevar, por ejemplo, a que en ocasiones un juez pueda fallar apresuradamente en contra de un adulto acusado de abusar sexualmente de un menor, para evitar incurrir en la inobservancia y/o vulneración de los derechos de un niño o adolescente, víctima de abuso sexual. Y es que al dar cumplimiento al Artículo 9^o de la Ley 1098, al juez se le recalca tener presente que:

"En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de éstos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona". (p. 2).

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

Esto permitiría precisamente, proteger los derechos de los niños y adolescentes (Artículo 26 de la Ley 1098), pero también los derechos de los adultos, que a menudo se ven involucrados en estos procesos en calidad de supuestos victimarios, muchos de los cuales a menudo son declarados como culpables sin una clara sustentación de tales denuncias y fallos jurídicos (Berlinerblau y Taylor, 2003). Según informan los expertos en estos asuntos: "el diagnóstico del abuso sexual en la infancia está lleno de escollos", en Estados Unidos se ha señalado que "de un 2% a un 8% de todas las alegaciones de abuso sexual son falsas" y que "un porcentaje aún mayor de informaciones, no pueden ser comprobadas" (Kaplan et al., 1996, p. 808).

Ahora bien, ello no quiere decir que no se deba prestar atención a los reportes directos de abuso sexual infantil por parte de los propios niños o de los adultos, o a los indicadores indirectos de estas problemáticas. Simplemente, se quiere indicar la necesidad de actuar con prudencia y objetividad en estos asuntos, dada la complejidad del fenómeno (Berlinerblau y Taylor, 2003). Si bien es cierto que los niños pueden mentir sobre estas problemáticas motivados por diversas razones de orden psicosocial, no menos cierto es el hecho de que a menudo los niños no reportan estas vivencias (Berlinerblau y Taylor, 2003; Kaplan et al., 1996).

Los actores judiciales y su falta de conocimiento sobre el psiquismo del niño abusado sexualmente y del fenómeno de la revictimización. Aportes de la Psicología Clínica

Esto último se explica en razón de que frecuentemente el abuso sexual genera sentimientos de culpa, de vergüenza, de miedo a ser castigado o violentado por el abusador (especialmente en el caso de maestros o figuras de autoridad), o también miedo a perder el amor del otro abusador, especialmente en el caso de los padres incestuosos (Arce y Papillon, 2002; Kaplan et al., 1996), factores que a menudo inhiben las capacidades de afrontamiento de estas situaciones (incluyendo la resiliencia) y que inciden en la decisión del niño de dar a conocer o no el abuso sexual de que fue objeto. Además, es importante tener en cuenta que el abusador sexual suele sugestionar y seducir al niño para ganar su admiración y confianza, de modo que posteriormente le resulta difícil al niño denunciar este tipo de persona con la que ha establecido un vínculo, que sin embargo se soporta sobre el engaño y la manipulación del adulto.

Adicionalmente, inciden otros factores para no dar a conocer estos abusos, tales como las limitadas habilidades verbales del niño pequeño, la ignorancia de los niños y adultos acerca de las posibilidades de denunciar y recibir ayuda, la tolerancia de los adultos a cargo del niño, el miedo de los padres ante la posibilidad de la desintegración familiar, cuando está involucrado algún consanguíneo, así como las propias dificultades del sistema legal.

Sobre esto último, se encuentra que mas allá de las estrictas reglas en materia de evidencias físicas, lo que más genera malestar en las personas para denunciar este tipo de abusos son las actitudes prejuiciadas (subjetivas) con que muchos funcionarios reciben estas denuncias, pues esto último a menudo deriva en el conocido fenómeno de la revictimización, que genera resistencias en los ciudadanos para reportar estos abusos (Berlinerblau y Taylor, 2003; Kaplan et al., 1996), o bien, tales prejuicios se traducen en una resistencia a realizar la indagatoria con los niños, para evitar incurrir en alguna vulneración de derechos del menor.

En esa vía, se señala categóricamente que es un error de los actores judiciales pensar que es inconveniente pedirle al niño su testimonio sobre el episodio de violencia sexual de que fue objeto, pues, pensando en no vulnerar sus derechos, erróneamente se considera que al indagar sobre el evento de abuso se le puede causar un daño psicológico, al revivir la experiencia que se considera a priori como traumática.

Esto es un error, pues no sólo la propia ley invita a que el niño hable de lo que le sucedió, sino que, además, las propias Ciencias Sociales (expertas en el tema) indican la conveniencia de que el sujeto pueda hacer uso de la palabra en estos asuntos; como se sabe, el hecho de poder hablar sobre la vivencia traumática es uno de los factores que permite su elaboración psicológica. Respecto a esto, en el Psicoanálisis y la Psicología Dinámica es bien sabido que hablar de la vivencia traumática permite la catarsis (Freud, 1893; 1895a). Este modelo terapéutico es utilizado por Freud en Proyecto de Psicología (1895b), en donde habla de recuerdo "no domeñado" y recuerdo "domeñado", en el sentido de poder descargar los afectos asociados a tales recuerdos por medio del uso de la palabra y el pensamiento (Freud,1895d). De igual forma, encontramos referencias de este modelo terapéutico en Psicopatología de la Vida Cotidiana, en una nota agregada en 1907 (Freud, 1900). En el Psicoanálisis se sabe que inicialmente la terapéutica consistía en hacer operar el deseo de hacer algo por segunda vez, de completar la reacción interceptada, vía la rememoración del evento ocasionador, que permite expresar en palabras el afecto que éste convocó, y que por estar estrangulado, devino en el síntoma, el cual entonces ahora se aminora gracias al trabajo de pensamiento asociativo y de palabra y finalmente se cancela el efecto de la representación patógena (Freud,1895a; Laplanche, 1981). Esto quiere decir que el síntoma se cancela "estableciendo, a raíz de la reproducción de la escena traumática, una rectificación de efecto retardado (nachträglich) del decurso psíquico de entonces" (Freud, 1896b, p. 193). Esto se lograría ligando la excitación a su representación original, a lo anímico reprimido, para ser descargada en palabras y para luego resolver la contradicción mediante un trabajo de pensamiento consciente (Freud, 1894; 1896b) que implica la retraducción de los sustitutos a la representación original (Freud, 1894; 1895a; 1896b; Laplanche, 1981). Dicho de otra manera, cuando el cuerpo extraño es removido desaparecen los síntomas. De allí la famosa frase «cuando cesa la causa cesa el efecto» (Assoun, 1994; Bleichmar, 1984; 2000; Forrester, 1989; Laplanche, 1973-75; 1981; Porret, 1994). Y es que basado en este esquema económico, según el cual se omite la reacción ante un estímulo, Freud piensa el modelo terapéutico del Psicoanálisis. En el caso de la pulsión de venganza generada por la interceptación de la reacción de ira o enojo, se piensa que ésta puede ser tramitada mediante la actividad poética, es decir, mediante un trabajo psíquico y de palabra (Freud, 1895a).

Según el Artículo 26 de la Ley 1098: "en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta" (p. 4). Esto implica que la propia leyes la que invita al juez a pedir al niño que hable de aquello que vivió y lo afecto, en vez de considerar que la indagación podría revictimizar al sujeto. Claro está, a la hora de indagar al niño o a un adulto objeto de violencia sexual, se debe evitar revictimizar, pues también es posible que el examinador pretenda manipular el sistema judicial a su amaño en la cual efectúa una "instrumentalización" del sujeto que da testimonio, reduciéndolo a la condición de un objeto (Acosta, 2009; Berlinerblau y Taylor, 2003).

Se debe resaltar qué gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños para brindar testimonio de manera certera. Es decir que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos, los niños pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si para ellos son personalmente significativos o emocionalmente remarcables. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar (p. 33).

Así, en vez de evitar los escollos asociados a la indagación de un menor -los cuales se verán más adelante-, serán estos funcionarios quienes están llamados a capacitarse para sortear la variedad de problemas que implica la investigación de casos de abuso sexual con niños, pues ello les ayudará a que eviten incurrir en la vulneración de los derechos de los adultos, al tiempo que favorecerá la protección integral de los menores, que se pregona en la Ley de Infancia y Adolescencia (Artículos de la Ley 1098 de2006).

Un claro ejemplo de esto lo constituye el hecho de que ante el incipiente desarrollo cognitivo del niño pequeño, sumado al desgaste de los recuerdos en la memoria con el paso del tiempo, que dificultan la rememoración de situaciones complejas (Acosta, 2009; Díaz, 2001; Ibáñez, 1979; McFarley y Gutiérrez, 2004), los psicólogos forenses plantean que, sin embargo, los testimonios de los niños pueden comportar la veracidad y precisión que se espera de un testimonio del adulto, pues acertadamente señalan que:

"Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Como sucede con los adultos, aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas con el paso del tiempo" (Berlinerblau y Taylor, 2003, p. 33).

Se señalan algunos de los principales elementos problemáticos que se deben tener en cuenta a la hora de realizar la indagación psicológica de un niño o un adolescente, en calidad de víctima de abuso sexual dentro de un proceso judicial, con la finalidad de echar algunas luces sobre el asunto. Se debe dejar claro, desde ahora, que las dificultades en este campo no se reducen al hecho de que por sus características psíquicas el niño presente o no la competencia para dar un testimonio preciso y confiable, tal como lo han enfatizado algunos autores en sus estudios sobre Psicología Forense (Acosta, 2009; Arce y Papillon, 2002; Díaz, 2001; Ibáñez, 1979), pues aquí además operan variables ajenas al desarrollo psicológico del niño, las cuales se refieren a inconsistencias del sistema legal colombiano al momento de practicar las evaluaciones psicológicas, las cuales que a menudo son conducidas deforma inapropiada (Berlinerblau yTaylor, 2003).

Algunos problemas clínicos de la evaluación jurídica del menor abusado sexualmente

En primer lugar, es necesario considerar que los efectos del abuso sexual son múltiples y de diverso orden, pues no sólo afectan al organismo, sino también el plano psíquico y comportamental, lo cual implica tener en cuenta alteraciones en las relaciones familiares, escolares y barriales (Wicks e Israel, 1997).

Ahora, el hecho de que los efectos nocivos, derivados del abuso sexual, sean tan variados implica una dificultad para el evaluador que intenta demostrar una relación de causalidad entre el abuso sexual y los efectos o daños concomitantes, puesto que estos efectos también pueden presentarse en razón de otro tipo de vivencias, tales como el maltrato físico y psicológico (Berlinerblau y Taylor, 2003; Bonner, Kaufman, Harbeck y Brassard, 1992; Kaplan et al., 1996; Wicks e Israel, 1997), siendo entonces indispensable realizar diagnósticos diferenciales. De otro modo, no es posible determinar con claridad si los efectos nocivos observados obedecen al abuso sexual, pues, tal como explican los expertos, otro tipo de vivencias no sexuales también "socavan una serie de procesos normales del desarrollo" (Wicks e Israel, 1997, p. 411).

Se trata pues de demostrar la relación de causa-efecto entre el abuso sexual y los efectos patógenos en el caso por caso, pues, si los estudios científicos dicen que "no se ha encontrado ningún patrón único de problemas emocionales o de comportamiento", asociados al abuso sexual, y en cambio se halla "una serie de deficiencias apreciables en todos los campos del desarrollo, así como en la adaptación posterior en una variedad de áreas de actividad" (Wicks e Israel, 1997, p. 411), resulta indispensable que a través de la indagación psicológica logre demostrarse las consecuencias que el abuso sexual ha generado en cada caso en particular. De allí que los expertos digan que ante los eventos traumáticos "no todos los niños y los adolescentes experimentan el mismo patrón o intensidad de los síntomas", y que "las reacciones pueden variar en cuanto a la duración de su persistencia y a su fluctuación a lo largo del tiempo" (Wicks e Israel, 1997, p. 134).

Efectos físicos: hematomas, dolor, picor y/o irritación en la región genital, sangrados rectales o genitales, infecciones recurrentes del tracto urinario, molestias vaginales frecuentes, dificultades para caminar o sentarse, enfermedades de transmisión sexual (Kaplan etal., 1996).

Efectos psíquicos: deterioro de las habilidades socio cognitivas, altos niveles de ansiedad, baja autoestima, depresión, trastornos disociativos, ideación paranoide, trastorno por estrés

postraumático, ideación suicida, deficiencias en el lenguaje y el habla, bajo rendimiento escolar, conocimientos detallados de actos sexuales (Cummings y Davies, 1994; Dodge, Pettit y Bates, 1994; Kaplan et al., 1996; Shields, Cicchety y Ryan, 1994; Wicks e Israel, 1997; Wolfe y Birt, 1995).

Efectos comportamentales: aumento de manifestaciones agresivas, dificultades para relacionarse con los pares, apegos inseguros con pares y adultos, conductas suicidas, abuso de sustancias psicoactivas, juegos y/o conductas sexuales frecuentes (Cummings y Davies, 1994; Dodge, Pettit y Bates, 1994; Kaplan et al., 1996; Shields, Cicchety y Ryan, 1994; Wicks e Israel, 1997).

Ahora bien, tal y como se señalaba anteriormente, el problema radica en que estos efectos que se asocian con el abuso sexual, al menos aquellos de tipo psíquico y comportamental, también se encuentran asociados a otras situaciones de abuso, tales como el maltrato (Berlinerblau y Taylor, 2003; Kaplan et al., 1996; Wicks e Israel, 1997), siendo difícil establecer relaciones de causa-efecto entre las diversas formas de abuso y los supuestos efectos.

Esta dificultad constituye pues un problema en los procesos jurídicos, pues si se considera que la presencia de tales alteraciones es prueba de la ocurrencia de un abuso sexual, el hecho de que estas mismas alteraciones se produzcan como resultado de la exposición a otros estresores psicosociales, dificulta que las alteraciones observadas puedan ser consideradas como prueba de que el abuso sexual ocurrió efectivamente. De allí que los expertos consideren que "ninguna manifestación conductual especifica prueba que se está llevando a cabo un abuso sexual" (Kaplan et al., 1996, p. 808).

Sumado a esta dificultad, se veía al inicio del artículo que la propia Ley considera el abuso sexual como una forma de maltrato, con lo cual se acrecienta la confusión psicológica y jurídica pues, además de que los efectos patógenos de ambas situaciones de abuso son semejantes, legalmente han sido catalogadas bajo el ambiguo concepto de maltrato infantil, siendo difícil diferenciar estas prácticas abusivas en cuanto a su naturaleza sexual o agresiva.

Por ello, es necesario que en la evaluación psicológica se logre demostrar que el efecto observado corresponde a la incidencia del abuso sexual y no a otra situación a la que haya sido expuesto el niño, pues, de lo contrario, se correrá el riesgo de incurrir en una generalización abusiva de las supuestas consecuencias del abuso sexual, o bien en una generalización indiscriminada de las causas de las alteraciones encontradas en la evaluación (Berlinerblau yTaylor, 2003).

Este mismo problema aparece cuando se quiere determinar las causas de la violencia sexual, pues al igual que en el caso de los efectos patógenos, se considera que una gran cantidad de factores que están asociados a la génesis de la conducta sexual violenta (Berlinerblau y Taylor, 2003; Kaplan et al., 1996; Wicks e Israel, 1997), también constituyen factores de riesgo para incurrir en otro tipo de abusos de la infancia, de orden no sexual, tales como el maltrato infantil, siendo difícil establecer relaciones de causa-efecto (Berlinerblau y Taylor, 2003; Kaplan et al., 1996; Wicks e Israel, 1997).

Estos factores, que se consideran asociados a la etiología de la conducta sexual violenta, también se encuentran asociados a la génesis de conductas violentas no sexuales, siendo difícil determinar en qué caso conducen al desarrollo de comportamientos sexuales violentos y cuándo derivan en un patrón de violencia no sexual.

Generalizaciones indiscriminadas vs. análisis rigurosos. La pericia del psicólogo forense

Se entiende entonces que en el caso del examen psicológico del abusador sexual se deberá ser prudente a la hora de crear el perfil psicológico del mismo, pues el examinador no puede limitarse a rastrear e indicar la presencia de ciertos factores de riesgo asociados a estas conductas por parte de los estudios científicos, sino que deberá demostrar cómo esos factores llegaron a determinar el comportamiento sexual violento que se juzga, en el caso por caso. Esto debido a que muchos de dichos factores de riesgo asociados a los abusos sexuales también están presentes en otros comportamientos disfuncionales de los adultos, que no son de orden sexual, siendo difícil establecer relaciones de causa-efecto, tal como se indica respecto de los efectos del abuso sexual. Esto se entiende más fácilmente al considerar que, según los expertos: "los estudios actuales para comprender los malos tratos (incluido el abuso sexual) reconocen que los factores determinantes del problema son complejos, múltiples y están relacionados entre sí" (Wicks e Israel, 1997, p. 410).

En ese orden de ideas, se señala que la complejidad del fenómeno de abusos sexuales con niños exige que se realicen indagaciones y análisis concienzudos, según el caso por caso, evitando realizar simples inferencias y generalizaciones a partir de supuestos que han sido descritos en la literatura científica sobre el tema.

De allí que sea inapropiado concluir que un sujeto tiene un perfil de abusador, basados en la presencia de algunos factores de riesgo, asociados a estas prácticas sexuales. Este tipo de generalizaciones indiscriminadas pone en riesgo o vulnera los derechos de los adultos dentro de los procesos legales.

Se enfatiza entonces, de forma categórica, que en el examen psicológico practicado con niños en casos de abuso sexual, así como en el caso del establecimiento del perfil psicológico del supuesto abusador, se debe practicar una serie de procedimientos científicos rigurosos, por medio de los cuales se busca recolectar la mayor cantidad de información pertinente acerca del episodio de violencia sexual, del psiquismo y comportamiento de la víctima y el victimario (Acosta, 2009; Díaz, 2001).

Por lo cual, a que los expertos señalan que uno de los mayores obstáculos en estos casos radica en el hecho de que "muchas de las investigaciones son llevadas a cabo por evaluadores inexpertos" (Kaplan et al., 1996, p. 808), los cuales a menudo pasan por alto el hecho de que "la evaluación requiere el uso de muchos y variados métodos, así como la familiaridad con los instrumentos de evaluación", razón por la cual aclaran que "este proceso exige una gran destreza y habilidad" (Wicks e Israel, 1997, p. 99). Se entiende entonces que la investigación jurídica y psicológica en casos de menores objeto de abuso sexual debe ser llevada a cabo por expertos en el tema (tal como señalan algunos autores: Díaz (2001), Berlinerblau y Taylor (2003), entre otros, pues según dicen el Artículo 148 de la Ley 1098: "la aplicación de esta Ley tanto en el proceso como en la ejecución de medidas por responsabilidad penal para adolescentes, estará a cargo de autoridades y órganos especializados en materia de infancia y adolescencia" (p. 50). Se verá más adelante que en la práctica esta sentencia de la Ley no se cumple, tal como lo señalan las anteriores citas.

Ahora bien, esto último adquiere mayor importancia al considerar que muchos casos de abuso sexual están mediados por alegatos sobre la custodia del menor, de suerte que en tales casos se "puede utilizar una alegación de abuso sexual para manipular o restringir los derechos de visita de algunos de los progenitores" (Kaplan et al., 1996, p. 808). Por ello es fundamental que el evaluador sea experto y evite prestarse para este tipo de manipulaciones del sistema legal, o de cualquier otro intento de obtener un beneficio personal derivado del fallo judicial (Acosta, 2009; Berlinerblau y Taylor, 2003), tal como sucede cuando un niño formula una falsa denuncia en contra de un adulto con el cual sostiene algún tipo de vínculo, en el que se ha sentido afrentado o frustrado, por la no complacencia del adulto frente a las demandas del niño. En estos casos, la situación se hace más compleja cuando los adultos refuerzan este tipo de denuncias falsas. Al respecto, expertos como Berlinerblau y Taylor (2003) indican que los niños:

"(...) también pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas (especialmente los más pequeños). Algunas veces son más sugestionables cuando son interrogados por figuras de autoridad" (p. 34).

Contexto jurídico de la evaluación psicológica. Contradicciones, restricciones e inobservancia de las disposiciones de la Ley 1098 de Colombia

En principio, la autoridad competente para el restablecimiento de los derechos de un niño objeto de abuso sexual es la Defensoría de Familia, que según la Ley 1098, debe contar con un equipo técnico interdisciplinario, que estaría integrado por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. Se sabe que en la realidad muchas Comisarías de Familia no cuentan con tal equipo técnico, o que dicho equipo no posee el estatuto de expertos que se requiere.

Esta exigencia de pericia por parte del equipo técnico adquiere todo su valor al considerar que, según el Artículo 79 de la Ley 1098: "los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de dictamen pericial" (p. 27), razón por la cual estos conceptos deberán ser producto de exámenes y análisis rigurosos y concienzudos (Acosta, 2009). Otra cosa muestra la cotidianidad.

Ahora bien, si se considera que según el artículo 81 de la Ley 1098, es deber del defensor "dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran" (p. 28), se entiende que el defensor de familia puede estar más preocupado por la rápida solución del caso que por una adecuada solución del mismo, pues así evitará ser sancionado disciplinariamente por incumplimiento de sus deberes.

Por ello, se llama la atención sobre el hecho de que a los defensores también se les debería recalcar la obligación de cumplir otros de sus deberes, consignados en el mismo Artículo 81, tales como el "hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso" (p. 28), pues ello permitiría, por ejemplo "prevenir, remediar y sancionar por los medios que señala la ley, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal"(p. 28). Esto es importante en la medida que se reconozca que en este campo de los procesos jurídicos de violencia sexual infantil a menudo se encuentran tentativas de fraude procesal que van en contra de la dignidad de la justicia, sin que nadie llame la atención sobre estos graves hechos, que atentan contra los derechos de los ciudadanos, sean niños o adultos (Berlinerblau y Taylor, 2003).

Para nadie es un secreto que en muchos casos de violencia sexual contra menores prima la rápida resolución en detrimento de la adecuada administración de justicia, dada la enorme presión social y jurídica que recae actualmente sobre los funcionarios encargados de tratar asuntos sexuales que involucren a menores de edad, tal como se ha subrayado con insistencia (Berlinerblau y Taylor, 2003).

En esa misma dirección, y en acuerdo con el Artículo 81 de la Ley 1098, se recuerda que es deber del defensor de familia asignado a un caso de violencia sexual con menor: "emplear las facultades que esta ley le otorga en materia de pruebas, siempre que estime conducente y pertinente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias" (p. 28). Así pues, se resalta que cuando el comisario de familia conoce un caso de violencia sexual contra un menor, éste no sólo tiene la obligación de recibir la denuncia y de dar a conocer la situación al defensor de familia para que gestione los procesos o trámites judiciales a que haya lugar, en defensa de los derechos del menor (Artículos 82 y 83, 96 de la Ley 1098), sino que además el comisario debe promover que el defensor de familia cumpla con el deber de: "hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga" (Artículo 81, Ley 1098, p. 28), entre los cuales se tiene precisamente el ordenar practicar las pruebas necesarias para demostrar los hechos en cuestión. En la realidad, en los casos de violencia al defensor se le dificulta sobremanera hacer efectiva tal igualdad, pues la propia ley preconiza el interés superior del niño y del adolescente, siendo muy difícil que dentro de un proceso jurídico el niño y el adulto estén en igualdad (Berlinerblau y Taylor, 2003). Se trata pues de un callejón sin salida en el que el funcionario judicial queda atrapado.

Así, aunque el funcionario judicial pueda incurrir en la violación de este deber de velar por la igualdad, al dar primacía a los derechos de un menor por encima de los de un adulto, lo cual constituye una falta que podría ser sancionada de conformidad con el respectivo régimen disciplinario, ya se sabe por qué este tipo de sanciones no preocupan tanto como en el caso de aquellas sanciones que se derivan de la inobservancia o vulneración de derechos de un menor, supuesta víctima de abuso sexual.

Ahora, suponiendo que el funcionario judicial se aventure a seguir el principio de la igualdad, más allá de aquél que recalca el interés superior del niño, se quiere destacar que, según el Artículo 99 de la Ley 1098 -que trata sobre el proceso administrativo-, una vez notificado al defensor de familia o al comisario de familia, estos deberán tener en cuenta que en la providencia de apertura de investigación deberán ordenar: "la práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente" (p. 35).

Según el Parágrafo 1o, del Artículo 100 de la Ley 1098:

"Cuando lo estime aconsejable para la averiguación de los hechos, el defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía, podrán ordenar que el equipo técnico interdisciplinario de la Defensoría o de la Comisaría, o alguno de sus integrantes, rinda un dictamen pericial" (p. 36).

Según se decía, en la realidad a veces no se cuenta con tal equipo o éste no tiene la adecuación profesional para adelantar tal dictamen pericial, tal y como lo prueba el hecho de que a menudo no se practican las pruebas necesarias y suficientes, limitándose a proferir valoraciones que no tienen un carácter científico, pues no surgen a raíz de la aplicación juiciosa y rigurosa de diversos procedimientos científicos sistematizados, sino a partir de la aplicación de una simple prueba proyectiva, por ejemplo.

Aquí se pasa por alto el hecho de que, la evaluación psicológica requiere de la aplicación de variados métodos y técnicas de recolección de información, pues sin una contrastación que permita corroborar o refutar hipótesis o impresiones diagnósticas, no hay validez científica (Acosta, 2009; Wicks e Israel, 1997). En ese sentido, el dictamen pericial se convierte en otra cosa que un verdadero elemento probatorio dentro del proceso jurídico, dado que no comporta las características propias de una evaluación psicológica, es decir, adolece del carácter científico. Basta con considerar que la propia Ley de Infancia, en el Artículo 105, establece que la entrevista del niño la realizará el defensor de familia, quien es abogado, y no un psicólogo perito que haga parte del equipo interdisciplinario. Como se ve: "el defensor o el comisario de familia entrevistará al niño, niña o adolescente para establecer sus condiciones individuales y las circunstancias que lo rodean" (p. 37).

Se tiene entonces que existe una contradicción legal pues, al tiempo que se dice que la entrevista la debe realizar un perito en temas de infancia, en estos casos un psicólogo que hace parte del equipo de la Comisaría o Defensoría, también se dice que solo el comisario o el defensor lo pueden hacer. En este punto, se observa un serio problema en la indagación psicológica dentro de los procesos jurídicos con menores, pues es evidente la necesidad de que la indagación psicológica sea practicada por un psicólogo experto en la materia y no por un abogado, dada la pericia del primero en el campo de la Psicología (Acosta, 2009). En esa dirección, se señala que la asesoría del psicólogo al defensor de familia, igualmente es insuficiente para que éste pueda contar con las capacidades necesarias para practicar la indagatoria psicológica, pues, según advierten los expertos; "este proceso exige una gran destreza y sensibilidad" (Acosta, 2009; Wicks e Israel, 1997), dadas las problemáticas psíquicas que pueden activarse durante la misma, tales como la revictimización que tanto preocupa (Wicks e Israel, 1997).

Sobre este fenómeno, que puede emerger dentro de una indagatoria jurídica, es el psicólogo quien puede intervenir para evitar producir dicho efecto traumático, puesto que las habilidades clínicas para el manejo de estas situaciones no pueden improvisarse -como se intenta hacer actualmente al asesorar al defensor-, y por el contrario, el psicólogo perito las ha adquirido en el curso de su formación académica y de su experiencia clínica, lo cual le permite tener "una sensibilidad especial hacia la ansiedad, el miedo, la timidez, la manipulación, etc." (Wicks e Israel, 1997, p. 99).

Así pues, pensando en proteger al menor se cree que sólo el abogado defensor de familia puede indagarlo -dada la pericia en asuntos legales-, cuando precisamente este funcionario no cuenta con los conocimientos psicológicos especializados en materia del psiquismo infantil y la experiencia clínica en el manejo de las situaciones traumáticas, los cuales sí posee el psicólogo experto (Wicks e Israel, 1997), que sin embargo, no está autorizado a entrevistar el menor.

Mito y realidad. El temor a la revictimización y las restricciones para llamar al niño a dar testimonio

Esto último muestra hasta qué punto los funcionarios jurídicos poseen una errada concepción del psiquismo y comportamiento del niño, del adolescente y del ser humano en general, pues equivocadamente piensan que al indagar a la víctima necesariamente se despiertan efectos revictimizantes, cuando las Ciencias Sociales, precisamente, invitan a darle la palabra a estas personas para que hablen de las vivencias en cuestión, con el ánimo de que al hacer uso del lenguaje puedan simbolizar tales situaciones, dado el efecto catártico que se deriva del hacer uso de la palabra, que permite tramitar los afectos generados y salir de la posición victimizante. Para que algún evento adquiera el estatuto de trauma hay que considerar si éste contó con la posibilidad de reaccionar por medio de actos, palabras o por el pensamiento, pues el efecto traumático también depende de la insuficiencia de la reacción del sujeto (Assoun, 1994; Freud 1895a). Pues en la situación traumática: "Lo que sobre todo importa es si frente al suceso afectante se reaccionó enérgicamente o no" (Freud, 1895a, p. 34).

En esa misma vía, se observan contradicciones en la propia Ley 1098, pues al tiempo que restringe el uso de la palabra en los niños, invita a que éstos puedan ejercer ese derecho libremente. Así por ejemplo, en el Artículo 150 de la Ley 1098 de Colombia se dice que los niños: "podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos" (p. 50), pero acto seguido expresa que:

"Sus declaraciones sólo las podrá tomar el defensor de familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que éste responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del defensor de familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente" (p. 50).

Como puede verse, los niños no pueden hablar tan libremente en un proceso jurídico, dadas las severas restricciones que se les impone, y aún, se observa que en todo este proceder no interviene un funcionario experto en materia de Psicología Infantil, que es quien está capacitado para sortear los posibles efectos de reactualización traumática y revictimización (Acosta, 2009; Wicks e Israel, 1997), y en cambio, tales indagatorias sólo pueden ser practicadas por expertos en materia de leyes, que no tienen un conocimiento adecuado de la Psicología Infantil, y mucho menos un saber sobre la lógica psíquica propia de sujeto que ha sido abusado sexualmente.

Es claro, entonces, que existe un temor en los funcionarios judiciales frente a la indagación del menor abusado sexualmente (Berlinerblau y Taylor, 2003), pues al considerar que sólo el defensor y el juez pueden indagar al niño se pone en evidencia la idea de que estos funcionarios no vulneraran sus derechos, por cuanto son expertos en el tema legal, pasando por alto que el profesional más competente para abordar al niño víctima de abuso sexual es el experto en Psicología y no en leyes.

Por lo demás, se recalca que estas restricciones que operan frente a los testimonios de los niños entran en contradicción con el Artículo 26 de la Ley 1098 que habla del derecho que tienen a ser escuchados, pues a menudo estas precauciones resultan exageradas y restringen la posibilidad de hacer uso de la palabra. Asimismo, tales restricciones entran en contradicción con el Artículo193 de la Ley 1098, en donde se dice que la autoridad judicial:

"Pondrá especial atención para que en todas las diligencias que intervengan los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta Ley. De nuevo se observa una contradicción, pues se indica la necesidad de que los niños puedan hacer uso de la palabra como cualquier sujeto de derechos, y, sin embargo, acto seguido en ese mismo artículo se enfatiza que "igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo del proceso judicial de los responsables" (p. 62).

Entonces, esta aclaración a menudo es entendida como una advertencia del riesgo que puede implicar el indagar por el episodio de violencia sexual, pues ello podría revictimizar al niño, lo cual es un craso error ya que la revictimización se produce cuando se formulan preguntas tendenciosas o perspicaces, en las cuales se instrumentaliza al sujeto, y no por el simple hecho de preguntar sobre la vivencia ocurrida. Lo anterior, hace ver la necesidad de que la indagación del menor la deba de practicar el experto en Psicología y no el experto en leyes; pues quien está capacitado para sortear los efectos psicológicos, generados por la indagatoria, es el psicólogo, quien se supone cuenta con la experiencia práctica y los conocimientos teóricos en el tema (Acosta, 2009; Wicks e Israel, 1997); en contraste con la improvisación propia del defensor, quien no tiene por qué ser perito en asuntos psicológicos, y normalmente se guía por la simple asesoría del psicólogo. En ese orden de ideas, se recuerda que los expertos en materia de traumas psicológicos, es decir, los psicólogos, psiquiatras y psicoanalistas, muestran que el efecto traumático de una vivencia se asocia con la imposibilidad de reaccionar por medio de la acción, la palabra o el pensamiento (Freud, 1893; 1894; 1895a; 1896b; 1896b; 1905; 1914; 1915; 1919), siendo entonces un contrasentido pensar que al pedirle al niño que relate lo sucedido, o formularle preguntas aclaratorias, se tendrá un efecto traumático de revictimización.

"Se les explicara la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos. De perseverar en su negativa se acudirá al juez de Control de Garantías, quien decidirá si la medida debe o no practicarse. Las medidas se practicarán siempre que sean estrictamente necesarias y cuando no representen peligro de menoscabo para la salud del adolescente" (p. 62).

Ahora, si en materia de evidencia física se hace necesario aclarar la importancia de permitir practicar pruebas médicas, (se señala que a menudo no se cuenta con evidencias físicas que permitan determinar si ocurrió o no el abuso sexual, debido a que frecuentemente sólo se trata de "tocamientos" o prácticas de seducción que no implican la penetración), se considera que es igual de importante realizar estas aclaraciones respecto de las pruebas y entrevistas psicológicas, las cuales, al ser practicadas por expertos no deben representar menoscabo alguno para la salud mental del niño

(Acosta, 2009; Wicks e Israel, 1997). En apoyo de esta idea, se recuerda que en el mismo Artículo 193 se dice que: "en los casos en que un niño, niña o adolescente deba rendir testimonio deberá estar acompañado de autoridad especializada o por un psicólogo, de acuerdo con las exigencias contempladas en la presente ley" (p. 62). Así pues, según este apartado, la presencia del psicólogo es indispensable; pero en otros artículos, claramente se dice que sólo el juez y el defensor podrán realizar la indagatoria con el niño.

En síntesis, se desea señalar que, de acuerdo con el Artículo 193 de la Ley 1098, lo que es realmente importante es que: "en las diligencias en que deba intervenir un niño, niña o adolescente, la autoridad judicial se asegurará de que esté libre de presiones o intimidaciones" (p. 62). Si el psicólogo es el experto en materia de indagatoria psicológica, según los artículos 79 y 148, no se entiende por qué se considera que este profesional especializado en estos asuntos no sea quien adelante la indagatoria psicológica. Si el psicólogo de la Defensoría de Familia cumple los requisitos exigidos por la ley, en el sentido de ser un experto en materia del Psiquismo Infantil, no debe existir el temor de que este psicólogo pueda ejercer presiones o intimidaciones indebidas sobre el niño. Así, por ejemplo, los psicólogos clínicos expertos saben que para reducir el posible efecto intimidante que se deriva de la entrevista "cara a cara", que se realiza con los adultos, la entrevista con el niño debe practicarse "después de algún juego o de alguna tarea escolar familiar para el niño" (Wicks e Israel, 1997, p. 100).

Es entonces pertinente cuestionarse por los efectos paradójicos que en ocasiones producen las leyes en la actuación de los funcionarios judiciales, pues a menudo en vez de generar consciencia sobre la necesidad de adelantar procedimientos investigativos rigurosos y exhaustivos para develar la veracidad de los hechos que se juzgan, más bien generan un centramiento de la atención en otros aspectos, pues, por ejemplo, según el mismo Artículo 193 de la Ley 1098 estos funcionarios deben prestar "especial atención para la sanción de los responsables, la indemnización de perjuicios y el restablecimiento pleno de los derechos vulnerados" (p. 62). Ello explica, por qué tiene prelación el derecho del menor supuestamente abusado, por encima del derecho del adulto indebidamente acusado. Esta misma presión explica, por qué, aun cuando pueda ser inocente un adulto acusado de vulnerar la integridad sexual de un menor, en su caso no aplique el principio de oportunidad ni la condena de ejecución condicional, salvo que haya una indemnización contra la víctima. Esto último puede conducir, en muchos casos, a que los padres del menor persistan en una falsa denuncia con fines lucrativos.

Esto es importante por cuanto apunta a generar reflexiones que sensibilicen a los actores judiciales sobre la importancia de que la resolución que adopte un juez (a partir de los elementos probatorios aportados por los distintos actores judiciales, entre los que se destaca el psicólogo) sobre un caso de violencia sexual contra un menor, verdaderamente sea una síntesis de los hechos que se juzgan, la cual parta del examen crítico y objetivo de las pruebas y de los fundamentos jurídicos (Acosta, 2009) y no de la premura que surge de la enorme presión social y jurídica que se presenta actualmente en estos casos y que puede derivar en una suerte de "cacería de brujas" o búsqueda de un "chivo expiatorio".

Elementos mínimos de la evaluación psicológica

Para evitar este tipo de manipulaciones del sistema judicial, se recuerda que en los procesos jurídicos que se adelantan con niños se deben utilizar diversas técnicas de indagación psicológica, que al tiempo constituyen medios de investigación forense que podrán ser utilizados como probatorios en el proceso jurídico (Acosta, 2009). En términos generales, se utilizan dos tipos de técnicas que no son opcionales y mucho menos son mutuamente excluyentes, sino que, por el contrario, son necesariamente complementarias, a saber: la Entrevista Psicológica y las Pruebas Proyectivas y/o Test Psicométricos (Wicks e Israel, 1997).

En síntesis, por medio de estas entrevistas se busca contrastar la información ofrecida en ambos relatos, buscando similitudes y diferencias entre ambos discursos, pero además buscando detectar fenómenos de perseverancia, de perplejidad, de demora en la respuesta, entre otras, los cuales servirán como índices acerca de la falsedad o veracidad del testimonio (Acosta, 2009). De allí que los expertos consideren que es fundamental emplear diversas técnicas de "recuperación de memoria" (creadas en el campo de la Psicología Forense) para superar las dificultades que se producen en los procesos de percepción, registro, codificación y rememoración de información que a menudo surgen como consecuencia de las condiciones en que se desarrollo la escena del delito sexual. Por ello, estos expertos consideran que: "Es importante detenerse en la descripción de los detalles y, si es posible, obtener la historia más de una vez, ya que el relato puede variar o puede emerger nueva /nformación"(Berlinerblau y Taylor, 2003, p. 34).

Aquí se busca recolectar información sobre el hecho en cuestión, de manera directa, pues se pregunta de forma explícita sobre el episodio de violencia sexual indagando sobre el lugar, hora, conducta del victimario, entre otros aspectos (Acosta, 2009; Berlinerblau y Taylor, 2003), siendo importante evitar revicitmizar al niño haciendo preguntas perspicaces o sugestivas, que puedan no sólo inducir la respuesta en el niño, sino sobre todo movilizar los elementos traumáticos que en ocasiones quedan de tales experiencias, pues en acuerdo con los expertos se considera que "es evidente que la posibilidad de daño existe, y que esto debe evitarse"(Wicks e Israel, 1997, p. 87). Así mismo, se está de acuerdo con los expertos cuando sugieren que: "los profesionales de la Salud Mental pueden hacer contribuciones sustanciales a la justicia al explorar técnicas que ayudan a los niños a comunicar sus experiencias de manera precisa y completa" (Berlinerblau y Taylor, 2003, p. 35).

Por ello, se señala que el psicólogo deberá evitar exteriorizar sus propios pensamientos o afectos por medio de gestos o comentarios enjuiciadores acerca del relato del niño, para no entorpecer la comunicación con éste, y aún antes de iniciar la indagatoria como tal, buscará establecer lo que se denomina el "Rapport", es decir, un ambiente de confianza y tranquilidad que permite disminuir la ansiedad (Berlinerblau y Taylor, 2003).

Posterior a estas entrevistas, el investigador debe aplicar una serie de test o pruebas, entre las que se suele utilizar aquellas que han sido denominadas como proyectivas, en las cuales se indaga sobre el evento de violencia sexual de forma indirecta, pues se espera que en las respuestas que ofrece el niño a las pruebas se proyecten elementos derivados de los conflictos internos, surgidos por obra del abuso sexual de que se fue objeto (Wicks e Israel, 1997).

Estas pruebas proyectivas parten de la hipótesis psicoanalítica, según la cual, las situaciones traumáticas producen una tensión intolerable que pone en operación mecanismos defensivos del psiquismo, por medio de los cuales la situación traumática resulta más tolerable, entre los cuales se cuenta el mecanismo de la proyección que permite expresar indirectamente afectos y pensamientos, al colocarlos sobre un personaje indeterminado que actúa como un sustituto del yo propio, que así resulta protegido (Wicks e Israel, 1997).

Este tipo de pruebas han sido consideradas por los expertos como "la forma más habitual de prueba psicológica utilizada para evaluar a los niños" (Wicks e Israel, 1997, p. 101), siendo el problema el hecho de que estas metodologías de indagación presentan persistentemente "falta de pruebas empíricas con respecto a su fiabilidad y validez"(Wicks e Israel, 1997, p. 101), es decir, no son consideradas como pruebas objetivas, con un carácter científico plenamente establecido, en contraste con las pruebas psicométricas.

Por ello, para reducir la falta de fiabilidad y validez de estos instrumentos lo más conveniente es combinar al menos dos o tres pruebas proyectivas, para así poder corroborar la información obtenida en una de ellas o para refutar alguna hipótesis sobre el episodio de violencia sexual, las cuales construye el examinador por medio de una serie de inferencias realizadas a partir de la información obtenida en la exploración psicológica. Sin embargo, se señala que esta combinación de pruebas no reduce significativamente su carácter subjetivo.

Al respecto, las pruebas más utilizadas son el Test de Dibujo de la Figura Humana, el Test del Dibujo de una Persona, el Test de Machover, el Test de Apercepción Temática (TAT), el Test de Apercepción para Niños (CAT), el Test de la Familia, el Test del Dibujo de la Persona Bajo la Lluvia (Berlinerblau y Taylor, 2003; Wicks e Israel, 1997) y más recientemente el SVA, entre otros. En general, sobre la base de los dibujos elaborados por los niños se les pide que inventen una historia a partir de la cual el examinador realizara inferencias sobre la proyección de afectos y pensamientos, que puedan derivarse de la situación de abuso sexual a que habría sido sometido.

En ese orden de ideas, enérgicamente se enfatiza la inconveniencia de realizar algún pronunciamiento psicológico y/o jurídico a partir del simple relato de los adultos, o de una sola versión del propio niño acerca de un suceso de violencia sexual, pues es tan incorrecto pensar que los niños y adultos siempre mienten acerca de episodios de violencia sexual, como otorgar una certeza absoluta a todo testimonio que ofrece un chico o algún adulto (Acosta, 2009; Berlinerblau y Taylor, 2003). Se trata de ir más allá de aquellos mitos y estereotipos que circulan en la cultura y que impregnan de subjetividad los procesos jurídicos que, por el contrario deben estar centrados en el develamiento de la verdad, desde una posición objetiva (Acosta, 2009), que contrasta con la subjetividad de los mitos y estereotipos sociales, tales como el pensar que todo niño es víctima perse.

Este es uno de los serios problemas que se hallan en el contexto jurídico colombiano, pues a la hora de enfrentar este tipo de delitos con menores la presión que recae sobre el juez puede llevar a que éste juzgue de forma apresurada en contra de los derechos del adulto, para evitar verse involucrado en la vulneración de derechos de un menor o en la inobservancia de los mismos. Por ello, al considerar que: "No hay un elemento único que haga diagnóstico específico ni test para detectar abuso sexual infantil, sino que deben tenerse en cuenta la información obtenida en su conjunto" (Berlinerblau y Taylor, 2003, p. 36), enfáticamente se señala que para lograr que el dictamen pericial que realiza el psicólogo forense tenga un verdadero carácter científico, éste debe estar soportado en la aplicación de variadas técnicas de recolección de información que han sido construidas desde diversos campos de la Psicología (Acosta, 2009), las cuales a su vez deben comportar dos características esenciales, a saber: la validez y la confiabilidad de los instrumentos de evaluación. De ese modo, si se conjugan la presión social y la falta de objetividad de los procedimientos psicológicos utilizados en estos casos, la adecuada administración de justicia puede resultar entorpecida vulnerando los derechos de los ciudadanos.

Respecto de la fiabilidad, se recuerda que según los expertos "el método científico presupone que los acontecimientos se repiten bajo condiciones idénticas o similares, de forma que también pueden ser observados por otros" (Wicks e Israel, 1997, p. 71). Así, cuando en la aplicación de diversas pruebas proyectivas o de las dos formas de entrevista no se dan resultados semejantes "se considera que el descubrimiento inicial no es fiable o consistente, y que sigue siendo cuestionable" (Wicks e Israel, 1997, p. 71). Más aún, el carácter científico de tales dictámenes periciales será consolidado en mayor medida si es posible que estos dictámenes estén abiertos al examen y las evaluaciones de otros investigadores, que puedan analizar las condiciones y resultados de la indagatoria (Wicks e Israel, 1997), pues la perspectiva de un único evaluador presenta objeciones, por cuanto pueden presentarse sesgos del único evaluador, que serían reducidos por un segundo examinador (Wicks e Israel, 1997).

Sin embargo, en los casos de víctimas de abuso sexual no es recomendable practicar varias evaluaciones por parte de diversos peritos, dada la posibilidad de la revictimización. En esa misma línea, más bien se plantea la necesidad de que se obtenga información a partir de una "gran variedad de fuentes (por ejemplo, el niño o adolescente, los padres, los profesores)", pues ello permite que el evaluador pueda estar "abierto a matizaciones y puede evitar realizar juicios rígidos sobre un fenómeno multifacético y complejo" (Wicks e Israel, 1997, p. 99).

Esto último se debe al hecho de que la conducta de los niños varía en razón del adulto con el que se encuentra, y que estos últimos también perciben e interpretan de diversas formas el comportamiento del niño, en razón de los vínculos afectivos que se tienen con el mismo. Por ello, ante el niño que es visto como juicioso en casa por sus padres, en el colegio el profesor puede concebirlo como un niño rebelde. De allí que Wicks e Israel (1997) digan que "los clínicos suelen optar por entrevistar incluso a los niños muy pequeños a fin de obtener sus propias impresiones" (p. 99).

En cuanto a la validez de estos procedimientos, esta surge del hecho de que el dictamen pericial se derive de explicaciones que sean correctas y sólidas, lo cual se logra cuando se puede descartar que otras explicaciones alternativas permitan una mejor comprensión del hecho que se juzga. Es decir, la validez de estas pruebas se deriva de la posibilidad de que éstas permitan demostrar que el evento de abuso sexual ocasionó tal o cual efecto psíquico, y, por ende, no pueda considerarse que estas consecuencias se deban a la presencia de otro factor o variable extraña (Wicks e Israel, 1997).

Se recuerda entonces que, según se afirmó al inicio del artículo, ésta es precisamente la dificultad de los casos de abuso sexual, es decir, en estos casos es en extremo difícil determinar si los efectos psíquicos y comportamentales observados en los niños obedecen al maltrato o al abuso sexual, con lo cual se tiene un problema de validez de las pruebas aplicadas.

Para finalizar este apartado se recuerda que los psicólogos, expertos en estos procedimientos de indagatoria, deben tener presente una serie de pautas éticas que han sido difundidas por diversas asociaciones psicológicas, en las cuales se ofrecen directrices para efectuar estos procedimientos sin causar menoscabo alguno al niño (Wicks e Israel, 1997). Una de ellas es el consentimiento informado, en el cual se le explica al menor la finalidad de la evaluación y los posibles riesgos y beneficios que ésta puede comportar (Wicks e Israel, 1997). Así, por ejemplo, algunos expertos consideran que "ya a la edad de siete años debería preguntársele a un niño si está de acuerdo en participar" (Wicks e Israel, 1997, p. 89). En esa misma dirección, los expertos recomiendan, para mejorar la comunicación con el niño durante la indagatoria forense, se tenga en cuenta que:

"Es conveniente evitar entrevistas múltiples (presencia de varios peritos) y prolongadas. El niño requiere un encuadre imparcial, objetivo y que le facilite el sentirse confortable (se contraindican los exámenes domiciliarios). Requiere privacidad, evitando las interrupciones y distracciones innecesarias; Entrevistar al niño solo si es posible. Evitar que el niño presencie la descripción del adulto acerca de lo que ocurrió. Evitar confrontar al niño con el supuesto perpetrador" (Berlinerblau yTaylor, 2003, p. 36).

Existe una serie de conocimientos elaborados desde la Psicología Clínica que permite adelantar los procedimientos de indagatoria jurídica con niños víctimas de abuso sexual. Sin embargo, parece que son desconocidos en la actualidad por muchos profesionales de las Ciencias Sociales y juristas de nuestro medio colombiano (especialmente por parte de aquellos que construyeron y trabajan con la Ley de Infancia y Adolescencia), a pesar de que dichos conocimientos tienen ya una larga historia a nivel internacional, siendo necesario capacitarse en estas materias para evitar seguir adelantando procesos jurídicos que, al estar influidos por mitos, por el desconocimiento y por temores asociados a la presión social y jurídica, pueden poner en riesgo los derechos de los ciudadanos y atentan claramente contra la dignidad de la Justicia. En ese sentido, se considera importante promover el diálogo entre disciplinas científicas, pues el saber sobre el psiquismo de niño abusado sexualmente, que se ha forjado en el campo de la Psicología Clínica, presta grandes aportes a los actores judiciales en general (incluido el psicólogo forense), tal como se ha mostrado mediante las reflexiones efectuadas, entre las que se destacan la creencia mítica, según la cual al pedir el testimonio del niño necesariamente se produce el fenómeno revictimización.

Una vez se han descrito y analizado algunas de las diversas problemáticas que afectan los procesos judiciales referidos a casos de abuso sexual infantil, se pueden aislar 15 problemáticas presentadas a lo largo del texto, las cuales se agrupan en tres grandes categorías: 1) Factores jurídicos y sociales; 2) Factores asociados al niño, su familia, al abusador y a la escena del delito; 3) Factores asociados a los procedimientos de evaluación psicológica y a la pericia del psicólogo.

Respecto de los factores jurídicos y sociales se tiene: 1) Ambigüedad en la definición legal del abuso sexual infantil. 2) Presión social y carácter proteccionista de la Ley 1098. 3) Mito jurídico de la revictimización y restricciones en la entrevista de los niños. 4) Falta de psicólogo y/o equipo técnico experto en comisarias y juzgados. 5) Economía procesal y fallos apresurados. 6) No igualdad de partes (interés superior del niño y presión social). 7) No ordenamiento de pruebas (entrevista al niño). 8) Contradicciones legales (entrevista psicólogo o abogado?). 9) Contradicciones legales (invita al uso de la palabra por parte del niño y la restringe al mismo tiempo).

Respecto de los factores asociados al niño, a su familia, al abusador sexual y a la escena del delito, se tiene: 1) Particularidades del psiquismo infantil (incipiente desarrollo psíquico, capacidad de afrontamiento y resliencia, dependencia afectiva y material respecto del adulto, entre otras) y del sujeto abusado (sentimientos de culpa, miedo, vergüenza, entre otros). 2) Sugestión y manipulación de adultos familiares y seducción y/o amenazas de los abusadores sexuales). 3) Características del acto delictivo y condiciones psicológicas y psicosociales de la víctima en el momento del abuso sexual.

Respecto de los factores asociados a los procedimientos de evaluación psicológica y a la pericia del psicólogo, se tiene: 1) Dificultades de la evaluación clínica psicológica para detectar los efectos del abuso sexual (diagnóstico diferencial). 2) Generalización y falta de rigurosidad del psicólogo, la falta de experticia del psicólogo forense. 3) Falta de rigor en evaluación psicológica (no aplica diversas técnicas, aplicación inadecuada ). 4) Falta de validez y confiabilidad de las pruebas proyectivas (problema clínico-forense).

Como puede verse, las problemáticas que se encuentran en el contexto jurídico de Colombia, para investigar los casos de abuso sexual infantil, no sólo obedecen a variables referidas al niño, su familia y al abusador sexual, ni tampoco se reducen a las dificultades de los procedimientos técnicos que se aplican en la indagatoria psicológica, o a la falta de pericia de algunos psicólogos, sino, por el contrario, implican una serie de contradicciones de la Ley 1098 de Colombia, así como la no aplicación de diversas disposiciones contenidas en dicha Ley por falta de recursos disponibles y el desconocimiento de los actores judiciales sobre el fenómeno del abuso sexual infantil y sus consecuencias psíquicas sobre el niño.

Se espera entonces que estas reflexiones generen interés en los psicólogos y juristas para realizar nuevas investigaciones que permitan afinar y mejorar los procedimientos de que se dispone actualmente para adelantar los procesos judiciales, y que de ese modo se contribuya a solucionar el preocupante fenómeno que aquí se denuncia, referido a las problemáticas de administración de justicia en Colombia en los casos de abuso sexual infantil.

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