ARTÍCULOS

La publicidad como origen de la derrota a Google en el derecho al olvido

Advertising as the Cause for Goggle's Defeat in the ''Right to be Forgotten'' Ruling

Natalia Quintas Froufe^*

* Profesora ayudante Facultad Ciencias Económicas y Empresariales. Universidad de Alicante. Correo: n.quintas.froufe@udc.es

Recibido: 20 de mayo de 2014

Aceptado: 13 de septiembre de 2014

RESUMEN

Este artículo propone una reflexión crítica sobre el caso del internauta español Mario Costeja en su lucha contra el buscador Google. Mario Costeja ejerció su derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales ante Google Spain, S. L., Google Inc. y contra La Vanguardia Ediciones S. L. La negativa de ambas empresas a su petición derivó en una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos que finalmente terminó en el Tribunal Europeo de Justicia. En este artículo se describe todo el proceso y se recogen todas las voces implicadas en el litigio con el fin de ofrecer la construcción reflexiva de una sentencia pionera y vinculante a todos los Estados miembros de la Unión Europea.

PALABRAS CLAVE

publicidad, derecho al olvido, internet, datos personales, buscador

ABSTRACT

KEY WORDS

Advertising, right to be forgotten; internet, personal data; search engine.

1. Introducción

Este caso se inició cuando Mario Costeja, un ciudadano español, decidió ejercitar su derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales ante Google Spain, S. L., y La Vanguardia Ediciones S. L. El motivo de su cancelación estaba basado en el hecho de que al introducir su nombre en Google Search (motor de búsqueda de Google) la información resultante le era perjudicial al estar referida a un asunto de pasado ya solventado. La negativa de ambas empresas a su petición le llevó a interponer una reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) que finalmente terminaría en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), como se explica a continuación.

2. Objetivos y metodología

El objetivo principal de esta investigación es abordar este caso desde un punto de vista reflexivo, tratando de describir el proceso y de resolver los principales interrogantes que existen sobre el mismo. La dificultad de interpretación del papel de los proveedores de servicios de motores de búsqueda y de la normativa europea sobre la protección de datos articulan este complejo caso que exige una explicación argumentada y clarificadora por parte de todas las partes implicadas en el litigio.

3. Antecedentes

Mario Costeja, un ciudadano español, solicitó al periódico La Vangardia y a Google Spain la cancelación de sus datos personales, ya que la búsqueda de su nombre en Google Search estaba vinculada a unos resultados que contenían información lesiva relacionada con su pasado. Los resultados a los que hacía referencia eran dos páginas web del periódico La Vanguardia, publicadas el 19 de enero y 9 de marzo de 1998, en las que se insertaron dos anuncios de una subasta de inmuebles originado por un embargo por deudas a la Seguridad Social.

En el primer anuncio, de 20 módulos y escrito íntegramente en catalán, se anunciaba la subasta de inmuebles por parte de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Barcelona. Se indicaba también la fecha y el lugar de la subasta. El texto en el que aparecía el nombre del usuario es el siguiente: ''Les dues meitats indivises dun habitatge al carrer Montseny, 8, propietat de MARIO COSTEJA GONZÁLEZ i ALICIA VARGAS COTS, respectivament. Superficie: 90 m2. Cárregues: 8,5 milións de ptes. Tipas de sbhasta: 2 milions de ptes. cadascuna de les meitats''.

El segundo anuncio, del mismo tamaño que el anterior, anunciaba la venta por gestión directa de inmuebles por parte de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social. El texto, también escrito en catalán y en el que se aludía al usuario, era este: ''Las dues meitats indivises dun habitatge al carrer Montseny, 8, de Cervelló, propietat de MARIO COSTEJA GONZALEZ i ALICIA VARGAS COTS, respectivament. Superficie: 90 m2. Cárregues: 8,5. milions de ptes. No es consideraran ofertes inferiors a 650.000 ptes. per cada una deles meitats''.

Por una parte, al estimar que esta información pasada era perjudicial para su persona se dirigió al medio para conseguir su eliminación. El 24 de noviembre de 2009, La Vanguardia Ediciones denegó al interesado la cancelación de dichos datos al no estar vinculados con el propio medio, ya que la publicación había sido realizada a través de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales) ejerciendo como ejecutora la Tesorería General de la Seguridad Social en la Dirección Provincial de Barcelona.

Dichos anuncios fueron publicados en función del artículo 645 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en donde se recoge que:

A toda subasta se dará publicidad por medio de edictos, que se fijarán en el sitio destacado, público y visible en la sede del tribunal y lugares públicos de costumbre.

Además, a instancia del ejecutante o del ejecutado y si el tribunal lo juzga conveniente, mediante providencia se dará a la subasta la publicidad que resulte razonable, utilizando los medios públicos y privados que sean más adecuados a la naturaleza y valor de los bienes que se pretende realizar.

La subasta se publicará en el tablón de anuncios de la Dirección Provincial (...). Cuando, a juicio del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, sea conveniente para el fin perseguido y resulte proporcionado con el valor de los bienes, podrá publicarse también el anuncio de la subasta en medios de comunicación de gran difusión o en publicaciones especializadas.

En consecuencia, estos anuncios fueron publicados en este medio con el fin de proporcionarles mayor difusión que la alcanzada en los lugares habituales.

Por otra parte, el 8 de febrero del año 2010, Mario Costeja solicitó a Google Spain la eliminación de su motor de búsqueda de los enlaces al periódico La Vanguardia. Desde dicha empresa se consideró que era Google Inc., y no Google Spain, a quien debía dirigirse, ya que esta era la empresa que ofrecía el servicio de buscador. Ante esta situación de indefensión, y al no haber sido atendido en su derecho de oposición, el internauta solicitó una tutela de derechos a la AEPD.

4. Reclamación ante la AEPD

El 5 de marzo de 2010 interpuso una reclamación en la Agencia Española de Protección de Datos contra Google Spain, S. L. (empresa filial), Google Inc. (empresa matriz) y La Vanguardia Ediciones S. L. para solicitar la apertura de un procedimiento sancionador.

En la reclamación el demandante, a través de su bufete de abogados Abanlex, solicitaba: por una parte, la modificación o eliminación de sus datos personales a través del propio periódico o de las herramientas de los motores de búsqueda; y por otra parte, exigía a Google (Spain e Inc.) la eliminación/ocultación de sus datos personales en los resultados de la búsqueda con el fin de que no estuvieran ligados al periódico La Vanguardia.

Meses más tarde, el 15 de junio de 2010, la AEPD trasladó la reclamación a Google Spain y a Google Inc. para que ejercieran su derecho de alegación. Dicha notificación se envió al domicilio de abogados de Google Spain que la recibió pero que no se hizo cargo de la dirigida a Google Inc. De ahí que Google Spain presentara alegaciones mientras que Google Inc. no lo hiciera.

Las argumentaciones de Google Spain giraban en torno a cuatro aspectos que intentaban justificar su anterior actuación: 1) la descripción del proceso de búsqueda por Google; 2) la identificación del responsable principal del servicio de búsqueda; 3) el reconocimiento del responsable principal del tratamiento de los datos personales y, 4) según su criterio, la inexistencia de infracción del derecho a oposición.

En primer lugar, Google Spain analizaba cómo se realizaba el proceso de búsqueda. Dicho proceso estaba basado en dos fases: la primera (inadvertida para el usuario) recolectaba palabras clave en función de los dispositivos que navegaban por la red. Dichos dispositivos extraían algunas de estas palabras para incluirlas finalmente en una lista con la referencia al sitio web. En la segunda fase, se comparaban las palabras introducidas como criterio de búsqueda por parte del usuario con las de la lista. De este modo se ofrecía al internauta una lista de resultados con las referencias a los sitios web en función de su mayor o menor coincidencia.

Como resultado de la explicación del proceso de búsqueda, se afirmaba que Google Spain no era la empresa responsable ni la encargada de la prestación del servicio de búsquedas en Internet. Para justificarlo exponía cuál era el modelo de negocio de Google Inc. dividiéndolo en un servicio de pago y otro gratuito. Por una parte, la venta de espacio publicitario para las empresas para lo que se sirve de Google Spain (como promotor local). Por otra parte, el otro servicio de carácter gratuito, consistente en ofrecer a los usuarios la localización de aquellos sitios en Internet que coincidan con sus criterios de búsqueda. Por ello, la filial española de Google únicamente tenía como actividad: ''promocionar, facilitar y/o procurar la venta de productos y/o servicios de publicidad on-line a través de Internet para terceros, actuando como agente comercial, así como el marketing de publicidad on-line etc.'' (AEPD, 2010).

De esta forma interpretaban que Google Spain actuaba como representante mercantil de Google Inc. en la promoción de la venta de espacios publicitarios de Google Inc.; de ahí que no se considerara que actuaba como un buscador. En definitiva, Google Inc. era la única empresa a la que podría exigírsele cualquier derecho, queja o sugerencia pero como los servicios del buscador los prestaba desde Estados Unidos no se podía aplicar la directiva europea sobre la materia (95/46/CE) ni tampoco la normativa española sobre la protección de datos.

Además, Google tuvo en cuenta el documento WP148 del grupo de trabajo G29¹ en el que se afirmaba que el motor de búsqueda no era el responsable principal de los datos que trataban sino que esta responsabilidad recaía exclusivamente en el sitio web donde se incluía dicha información.

Estas alegaciones fueron trasladas a la AEPD.

4.2. Resolución de la AEPD

En la Resolución del 30 de julio de 2010, la AEPD acordó desestimar una parte de la reclamación de Mario Costeja y admitir la otra. En relación con la parte que atañía al periódico La Vanguardia se confirmó que la publicación del anuncio era lícita y justificada al tratarse de un anuncio insertado por orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales con el fin de difundir la subasta entre el mayor número de personas posibles. Por el contrario, sí se admitió la parte de la reclamación dirigida contra Google Spain y Google Inc.

La AEPD, tratando de contrargumentar las alegaciones aportadas por Google Spain, explicaba también cuál era el proceso de búsqueda de Google con el fin de justificar su resolución. Google ofrece un servicio prestado en el ámbito mundial que indexa documentos almacenados en servidores web. Dicha empresa utiliza los servidores de la compañía (arañas web o web crawlers) para analizar y rastrear metódicamente las páginas web almacenadas en los servidores informáticos que se ubican en todo el mundo. Particularmente, en el caso español, se extrae la información para ofrecérsela a los usuarios españoles. Dicha información también contiene datos de carácter personal de personas que no son usuarias del buscador y que, en consecuencia, pueden ejercer su derecho.

Por ello se hace hincapié en que Google presenta datos al usuario que hace una búsqueda pero también, y con carácter previo, rastrea datos de carácter personal en los servidores españoles. Además, permite decidir al usuario español que las búsquedas se limiten al ámbito de España. Este hecho confirma que resulta imprescindible que Google haya visitado dichas páginas alojadas en servidores web españoles a través de sus arañas web utilizando para ello medios técnicos ubicados en el territorio español.

En consecuencia la AEPD ordenó la retirada de los datos personales del internauta y también imposibilitó:

[...] el acceso a determinados datos por parte de los gestores de motores de búsqueda cuando considere que su localización y difusión puede lesionar el derecho fundamental a la protección de datos y a la dignidad de la persona entendida en un sentido amplio, lo que incluye la mera voluntad del particular afectado cuando quiere que tales datos no sean conocidos por terceros.

Asimismo, se consideró que este requerimiento se puede dirigir a los explotadores de motores de búsqueda, sin necesidad de suprimir los datos de la página donde estén alojados en un primer momento, advirtiendo de que disponer de esa información en la página puede ser legalmente justificable.

5. Recursos ante la Audiencia Nacional por parte de Google Spain y Google Inc.

Google Spain y Google Inc. interpusieron dos recursos independientes ante la Audiencia Nacional contra dicha resolución. Los recursos, que solicitaban la nulidad de la resolución, se acumularon por Auto de 20 de julio de 2011.

Ambos recursos incidían en el problema de determinar cuál era la verdadera obligación de los gestores de motores de búsquedas en relación con los datos personales de aquellos que no quieren que alguna información con datos personales (publicada en páginas web de terceros) sea localizada y esté disponible en la red, es decir:

Si el derecho de protección de datos, contenido en el artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y regulado en la Directiva comunitaria 95/46/CE, y en especial por lo que se refiere al ejercicio de los derechos de cancelación, supresión y/o oposición en los términos previstos en el art. 12.b) y 14.a) de la Directiva, comprende el deseo o voluntad de una persona, incluyendo el derecho al olvido, a que una determinada noticia o información que aparece vinculada a ella y que permite identificarla, no pueda ser indexada, mantenida indefinidamente y difundida por los buscadores en internet. (Audiencia Nacional, 2012).

La dificultad de interpretación de la aplicación de la Directiva 95/46/CE llevó a los miembros de la Sección Primera de la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sus dudas sobre dicha interpretación. Por ello inició el procedimiento de consulta denominado cuestiones prejudiciales. Dicha consulta se plantea cuando un órgano jurisdiccional nacional tiene dudas jurídicas sobre la normativa de la Unión Europea.

El 9 de marzo de 2012 se presentó la petición de decisión prejudicial con tres cuestiones prejudiciales principales relacionadas con los siguientes temas:

La aplicación territorial de la Directiva 95/46/CE (artículo 4) y, de la normativa española de protección de datos. Esta cuestión estaba subdivida en otras cuatro subcuestiones relacionadas con:

1.1) El concepto de ''establecimiento'' (artículo 4, apartado 1, letra a);

1.2) Las circunstancias en las que se da el ''recurso a medios situados en el territorio de dicho Estado miembro'', (artículo 4, apartado 1, letra c). En relación con esta cuestión se plantea la siguiente subpregunta:

1.3) ¿Es posible considerar recurso a medios el almacenamiento temporal de la información indexada por los motores de búsqueda en Internet? Si la respuesta a esta última subcuestión fuera afirmativa surgía la duda de si se puede presumir este factor de conexión cuando la empresa se niega a revelar el lugar donde almacena estos índices. Y por último,

1.4) ''Si la normativa que traspone la Directiva debe aplicarse, a la luz del artículo 8 de la Carta, en el Estado miembro donde se localice el centro de gravedad del conflicto y sea posible una tutela más eficaz de los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea'' (TJUE, 2012).

2) La actividad y posición jurídica de los buscadores como proveedor de contenidos en relación con la Directiva 95/46/CE de Protección de Datos, ya que esta no estaba regulada específicamente en la normativa de la Unión.

3) El alcance del derecho de cancelación y/o oposición en relación con el derecho al olvido. ¿Puede un interesado solicitar que los resultados que le conciernen ya no estén disponibles en el buscador?

Cabe destacar que es la primera vez que un Tribunal nacional plantea estas cuestiones ante el TJEU. Desde la Audiencia Nacional se deja constancia de la relevancia y transcendencia de posterior resolución del Tribunal Europeo por la existencia de multitud de resoluciones en otros Estados miembros sobre dicha temática y porque la sentencia del Tribunal vincula a todos los Tribunales europeos.

6. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El Tribunal de Justicia de la Unión Europa dictó sentencia el 13 de mayo de 2014, sin embargo, el 25 de junio de 2013, el abogado general de la Unión Europea asignado al caso, propuso sus recomendaciones sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal español.

Niilo Jääskinen, en relación con el primer grupo de cuestiones prejudiciales, valoraba que:

[...] se lleva a cabo tratamiento de datos personales en el marco de las actividades de un ''establecimiento'' del responsable del tratamiento, en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva, cuando la empresa que provee el motor de búsqueda establece en un Estado miembro, a fines de promover y vender espacios publicitarios en su motor de búsqueda, una oficina o una filial que orienta su actividad hacia los habitantes de dicho Estado (TJUE, 2013).

No obstante, en relación con la cuarta subcuestión, recomendó al Tribunal que respondiera de forma negativa porque ''el centro geográfico de gravedad del conflicto no basta por sí mismo para que la Directiva sea de aplicación'' (TJUE, 2013).

Respecto al segundo grupo de cuestiones sobre actividad y posición jurídica de los buscadores como proveedor de contenidos estimaba que dichos proveedores de servicios de motor de búsqueda tratan datos personales (artículo2, letra b de la Directiva), sin embargo, no se pueden considerar responsables del tratamiento de los datos personales (en el sentido del artículo 2, letra d), de la Directiva).

Y por último, respecto a la tercera cuestión, llegó a la conclusión de que los artículos 12, letra b), y 14, letra a), de la Directiva no establecían un derecho al olvido y por ello no podía invocarse ningún derecho al olvido sobre su base. Argumentó que no se podía solicitar a los proveedores de servicios de motor de búsqueda la eliminación de información legítima y legal, ya que equivaldría a ''una censura del contenido publicado'' realizada por un particular.

En definitiva, Jääskinen consideró que los proveedores de servicios de motor de búsqueda en Internet no son responsables, según la Directiva sobre Protección de Datos, de los datos personales incluidos en las páginas web que tratan. Por lo que el proveedor de servicios de motor de búsqueda en Internet no ''puede ni jurídicamente ni de hecho cumplir las obligaciones del responsable del tratamiento en relación con los datos personales contenidos en páginas web fuente alojadas en servidores de terceros'' (Tribunal Europeo de Justicia, 2014). En consecuencia, la autoridad nacional (en este caso la AEPD) no puede solicitar que se retiren los datos de su índice.

Cabe mencionar que sus valoraciones nunca son vinculantes pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea suele seguir las recomendaciones que propone.

El 13 de mayo de 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia estableciendo lo siguiente:

Respecto a las primeras cuestiones prejudiciales, que hacían referencia al artículo 4, apartado 1, letra a de la Directiva 95/46 se interpretó que sí se llevaba a cabo un tratamiento de datos personales cuando el gestor de búsqueda crea una sucursal/filial en el Estado miembro para vender espacios publicitarios propuestos por dicho motor y su actividad está dirigida a los ciudadanos de ese Estado.

En relación con la segunda cuestión, se indicó que la actividad de los motores de búsqueda (localización de la información, indexación, almacenamiento y publicación de forma ordenada en Internet) puede ser calificada como ''tratamiento de datos personales'' si la información contiene dichos datos (artículo 2, letra b de la Directiva 95/46). Por tanto, el gestor de un motor de búsqueda sí es responsable de dicho tratamiento (artículo 2, letra d de la Directiva 95/46).

Y por último, en relación con el derecho al olvido (artículo 12, letra b y artículo 14, párrafo primero, letra a de la Directiva 95/46), la conclusión más destacable es que, si se cumplen los requisitos para solicitar el derecho de oposición y el derecho de rectificación, supresión y bloqueo:

[...] el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 2014).

También se expuso que el derecho a la protección de datos debe prevalecer ante el interés comercial del propio motor de búsqueda y ante el interés del público por acceder a dicha información sobre esa persona. Se pueden plantear excepciones en el caso de que esa información tuviera relevancia pública.

6.2. Reacción de la AEPD y de Google ante la sentencia

La AEPD publicó una nota informativa el mismo día que se hizo pública la sentencia en la que se congratuló de la decisión que había tomado el Alto Tribunal Europeo, ya que esta decisión respaldaba el planteamiento inicial de la resolución del conflicto por parte de la agencia. En esta nota se recogían las palabras del Director de la Agencia, José Luis Rodríguez Álvarez, sobre la relevancia de la sentencia: ''confiamos en que esta sentencia marque un punto de inflexión en la conducta de la empresa Google y que, a partir de ahora, cumpla con la normativa europea de protección de datos y respete los derechos de los ciudadanos'' (AEPD, 2014).

Por su parte, el día 29 de mayo de 2014, Google Spain ha puesto al servicio de los usuarios un formulario de solicitud online de retirada de los resultados de búsqueda. A través de dicho formulario el usuario indicará los enlaces asociados a su nombre que le gustaría retirar. Para ello deberá incluir la URL de cada enlace y la explicación de por qué dicha URL resulta ''irrelevante, obsoleta o inadecuada de cualquier otro modo'' (Google, 2014). Los internautas tendrán que identificarse a través del envío de la copia del DNI, el permiso de conducir o de otro documento de identidad (con fotografía) que sea válido.

7. Conclusiones

Como se ha podido comprobar en la descripción de este caso, un anuncio publicitario legalmente publicado ha sido el origen de la reclamación de la protección de datos de un usuario ante Google.

Esta sentencia pionera confirma que los responsables de la gestión de los motores de búsqueda son intermediarios en la sociedad de la información, y por ello están sometidos a la normativa en materia de protección de datos

Además, este caso pone en evidencia la dificultad de legislación y de adaptación a la realidad actual dominada por las tecnologías digitales. La directiva en cuestión, objeto de debate, fue aprobada en 1995 cuando el acceso a Internet no era masivo y los buscadores como Google estaban en sus primeros pasos. Dicha directiva todavía no ha sido modificada, sin embargo, esta sentencia ha marcado un hito en la historia de Internet.

La decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en contra de lo esperado tras las recomendaciones del abogado general del caso, falló a favor de Mario Costeja. Su caso ha sido el primero pero la sentencia del Tribunal afectará a otros muchos recursos interpuestos dentro y fuera del ámbito territorial español.

Todavía es pronto para valorar las posibles consecuencias y el alcance real de la sentencia pero se prevé difícil la aplicación territorial de dicha normativa por la dificultad de establecer los límites para respetar también la libertad de expresión e información. Algunas voces críticas de la sentencia estiman que dichos derechos pueden llegar a verse amenazados, sobre todo en los medios de comunicación.

Notas:

¹ El Grupo de trabajo se creó en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE. como un órgano consultivo independiente sobre protección de los datos y la vida privada.

Bibliografía

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