Este artículo muestra cómo a partir del pensamiento colonial imperante en España e Hispanoamérica en la primera mitad del siglo XX se creó una ideología que legitimó la conquista y la cristianización por la fuerza que impusieron los españoles en el 'Nuevo Mundo'. Esta legitimación se produjo con la invención del llamado 'derecho indiano' como disciplina escolar, instrumento discursivo por medio del cual se buscaba exaltar las bondades del legado hispánico, del que se tenía como lo más destacable la conversión al cristianismo de los pueblos aborígenes. Es precisamente en este punto en donde encontramos una continuidad desde la Colonia hasta el presente, a través de la pervivencia de medios de sometimiento derivados de la doctrina alemana de la Ciencia de la Policía, y que en nuestro país se aplicaron indistintamente por la Iglesia Católica, por la Corona española y por el Estado colombiano.

Palabras clave

derecho indiano, franquismo, policía, misiones, reducciones.

Abstract

This article shows an ideology imposed by Spaniards in the 'New World' that emerge from the colonial thinking prevalent in Spain and Latin America during the twentieth century that attempted to legitimate the Conquest and Christianization. This legitimization occurred with the invention of the so-called 'Indian law' as scholar discipline. Indian Law was designed as an instrument to praise the virtues of the Hispanic legacy, while it`s main point was the conversion of Aboriginal peoples. It is precisely at this point where we find a constant line from colonial times until today: the means of subjugation derived from the German political science doctrine are kept in our country and are indiscriminately applied by the Catholic Church, the Spanish Crown and the Colombian state

Key Words

Indian Law, Policy, Missions, Reductions,

1. INTRODUCCIÓN

El presente artículo intenta mostrar, por una parte, la continuidad de las políticas del Estado colonial en las prácticas administrativas republicanas de abordaje de la cuestión indígena y, por otra, de señalar el discurso historiográfico jurídico que en el siglo XX intentó legitimar dichas prácticas por medio de una justificación ideológica de un supuesto pasado benévolo con los sujetos indígenas dominados.

2. COLONIALISMO CULTURAL FRANQUISTA Y DERECHO INDIANO.

La España franquista, aislada culturalmente de Europa, encontraba en la retórica del hispanismo su mecanismo de escape hacia una comunidad imaginada en la que precisamente le correspondía ser la cabeza, ser madre, la madre patria, y que terminaban de integrar las repúblicas hispanoamericanas². La comunidad encontraba su espíritu en la lengua, la religión y en un pasado común compartido en el derecho traído desde la Península, en el dictado para las Indias por los órganos del poder metropolitano, y en el derecho indígena, que supuestamente habría sido respetado por los conquistadores en la medida en que no se opusiera a las normas peninsulares o a los principios cristianos.

Ni siquiera la revolucionaria nomenclatura decimonónica había echado mano del eufemismo para describir el fenómeno. Las cátedras que se nombraron en los estudios de derecho y en las leyes organizadoras de la educación jurídica durante el siglo XIX y las primeras décadas del XX se referían al derecho preconstitucional como derecho español. La nueva propuesta, con su neologismo, cambia de orilla atlántica la nomenclatura, y bautiza la subdisciplina como derecho indiano (Nuzzo, s. f.), en el contexto cultural de una España que intentaba sacudirse el estigma de la leyenda negra mediante la creación de un relato antídoto que, con un particular sentido de realidad, se dedicará a exaltar las buenas leyes y gobiernos monárquicos, que mediante normas en las que supuestamente se pensó por primera vez la protección de los derechos humanos, habrían gobernado con pulcritud cristiana los territorios y comunidades de ultramar.

El nombrado derecho indiano como categoría historiográfica escolar comprendía, en sentido amplio según sus estudiosos, el estudio del derecho castellano aplicado en Indias, el derecho dictado por la Corona y sus órganos peninsulares o ultramarinos para ser aplicado en las mismas, así como las costumbres indígenas que fueran compatibles con los regímenes anteriores³.

Complementariamente, la disciplina indianista se ocupaba de las polémicas doctrinales en torno a la legitimidad de la expansión castellana en el Nuevo Mundo y particularmente del sometimiento de los amerindios, componente con el cual se hizo patente una crisis de conciencia que en el siglo XVI fue la esencia de la querella de Fray Bartolomé de las Casas y que en la historiografía indianista se expresó en la ambigüedad de la misión nombrada como 'conquista espiritual'⁴.

Aunque el nombre de la nueva disciplina historiográfica llamada derecho indiano es prefranquista⁵, fueron la dictadura y sus expresiones culturales las encargadas de acrecentar y explotar sus mejores frutos, las que le dieron consistencia como subdisciplina historiográfica con su programa metodológico ligado al positivismo nacionalista y legalista, en el que se renegaba de cualquier aproximación a las peligrosas ciencias sociales y a los métodos de una historiografía precedente con su necesaria dosis de reflexión teórica, lo que llevó a sus cultores más conspicuos a definirla como una disciplina esencialmente jurídica⁶.

Un examen de los lugares comunes más recurridos en la historiografía indianista para ubicarla en su contexto político cultural de surgimiento y sustentación, permite afirmar que bajo la coartada científica en la que se ha tratado de soportar -recurriendo al ingenuo argumento de la neutralidad epistemológica de las fuentes- y justificar su cultivo, se ha encubierto toda su carga ideológica, ocultando las innumerables violencias del proceso bajo una lectura crédula de todo el acerbo textual que habla de búsqueda del bien común, de buen trato a los indios o de un Estado de derecho preconstitucional, que ha permitido incluso el reemplazo de la denominación del período colonial por el eufemístico de período hispánico⁷.

En efecto, debe aclararse que buena parte de las conductas y relaciones reguladas por el derecho civil moderno, el de los códigos y las leyes expedidas y promulgadas por los ó rganos legislativos, en el Antiguo Régimen estaban reguladas por un sistema jurídico con pluralidad de fuentes, en el que en el espacio social de la regulación de las conductas confluían el derecho promulgado por la Corona, el derecho que se fundaba en la costumbre, y el derecho canónico, cuya presencia se expresaba, por ejemplo en las consecuencias civiles de los sacramentos (un niño no bautizado no podía heredar a su padre fallecido) o en las restricciones morales al préstamo de dinero a interés. También en la existencia de instituciones que ataban jurídicamente la propiedad y la sustraían del mercado, como los mayorazgos, los bienes de manos muertas, los bienes ejidales, los usufructos sucesivos y heredables a perpetuidad etc., instituciones contra las cuales precisamente se encaminaron las reformas del derecho liberal burgués.

Igualmente, a la hora de abordar el problema de la reconstrucción de las relaciones e instituciones jurídicas, particularmente en contextos extraños al sistema de valores y referentes contemporáneos, debe tomarse en cuenta la distinción entre textos jurídicos y prácticas sociales. Baste señalar que estamos acostumbrados a pensar el derecho como un sistema de fuentes y saberes letrados, en buena medida como consecuencia del triunfo del modelo legicéntrico del siglo XIX, y tendemos a extender sin pudor o escrúpulo metodológico esta concepción del derecho a la descripción y explicación de los fenómenos jurídicos anteriores al siglo XIX.

Piénsese solamente a este respecto en la capacidad de cobertura de un derecho letrado en poblaciones iletradas y en que, hasta las reformas borbónicas que impusieron el castellano como lengua oficial⁸, parte de las relaciones con las poblaciones autóctonas se llevaban a cabo a través de la mediación de eclesiásticos que aprendían las lenguas indígenas y que la transmisión de lo que hoy serían normas civiles se hacía por medio de un complejísimo sistema de normas que formaban parte del corpus normativo canónico.

Adicionalmente, los derechos indígenas son de muy difícil reconstrucción debido a las dificultades para el estudio de culturas no letradas y a que mucho de lo que conocemos de los rasgos jurídicos de las culturas precolombinas fueron descritos en textos escritos por europeos y, por tanto, fueron las categorías europeas las que sirvieron de vehículo de descripción y explicación de lo que pudieron haber sido relaciones jurídicas indígenas, con el inconveniente de no poca monta de tratar de aislar lo jurídico de otra serie de relaciones sociales, en las que aquellas que podríamos denominar jurídicas serían sólo uno más de sus componentes y quizá no el más relevante en términos de integración, coacción o de organización social.

No obstante lo anterior, es posible afirmar desde la historiografía económica, por ejemplo, que instituciones como el tributo que se estableció a favor de los encomenderos tenía sus correspondientes institucionales en tiempos precoloniales (Hernández, 1969, p. 108-109), lo que hizo que no resultara ajeno a los indígenas en las nuevas condiciones derivadas del proceso de conquista y sometimiento. Igualmente, es conocida la supervivencia durante la colonia de la institución indígena de la Mita.

En lo que tiene relación con el derecho civil, una precisión adicional es necesaria: en el marco de la cultura jurídica que se expandió desde España hacia las colonias, la división utilizada era la de derecho civil-derecho canónico. Independientemente del muy complejo sistema de fuentes, en el que la doctrina y la costumbre jugaban roles muy importantes, la clasificación escolar, aquella que determinaba las disciplinas de formación de los juristas tenía, por una parte, al derecho civil, que se ocupaba del estudio de los textos de Justiniano y, por otra parte, el derecho canónico, que estudiaba el cuerpo jurídico canónico, conformado por viejas recopilaciones de una variada normativa como rescriptos pontificios y decisiones de los concilios, entre otras.

Esta división en derecho civil y derecho canónico nos remite a la tradición europea del derecho común, en la que, en medio del pluralismo de fuentes locales y consuetudinarias, el derecho civil justinianeo y el derecho canónico cumplían el papel de textos jurídicos francos de la cristiandad.

Por otra parte, hay que señalar que la aproximación a los sujetos del derecho estaba mediada por una organización estamental de la sociedad y que, aparte la institución jurídica de la esclavitud, para comprender el papel de los sujetos en las relaciones civiles debe tenerse en cuenta que el carácter que la organización jerarquizada de la sociedad imponía clasificaciones de los sujetos en términos de estatus, ordinariamente determinados por sus características raciales. La posición jurídica del sujeto estaba determinada jurídicamente y jurídicas eran las consecuencias en el orden civil de la familia o de los negocios.

Se trataba de un derecho en el que la pertenencia al género humano no bastaba para nacer a la vida jurídica como titular de derechos, sino en el que la mayoría de aquellos dependía de actos como el bautizo y en general de las consecuencias jurídicas de los sacramentos.

Otro componente que debe mediar la explicación de las relaciones civiles es el factor corporativo de la sociedad de Antiguo Régimen, mediante el cual primaban los vínculos que integraban como fuerza centrípeta al individuo a su familia, comunidad o iglesia, sobre las centrífugas de la tendencia individualizante, que sólo se consolidará luego de las revoluciones.

Enfrente a la premisa de que las comunidades indígenas, pero no sólo éstas, eran sociedades fundamentalmente iletradas, que los sistemas de integración social no pasaban necesariamente por el derecho (vivir en policía), sino básicamente por la religión, debe concluirse que buena parte de las relaciones jurídicas dependía de los desiguales procesos de aculturación que las costumbres indígenas iban sufriendo con el avance de los procesos de cristianización, es decir, era básicamente consuetudinario.

Hechas estas aclaraciones de no poca entidad en lo que se refiere al derecho de la sociedad dominante en sus relaciones internas y en sus relaciones de dominación con los pueblos sometidos, y al margen de las disputas que en el contexto de las monarquías europeas desencadenó la asignación papal de los territorios americanos, el descubrimiento tuvo como consecuencia, en términos de la justificación castellana, la accesión de las tierras descubiertas al reino del príncipe cuyos vasallos las descubrieron y, en ese sentido, la extensión del derecho castellano como derecho de los territorios descubiertos.

En ese sentido, el derecho que incorporó las Indias a la Corona de Castilla se tuvo por parte de los colonizadores como el derecho naturalmente aplicable, de tal modo que por esta vía las Siete Partidas de Alfonso X (1252-1284) y las Leyes de Toro (1505) constituyeron el régimen jurídico vigente en las Indias, además de las normas reguladoras de relaciones entre particulares contenidas en las sucesivas recopilaciones de las Leyes de Indias.

3. EL DERECHO COLONIAL, SU RELACIÓN CON LA POLICÍA Y EL PROCESO DE LA CIVILIZACIÓN DE LOS INDÍGENAS

El derecho colonial español, conocido por alguna corriente historiográfica como derecho indiano⁹, como ya afirmamos, contuvo entre sus disposiciones todo un corpus dedicado a la organización gubernativa de las poblaciones sometidas, en lo que puede entenderse como expresión de la Ciencia del Gobierno, es decir de lo que la doctrina alemana conocía como Ciencia de la Policía¹⁰.

Este derecho colonial tuvo como su jurista más representativo a Juan de Solórzano y Pereira, quien escribió el tratado más completo sobre el funcionamiento del derecho español en América. Este texto recibió el nombre de Política Indiana, documento que está compuesto de cinco libros, de los cuales el segundo se dedica 'a la libertad, estado y condiciones de los indios'. Estas regulaciones constituyen una de las mejores expresiones de la Ciencia de la Policía en América. Los capítulos I a XXIV tratan de los 'servicios personales' de los indios, tales como 'la construcción de edificios, la agricultura, los correos, las minas, así como los tributos y los diezmos' (Pihlajamaki, 1995).

Aunque condenaba el uso de la mano de obra indígena para beneficio particular, Solórzano argumentaba que el 'servicio personal' de los aborígenes se justificaba siempre y cuando se lograse satisfacer el bien común, el cual no resulta extraño que en su teoría esté entroncado con el orden social y la policía, lo que en últimas se manifiesta escuetamente en el sometimiento indiscutible de los nativos a las políticas y decisiones concretas establecidas por los gobernantes coloniales, quienes obviamente definían los criterios para determinar lo que era el bien común.

Más adelante, en los capítulos XXV a XXVII la Política Indiana desarrolla todo lo relacionado con el control de la vida interna de la comunidad aborigen. Solórzano reprime contundentemente 'Sus idolatrías, borracheras, desnudez y otros vicios' y la necesidad de imponer el idioma español a los indios. Desde el punto de vista de la disciplina social resulta de interés el capítulo XXVII, en el que se desarrolla la responsabilidad que tienen los caciques indianos en la educación de aquellos bajo su jurisdicción y les exhorta a ser buenos súbditos de la Corona española (Pihlajamaki, 1995).

Tenemos entonces que la policía fue el instrumento empleado por los españoles y, en concreto, por religiosos, para cristianizar a los aborígenes. La evangelización se complicó en los primeros años de la colonización en Hispanoamérica, debido a la dispersión de los poblados indígenas. En palabras de un misionero del siglo XVI,

Los unos pueblos están en lo alto de los montes, otros están en lo profundo de los valles, y por esto los frailes es menester que suban a las nubes, que por ser tan altos los montes están siempre llenos de nubes, y otras veces tienen de abajar los abismos, y como la tierra es muy doblada y con la humedad por muchas partes llena de lodo y resbaladeros aparejados para caer, no pueden los pobres frailes hacer estos caminos sin padecer en ellos grandes trabajos y fatigas (Ricard, 1986, p. 231-232).

Debido a esta situación lo primero que se buscó fue agrupar a los aborígenes para conformar reducciones, misiones y pueblos de indios, donde los indígenas pudieran ser convertidos al catolicismo.

Por esta razón en las Indias, la policía, primigeniamente, hacía referencia a la reorganización a que eran sometidos los indios al ser juntados para vivir en policía, 'esto en la práctica resultó ser un pueblo al estilo europeo, dispuesto como tablero de ajedrez, de acuerdo con las mejores ideas europeas sobre planeación, con calles que se encontraban en ángulos rectos, e iglesias y edificios administrativos agrupados en torno a la plaza central y gobernados por autoridades completamente europeas' (Borah, 1996, p. 48).

Las misiones y reducciones se dieron entre indígenas nómadas que habitaban grandes extensiones de tierra y que se dedicaban a la caza y a la recolección. Estas dos formas se consideraban transitorias, y ambas tenían que concluir por integrar al aborigen a la sociedad colonial para poder considerarlo como un vasallo. Por esta razón, cuando se encontraban en esta etapa momentánea, los indios eran eximidos de ser repartidos en encomiendas y de pagar tributos (Herrera, 2002, p. 83), mientras que los pueblos de indios se dieron entre aborígenes sedentarios y en 'zonas de cultivo o en las mineras y en lugares de clima propicio para el cultivo de la caña de azúcar o la cría del gusano de seda' (Kluber, 1990, p. 89).

Una vez sometidos los indios venía el proceso de 'humanización', consistente en enseñar a los aborígenes a comportarse como seres humanos. Esto significaba que se vistieran sin mostrar sus partes nobles, que aprendieran el castellano, que tuvieran prácticas sexuales monógamas, que no tuvieran sexo con consanguíneos, que no practicaran la sodomía, que se comportaran de acuerdo con la moral y las costumbres cristianas, que organizaran sus poblaciones de conformidad con las reglas del urbanismo occidental (Borges, 1960).

Se buscaba que los indios estuvieran cerca de la iglesia de los poblados, ya que 'esta era el punto de identificación de la reducción, (o de los pueblos) y hacia ella debía confluir la población en los días de fiesta, para la catequización, la promulgación de bandos y ordenanzas, etc.' (Triana, 1992, p. 279).

Otro buen de ejemplo de este control se dio en las Ordenanzas que dictó en el siglo XVIII, el visitador de Antioquia, Juan Antonio Mon y Velarde, mirémoslo:

Deberá ser muy particular el cuidado que tenga el gobernador y demás justicias en que todos los indios anden vestidos, limpios y aseados como las demás gentes, particularmente para ir a la iglesia o salir a las poblaciones grandes, estorbándose con prudencia y maña el que salgan de los pueblos sin tener aquel vestido común y regular que todos usan, pues por este medio se conseguirá el que todos procuren aplicarse al trabajo y cubrir su desnudez (Robledo, 1954, p.279).

Como vemos, este proceso de 'humanización' concuerda hoy con lo que posteriormente se denominó proceso de civilización. Es coincidente esta práctica de la policía ejercida sobre los indios, con la primera idea que tuvo Erasmo de Rótterdam de un ser civilizado. Esta concepción se refería a los modales que deberían ser usados en la mesa, tales como comer en un plato, partir los alimentos, beber en vasos o copas (Elias, 1994, p. 44-46).

De tal suerte, que como bien lo demostró Lucien Febvre, la policía y la civilización son instituciones idénticas y se expresan mediante prácticas similares. La primera dejó de utilizarse en el siglo XVIII y pasó a convertirse en la segunda, en la Civilización (Febvre, 1930).

4. PERVIVENCIA DEL DERECHO COLONIAL EN LA REPÚBLICA A TRAVÉS DE LAS MISIONES

Así las cosas, podemos explicar por qué una de las partes fundamentales del derecho público colombiano en los siglos XIX y XX fue la de Civilización de aborígenes, ya que esta materia fue heredera directa de la policía colonial. De hecho la primera ley del período republicano sobre esta materia data del año de 1821 y se tituló 'De Civilización de Indígenas', allí se reguló la abolición del tributo y el repartimiento de los resguardos. En 1824 se expidió otra ley que distribuyó las tierras baldías entre los indios que quisieran abandonar la vida errante y se redujeran a parroquias formales. Posteriormente en 1826 se promulgó una norma que dispuso que las tribus aborígenes de la Guajira, el Darién y la Costa de Mosquitos y las demás 'no civilizadas que existían en la República serían protegidas por el Gobierno como los demás colombianos' (Olarte, 1886, p.51).

Más adelante en 1833, 1840, 1849, 1851 se desarrollaron unas leyes que impusieron las Misiones en la zona de los Llanos Orientales, fronteriza con Venezuela (Rausch, 1999).

En efecto el artículo 167¹² del nombrado texto constitucional, previó la creación legal de regímenes territoriales diferentes en las áreas limítrofes para occidentalizar y civilizar a los indios a través de la acción de los misioneros.

Con la Carta constitucional de 1863 por vez primera la Nación asumió el dominio de seis regiones selváticas e improductivas. Estas fueron: San Andrés y Providencia, Casanare, La Nevada, Motilones y Guajira, y la región del Carare y el Opón, conocida como Bolívar (Rausch, 2003).

En estos territorios, la ley 39 del 4 de junio de 1868 creó la figura del Prefecto, institución copiado del derecho Francés, que era un agente de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República. Tenía como funciones principales las de 'hacer cumplir las leyes, arreglar disputas, fundar pueblos, civilizar a la población indígena' (Rausch, 2003, p. 18).

Más adelante, en desarrollo de la Constitución de 1886, se profirió la ley 35 de 1888, por la que se aprobó el Concordato celebrado con la Iglesia Católica, documento que dedicó un capítulo especial al fomento de las Misiones.

Como desarrollo de este Convenio se expidió la ley 89 de 1890 'por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada'. Aquí se dispuso en el artículo primero que las leyes de la República no regirían entre los salvajes que fueran reduciéndose a la vida civilizada por medio de Misiones. La Iglesia y el Gobierno colombiano eran los que determinaban la forma como estas comunidades debían ser gobernadas. También se reguló la forma como tenía que ser distribuida la tierra para la conformación de los resguardos. Se dijo que los indígenas debían ser asimilados a la condición de menores de edad para poder vender sus parcelas en las mencionadas tierras, siendo necesaria la aprobación judicial para poder adelantar cualquier transacción sobre las porciones de terreno antes nombradas (Olarte, 1886, p. 54).

En el año de 1892 el Congreso de la República expidió la ley 13 por medio de la que se separaron los Llanos de San Martín y Casanare de los departamentos de Cundinamarca y Boyacá, respectivamente. Posteriormente en el año de 1893 el Gobierno Nacional, por medio del decreto 392, nombró a cada una de estas dos regiones como Intendencia Nacional. Las Intendencias estaban a cargo de un Intendente, empleado de libre nombramiento y remoción del Presidente, que tenía como funciones las de 'llevar a cabo inspecciones a lo largo del territorio, fundar pueblos, trabajar con el personal religioso para crear misiones, nombrar a maestros y un inspector de instrucción pública, firmar contratos para el correo, las obras públicas y el servicio telegráfico,(...)' (Rausch, 2003, p. 23).

En 1898, la península de la Guajira fue seccionada del departamento del Magdalena y convertida en Intendencia. Más adelante en 1892 el Vichada, también pasó a ser la Intendencia Oriental (Rausch, 2003).

Durante el Gobierno del Presidente José Manuel Marroquín en 1902, el Estado colombiano y el Vaticano firmaron un acuerdo sobre la Junta de Misiones. Por medio de ella y ante la precaria situación económica y política en la que el país había quedado luego de la Guerra de los Mil días, se reprodujo el modelo colonial y el Estado se apoyó en los Misioneros para ' contener las fronteras así como cristianizar a los pueblos indígenas. Para que alcanzaran este doble objetivo, la junta les garantizaba a las órdenes religiosas autoridad absoluta para gobernar, vigilar y educar a los nativos en sus territorios misioneros' (Rausch, 2003, p. 25).

Posteriormente durante el gobierno del republicano de Carlos E. Restrepo se creó la tercera intendencia en el archipiélago de San Andrés y Providencia. Adicionalmente se le dio vida a una nueva entidad territorial denominada Comisaría, para los territorios menos importantes y que necesitaran más intervención del gobierno central. Arauca fue la primera de estas nuevas entidades (Rausch, 2003, p. 27).

A partir de 1991 se produjo un cambio trascendental en la concepción de las relaciones de la sociedad dominante con los pueblos indígenas y con sus territorios, con el reconocimiento del pluralismo como forma de organización estatal y de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. En el año de 1996 con a declaratoria de inexequibilidad de algunos artículos de la ley 89 de 1890 por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-139, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, quedó claro que

La terminología utilizada en su texto, que al referirse a 'salvajes' y 'reducción a la civilización' desconoce tanto la dignidad de los miembros de las comunidades indígenas como el valor fundamental de la diversidad é tnica y cultural. Una concepción pluralista de las relaciones interculturales, como la adoptada por la Constitución de 1991, rechaza la idea de dominación implícita en las tendencias integracionistas (Corte Constitucional de Colombia, 1996).

Posteriormente continúa diciendo que la 'ley 89 de 1890 fue promulgada con el fin de 'reducir a los salvajes a la vida civilizada', dentro de un contexto histórico claramente contrastante con el contemporáneo en la que la ley buscaba fortalecer la política integracionista, dentro de la concepción ética universalista que consideraba lo diferente como 'incivilizado.'

5. CONCLUSIONES

La cuestión de la valoración histórica de las relaciones entre la sociedad dominante y los indígenas no ha sido nada pacífica en Hispanoamérica, y la disputa por la descripción y evaluación del pasado colonial sigue estando en el centro de las discusiones por el reconocimiento pleno o por la negación de los derechos de los pueblos nativos. En mayo de 2007 durante su visita a Brasil el Papa Benedicto XVI afirmó que la Iglesia había purificado a los indios y que el regreso a sus religiones originales sería un retroceso. Adicionalmente afirmó que la Iglesia no había necesitado imponerse a los indios y que estos recibieron a los misioneros europeos con los brazos abiertos' (Arias, 2007).

En este sentido, las versiones historiográfico jurídicas ofrecidas por las corrientes más conspicuas del indianismo jurídico presentando una imagen edulcorada de los procesos de conquista y colonización con base en los buenos propósitos contemplados en las Leyes de Indias, no dejan de representar una especie de revisionismo de naturaleza similar a las versiones revisionistas sobre el Holocausto o sobre la colonización francesa (James, 2004).

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Recibido: marzo 25 de 2008 Aprobado: noviembre 5 de 2008

* Artículo producido en desarrollo del proyecto de investigación iniciado en el mes de enero de 2008, sobre Políticas culturales en el mundo jurídico de la línea de investigación sobre Pluralismo jurídico y Administración del Grupo de investigaciones Carlos Holguin Holguin de la de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y financiado por esta misma institución.

** Profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Doctor en evolución de los sistemas jurídicos y nuevos derechos, por la Universidad de Lecce, Italia. jgaitan@urosario.edu.co

*** Profesor de la Universidad del Rosario. Doctor en Ciencia Política y Sociología de la Universidad Complutense de Madrid, España. mmalagop@urosario.edu.co

La expresión ya es suficientemente conocida y aquí se emplea específicamente en relación con el texto de Anderson (2006).

2 propósito de la construcción de la comunidad imaginaria hispanista que diera salida virtual al aislado régimen, ver González (2001) e Izard (2000).

3 Un derecho puede ser colonial de muchas maneras y efectivamente, el derecho aplicado por la cultura hegemónica en la América colonizada por España lo fue de casi todas las imaginables. Sobre el concepto de derecho indiano ver Tomás y Valiente (1992). Para una explicación en extenso, Tau (1982).

4 Sobre el punto ver el capítulo VI de Chaunu (1984).

5 El gremio de indianistas reconoce en la Introducción a la Historia del Derecho Indiano, de Levene (1924) como la primera exposición general sobre el tema. A propósito ver Sánchez (1992, p. 15-31).

6 La discusión acerca del carácter histórico o jurídico de la historia del derecho fue uno de los debates más decisorios en la definición del perfil metodológico del indianismo historiográfico. La historiografía franquista por ministerio de su maestro Alfonso García Gallo tomó distancia de las prácticas historiográfico jurídicas anteriores a la dictadura, la cuales entendían el derecho y su propia historia como fenómenos culturales, para cuyo estudio era necesario echar mano de herramientas analíticas y teóricas externas a las de la propia tradición semántica y categorial de lo jurídico entendido en su estrecha definición de lo legal producido por el estado nacional.

7 Desechamos de manera explícita la distinción entre período hispánico y periodo colonial, promovida por la historiografía indianista sobre el artificio de considerar que antes de entronización de la monarquía borbónica en España, los territorios de ultramar fueron considerados reinos con las mismas características de los reinos peninsulares sometidos a la corona española y que la categoría de colonias sólo se les asignó a los territorios de Ultramar en el lenguaje administrativo peninsular durante las últimas décadas previas a las rupturas provocadas por las declaraciones de independencia política. La desechamos por considerar que hay un error conceptual en permitir que precisamente sea el sujeto colonizador quien nombre mediante distinciones eufemísticas el carácter de la dominación que se ejerció durante más de tres siglos. La tesis tomó todo su vigor entre los indianistas a partir de la publicación del texto de Levene (1951).

8 La reforma se llevó a cabo mediante la Real Cédula del 16 de abril de 1770, en la que Carlos III ordenó '...que se extingan los diferentes idiomas de que se usa en los mismos Dominios, y sólo se hable el Castellano...'. Una descripción juiciosa del proceso de supresión de las lenguas aborígenes y de la posible época de la ceremonia de acatamiento de la Real Cédula en la Nueva Granada en Triana (1987), en particular el Capítulo Octavo.

9 Se le dio el nombre de derecho indiano porque estaba destinado a regir en las Indias, que era como se conocía a América. Pero esta legislación indiana como cosa particular nunca tuvo en cuenta la visión indígena, sino única y exclusivamente la europea. Véase a Clavero (2003, p. 41).

10 Recibió la denominación de Ciencia, porque era enseñada en todas las Universidades y Escuelas de los principados alemanes, convirtiendo a Alemania en una escuela de administración pública, de gobierno. Guerrero (1996).

12 'Los lugares que por su aislamiento y distancia de las demás poblaciones no pueden hacer parte de algún cantón o provincia, ni por su escasa población puedan erigirse en cantón o provincia, podrás ser regidos por leyes especiales; hasta que, pudiendo agregarse a algún cantón o provincia o erigirse en tales, pueda establecerse en ellos el régimen constitucional' (Restrepo, 2003, p. 243).