DERECHO PÚBLICO
La doctrine dans la jurisprudence de la cour constitutionnelle colombienne*
Doctrine in the jurisprudence of the Constitutional Court of Colombia
]]> ** Doctorado en Derecho constitucional (Université de Paris II Panthéon-Assas). Profesor de la Universidad Surcolombiana (Colombia). Investigador invitado Institut Louis Favoreu (Aix-Marseille Université - Francia). E-mail: germanlo@usco.edu.co.
Recibido: febrero 6 de 2012
Aceptado: abril 30 de 2012
RÉSUMÉ
Dans le système des sources du droit, la doctrine est une source auxiliaire de la législation colombienne. Comme les juridictions suprêmes, la Cour Constitutionnelle colombienne vient de la doctrine juridique spécialisée pour appuyer les décisions. Le rapport entre la doctrine et la Cour Constitutionnelle colombienne a été significatif, mais pas très récurrent dans sa jurisprudence constitutionnelle. L'analyse de 550 décisions de la Cour Constitutionnelle rendues dans l'année 2011, indique une faible incidence de la doctrine sur la jurisprudence constitutionnelle.
MOTS CLÉS:
Doctrine, les sources du droit, la jurisprudence constitutionnelle, le contrôle constitutionnel.
In the system of sources of law, the doctrine is an auxiliary source of Colombian law. As the supreme jurisdictions, the Colombian Constitutional Court comes to specialized legal doctrine to supportdecisions. The dialogue of the Colombian Constitutional Court's doctrine has been significant but not very recurrent in his constitutional jurisprudence. The analysis of 550 decisions handed down in 2011 reflects the low incidence of doctrine in the jurisprudence of the Constitutional Court.
KEY WORDS
Doctrine, sources of law, constitutional jurisprudence, constitutional control.
Introduction
La question du rôle de la doctrine dans la jurisprudence et en général dans le système juridique colombien a été peu étudiée dans les travaux de recherche juridique en Colombie. Ce thème est seulement abordé en première année de droit (introduction au droit) consacrée aux sources de droit.
Cette doctrine traditionnelle définit les sources du droit comme un ensemble qui étudie les mécanismes et domaines des règles de droit. Díez-Picazo dit que dans la plupart des cas, le nom doctrine se réfère à la fois à la ou les personnes qui détiennent le pouvoir ou à l'autorité de créer des règles juridiques (Diez-Picazo, 1996, p. 36).
La doctrine peut être définie comme l'ensemble des arguments des avocats et des experts en matière d'interprétation de la loi constitutionnelle. La doctrine juridique en Colombie est faite principalement par des auteurs de renom, qui travaillent dans les groupes de recherche universitaires sur divers problèmes juridiques.
]]> Certains auteurs (Caldani, 1999, p. 6) considèrent la doctrine juridique comme un élément important du droit positif et ajoutent que ''la doctrine juridique couvre les sources de connaissances, mais qu'elle est aussi source matérielle.Bien que dans la plupart des systèmes juridiques, la doctrine ne soit pas source directe et principale de droit, dans de nombreux cas elle est la base de décisions judiciaires, que ce soit directement ou indirectement. La doctrine peut donner au juge différentes options pour l'interprétation d'une norme. De même, la doctrine contribue parfois à la formation de l'opinion des rédacteurs de la réglementation juridique (Congrès).
La doctrine colombienne classe les sources en quatre groupes: a) la législation b) L'habitude, c) la doctrine; d) la jurisprudence, les deux derniers étant considérés comme une autorité et non comme une source. Ces sources sont principalement utilisées par les juges dans la résolution de problèmes juridiques. Selon l'article 230 de la Constitution colombienne, les juges sont soumis à la règle de droit; la loi, la doctrine, les principes généraux du droit et l'équité étant des sources auxiliaires.
Plusieurs manuels d'introduction au droit ne donnent pas d'importance à la doctrine en tant que source de droit. Cela pourrait expliquer le positivisme ancré qui prévaut encore dans le système colombien.
Le dialogue entre les cours et la doctrine peut prendre des formes très diverses : commentaire dans une revue juridique, prise de position dans un organe de presse, publication d'un livre, intervention dans un colloque, participation à la procédure même de la cour comme conseil ou ''amicus curiae''. Á ces situations s'ajoute celle où l'un des auteurs devient lui-même membre de la Cour Constitutionnelle, voire son président, puis son ancien président.
Pour analyser le rôle de la doctrine dans un système juridique particulier, on peut d'une part établir l'existence d'un dialogue doctrine – jurisprudence et mesurer l'impact de la première sur la deuxième ; dans quelle mesure les juges ont-ils recours à la doctrine pour résoudre leurs jugements et d'autre part examiner les analyses critiques que la doctrine fait de la jurisprudence constitutionnelle.
Cet article vise à répondre aux questions suivantes: combien de fois est citée la doctrine de la Cour? Quel genre de doctrine est utilisé dans les arrêts de la Cour Constitutionnelle colombienne? La doctrine est-elle vraiment importante dans la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle colombienne?
Pour répondre à ces questions, la recherche a procédé à l'examen des 550 décisions rendues par la Cour Constitutionnelle du 11 janvier au 1er décembre 2011: 133 correspondant aux arrêts nommés type C (contrôle de constitutionnalité) et 353 aux déclarations de tutelle (protection des droits fondamentaux).
Les jugements ont été examinés afin de réviser les citations faites par le magistrat rapporteur, en sélectionnant ces décisions qui présentent des citations d'auteurs (livres, articles scientifiques, de documents). Un format (dans l'annexe) a été appliqué aux arrêts avec les dates le plus importants des décisions et les citations faites par la Cour.
On a également cherché sur le site Internet de la Cour Constitutionnelle, les noms des magistrats et magistrats assistants, afin de déterminer leur profil académique, leurs liens avec les milieux universitaires et leur production pour essayer d'expliquer l'origine de la théorie de leurs décisions.
]]> De plus, on a consulté la Chambre colombienne des Livres (www.camlibro.com.co) et on a constaté un nombre significatif de publications juridiques: en 2010, 555 ouvrages de droit et en 2011, 527 sur un total de 1082 livres.Cet article été divisé en deux parties: la première qui expose la doctrine utilisée par la Cour Constitutionnelle colombienne : nationale ou internationale. Laquelle des deux prédomine-t-elle dans la résolution des conflits constitutionnels? Pour arriver a ce résultat, on a appliqué un instrument à chaque arrêt. Ceci a été désigné pour extraire les données liées aux citations des décisions judiciaires. L'analyse des résultats de la recherche s'est faite au moyen d'outils statistiques appliqués aux données numériques (quantitatives) et avec des analyses qualitative (caractéristiques des références bibliographiques).
Dans la seconde partie on développera l'influence de la doctrine sur la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle colombienne. Il faudra déterminer quel a été son impact sur la résolution de cas typiques, tels que les arrêts de la légalisation partielle de l'avortement, la légalisation de la consommation de la dose personnelle de drogue, ou l'approbation de la réélection présidentielle. On exposera également les influences de la doctrine sur la jurisprudence constitutionnelle de la Cour.
L'objectif du présent article est de vérifier si la doctrine est en fait, une source auxiliaire de droit puisque d'autres juridictions suprêmes (tel que la Cour Suprême de Justice, el Conseil d'État ou le Conseil Supérieur Judiciaire) y ont recours, ou si la Cour Constitutionnelle colombienne utilise les citations bibliographiques seulement pour le fondement de certaines de ses décisions.
I. La doctrine internationale: un référent modéré sur la jurisprudence de la Cour
D'après l'article 230 de la Constitution (République de la Colombie, 1991), les juges dans leurs décisions, sont soumis à l'empire de la loi, la jurisprudence, les principes généraux du droit et de la doctrine étant des critères auxiliaires de l'activité judiciaire.
La tâche principale de la Cour Constitutionnelle colombienne est la défense de la suprématie de la Constitution (art.241, République de la Colombie, 1991). À cette fin, la Cour rend des arrêts de constitutionnalité (type C) et des arrêts de protection de droits fondamentaux (type T).
Dans ces deux cas, la Cour Constitutionnelle s'appuie sur sa propre jurisprudence pour fonder ses décisions. Celle-ci devient alors source principale, aux côtés de la Constitution et la loi. La doctrine étant une importante source auxiliaire.
A. Prépondérance de la doctrine internationale dans la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle
]]> Suite à l'examen des 550Â arrêts en 2011, Il a été possible de classifier les résultats concernant la doctrine utilisée par la Cour Constitutionnelle en deux groupes: l'un quantitatif et qualitatif.a) L'analyse quantitative
La révision des décisions de la Cour Constitutionnelle de l'année 2011 (Janvier 11 - Décembre 1o) met en évidence les conclusions figurant dans le tableau suivant.
D'abord, le nombre de jugements qui citent la doctrine est très bas. Sur 550 jugements analysés, seuls 13,63% d'entre eux sont pris en charge par la doctrine nationale ou internationale.
Les décisions de protection des droits fondamentaux (arrêts type T) sont ceux qui utilisent le plus souvent la doctrine (7,81% du total), suivis par les arrêts de constitutionnalité (arrêts type C) 5,63%. Les décisions d'unification (arrêts type SU) n'ont pas fait de citations de la doctrine dans les trois décisions rendues par la Cour: SU–339/2011, SU–447/2011, SU–691/2011.
Une troisième observation concerne les magistrats qui utilisent le plus la doctrine: Humberto Antonio Sierrra Porto et Juan Carlos Henao Perez (20,68% et 18,86% respectivement). Ils ont tous deux été enseignants et chercheurs de l'Université Externado de la Colombie. Leur formation académique est de plus haut niveau : doctorat en droit de l'Université Autonome de Madrid (Sierra Porto) pour le premier et de l'Université de Paris II (Perez Henao) pour le deuxième.
Une quatrième observation: les juges qui ont le moins recours à la doctrine, les magistrats Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (3,5%) et Maria Victoria Calle Correa (3,77) ont un point en commun: ils ont eu tous deux des liens antérieurs avec le pouvoir judiciaire (comme juges et magistrat).
b) L'analyse qualitative
L'analyse des arrêts a permis d'établir que la Cour Constitutionnelle prend la doctrine internationale (plus que la nationale) pour appuyer ces décisions et de préciser que la doctrine la plus couramment utilisée est l'espagnole1, suivie par la française2, la américaine3, et dans une moindre mesure la doctrine italienne4 et la mexicaine5.
De la même façon, la Cour cite quelques auteurs classiques du droit tel que Guiseppe, Chiovenda (Curso de Derecho Procesal Civil), Carré de Malberg, (Teoría General del Estado), Ronald Dworkin (El Imperio de la Justicia), Friederich Karl Savigny (Sistema de derecho romano actual), Luis Recasens Siches (Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho), Eduardo García Maynez (Introducción al derecho), Piero Calamndrei (Casación Civil), Gustavo Zagrebelsky (Derecho Ductil), Cesare Beccaria (De los delitos y de las penas) et Robert Alexy (Teoría de los Derechos Fundamentales).
L'analyse des arrêts de 2011 a montré que les ouvrages les plus cités sont de Luigi Ferrajoli: Derechos y Garantías. La Ley del más débil6 (2001A); Los fundamentos de los derechos fundamentales7 (2001B); Principa iuris. Teoría del derecho y la democracia (2011)8; Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal9 (1995) et La autonomía privada10 (1957).
La citation de la doctrine de Ferrajoli indique l'importance des garanties sur les droits fondamentaux reconnus par la Cour. Le professeur italien est connu pour son développement du système institutionnel de garanties qui limitent les pouvoirs publics dans les États démocratiques.
Ferrajoli insiste dans ses ouvrages sur l'importance des garanties des droits face à l'État, appelées ''garanties primaires''. Il reconnaît l'utopie des droits fondamentaux et l'importance des droits sociaux dans le XXIe siècle qui sont conçus comme un coût et un fardeau pour de nombreux États11.
Dans certains arrêts, la Cour reconnait la violation d'un droit fondamental et ordonne sa protection en se référant à la pensée de Ferrajoli. Ce le cas de l'affaire Cour Constitutionnelle de la Colombie en la sentencia T–167 de 2011 (2011A) (approbation de pension alternative), qui justifie l'existence d'un régime spécial en faisant appel au principe de l'égalité. Ferrajoli appelle ce modèle ''évaluation juridique des différences'' (Ferrajoli, 2001A).
Il y a aussi quelques décisions dans lesquelles la Cour cite la bibliographie spécialisée d'autres domaines. Ce genre de doctrine peut être caractérisée comme hautement technique ou scientifique, et permet de signaler des problèmes qui ne sont pas prévus par la loi ou insuffisamment traités.
C'est le cas de l'utilisation des références bibliographiques sur les handicapés et l'habitat dans la décision de la Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–553 de 2011 (2011F). Cet arrêt a abordé la question de l'accessibilité à certains immeubles par les personnes handicapées. La Cour a défini le terme espace physique architectural (ambiente físico), référence spécialisée de l'architecte et professeur d'université, Javier Peinado Ponton.
]]> Un autre exemple de la doctrine spécialisée est mentionné dans la décision de la Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–510 de 2011 (2011G). Dans cette décision, la Cour s'est appuyée sur les références des experts internationaux Michael Tsokos, CJÂ Kershaw et C.J.K. Bulstrode et H. Gaylis pour soutenir et expliquer la portée de la gangrène gazeuse dans un jugement de tutelle contre la Cour Suprême de Justice qui a refusé les revendications d'un affilié du système de santé pour faute professionnelle dans une clinique.Certains magistrats utilisent la doctrine dans leurs jugements de façon récurrente. C'est le cas de Jorge Ignacio Pretelt magistrat Chaljub qui a cité le livre de Daniel Zovatto ''La suspensión de garantías: Un análisis comparativo de la Convención Americana de Derechos Humanos y las Constituciones de los Estados Partes''. L'auteur a été mentionné dans l'affaire Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt C–251 de 2011 (2011H) (dans une affaire sur la création d'un fond durant l'état d'urgence) et Cour Constitutionnelle de la Colombie (Sentencie C–228 de 2011, 2011I). (Révision d'un décret d'urgence sociale, économique et écologique).
Mais le cas le plus récurrent a été observée avec le livre Los derechos sociales como derechos exigibles écrit par Victor Abramovich y Christian Courtis, qui a été cité à plusieurs reprises par le magistrat Nilson Pinilla Pinilla dans des affaires de droits sociaux (Cour Constitutionnelle de la Colombie, Sentencie T–236 de 2011, 2011J ; Sentencie T–268 de 2011, 2011K ; Sentencie T–331 de 2011, 2011L ; Sentencie T–453 de 2011, 2011M), Pinilla met le paragraphe suivant dans des phrases dans lesquelles le juge rapporteur se rapporte à la protection des droits sociaux:
On pourrait dire que l'inclusion d'un droit à la catégorie des droits civils et politiques ou des droits économiques, sociaux et culturels ont une valeur heuristique, d'autorité et de classification. Cependant, une conceptualisation plus rigoureuse basée sur la nature des obligations de chaque droit, admettrait une continuité des droits, dans laquelle la place de chaque droit est déterminé par le poids symbolique des obligations composante positive ou négative qui le caractérisent.
Le magistrat Sierra Porto a également cité ce même auteur à deux reprises dans les arrêts Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–306 de 2011, (2011N); Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–376 de 2011, (2011Ñ); Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–505 de 2011, (2011O).
Cette doctrine a contribué de façon significative à la reconnaissance des droits sociaux et à leur protection par l'action de tutelle. Ainsi, la Cour a ordonné dans de nombreux cas, la protection des droits tels que ceux de la santé, l'éducation, la sécurité sociale et le paiement des frais nécessaires pour son protection.
On a également observé la répétition d'une citation dans certaines décisions. Cette situation a été observée dans trois arrêts dont le thème était la pension d'invalidité [Cour Constitutionnelle de la Colombie, Sentencie T–188 de 2011 (2011P); Cour Constitutionnelle de la Colombie, Sentencie T–103 de 2011 (2011Q); Sentencie T–200 de 2011 (2011R)]. Deux arrêts sur le thème général des retraites [Cour Constitutionnelle de la Colombie, arrêt T–268 de 2011 (2011K) et Cour Constitutionnelle de la Colombie, Sentencie T–453 de 2011, 2011M)] et un autre sur la question de la sécurité sociale et la pauvreté (Cour Constitutionnelle de la Colombie, Sentencie T–232 de 2011, 2011S). Cette répétition contenue dans tous ces arrêts a été faites par le magistrat rapporteur Nilson Pinilla Pinilla.
Telle pratique, même si elle est très récurrente dans les arrêts de la Cour, peut être considérée comme inutile, car cela n'a aucun sens de copier et coller le même texte dans plusieurs arrêts, dans le seul but d'y faire apparaître les bases théoriques suffisantes. Dans ce cas, la citation n'est pas considérée comme une source auxiliaire puisqu'il n'y a pas de problème d'interprétation de la loi, celui-ci ayant été déjà résolu auparavant.
Un dernier point à mettre en évidence concerne les citations les plus utilisées par le juge rapporteur. C'est le magistrat Juan Carlos Henao qui utilise le plus les références bibliographiques et c'est Maria Victoria Calle qui mentionne le moins de références dans les arrêts dont elle est le magistrat rapporteur. L'arrêt avec le plus de références est l'arrêt de la Cour Constitutionnelle de la Colombie (Sentencie C–122 de 2011, 2011T), qui a fait 182 citations dont 11 étaient des références.
]]> Comme cela a été indiqué auparavant, la doctrine la plus utilisée dans les jugements internationaux est celle des ouvrages, et la moins utilisé le working paper12.La doctrine colombienne citée par la Cour est: Catalina Botero La acción de tutela contra providencias judiciales publié en 2007 ; Rodolfo Arango, El concepto de derecho sociales fundamentales (cité plusieurs fois), le livre de Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, publié par le Centre d'études constitutionnelles à Madrid en 2003 et le texte du magistrat auxiliaire Alexei Julio Estrada, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, publié par l'Université Externado de Colombie.
Des citations en sciences politiques sont également observées, comme dans l'affaire Cour Constitutionnelle de la Colombie (Arrêt C–490 de 2011, 2011U), qui a pris les références Sartori-Sartori, G. (2002). Partidos y sistemas de partidos. Marco para un análisis. Madrid: Alianza Editorial- et Dahl -Dahl, R. (1992). La democracia y sus críticos. Barcelona: Paidós-.
Enfin, nous avons constaté peu de citations dans les documents ou les publications officielles ou institutionnelles. Dans les documents de la Defensoría del Pueblo, on a trouvé une citation de l'auteur Angélica Molina Higuera; Derecho Humano al Agua en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales (Cour Constitutionnelle de la Colombie, Sentencie T–740 de 2011, 2011V).
B. La contribution de la doctrine dans la solution des conflits constitutionnels
L'apport de la doctrine dans la jurisprudence constitutionnelle a été indirect. Bien que les références bibliographiques aient été peu nombreuses, la plupart des analyses et des positions de la Cour sont issues de la doctrine.
D'après l'article 230 (République de la Colombie, 1991), les juges peuvent prendre la doctrine comme une source auxiliaire de l'activité judiciaire, lorsque les sources primaires (Constitution, loi, la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle elle-même) ne donnent pas de réponse à la solution des conflits juridiques constitutionnels.
En effet, la Constitution étant source suprême, la Cour Constitutionnelle est obligée de l'appliquer en premier lieu dans les arrêts qui décident de la constitutionnalité des lois et décrets examinés. Il en est ainsi de la protection des droits fondamentaux dans un arrêt de tutelle.
L'une des caractéristiques de la Constitution colombienne est son caractère très détaillé : les articles y sont rédigés comme les lois. Ce phénomène est appelé todoconstitucionalización (Favoreu, 2000, p. 31), c'est-à-dire que tout peut être mis dans la Charte et conduire à des normes plus élevées, ce qui a souvent entraîné une surcharge de la Constitution de 1991.
En ce sens, la Constitution a donné des éléments juridiques pour que la Cour l'interprète et résolve les problèmes constitutionnels. À cet égard, la Cour a déclaré:
]]>La Cour a dit à plusieurs reprises que, conformément à l'article 4 de la Charte, l'interprétation des règles doit toujours être conforme aux dispositions faites par l'Assemblée constituante ; c'est-à-dire que l'herméneutique légale dans un système constitutionnel devrait être guidée principalement, par la méthode de l'interprétation en vertu de laquelle, les dispositions légales doivent être lues dans le sens le plus compatible avec les dispositions de la Constitution (Cour Constitutionnelle, Sentencie C–649 de 2001, 2001A).
Ainsi, après avoir examiné les 550 décisions rendues par la Cour en 2011, on peut affirmer que le rôle de la doctrine dans la jurisprudence de la Cour est simplement une référence bibliographique plutôt qu'une source du droit.
De nombreux cas le prouvent; par exemple dans la reconnaissance de nouveaux droits fondamentaux comme le droit à l'eau13, le droit à la diversité et l'intégrité ethnique et culturelle14, le droit d'oublier15, ou le droit à l'amour16, la Cour a fait des constructions théoriques basées sur des principes et des valeurs constitutionnels de sa propre jurisprudence et plus particulièrement sur celle de la dignité humaine.Â
Si l'on observe les sentences de ces arrêts cités en référence, la Cour n'a pas pris la doctrine pour développer ces droits fondamentaux, qui ne sont pas explicitement reconnus dans la Constitution Politique. La Cour a appliqué la Constitution Politique de façon préférentielle ainsi que les normes internationales, des documents des organismes internationaux et sa propre jurisprudence.
Cependant, il y a eu des jugements dans lesquels la Cour a effectué un développement jurisprudentiel où la doctrine était la source pour résoudre un problème juridique. Ce fut le cas des droits sociaux, une question abordée dans la décision Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–002 de 1992 (1992A).
Depuis l'arrêt Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–002 de 1992 (1992A), la Cour a déclaré qu'il fallait faire une interprétation complète pour comprendre que tous les droits constitutionnels pouvaient être protégés par l'action de tutelle. Dans cette décision la Cour a cité l'auteur allemand Peter Häberle dont elle a pris la définition du noyau essentiel des droits fondamentaux (núcleo esencial de los derechos fundamentales):
En d'autres termes, l'éducation peut être canalisée et réglée de façon autonome, mais non refusé dans son coeur. Peter Häberle définit le ''noyau essentiel'' comme le champ nécessaire et irréductible de la conduite que le droit protège, indépendamment des modalités. C'est le noyau du droit fondamental, non susceptible à l'interprétation ou à l'opinion soumis à la dynamique des conjonctures sociales ou des idées politiques.
Dans cette même décision, la Cour a utilisé la doctrine comme une explication de sa position sur la question de la protection des droits sociaux. Elle a affirmé dans la décision de la Cour Constitutionnelle de la Colombie:
]]>Le juge doit trouver, comme l'indique l'article 2o du Décret 2591 de 1991, la nature du droit fondamental pour permettre sa tutelle. C'est dans l'essence où le juge découvre s'il y a un droit fondamental.
Le travail du juge est de vérifier ; il ne crée pas un droit fondamental, il le déverrouille et vérifie. Cette ''théorie de la vérification'' est également développé par Dworkin sur la figure du juge modèle capable de trouver la bonne solution. ''Le juge n'a pas une fonction créative, mais celle de garantir les droits''17 (Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–002 de 1992, 1992A).
La position de Dworkin est explicative de la position déjà prise par la Cour au sujet de son rôle d'interprète des droits fondamentaux. Autrement dit, la Cour a développé et renforcé sa position avec des considérations doctrinales.
Une autre section où la doctrine apparaît clairement comme source de droit est la décision de Cour Constitutionnelle de la Colombie:
Par rapport l'article 2o du Décret 2591 de 1991, Le législateur, s'est fondé sur l'article 241, paragraphe 9 de la Constitution, qui oblige la Cour constitutionnelle à l'examen conforme à la loi, des décisions judiciaires relatives à l'action de tutelle des droits constitutionnels, sans définir les droits qui font l'objet de l'action de tutelle. Cette omission du constituant est-elle fondée? On répond, selon Bobbio, que ''le grave problème de notre temps en matière de droits fondamentaux n'est pas celui de leurs justifications mais celui de leur protection. Il ne s'agit pas de savoir combien et quels sont ces droits, ni quelle est leur nature et fondation, si ce sont des droits naturels et historiques absolus ou relatifs, mais de savoir quel est le moyen le plus sûr pour les garantir, et pour empêcher, malgré les déclarations solennelles, qu'ils soient constamment violés'' (Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–002 de 1992, 1992A).
Dans la citation ci-dessus, la Cour utilise la position de Norberto Bobbio pour appuyer sa tendance sur la protection des droits sociaux, bien que dans la Constitution de 1991 ce pouvoir ne soit pas explicite.
En conclusion, la contribution de la doctrine dans la résolution de problèmes juridiques a été quantitativement faible, mais dans les rares cas où la Cour y a eu recours, elle a été significative et a contribué à développer des positions importantes prises par la Cour.
]]> II. l'influence modérée de la doctrine dans la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle Colombienne
A. Incidence dans la résolution des cas de paradigme
Il ressort de la révision générale des arrêts de la Cour constitutionnelle que la doctrine est utilisée seulement dans certains cas pour justifier les décisions prises.Â
Si on analyse le cas paradigmatique, on observe que la Cour a eu plus souvent recours à la doctrine étrangère pour éclairer ses décisions et rendre des arguments scientifiques de premier plan afin de légitimer sa résolution et que ce sont les juges de la Cour constitutionnelle proches du milieu universitaire (professeurs et chercheurs) qui utilisent le plus fréquemment la doctrine pour soutenir et guider l'orientation de leurs décisions. Que ce soit d'anciens juges Ciro Angarita Baron, Carlos Gaviria Díaz et Jaime Araujo Renteria ou des membres de la Cour actuelle, Juan Carlos Henao et Humberto Antonio Pérez Sierra Porto.
La Cour qui a commencé ses travaux en avril 1992, a dû aborder l'étude de questions très controversées qui l'ont contrainte à recourir à la doctrine internationale classique.
Tel est le cas de l'arrêt paradigmatique qui a légalisé l'avortement dans certaines conditions, ou celui relatif à la dose personnelle, ou ces autres concernant l'euthanasie, l'élection présidentielle, la protection du droit à la santé, la protection des victimes déplacées des conflits armés, et beaucoup d'autres encore.
La Cour n'a pas eu une seule ligne de conduite en termes de citations de la doctrine. Comme nous l'avons déjà indiqué, la Cour appuie très peu de ses décisions sur la doctrine. Elle se tourne plus vers sa propre jurisprudence afin d'uniformiser et renforcer ses décisions et bien souvent la Cour cite la jurisprudence d'autres pays, principalement celles des États-Unis, de la France, de l'Allemagne et de l'Italie.
Par exemple dans l'arrêt de la légalisation partielle de l'avortement (Cour Constitutionnelle de la Colombie, arrêt C–366 de 2006, 2006), la Cour a fait 527 citations parmi lesquelles seulement 15 correspondent à la doctrine (2,84%). Cependant, presque toutes ces nominations font partie de la clarification de vote présentée par le juge Jaime Araujo Renteria. La Cour a appuyé sa position sur quelques théoriques telle que Hans Kelsen, Isaïah Berlin, Ronald Dworkin, Luis M. Picazo, Robert Alexi et Emmanuel Kant. Ces théoriciens ont donné les fondements doctrinaux pour protéger les droits fondamentaux de l'enfant à naître et la mère dans certaines situations où la vie est en danger.
Pour soutenir sa position, la Cour a fait seulement cinq citations de la doctrine: Olivier Jacot. Guillarmord, (Régles, méthodes et principes d'interprétation dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme. París, 2000), Emmanuel Decaux (La Convention Européenne des Droits de l'Homme. Paris, 2004) et au dernier une publication de la Defensoría del Pueblo intitulée El derecho a la salud en la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales et dans une ouvrage de Cass R. Sunstein avec le titre Pornography, Abortion, Surrogacy'' et le livre The Partial Constitution, publié par Harvard University Press.
Un autre, décision de la Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt C–221 de 1994 (1994C), qui a déclaré inconstitutionnelle la criminalisation de la consommation de la dose de drogue. Dans ce jugement la Cour a utilisé seulement deux citations de la doctrine.
]]> Ce fut d'abord le livre de psychologie ''El miedo a la libertad'' d'Erich Fromm (1962). L'auteur explique le sens de la liberté pour l'homme moderne, en y incluant les facteurs qui empêchent son développement.La deuxième citation se réfère à l'ouvrage de Thomas Szasz ''Los verdaderos pensadores de nuestro tiempo''. Dans cette décision il y a six citations, mais elles font partie du vote dissident des juges qui se sont opposés à la décision majoritaire de la Cour.
Une troisième décision qui a créé un précédent dans la jurisprudence de la Cour était Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt C–239 de 1997, (1997). Dans cette décision, il y a 11 citations dont 6 jurisprudentiels (de la Cour constitutionnelle elle-même) et seulement deux citations de la doctrine: Francesco Carrara Programa de Derecho Criminal, parte general, volumen I et une autre de Richard Rorty, Contingencia Ironía y Solidaridad, ce dernier ayant été également utilisé dans la décision de la dose personnelle.Â
Un dernier arrêt qui peut être considéré comme paradigmatique, c'est l'arrêt Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt C–1040 de 2005 (2005C).
Cet arrêt a fait 301 citations dont 9 présentent des citations bibliographiques liées au thème principal. Dans ces neuf décisions la Cour cite 18 livres, la plupart écrits par des auteurs internationaux principalement du domaine de la science politique. Seul un auteur colombien est cité: Eli Tulio Chinchilla, professeur de droit constitutionnel à l'Université d'Antioquia avec son livre La mayoría no existe publié par l'Université d'Antioquia. Cet auteur est cité pour soutenir le rôle des commissions, et plus particulièrement celui des présidents de chaque chambre législative, dans le processus d'approbation des questions soumises à leur décision.
En conclusion, l'examen de trois arrêts très célèbres prouve que l'utilisation de la doctrine de la Cour est limitée. La plupart des citations sont celles d'auteurs étrangers et pour le cas des arrêts de la dose personnelle de drogue et de l'euthanasie, ce sont des citations d'auteurs étrangers de psychologie et psychiatrie.
B. L'effet de la doctrine dans la jurisprudence constitutionnelle
Bien qu'il soit difficile de mesurer avec précision l'effet de la doctrine sur la jurisprudence constitutionnelle colombienne, on pourrait affirmer que l'effet a été significatif mais faible. Les références utilisées par la Cour dans ses arrêts, dans de rares cas pourraient être classés comme une source de droit. Et c'est là que nous pourrions parler de l'utilisation indirecte de la doctrine, car bien que celle ne soit pas mentionnée dans la plupart des cas de façon explicite, plusieurs des thèses ou des positions de la Cour ont une origine évidente dans la doctrine.
Cela a été le cas de la protection judiciaire des droits sociaux, la dignité humaine, les principes et les valeurs, et la séparation des pouvoirs. Alors que la tendance de la jurisprudence constitutionnelle a suivi la même direction que la doctrine la plus renommée, la Cour a construit sa propre voie avec ses propres sources et critères d'interprétation.
Cependant, en matière d'analyse descriptive, de principes et de règles. La Cour a pris les contributions faites par quelques doctrinants contemporains comme Ronald Dworkin. Un autre auteur que la Cour a cité pour justifier certaines de ses décisions a été Norberto Bobbio. La Cour a pris ses références sur la relation entre individu et société (ou état), de son ouvrage L'Età dei diritti (L'État de droit) publié en 1990.
]]> Dans ce travail, Bobbio exprime l'essence de la participation collective sans pression dans les décisions communes et l'alternance sans violence des partis politiques dans le pouvoir. Un autre doctrinant repris par la Cour a été le professeur Robert Alexy18. Il a fait des contributions à la définition des droits fondamentaux dans le contexte de la ''théorie de la proportionnalité'' et la ''pondération''.Une pratique très courante dans les arrêts de la Cour est l'utilisation de la dissidence. Le magistrat dissident utilise aussi dans nombre de cas, des citations de doctrinants pour soutenir une position.
C'est le cas des décisions de la Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt C–534 de 2008 (2008B); Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt C–315 de 2008 (2008C); Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt C–541 de 2008 (2008D); Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt C–1192 de 2008 (2008E), lesquels utilisent un même texte du magistrat dissident Jaime Araujo Renteria sur Hans Kelsen.
Dans ces cas, Araujo Rentería a estimé que le processus d'approbation des lois révisées par le Congrès présentait des erreurs de procédure. Par conséquent, pour appuyer sa position, il en est venu à la discussion soulevée par la doctrine de Kelsen sur la production des règles juridiques, leur validité  et importance pour le contrôle constitutionnel.
Une telle pratique peut avoir plusieurs interprétations. D'une part, elle  indique le profil académique du magistrat Araujo ainsi que les profonds désaccords qui ont émergé au sein de la Cour. Cependant, il peut aussi être interprété comme une citation inutile de textes répétés dans de nombreux arrêts qui cherchent à légitimer la position du magistrat dissident.
Conclusions
Il y aurait encore beaucoup à dire sur l'utilisation de la doctrine par la Cour Constitutionnelle, cependant on peut conclure qu'il existe une interaction permanente dans laquelle la Cour s'alimente de la doctrine bien que de façon occasionnelle et où la doctrine, plus particulièrement la doctrine colombienne, reprend et analyse les décisions de la Cour.
Il faut souligner que la particularité de la Constitution Politique colombienne, dont le contenu est excessivement développé, ainsi que les changements sociaux (droit vivant), obligent la jurisprudence à recourir à la doctrine pour appuyer ses décisions.
De l'étude de la citation bibliographique dans les arrêts de la Cour on peut faire les conclusions suivantes:
]]> – La doctrine a joué un rôle important mais limité dans la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle colombienne. De même, on peut conclure que la doctrine est utilisée indirectement, c'est-à-dire, de nombreuses positions théoriques ont été prises de la doctrine, mais pas directement référencées. Ce le cas du thème des manipulations des décisions judiciaires ou la créativité du juge constitutionnel (juge créateur de droit).– La Cour utilise de façon récurrente certaines doctrines sur les droits sociaux, qui sont répétées dans beaucoup d'arrêts. Cette pratique peut être superflue parce qu'il n'y a pas aucune raison de copier-coller le même texte citant une phrase doctrinale pour soutenir une position judiciaire. Il suffit d'appuyer la décision avec la source primaire qui est la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle.
– Les magistrats qui citent le plus la doctrine sont Juan Carlos Henao Perez, Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla et Jorge Ivan Palacio Palacio. Leur point commun est leur lien académique.D'autre part, les magistrats Gabriel Eduardo Mendoza et Maria Victoria Calle qui ont le moins recours à la doctrine. Ils ont été juges de la république auparavant.
– Lorsqu'un magistrat est rapporteur, il a tendance à utiliser une base de références doctrinales dans la plupart de ses décisions.
– Les magistrats auxiliaires sont ceux qui, dans la plupart des cas, font le projet d'arrêt. Par conséquent, leur formation et leurs liens avec le milieu universitaire influeront dans leurs projets providence. Par exemple, le magistrat Sierra Porto a comme magistrats auxiliaires Alejandro Arteaga Ramelli (doctorat à l'Université de Salamanque d'Espagne) et Alexei Julio Estrada (doctorat de l'Université Complutense d'Espagne). Le magistrat Jorge Ivan Palacio a comme magistrat auxiliaire à Javier Tobo qui a obtenu un doctorat en France.
– La recherche a déterminé l'influence que certains académiques prestigieux ont sur les décisions judiciaires. Leur point de vue est très important, afin que les juges se tournent vers eux pour éclairer leurs décisions. Ceci est la position du professeur Cueto Rúa qui dit que les juges, pour prouver l'objectivité de leurs opinions, prennent la doctrine spécialisée (Cueto, 1971, p. 76).
– L'utilisation de la doctrine dans la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle est produite par sa propre force de conviction. Son utilisation dans les décisions renforce la position des magistrats. Dans ce cas, la doctrine serait, en termes de Fernando Ronchetti, ''une orientation pour l'interprétation'' (Ronchetti, 2006).
– La citation des articles de revue de droit spécialisé est peu fréquente dans la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle. On aperçoit plus de récurrence dans la doctrine internationale traditionnelle.
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Notas:
* Este artículo fue el resultado de una investigación financiada por la Universidad Surcolombiana, finalizada en 2011. El autor del artículo dirigió el proyecto de investigación.
1 Voir García et Fernández (1997) et Alfonso (1994).
2 Voir Delvolvé (1998); ou Rohan et Adrian (2002) et Calmes (2002).
3 Voir Kent (1991) et Knopf (1983).
4 Voir Guastini (1999); Guastini (2008) et Cassesse (1995).
5 Voir Carrillo (1981).
6 Cité par le magistrat rapporteur Juan Carlos Henao Pérez (Cour Constitutionnelle de la Colombie, Sentencie T–167 de 2011, 2011A).
7 Cité par le magistrat rapporteur Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (Cour Constitutionnelle de la Colombie, Sentencia C–372 de 2011, 2011B).
]]> 8 Cité par le magistrat rapporteur Humberto Sierra Porto (Cour Constitutionnelle de la Colombie, Sentencia C–442 de 2011, 2011C).9 Cité par le magistrat rapporteur Juan Carlos Henao Pérez (Cour Constitutionnelle de la Colombie, Sentencie C–444 de 2011, 2011D).
10 Cité par le magistrat rapporteur Juan Carlos Henao Pérez (Cour Constitutionnelle de la Colombie, Sentencie T–668 de 2011, 2011E).
11 Regarder sur la page d'internet: www.iade.org.ar/modules/noticias/article.php?storyid=662.
12 Il s'est seulement utilisé dans l'arrêt T–051 de 2011 laquelle a cité le paper du PORTER, Gordon. Disability and education: towards an inclusive approach. (Working Paper).Prepared for the Inter-American Development Bank.
13 Voir les arrêts: Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–270 de 2007, (2007); Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–717 de 2010, (2010A); Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–381 de 2009, (2009); Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–888 de 2008, (2008A); Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–616 de 2010, (2010B).
14 Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–737 de 2005 (2005A); Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–778 de 2005 (2005B).
15 Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–551 de 1994 (1994A); Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–414 de 1992 (1992B).
16 Cour Constitutionnelle de la Colombie dans l'arrêt T–505 de 1994 (1994B).
17 Dans ce paragraphe, la Cour cite l'oeuvre de Sebastian Martin-Retortillo (1991, p. 94) titulé Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Tomo I. El ordenamiento jurídico. Madrid: Editorial Civitas S.A.
]]> 18 La Cour cite Alexy dans l'arrêt Cour Constitutionnelle dans l'arrêt C–1287 de 2001 (2001B).Cette décision prend le sujet des règles et principes pour étudier la constitutionalité de quelques articles du Code Pénal et Code Militaire.]]>