ENSEÑANZA DEL DERECHO

Cómo usar la epistemología crítica de Popper para mejorar los procesos pedagógicos en la enseñanza del derecho^*

How to Use Popper's Critical Epistemology to Improve Pedagogical Processes when Teaching Law

Mónica Aristizábal Botero^**; Carlos Emilio García Duque^***

** Ph. D. en Filosofía (University of Florida), M. A. en Educación (University of Iowa), magíster en Filosofía (Universidad Nacional de Colombia). Profesor titular de la Universidad de Caldas y de la Universidad de Manizales. Correo electrónico: carlos.garcia_d@ucaldas.edu.co.

Recibido: febrero 6 de 2012
Aceptado: abril 30 de 2012

RESUMEN

En este artículo se muestra la manera de aprovechar ciertas tesis de la epistemología de Popper para construir una propuesta de enseñanza-aprendizaje destinada a mejorar estos procesos en los programas de Derecho. Se argumentará que las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional constituyen un caso especial del uso del principio de falsabilidad de Popper y que es posible trasladar las nociones centrales de su epistemología a la didáctica y la pedagogía. En la parte central del artículo, se sugiere aprovechar el principio de la epistemología crítica en acción, implícito en algunas sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional –período 1993-2000–, para introducir cambios que promuevan una actitud crítica en los estudiantes de los programas de Derecho.

PALABRAS CLAVE

ABSTRACT

In this paper we explore the possibilities of taking advantage of certain theses of Popper's epistemology to articulate a teaching-learning proposal intended to improve both processes in law schools. We will argue that unconstitutionality rulings of the Constitutional Court are a special case of the use of Popper's principle of falsifiability and that it is possible to move the central notions of his epistemology to didactics and pedagogy. In the central part of the article, we suggest to take advantage of the principle of critical epistemology in action, which is implicit in some unconstitutionality rulings of the Constitutional Court (1993-2000 period), to introduce changes that promote a critical attitude in Law Schools' students

KEY WORDS

Popper; falsifiability; critical epistemology; teaching-learning of law; critical analysis.

Introducción

Llama la atención que en los programas de Derecho, la comunidad académica privilegie el modelo de enseñanza basado en la memoria y la transmisión del saber, y parta, por regla general, del supuesto de que el único poseedor del conocimiento es el profesor o tutor y que lo más relevante en la formación jurídica es la textualidad de la ley¹.

En este trabajo se toman en cuenta algunos diagnósticos realizados en programas de Derecho de la región, en los que se percibe la primacía de una formación que poco ha incorporado paradigmas hermenéuticos o críticos frente al sistema jurídico. Por contraste, nuestro principal objetivo es cuestionar la práctica centenaria de formar a los profesionales del derecho desde el orden normativo y con especial énfasis en la primacía del principio de legalidad, sin darle espacio a la consideración de los principios y los valores constitucionales, ni a la crítica racional.

Gran parte del trabajo se centra en mostrar ejemplos de la puesta en práctica del principio epistemología crítica en acción, ejemplos que fueron extractados de las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional y que están acompañados de algunas prácticas sugeridas para implementar en el aula de clase al momento de analizar figuras jurídicas.

La enseñanza-aprendizaje del derecho

Desde hace 350 años aproximadamente, cuando surgieron las primeras escuelas de Derecho en Colombia, docentes y estudiantes han considerado que el modelo de enseñanza adecuado para la formación de abogados debe enfocarse en el legocentrismo. Aún con la expedición de la nueva Carta Política, la enseñanza en general no ha variado sustancialmente, pese a que se haya consagrado la valiosa figura del Estado social de derecho, a la emergente principialística constitucional y a los nuevos paradigmas hermenéuticos, pues las prácticas de enseñanza-aprendizaje siguen haciéndose con independencia de estas figuras y de lo que su introducción podría representar para una innovación en la enseñanza.

En las escuelas de derecho ha primado el dogmatismo jurídico, sin que se confiera especial cuidado al análisis de los presupuestos epistemológicos y jusfilosóficos que subyacen en las normas, en las demandas y sentencias y, menos aún, sin que se estimule el desarrollo de habilidades para la crítica de argumentos. Tradicionalmente, la finalidad fundamental que persiguen los académicos en la disciplina jurídica ha sido formar en el estricto orden normativo, bajo el imperio del principio de legalidad. Por contraste, Popper invita a la libertad de pensamiento y a la libre discusión para la búsqueda de la verdad. En este trabajo aceptamos dicha invitación ya que, como lo consagra su propuesta central, consideramos que las ideas correctas acerca de la enseñanza-aprendizaje del derecho requieren una drástica revisión. Apoyamos esta tesis en dos razones: (1) Las garantías constitucionales otorgadas a los asociados a través del Estado social de derecho representan la consagración de un vasto catálogo de derechos fundamentales, sociales, económicos y culturales, la reivindicación de la supremacía constitucional y la eficacia material de la justicia. (2) La existencia de una complejidad social que implica tener una mejor formación en la disciplina del derecho y mayor competencia para el ejercicio jurídico, no centrado en la legalidad sino en la verdadera solución de hechos sociales problemáticos.

Por lo que concierne al desarrollo del componente educativo, vale la pena aclarar que se consideró aplicable el reto de la epistemología popperiana, es decir, buscar instancias falsadoras, en lugar de perseguir verificaciones, y sumamente productiva la actitud crítica⁴, con sus tres criterios mínimos, a saber:

(1) La crítica cumple la importante función de generar nuevas ideas, con lo cual es posible dinamizar los procesos realmente importantes en el aula de clase. (2) La crítica alimenta el debate y al hacerlo saca a la luz las conclusiones implícitas de nuestras teorías, aquellas consecuencias en las que no habíamos pensado inicialmente; aumenta nuestra comprensión sobre aquellas áreas de investigación que resultan afectadas por nuestros pronunciamientos; es decir, la crítica promueve el progreso de la discusión. Y (3) la crítica permite la confrontación de ideas que representan posiciones opuestas y al hacerlo así enriquece la discusión en la medida en que obliga a los disputantes a asumir posiciones con grados decrecientes de generalidad (García, 2004).

Por lo anterior, en lugar de fomentar la memorización de las normas, la aceptación sin reparos de los conceptos e interpretaciones jurídicas, se recomienda intentar desarrollar en el estudiante la capacidad analítica y crítica, necesaria para su formación. Por otra parte, en casi todos los programas de Derecho se recomienda propender por la capacidad analítica y crítica, para que los abogados en formación puedan interpretar del mejor modo posible los problemas sociales, políticos y económicos del país, así como el impacto de las normas frente a la realidad social (Ministerio de Educación Nacional de Colombia, 2003).

En este orden de ideas, resulta posible aprovechar, como claros ejemplos de crítica a la normativa, lo que se denominará ''hallazgos popperianos'' en las sentencias de inexequibilidad que, esperamos, faciliten un acercamiento al estudio analítico y crítico de nuestro sistema jurídico. Del mismo modo, se espera que, con base en las peculiaridades de los argumentos y las lecciones que es dable inferir de su análisis, sea posible motivar a nuestros estudiantes para que, por su propia cuenta, procuren asumir una posición en la que se contraste de manera permanente la ley con la Carta Fundamental y con la realidad social, y busquen la eventual refutación de las normas bajo examen obviando, por supuesto, consideraciones políticas (Petev, 2003), no solo cuando haya falta de concordancia con la Constitución Política, sino cuando los resultados de la discusión crítica y racional lo hagan aconsejable; naturalmente, la crítica también puede y debe extenderse a los planteamientos y desarrollos de la Carta misma.

De acuerdo con nuestra hipótesis, la correcta intelección de las nociones jurídicas, las habilidades de análisis, crítica y argumentación, la capacidad de extrapolar el método del racionalismo crítico al abordaje de problemas de exégesis, comparación, o desarrollo de jurisprudencias (extractando y haciendo uso de los principios epistemológicos subyacentes en las sentencias de la Corte Constitucional) son elementos que permiten configurar un modelo aplicable para el fortalecimiento de las destrezas conceptuales y argumentativas deseables en la formación de los abogados. Por esta razón proponemos tomar las posturas de la Corte Constitucional para determinar hasta dónde es posible extender sus lineamientos a la práctica discursiva (y profesional) que debería tener un abogado formado según los principios que ejemplificaremos. Si se logra identificar formas correctas de argumentación y análisis, y actitudes epistémicas sobre cuya superioridad hay buenos indicios (como ocurre con el enfoque progresivo de acercamiento a la verdad a través de la crítica y la refutación), lo racional consiste en convertir dichas posturas en prácticas consuetudinarias de enseñanza-aprendizaje⁵.

La enseñanza-aprendizaje del derecho mediante la opción crítica supone el uso de la contrastación (de la regla con la norma fundamental); y con la refutación y el análisis crítico se pretende el desarrollo de un abogado autónomo⁶. Nuestra propuesta pedagógica, aunque apenas esbozada en esta etapa del trabajo, está basada, entre otras características deseables, en la correcta valoración de los hechos, la argumentación demostrativa, la revisión de los argumentos para determinar si soportan la adecuada interpretación del ordenamiento jurídico y la elección de los mejores argumentos, con independencia de la aplicación mecánica de la norma, la apelación a falacias y la grandilocuencia, características que son tan comunes en las facultades de Derecho⁷.

Otros aspectos importantes de la opción de aprendizaje que se propone son el estudio de leyes, jurisprudencias, y doctrinas, por principios, y el análisis crítico constante de sus argumentos⁸. Para poner en funcionamiento estos aspectos, se recomienda que el docente, en desarrollo de las actividades conjuntas que tienen lugar en el proceso de enseñanza-aprendizaje, estimule el aprendizaje racional y crítico. Aquí se debe partir de una actitud receptiva del estudiante hacia la discusión y un compromiso inquebrantable con su participación en el debate y el examen crítico y riguroso de todas las tesis bajo examen, todo ello desde la perspectiva de la naturaleza conjetural que es dable atribuir a todos los tipos de conocimiento significativos en el mundo académico.

Por otra parte, conviene recordar que las nociones de ''falsación'' y ''falsabilidad'' constituyen uno de los pilares fundamentales de la teoría de la ciencia de Popper (Popper, 1994). En este orden de ideas, resulta indispensable explicar mínimamente cómo se puede incorporar este pilar en una propuesta de enseñanza de clara inspiración popperiana. La manera más simple como podemos resumir el método de Popper (incluyendo su extensión al proceso de aprendizaje) es en términos del ensayo y el error (Popper, 1992). Pues bien, nuestra recomendación de emplear el análisis crítico mediado por discusiones constantes y la introducción de las correcciones pertinentes corresponde de manera suficientemente aproximada al método de ensayo, crítica de la solución tentativa (para detectar errores) y posterior corrección, pasando a una nueva etapa del problema, el que, a su vez, recibirá el mismo tratamiento, en una especie de evolución espiral⁹.

Los principios de esta pedagogía crítica racional implican que tanto el docente como el estudiante presuponen la falibilidad de la norma y de la hermenéutica que de ella hagan diversos intérpretes (se presupone, pues, la falsedad de las tesis involucradas) y la necesidad de procurar el avance del conocimiento, mediante la crítica y la sustitución de ciertas conjeturas por otras que pueden resultar mejores. El supuesto de la falibilidad de la norma y de la hermenéutica que de ella hagan el docente y el estudiante implican que unos y otros se abstendrán de intentar salvar un enunciado de la refutación. Por otra parte, si acaso el enunciado supera satisfactoriamente los contra-argumentos, aún así se lo considerará como conjetural o provisional.

La suposición de que los principios, argumentos y tesis bajo examen son falsos nos lleva a otorgar especial consideración al ejercicio racional de examinar los argumentos y contra-argumentos y a ser sumamente cuidadosos en la ponderación de las razones de parte y parte, o de aquellas que pudieran surgir en el transcurso de la discusión. Como ya lo hemos dicho, se analiza toda tesis sobre la que hemos articulado una sospecha justificada, con el fin de abandonarla, si nuestras sospechas se confirman, o para recomenzar su análisis crítico. El lector puede concluir que en nuestra propuesta de formación hay un espacio importante para el yerro y, como una consecuencia de la aplicación del método, resulta indispensable estar preparado para abandonar incluso las tesis aparentemente más sólidas, y persistir en la atribución de carácter conjetural a las tesis que sobrevivan al análisis crítico.

Una doble condición para contra-argumentar consiste en hacer la evaluación crítica de las razones y propender, en las discusiones jurídicas, por la búsqueda de los casos negativos y de los contra-ejemplos, como posibles instancias falsadoras de las normas analizadas y la hermenéutica propuesta. Bajo los postulados de Popper, resulta muy fructífero, también, presuponer que la jurisprudencia y la argumentación que sustentan una determinada interpretación son falsas, que la norma es falsa (inexequible), ya que a partir de estas presuposiciones, podemos poner en marcha el método falibilista¹⁰.

Además, también consideramos posible extender los postulados del falsacionismo a instancias concretas de enseñanza-aprendizaje. A manera de ilustración, consideren que si ponemos a competir las posturas de los profesores con las de los doctrinantes, podríamos estar frente a un caso de ''contrastación'' teórica que solamente es decidible mediante el examen crítico y desapasionado de los respectivos argumentos. Además, también podemos contrastar las posturas de los profesores con las de los estudiantes; las de los estudiantes entre sí, las de estos con los doctrinantes y con las de los hermeneutas en las sentencias.

Aunque no resulta fácil definir con exactitud las condiciones necesarias y suficientes para garantizar la racionalidad en los procesos e intercambios que acabamos de esbozar, sí es posible identificar algunas condiciones que contribuyen a fortalecer esta deseable característica. Una manera de introducir visos de racionalidad en los procesos de enseñanza-aprendizaje consiste en emplear el método del ensayo y del error, o el de la conjetura y la refutación. Una clase que se aborda desde el método refutacionista o falibilista permite proponer teorías intrépidamente, para luego tratar de establecer la falsedad de las proposiciones centrales; y luego hacer todo lo posible por probar que son erróneas; como hemos advertido arriba, tras estos pasos habremos de aceptarlas tentativamente, si nuestros esfuerzos críticos fracasan.

Una consecuencia directa de la utilización del método crítico en los procesos de enseñanza-aprendizaje implica el compromiso irrenunciable de promover el desarrollo de habilidades y destrezas analítico-argumentativas en los estudiantes. Como resultado de este esfuerzo, esperamos que ellos consigan desarrollar pensamiento crítico, para que de este modo cumplamos con el objetivo de alcanzar habilidades cognitivas superiores. Como es bien sabido, a través de la argumentación se hace hermenéutica y se puede defender o justificar una conjetura (el acercamiento provisional a la verdad). Por otro lado, los principios epistemológicos permiten la elección de determinadas formas de argumentar. Para garantizar el desarrollo de las habilidades argumentativas, podemos acudir, entre otras estrategias, al mecanismo de plantear enunciados (lo más verosímiles posibles); evitar los enunciados triviales (retóricos), refutar consuetudinariamente y obtener las mejores alternativas interpretativas por la vía de la argumentación¹¹.

La enseñanza tradicional en las facultades de Derecho privilegia un solo enfoque que podríamos denominar el del formalismo jurídico. Una formación inspirada en este principio ignora los más importantes paradigmas del derecho que proporcionan elementos para la interpretación, la crítica y el análisis de la realidad social.¹²Mientras no haya un compromiso serio con la consideración de otras alternativas, será difícil encontrar espacios propicios para desarrollar opciones de enseñanza y aprendizaje en las que se asuma la autonomía intelectual del estudiante y se fortalezcan sus posturas críticas. Es por ello que en el proyecto hemos aceptado la invitación de Popper a ejercer la libertad de pensamiento a través de la discusión crítica y la confrontación de argumentos, para la promoción de las habilidades de pensamiento superior que se pregonan en nuestros planes de estudio. Solo esperamos que sea posible poner en práctica estas propuestas y que otros docentes y estudiantes, acepten, como nosotros, la invitación popperiana¹³.

Elementos de la epistemología crítica en acción

De acuerdo con el pensamiento de Popper, este trabajo presupone un compromiso con la epistemología objetiva y esta clase de epistemología descalifica la creencia por ser subjetiva. Para el caso que nos interesa, parece razonable sostener que la Corte basa sus fallos, en gran parte, en principios objetivos, pues no comparte las creencias que acompañan ciertas normativas o interpretaciones que defienden la exequibilidad o no de la norma. En los ejemplos que apreciaremos, se examina cada argumento, se critica, se confronta con los principios, se refuta y se puede llegar a falsarlo. Las proposiciones planteadas son sujeto de examen indistintamente de quien las plantee. Lo que importa es la calidad de la argumentación expuesta y sometida al análisis¹⁴, independientemente del sujeto que la ha planteado.

El componente de objetividad, por su parte, se ve satisfecho en la medida en que se abordan con posturas objetivas las condiciones materiales de la sociedad colombiana frente a la reglamentación que expide el Congreso para regular las relaciones sociales. En este orden de ideas, no resulta aventurado afirmar que hay varios postulados afines a la filosofía de Popper que iluminan la aplicación de lo que hemos denominado ''epistemología crítica en acción''.

A continuación discutiremos algunos de estos postulados.

Una de las propuestas centrales de la teoría de Popper hace énfasis en el carácter conjetural de toda forma de conocimiento epistémicamente interesante. De ahí se deriva la conclusión de que el conocimiento tiene límites, y de que solo es posible hacerlo avanzar si empleamos como herramienta una posición crítica frente al mismo. Trasladando estas consideraciones al campo del derecho, es posible ver, por ejemplo, que los sistemas jurídicos, entre ellos el nuestro, consagran también principios y valores que guardan cierta correspondencia con las limitaciones que en un momento dado pueda tener la regla, los cuales –como se anotó arriba– tienen una equivalencia superior a la regla. Y es precisamente a estos postulados a los que acude el operador jurídico para llenar los vacíos y resolver casos¹⁵.

Al trasladar la epistemología popperiana a las sentencias de inexequibilidad que sirvieron de base al trabajo, se nota que en la motivación de la instancia constitucional priman los argumentos que refutan, bien los cargos de la inexequibilidad de la norma demandada, o bien los argumentos de los intervinientes¹⁶, e incluso los de quienes defienden la norma porque la consideran exequible. Para seguir desarrollando nuestra extrapolación, conviene recordar que en las consideraciones de la Corte se nos muestra cuáles son las razones por las que una norma no puede ser aplicada, razones que resultan mucho más importantes para la propuesta epistemológica no convencional de Popper, que las que se usan en los apartes concluyentes de constitucionalidad de la norma.

En términos epistemológicos, la crítica racional es el motor fundamental que permite explicar no solo el progreso del conocimiento sino incluso la misma postura racional, postura que hemos identificado a través del estudio de las consideraciones y argumentos de la Corte. Sin embargo, como ya se dijo, la extrapolación que proponemos es simplemente un mecanismo de trabajo metodológico y analítico que nos permitirá sacar adelante nuestra tesis. El lector tiene que estar consciente de que los argumentos y procederes de la Corte no están regulados, sensu stricto, por la epistemología de Popper. Lo que hemos planteado es la presencia de ciertas afinidades o relaciones epistemológicas lo suficientemente notorias como para fundamentar una interpretación como la que este trabajo defiende.

Por lo que concierne a los ejemplos tratados, extraídos de las sentencias, esperamos que el lector pueda apreciar la principal línea argumental en la subcategoría trabajada¹⁷. En términos estrictos, no se puede afirmar que la Corte Constitucional, en el período de estudio, está afiliada a una teoría epistemológica completa (sea esta la de Popper o la de cualquier otro filósofo). Sin embargo, sí es posible defender la tesis de que los pronunciamientos y los argumentos más relevantes en las sentencias de inexequibilidad son compatibles con principios epistemológicos o metodológicos de clara estirpe popperiana, por una parte, e ilustran con lujo de detalles lo que hemos denominado arriba el principio crítico en acción, por la otra.

El principio de la contrastación de la regla de derecho con los principios y los valores constitucionales

En el desarrollo jurisprudencial de la Constitución se evidencia la apelación a argumentos que apuntan de manera recurrente a los principios y los valores. Así, nuestra propuesta apunta a incentivar al estudiante para que haga hermenéutica desde los principios y los valores contentivos en la Carta, dado que estos permiten suplir las limitaciones de las reglas constitucionales y dar un giro hacia la reflexión interpretativa en un contexto político y social en razón a su textura abierta.

La contrastación de la regla hace que se interprete desde categorías más amplias con los principios y los valores constitucionales, ello sin perder de vista la prerrogativa que tiene el legislador para establecer el alcance de los principios y los valores, aspecto que tendrá que tener en cuenta el estudiante.

En nuestro Estado constitucional se suscitan dos escenarios. En el primero, la Carta es la suprema fuente del derecho, de ella hace parte el preámbulo¹⁸ y juega un papel principal su principialística contenida de manera explícita en el primer capítulo y otros artículos, y de forma implícita a lo largo de su texto orgánico. En el segundo, en relación con la interpretación constitucional, es frecuente que la Corte Constitucional tienda a acudir a los principios y los valores; así, por ejemplo, la figura de la justicia usada como principio centraría la argumentación jurídica en decisiones eficaces de los jueces.

En el universo de estudio sobre sentencias de inexequibilidad surgieron algunas figuras que corresponden a la categoría central de la propuesta de Popper. Por un lado, una especie de contrastación entre los principios y los valores constitucionales o las reglas; y por el otro, la falsación, en la medida en que una norma es retirada del ordenamiento jurídico por inexequible. Dicho proceso opera de manera deductiva y se inspira en la incompatibilidad entre los principios, los valores y las reglas de la Constitución, y las implicaciones de las normas que se contrastan y quedan falsadas porque se busca garantizar la consistencia formal (García, 2001) entre dos sistemas de enunciados: el compuesto por los principios constitucionales y los que se derivan de la norma sub examine.

Cuando el estudiante de Derecho aborde el análisis de determinada norma, el tutor o profesor solicitará a aquel la contrastación de la ley, decreto, resolución, con el principio de la supremacía constitucional para invitarlo a pensar acerca de la exequibilidad o no de los mismos; ello, motivado en razón a la falta de un canon constitucional que determine de manera expresa un orden jerárquico de las normas contenidas tanto dentro de la propia Carta como de (por regla general) las leyes y decretos, entre sí. En caso de que el ejercicio en el aula sea sobre las garantías constitucionales, se puede sugerir al discente estudiar el alcance del desarrollo que hace la ley teniendo muy presente el marco constitucional y pedirle que intente derivar posibles lesiones a los derechos fundamentales de los asociados, de tal suerte que se esfuerce buscando ejemplos y contraejemplos. Una recomendable práctica académica sería partir, por ejemplo, del principio democrático del Estado constitucional y social de derecho y la prevalencia de los derechos constitucionales, de tal suerte que tendrá que tener presente que la reglamentación de las garantías constitucionales no puede ir más allá de las propias limitaciones que determinó el constituyente, y no es del caso establecer en la ley, una (o varias) discriminación negativa (Corte Constitucional de Colombia, 1995A)¹⁹.

En similar sentido, otra práctica que se podría intentar sería impulsar a los estudiantes, en tratándose también de garantías constitucionales, a derivar potenciales subreglas constitucionales, tal como lo ha hecho la instancia constitucional. Veamos: el derecho a la comunicación no aparece taxativamente, sin embargo, la ausencia de nominación taxativa de este derecho no niega su existencia. Tal subregla emana del estudio de varios cánones establecidos a partir del artículo 94 de la Carta; aquí se acudiría a las figuras jurídicas del Estado democrático y participativo, para efectos de relacionar el derecho a la comunicación con el derecho fundamental a la participación, bajo los requerimientos de la necesidad de que sea cierta, objetiva y oportuna y, con ello, recobrar para el sistema jurídico la garantía del derecho a la comunicación, en calidad de subregla constitucional (República de Colombia, 1991)²⁰.

Podría hacerse otra recomendación desde la contrastación entre principios y deberes constitucionales. Pareciera beneficioso incluir en una ley el principio de eficacia de la función administrativa y la debida coordinación entre las distintas entidades públicas, pero si contrastamos estos principios con algunos deberes en materia ambiental extraemos algunos problemas que harían que el hermeneuta optara por el deber y sacrificara el principio.

Los enunciados contrastadores son: (a) el principio de eficacia, el cual exige que las actuaciones públicas produzcan resultados concretos y oportunos, y (b) los deberes de protección a la diversidad e integridad del ambiente y de prevención y control de su deterioro, mediante los cuales el Estado garantiza el derecho colectivo al ambiente sano. Así, la expedición de preceptos legales, en apariencia beneficiosos, no puede sacrificar valores constitucionales de superior jerarquía, dado que hay que dar prelación a la protección ambiental²¹.

Consideremos ahora la posibilidad de incorporar al ejercicio práctico del estudiante que piense en prospectiva y en los anhelos de alcanzar metas planteadas o postulados programáticos, especialmente cuando se trata de afectar de manera negativa la calidad de vida de la población. Un ejemplo de este tipo sería cuando la ley pretende hacer más onerosas las condiciones a las personas más vulnerables para acceder a ciertos servicios. Esto invita a revisar los fines del Estado, entre los cuales está el mejoramiento de la calidad de vida de la población, el bienestar general y la solución, todo ello complementado con el deber jurídico que tiene el Estado de darle prioridad al gasto público social.

Finalmente, otra invitación a la contrastación podría ser entre aquellos principios de organización del Estado y garantías concedidas a los asociados, es decir, principios con carácter muy general y principios que se materializan en cabeza de un individuo. En tal caso se da una aplicación armónica y complementaria de ambos sin que uno excluya al otro. Sería el caso de la libertad de prensa y la relación esencial que esta tiene con la democracia. En principio, parte de la facultad que tiene el Estado para intervenir sobre la libertad de prensa para que haya equidad y pluralidad informativa, con el reconocimiento de la libertad de los medios de comunicación pero sujetos a responsabilidad social; aquí la reflexión se trasladaría al sentido que poseen las normas constitucionales sobre derechos fundamentales.

Una interpretación en tal sentido lleva al hermeneuta a concluir que la restricción a la libertad de prensa debe hacerse con un sentido de proporcionalidad y en la defensa del interés que la justifica²².

Principio de refutación

Por otra parte, la analogía con la filosofía de Popper se puede extender un poco más. Si la Corte declara bien la exequibilidad o bien la inexequibilidad de la norma estudiada, se darían dos circunstancias: en el primer evento resultarían refutados los argumentos de los accionantes, y en el segundo, es decir, si llega a la conclusión de que la norma es inexequible, terminan refutadas las consideraciones de quienes impartieron aprobación a la ley.

Esta afinidad epistemológica del principio de refutación con los procederes y conclusiones de la Corte es muy productiva e interesante. En primer lugar, resulta útil porque evidencia y pone en acción el pensamiento crítico de los juristas. Para que el lector pueda ver ejemplificado tal principio, examinaremos en este acápite los argumentos que refutan la norma; es decir, que la declaran inexequible, como también la refutación de diversas posturas jurídicas de los intervinientes, e incluso las de los magistrados en el proceso de constitucionalidad.

Respecto a la figura de la sustracción de materia, puede suceder que se critique el argumento, porque esto conduciría a dictar un fallo inhibitorio sin que este proceda, fallo en virtud del cual no habría pronunciamiento del órgano judicial, aspecto que resultaría discutible por la necesidad de velar por el imperio de la Carta Política, y la perentoriedad de señalar el alcance e interpretación de los principios y preceptos que la integran (si fuese el caso de la Corte como en efecto lo es en la sentencia estudiada).

Por otra parte, argumentos que refutan un resultado de producción de fallos inhibitorios son el obstáculo al cumplimiento de la necesidad de justicia y su eficacia material.

El ejemplo objeto de análisis²³ sirvió para refutar la tesis de que se debía agravar el tipo penal de homicidio cuando este recaía en una persona con determinadas funciones públicas.

El examen de dicha norma invita a pensar sobre el principio de igualdad del derecho a la vida respecto al tipo penal de homicidio con fines terroristas²⁴. Así se anticipa una objeción, en el sentido de aseverar que la vida no tiene un valor diferente (concomitante con los cargos o labores desempeñadas por las personas), sino que el tipo penal es agravado, en razón a que en el hecho punible del homicidio interviene el elemento subjetivo de la finalidad terrorista. Un argumento sustentado en tal razón refuta el elemento determinante para la cualificación del homicidio agravado, porque no es la prestancia política, social o administrativa del sujeto pasivo (contingencia que parece sustentar la idea de atribuir mayor valor a la vida de determinadas personas sobre otras), sino el elemento subjetivo de la finalidad terrorista que, en la interpretación crítica de tales casos, es lo que habría que descubrir.

Este mismo caso daría pie para rechazar cualquier intento de realizar una extensión analógica interpretativa, de equiparar viejas figuras con las nuevas contenidas en la Constitución (las intendencias y comisarias, por las nuevas denominaciones referidas a los departamentos). Es posible encontrar formas de argumentación similares en otro ejemplo: la sentencia C–252 de 1995, en el cual la norma a examinar trae una discriminación (Corte Constitucional de Colombia, 1995C).

Consideremos una diferencia de trato salarial entre los educadores de establecimientos públicos y de los privados. Si en la norma a estudiar, como en efecto se consagró, se determinó la prohibición de pagar a los educadores privados menos del 80% de lo que devengan los educadores de establecimientos públicos, prima facie podría parecer una defensa mínima de los derechos de los educadores que se desempeñan en establecimientos privados. El argumento principal a tener en cuenta radica en que en esencia este artículo confiere facultades inconstitucionales para hacer una discriminación negativa, en la medida en que convertía en norma legal la asignación de salarios inferiores para los docentes de establecimientos privados respecto a los docentes de establecimientos públicos.

En esta providencia se refuta al legislador²⁵ cuando establece diferencias y matices en la naturaleza de empleador público o privado, dado que no se justifica la diferencia de trato de un maestro público o privado en el aspecto salarial, puesto que se concluye que es injustificada la disminución del salario de un maestro vinculado al sector privado respecto a otro que no lo está.

En temas de finanzas públicas como el atinente a la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación²⁶, el espíritu de la Asamblea Constituyente fue que la entidades territoriales gozaran de más recursos económicos en razón a que se les otorgaron mayores responsabilidades que a la nación. La ley, en el supuesto desarrollo constitucional, extendió de 3 a 5 años el período de transición para la participación de transferencias de la nación a los municipios. De otro lado, la Constitución limitó las partidas con destinación específica en virtud al artículo 359 de la Carta (República de Colombia, 1991), pero la ley autorizó parte de esos recursos para la Federación Colombiana de Municipios.

Con todo, se hallan dos refutaciones como la ampliación del calendario en los años 1996, 1997 y 1998 y la vulneración a la prohibición expresa de la Carta cuando se autorizaron partidas de las rentas nacionales con destinación específica a la Federación Colombiana de Municipios.

Veamos el análisis de los argumentos de la Corte en lo que concierne al proceso de planeación, en la sentencia C–557 de 2000²⁷ (Corte Constitucional de Colombia, 2000B).

(i) La expedición del Plan de Desarrollo está jerárquicamente sujeta a la Constitución y a las leyes orgánicas del Plan (Congreso de la República de Colombia, 1994B) y del reglamento del Congreso (Congreso de la República de Colombia, 1992).

(ii) Uno de los aspectos violatorios para el cumplimiento de los requisitos indispensables para la expedición de la ley del Plan de Desarrollo es la aprobación simultánea en segundo debate por parte de ambas cámaras, ya que no hubo los mismos acuerdos en una y otra Cámara.

(iii) Ni el artículo 161, ni la Ley Orgánica del reglamento del Congreso estipulan un procedimiento explícito para la designación de una comisión conciliadora que armonice los textos aprobados por una y otra Cámara.

(iv) Para el nombramiento de comisiones conciliatorias se debe dejar constancia sobre su integración y nombramiento, con el fin de garantizar la imparcialidad y la publicidad.

(v) La Comisión de Conciliación, nombrada irregularmente, no cumplió con los imperativos normativos.

(vii) Las formalidades sobre el trámite de una ley (debates, términos temporales y publicaciones) implican la discusión y aprobación de textos conocidos, explícitos, expresos e idénticos, para que no se desvirtúe su obligatorio cumplimiento, aunque con ello se afecte el equilibrio financiero.

(viii) Si bien es cierto que el artículo 341 de la Carta (República de Colombia, 1991) exige que ciertas modificaciones en materia de planeación cuenten con el aval del Gobierno, ello no implica que la aprobación de la ley se pueda deferir al Gobierno.

(ix) En materia de planeación, solo en caso de que el Congreso no apruebe dicha ley en el término previsto, puede el Gobierno adoptarlo mediante un decreto con fuerza de ley.

(x) En conclusión, los artículos no aprobados en el segundo debate en forma idéntica en ambas secciones del Congreso son inconstitucionales por vicios insubsanables de trámite en su adopción.

Un argumento concluyente de refutación en materia de planeación es que el legislador incurrió en un vicio insubsanable al momento de expedir el Plan de Desarrollo, habida cuenta de que el término establecido en el artículo 341 de la Carta era perentorio (República de Colombia, 1991).

Conclusiones

Del análisis de estas y otras sentencias se puede inferir que en los razonamientos de la Corte se emplea frecuentemente el principio de refutación de Popper. Es evidente que los contra-argumentos establecen el carácter insostenible de ciertas posiciones. Por otra parte, los alegatos establecen la importancia de introducir argumentos escépticos, para sacar adelante ciertas tesis que no podrían rechazarse sin apelar a un mecanismo refutacionista como el ilustrado atrás.

Para mayor claridad, consideremos la temática de la libertad de prensa bajo la postura del legislador del año 1966²⁸. En la década de los 60 se otorgaba importancia al buen uso del idioma castellano en los programas radiales. Por otra parte, también se concedía valor al hecho de que los comunicadores se atuvieran a los dictados universales del decoro y del buen gusto. Dejando de lado la discusión acerca de la posibilidad de identificar, formular o hallar estándares genuinamente universales de decoro y buen gusto, es preciso refutar esta norma, haciendo notar que si la ley discrimina entre discursos, a fin de privilegiar ciertos mensajes y marginar otros, el resultado se torna peligroso y lesivo para la libertad de expresión.

Así, los argumentos refutacionistas más relevantes son los que anticipan con claridad que las autoridades a las que se les arroga ilegítimamente la potestad de elegir algunos dictados universales del decoro y del buen gusto no acatarían el texto constitucional. Las razones se centran en que en el Estado de derecho es permitido difundir y tener acceso a diferentes obras, independientemente de su contenido moral o estético; y por otra parte, en que hay normas independientes mediante las cuales la Constitución, incluso desde el principio de libertad de expresión, puede excluir las expresiones injuriosas.

Finalmente, como ya se probó, el proceso de enseñanza-aprendizaje en los programas de Derecho se puede mejorar notablemente si se reemplaza la vetusta tradición memorista por el ejercicio del pensamiento crítico y la confrontación de argumentos según los elementos básicos de la epistemología de Popper. Docentes y estudiantes por igual, deben anteponer el uso crítico de la razón y el argumento a la consideración literal de códigos y normas que terminan aplicándose de manera mecánica.

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* El presente artículo se basa en el proyecto de investigación: ''Sentencias de inexequibilidad sobre el Estado Social de Derecho en el período 1993-2000. Principios epistemológicos predominantes, y aprendizaje en la Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales''. Este proyecto fue cofinanciado por la Universidad de Manizales, ejecutado por los Grupos de investigación Derecho y Sociedad de la Universidad de Manizales y Tántalo de la Universidad de Caldas y culminado en 2009. En esta investigación los autores participaron en calidad de investigadores.

1 Hay abundante evidencia para sustentar esta afirmación. Referimos al lector a los juicios de los evaluadores de programas de Derecho en nuestro país. Ver, además, Böhmer (1999); García (2006).

2 La noción de ''pensamiento crítico y racional'' se puede desarrollar como ''la aplicación plena del supuesto según el cual toda teoría, toda tesis o todo punto de vista son susceptibles de ser examinados críticamente (...) dado que la crítica nos permite tomar en cuenta los múltiples aspectos de una cuestión, y generar discusiones con mayor contenido informativo'' (García, 2004, pp. 156-158).

3 Este principio implica tanto el empleo de formas correctas de argumentación (por ejemplo, eliminar las contradicciones, tanto internas como externas, asegurarse de que las decisiones son consistentes y anticipar posibles objeciones) como el análisis crítico de los argumentos (a favor o en contra) que usa la Corte. En desarrollo de esta forma de análisis es preciso examinar las fortalezas, debilidades e inconsistencias de los argumentos y apegarse a los estándares más altos de racionalidad crítica.

4 La mayoría de los documentos universitarios (proyectos educativos institucionales –PEI–, planes de desarrollo, lineamientos curriculares, microcurrículos, etc.) manifiestan un compromiso con la formación de abogados críticos y creativos pero poco se dice sobre cómo lograr tan importantes objetivos, aquí intentamos esbozar una opción en tal sentido. El lector interesado puede consultar ejemplos en los informes de autoevaluación con fines de acreditación de los programas de derecho de la Universidad de Caldas, y de la Universidad de Manizales.

5 En este sentido es posible interpretar nuestra constante recomendación de extrapolar los planteamientos y aportes que se pueden hallar en el análisis de las sentencias de inexequibilidad sobre la figura del Estado social de derecho, a las diversas actividades que se realizan en los espacios académicos típicos del aula de clase.

6 Con capacidad de reflexionar y asumir posiciones frente a su quehacer jurídico. Hay que aclarar que el modelo de enseñanza-aprendizaje del racionalismo crítico no implica, sin embargo, que los resultados de su aplicación por parte de la Corte, o de cualquier otra corporación o persona, no puedan ellos mismos ser sometidos a la crítica, y por tanto como resultado de ciertos análisis, ser rechazados o sustituidos por candidatos con mayores merecimientos.

7 Por supuesto, el modelo crítico y racional de enseñanza, una vez desarrollado de manera detallada y funcional, deberá ir acompañado de formas de evaluación en las que se valore la reflexión crítica y argumentada del estudiante, por encima del simple uso de la memoria. Es preciso advertir al lector que nuestra intención es criticar el memorismo, entendido como el recurso a la memoria simpliciter, sin comprensión ni análisis y su uso como única estrategia de aprendizaje, pero que tal crítica no significa que no sea necesario apelar a la memoria (entendida como facultad) para que el estudiante (o profesional) pueda usar de manera fluida y eficiente los conceptos propios del derecho.

8 Los resultados de nuestra propuesta se verán a largo plazo. Es evidente que no basta con diseñar, según nuestras sugerencias, un curso aislado, pero a veces los primeros pasos resultan muy significativos. En la primera fase, creemos que se deben desarrollar de manera constante las habilidades críticas y analíticas. Si se logra trasladar el análisis crítico a la praxis educativa, se gana en el desarrollo de pensamiento independiente.

10 Consideremos, por ejemplo, un caso en el que se aplica la técnica del ensayo error a partir de la suposición de que la ley es falsable, en la medida en que puede no estar acorde con la Carta Constitucional. Supongamos, además, que la hermenéutica que se haga de la norma es falsa; y si no se logran demostrar los argumentos de inexequibilidad, se aceptará que la norma es tentativamente exequible. Por otra parte, si no se logran falsar las interpretaciones de los hermeneutas jurídicos, se podrán aceptar las normas como conjeturas.

11 El resultado que se busca también es pragmático, porque se trabaja desde la norma fundamental, con referencia a los principios epistemológicos y a la eficacia del derecho antes que a la validez.

12 No olvidemos que hay tendencias en el mundo en las que se privilegia el espíritu de la norma sobre su forma o textualidad (sobre todo en países más desarrollados). Hay algunos países donde prima la lectura divergente, y es precisamente en ellos donde se satisfacen mejor las garantías constitucionales de los derechos, cuando estos análisis están acompañados de un punto de vista crítico.

13 El evaluador nombrado por la Revista par este texto llamó la atención sobre el hecho de que el artículo parece sugerir que la enseñanza de todas las asignaturas de derecho se centren en la constitución y, aunque acepta que ''todas las lecciones universitarias deben partir de la constitución'', advierte correctamente que ''no deben quedarse sólo en la constitución''. También señala la importancia de estimular el pensamiento crítico en las disciplinas dogmáticas así como en los cursos de constitucional. Estamos totalmente de acuerdo con su observación. En realidad, el alcance de nuestra propuesta incluye aprovechar el importante aporte que podría hacer el método de Popper, con la crítica y sus demás componentes, a la enseñanza del derecho en su conjunto. El análisis de las sentencias de la Corte constituye solamente el ejemplo especial que hemos elegido para mostrar el método en acción.

14 Los análisis de la Corte no se hacen únicamente desde la regla superior, sino también desde criterios como la eficacia del sistema jurídico, desde los convenios internacionales, desde los principios constitucionales, desde la realidad social etc. De este modo se crean subreglas constitucionales, se da vida a los valores jurídicos y postulados axiológicos.

15 No se puede perder de vista que la Corte Constitucional fue la primera instancia judicial que en Colombia puso a operar de manera reiterativa el derecho por principios y por valores.

16 Esta expresión no debe entenderse en el sentido técnico jurídico, sino de manera amplia, es decir todos los sujetos que de una u otra manera participan en el proceso (magistrados, demandante, coadyuvantes, Ministerio Público).

17 Desde ya aceptamos la objeción de que toda selección que se haga es incompleta y limitada, en la medida en que, seguramente, no podrá satisfacer los intereses de todos los lectores. Esta idea puede extenderse al componente epistemológico del presente trabajo, por lo cual resulta oportuno recalcar que fue preciso deflactar la propuesta de análisis original y reemplazarla por categorías más reducidas.

18 En el preámbulo hay importantes valores constitucionales: justicia, igualdad, libertad, entre otros (República de Colombia, 1991).

20 Podemos ilustrar la contrastación de principios y reglas, así como la derivación de subreglas en la sentencia C–350 de 1997. En ella se estudian los artículos 1, 25 y 26 de la Ley 335 de 1996, normas reglamentarias de la composición de la Comisión Nacional de Televisión y los contratos de concesión de los espacios de televisión (Corte Constitucional de Colombia, 1997).

21 La sentencia C–328 de 1995 declara inexequible la aplicabilidad del silencio administrativo positivo contenido en la Ley 105 de 1993, si la entidad ambiental en el término de 60 días calendario no se ha pronunciado sobre el otorgamiento de la licencia ambiental para la construcción de obras públicas que tengan efectos sobre el ambiente (Corte Constitucional de Colombia, 1995B).

22 En la sentencia C–010 de 2000 la Corte declara inexequibles algunas expresiones y apartes de la Ley 74 de 1966, ley que reglamenta la libertad de prensa (Corte Constitucional de Colombia, 2000A)

23 La sentencia C–127 de 1993 estudia la exequibilidad de algunas normas del Decreto 2266 de 1991 que convierten en legislación permanente las derogadas figuras de ''Estado de Sitio'', y hace referencia a cargos que ya no existen como ''intendente'', ''comisario'', y otras (Corte Constitucional de Colombia, 1993).

24 Es un tipo especial de homicidio en el que se agrava la pena, por la cualificación del sujeto pasivo, en tanto que este desempeña cargos que no contempla la Constitución: intendente, comisario, etc.

25 En la sentencia C–157 de 1998 sucede algo similar y se declara inexequible una frase del artículo 3 de la ley que reglamenta las acciones populares, la cual limita la doble instancia. Dijo la Corte: el artículo 31 de la Constitución establece que ''toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que establezca la ley''. El legislador, en la norma cuestionada, ha instituido el recurso de impugnación en relación con las sentencias que recaen sobre acciones dirigidas al cumplimiento de actos administrativos. La Sala no halla una justificación objetiva, racional y razonable para excluir la posibilidad de dicho recurso respecto de las sentencias relativas a las acciones encaminadas al cumplimiento de normas con fuerza material de ley, por tanto la disposición impugnada viola el principio de igualdad, porque se está dando un tratamiento preferencial y privilegiado a aquellas personas que interpongan acciones para hacer efectivo el cumplimiento de actos administrativos, en cuanto se les concede la facultad de impugnar la sentencia de primera instancia. Queda entonces refutada la norma porque es carente de toda justificación dar un tratamiento diferente, desigual, discriminatorio y desproporcionado a quienes ejercen acciones de cumplimiento respecto de normas con fuerza material de ley, al no permitirse su impugnación ante el Consejo de Estado (Corte Constitucional de Colombia, 1998).

26 Sentencia C–151 de 1995 que declara inexequibles los artículos 26 y 42 de la Ley 60 de 1993 (Corte Constitucional de Colombia, 1995D).

27 La sentencia declara la inconstitucionalidad de la Ley 508 de 1999, contentiva del Plan de Desarrollo para los años 1999 a 2002 (Corte Constitucional de Colombia, 2000B).

28 Esta sentencia C–010 de 2000 es particularmente interesante, porque se ocupa de leyes expedidas antes de que comience a regir la Constitución de 1991 (Corte Constitucional, 2000A).