Segunda Sección: Estudios e Investigaciones

La evolución de la legislación sobre menores de edad delincuentes en la dictadura militar brasileña ^*

A evolução da legislação sobre menores de idade infatores na ditadura militar brasileira

The evolution of the legislation on delinquent minors during the Brazilian di tatorship (in spanish)

Doctora por la Universidad de Salamanca, España. Licenciada en Derecho por la Universidad de Salamanca, España y Licenciada en Periodismo por la Universidad Pontificia de Salamanca, España. Investigadora Posdoctoral del Ministerio de Educación Español en la Universidad Metodista de Piracicaba, Brasil. Profesora del Doctorado en Derechos Humanos de la Universidad de Salamanca y profesora invitada en el Mestrado en Derecho de la UNIMEP.

Primera versión recibida marzo 6 de 2007; versión final aceptada septiembre 22 de 2007 (Eds.)

Resumen

La dictadura brasileña (1964-1985) desarrolló diversos mecanismos para el cuidado de la infancia y adolescencia marginal, como era denominada por el discurso oficial. Dentro de ese grupo de «menores» –sinónimo de niños pobres- este artículo se propone aproximarse a los conocidos como menores delincuentes, y analizar cómo la normativa, el tratamiento y la ideología proyectados sobre esos muchachos y muchachas evolucionaron a lo largo de los años dictatoriales, como parte de las estrategias de consolidación y supervivencia del Régimen autoritario.

PALABRAS CLAVE: Brasil-Dictadura-Infancia-Delincuencia.

Resumo

A ditadura militar brasileira (1964-1985) desenvolveu diferentes mecanismos para o cuidado da infância e da adolescência marginal, como ela era denominada pelo discurso oficial. Dentro de esse grupo de «menores» –sinônimo de crianças pobres-, este artigo quer se aproximar aos conhecidos como menores infratores, assim como analisar como a normativa, o tratamento e a ideologia projetados sobre estes rapaces e garotas evoluíram durante os anos ditatoriais, como parte das estratégias de consolidação e sobrevivência do regime autoritário.

Palavras Chave: Brasil-Ditadura-Infância-Delinqüencia.

Abstract

The Brazilian Dictatorship (1964-1985) developed several mechanisms for the care of 'the marginal childhood and adolescence', like it was denominated by the official speech. Into that group of «minors» –synonym of poor child- this paper is going to approach to the «criminal minors» and to analyze how the legislation, the treatment and the ideology about these boys and girls evolved during the dictatorial years, as part of the consolidation and survival strategies of the authoritarian Regime.

Keywords: Brazil-Dictatorship- Childhood-Delinquency.

1. Introducción:

La criminología tradicional (centrada en general en la delincuencia adulta, pero extensible a la criminalidad juvenil) parte 'de una noción ontológica de la criminalidad entendida como una premisa preconstituida a las definiciones y por tanto a la reacción social institucional y no institucional que pone en marcha estas definiciones' (Baratta, 2002, p. 209), y se centra en la búsqueda de sus causas. A lo largo de las décadas de los años treinta a setenta comienzan a desarrollarse otra serie de teorías (criminología liberal) ¹ que trasladan el interés por el autor o autora del delito, a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales que están en el origen del desvío y de las causas de dicho desvío 'a los mecanismos sociales e institucionales a través de los cuales es constituida esa realidad social de desvío' (Baratta, 2002, p. 160).

Siguiendo las líneas marcadas por esa nueva criminología, debemos tener en cuenta que la expresión 'menores delincuentes' no designa una realidad pre-constituida e inmutable. Los 'menores delincuentes' y las 'menores delincuentes' no son un conjunto de sujetos criminales determinados, constantes en la historia y similares en los diferentes Estados. 'Menores delincuentes' es una categoría creada, construida a través de complejos procesos de criminalización primaria y secundaria en los que el poder político, la sociedad y las instituciones influyen. Esta afirmación no equivale a negar la existencia de criminalidad, pero sí significa poner de manifiesto que tanto la palabra menores como la palabra delincuentes encierran cuestiones complicadas y profundamente vinculadas a contextos socio-históricos y económicos particulares.

El presente artículo está dedicado al estudio de los procesos de criminalización primaria y de estigmatización llevados a cabo durante la dictadura brasileña, con el fin de poner de manifiesto cómo dichos procesos continúan en ocasiones presentes en la actualidad, especialmente en lo que a las construcciones ideológico-sociales se refiere, a pesar de existir desde los primeros años democráticos una nueva configuración legal (Estatuto del Niño y del Adolescente) que sintetiza los principios de un nuevo paradigma respetuoso con los derechos de los niños y de las niñas: el conocido en el marco latinoamericano como paradigma de la 'protección integral'². Para ello, voy a comenzar realizando un breve recorrido por la instauración del modelo de justicia tutelar de menores, establecido en Brasil ya desde comienzos del siglo XX, para centrarme posteriormente en el análisis de la época dictatorial.

2. Los inicios del Derecho de Menores en Brasil

Ya desde la antigüedad, a pesar de la brutalidad en ocasiones infringida contra los niños, niñas y jóvenes, existía un tratamiento diferenciado entre infantes menores de determinada edad (normalmente los 7 años) y adultos, ya que se consideraba a los primeros inimputables (Minahim, 1992). La escuela clásica penalista ³ declaraba a los mayores de esa edad (7 años) susceptibles de imputación en caso de que hubiesen obrado con discernimiento, criterio de valoración excesivamente impreciso y sujeto al arbitrio de los responsables del juicio, duramente criticado con posterioridad en la historia del derecho penal, pero presente en la época en la mayoría de los códigos criminales del mundo, como es el caso de Brasil ⁴.

La repercusión práctica de las nuevas corrientes criminológicas es la petición, a finales del siglo XIX y comienzos del XX, de tribunales especiales que, desde una óptica alejada de los pr esupuestos del derecho penal general, permitieran llevar a cabo ese afán preventivo-proteccionista⁶, y de un tratamiento penitenciario separado de niños, niñas y adultos⁷. De esta forma 'el inicio del siglo XX asiste a la fijación de la categoría socio-penal de niño que tiene como puntos de referencia la ciencia psicológica y una estructura diferenciada del control penal' (Torres, 1995, p. 133).

Puesto que el objetivo es la protección-represión de los niños y de las niñas, y la prevención de futuros delincuentes, dicha jurisdicción especializada no podía estar exclusivamente destinada a los niños y niñas autores de un delito definido en los Códigos, sino que era necesario que se extendiese a los niños y niñas abandonados/carentes, y también que se ampliasen los comportamientos delictivos o antisociales por los cuales era posible someter a un muchacho o a una muchacha a dicha protección/represión. De esta forma se elimina la distinción entre niños y niñas delincuentes (autores y autoras de delitos tipificados), antisociales y abandonados (pre-delincuentes), creándose una única categoría: la infancia desprotegida o carente, objeto de intervención y del control estatal ejercido mediante un modelo tutelar de justicia, caracterizado por la supresión de las garantías procesales como el derecho de defensa, el principio de legalidad o la determinación de la sentencia, cuestiones ausentes de los Códigos y tribunales de menores de la época⁸. El juez de menores se convierte en una entidad que no evalúa la culpabilidad del sujeto (entendida en un sentido moral), sino la adecuada aplicación de la medida de educación o tratamiento a un sujeto peligroso (Soares, 1980, p. 39), medida que, debido a su carácter curativo/reeducativo y no retributivo, tendrá una duración indeterminada.

En Brasil, ese conjunto de niños y niñas carentes/delincuentes serán denominados 'menores', expresión utilizada inicialmente para designar los límites de edad que permitían la asunción de derechos civiles y políticos, pero que, como señalamos, a comienzos del siglo XX se convierte en sinónimo de 'niño pobre, totalmente desprotegido moral y materialmente por sus padres, sus tutores, el Estado y la sociedad' (Torres, 1995, p.135). Eso se concreta, en el ámbito legislativo, en el Código de Menores (CM) de 1927, que establecía una amplia competencia para los tribunales especiales; si bien debemos señalar que el texto no supuso aún la asunción plena de los principios rectores del modelo tutelar de justicia de menores de edad, ya que mantenía un espíritu de retribución al establecer el internamiento en institutos de reforma o reeducación en función de la comisión de una infracción penal, y al mantener aún ciertas garantías procesales como un límite -amplio- para la aplicación de las medidas de privación de la libertad (artículos 69.2 y 71), o para la prescripción de la infracción cometida por el menor o la menor (artículo 83). Eso no excluye que se encontraran en este código los inicios de la 'criminalización de la pobreza' por vía legal, al quedar agravada la pena de los menores infractores en caso de ser también abandonados (artículos 69.2 y 69.3). La reforma del Código de Menores (Decreto Ley Nº 6.026 de 24 de noviembre de 1943)⁹ bajo la dictadura de Getulio Vargas (Estado Novo 1937-1945, de corte corporativista y autoritario)¹⁰, no consiguió desprenderse del todo del carácter penalista pues, aunque se sustituía el concepto de pena por el de medida reeducativa, aumentaba el carácter represivo y se daban mayores prerrogativas a la policía, aun cuando también desapareció en esta reforma cualquier referencia a un límite en la aplicación de las medidas tanto a los menores delincuentes como abandonados, en una asunción más clara del modelo tutelar, si bien no perfecta, pues tanto en 1927 como en 1943 el Código de Menores mantendrá una edad (14 años) por debajo de la cual se considera al muchacho o muchacha irresponsable penalmente y, en teoría, sometido o sometida a medidas de asistencia y protección y no a penas o medidas reeducativas, al tiempo que para los chicos y chicas entre los 14 y los 18 años aún se manejaban hasta cierto punto los conceptos de responsabilidad y culpabilidad junto con el de peligrosidad.

La justicia de menores no sufrió ninguna modificación sustancial durante los años cuarenta y cincuenta, a pesar de que los especialistas de la época exigían la reforma de un Código de Menores, en su opinión desfasado, que diera una mayor atribución de poderes a los Juzgados y jueces de menores para poder llevar a cabo su labor de 'defensa' de los niños y niñas. Una de las razones principales de ese inmovilismo es que 'el carácter ambiguo e indeterminado de las disposiciones jurídicas permite su consolidación como compartimento estanco y como variable independiente de las políticas sociales' (García, op. cit., p. 19). La cuestión más destacable en estos años es la creación del Servicio de Asistencia a Menores (SAM), organizado por decreto-ley 3.799 de 1941, con una orientación represiva que teóricamente mantenía la separación entre abandonados (destinados a escuelas de aprendizaje y patronatos agrícolas) y delincuentes (internados en reformatorios). Poco a poco, las organizaciones dependientes del SAM se convirtieron en sinónimo de 'escuelas de crímenes': la falta de personal especializado y la utilización política de la dirección de los centros hacían imposible una aplicación práctica y eficiente de cualquier tipo de proyecto educativo o recuperativo. Por ello, durante los posteriores años democráticos¹¹ , el ámbito político estuvo principalmente interesado en una rápida solución para el problema del SAM¹². En dichos años, no varió ni la teoría ni la práctica en el tratamiento de la infancia y adolescencia denominada delincuente, y el progresivo empeoramiento hacia condiciones infernales de todo el sistema de asistencia -donde todos los niños, niñas y adolescentes marginales aparecían mezclados y maltratados-, ayudó a la consolidación progresiva de la criminalización de la pobreza ¹³. El hecho de que los planificadores sociales y las causas estructurales fueran sustituyendo poco a poco en el discurso a la corporación médica y a las causas individuales-familiares, no supuso un cambio en la consideración de la infancia como objeto de intervención estatal ni un cambio de disposiciones y prácticas; muy al contrario, sólo contribuyó a la identificación marginalidad-crimen, que se hará aún más profunda durante los años dictatoriales.

3. Dictadura militar, Fundación de Bienestar del Menor y marginalidad social

El 1 de abril de 1964 comenzó la Dictadura militar brasileña cuando el ejército depuso al presidente João Goulart, iniciándose la represión contra la izquierda. El General Castelo Branco, candidato de consenso de los militares y de los civiles anti-Goulart, fue elegido presidente el 11 de abril por un Congreso que ya había depurado a 40 de sus miembros, a través del Acto Institucional (Acto Institucional) Nº 1¹⁴ , el cual reforzaba los poderes del ejecutivo, si bien estableciendo una fecha de caducidad, en lo que parecía la firme creencia por parte de los propios protagonistas de que la situación no iba a ser permanente¹⁵. Transcurridos siete meses del golpe, en los que -con la represión de fondo- se había ido estructurando el Estado de Seguridad Nacional¹⁶, el 1 de diciembre de 1964, por medio de la Ley 4.513, es creada la Fundação Nacional de Bem-Estar do Menor (Funabem), con autonomía administrativa y financiera¹⁷ , y con el objetivo de 'formular e implantar a Política de Bienestar do Menor, mediante el estudio del problema y la planificación de las soluciones, la orientación, la coordinación y la fiscalización de las entidades que ejecuten esa política' (Fundação Nacional de Bem-Estar do Menor, 1984, p. 8).

El contenido ideológico del que se dotó a la Política de Bienestar del Menor (PNBM) supuso el comienzo de la transición entre el derecho de menores vigente desde comienzos de siglo, reflejado, como vimos, en el Código de Menores (CM) de 1927, y la conocida como doctrina de la 'situación irregular' que cristalizó con la aprobación del Código de Menores de 1979; un contenido ideológico que respondía a los Objetivos Nacionales Permanentes¹⁸ desarrollados por la Escuela Superior de Guerra (ESG)¹⁹ dentro de la Doctrina de la Seguridad Nacional.²⁰ La PNBM formó parte de toda una construcción de la marginalidad, fundamental en las políticas económico-sociales del Estado. Así, éste desarrollará un modelo ideológico de marginalidad social que hará especial hincapié en que, si existe una parte de la población en situación marginal, es decir, fuera de los circuitos capitalistas, es debido a su propia incompetencia para incorporarse al crecimiento económico del país. Esa incompetencia de las familias, traducida en pobreza y degeneración moral, tenía como consecuencia inmediata la marginalización de la infancia. Eso se unía a un proceso de criminalización de la pobreza, relatado en el apartado anterior, en el que 'menor' había dejado de ser sinónimo de 'niño', para convertirse en la designación de 'niño marginal/peligroso'. En ese esquema, los niños, niñas y adolescentes pertenecientes a la clase media o alta no son un objetivo de intervención estatal, ni siquiera cuando se trata de la comisión de infracciones penales.²¹

La Funabem, a través de su diseño y aplicación de las políticas de atención, reforzó el estereotipo de que el marginal, especialmente el 'marginal-niño' o 'marginal-niña', era un criminal en potencia, tanto de cara a la sociedad como en el funcionamiento de las instituciones encargadas del trato directo con los 'menores' y las 'menores' (principalmente Fundaciones Estatales -Febens- y entidades privadas convenidas), en las que las muchachas y los muchachos eran tratados como deshechos sociales.

4. La normativa menorista y el progresivo endurecimiento del sistema dictatorial

Existía una preeminencia de la Funabem en todo el esquema de atención, al ser un órgano específicamente creado por el gobierno militar para acabar con el 'problema social' que estos muchachos y muchachas representaban para la óptica oficial. Pero, a pesar de sus intentos por lograr un mayor poder ejecutivo y administrativo, las medidas y procesos que debían llevarse a cabo tenían un soporte legal y judicial, al menos en el ámbito teórico, pues al iniciarse la Dictadura estaba en vigor el Código de Menores de 1927 -con las modificaciones procesales introducidas en 1943- que daba amplias facultades a los juzgados de menores. Sin embargo, la competencia de los jueces no era tan extensa como algunos de ellos deseaban, puesto que era el Estado el encargado de establecer las bases de los programas de atención, a través de la Funabem, y los diferentes Estados brasileños, con sus organismos e instituciones, los encargados de ejecutarlos. Resulta significativa, en este sentido, la casi total ausencia de cualquier tipo de referencia al estamento judicial en los documentos oficiales de la Fundación.

La actualización del Código era una petición recurrente de los juristas desde la década de 1950, y finalmente, en 1967, el gobierno militar reformó la ley. El resultado no fue el esperado: fue aprobada la ley Nº 5.258 de 10 de abril que 'dispone sobre medidas aplicables a los menores de 18 años por la práctica de actos definidos como infracciones penales, y establece otras providencias'. A pesar de las directrices programáticas que se estaban desarrollando en la Funabem y que abogaban -teóricamente- por la 'integración social del menor', la ley, aprobada sin consultar al estamento judicial, era claramente represora, hasta el extremo de parecer olvidar algunos de los avances conseguidos por el derecho de menores. No cabe duda de que este documento jurídico era el resultado de un determinado contexto, en el sentido de que formaba parte de los diferentes instrumentos desarrollados por la Dictadura durante el gobierno de Castelo Branco para llevar a cabo la institucionalización del Régimen, al tiempo que se erigía como un aviso de que la política de liberalización anunciada por el nuevo gobierno de Costa e Silva (marzo de 1967) sólo podría llevarse a cabo dentro de los límites del Estado de Seguridad Nacional, reforzado gracias a los Actos Institucionales Nº 2 y Nº 3 y a la Constitución de 1967.²²

La nueva normativa decretaba que el 'menor' o la 'menor', de edad entre 14 y 18 años, infractor de una norma penal castigada con prisión según el Código Penal (CP), debía ser recluido en un internado de reeducación por tiempo no inferior a los 2/3 del mínimo establecido para los adultos, ni mayor a los 2/3 del máximo. Cumplida la condena, el 'menor' o la 'menor' no era liberado sin más; para ello era necesaria una propuesta de la administración del establecimiento, un requerimiento del padre o del responsable o del Ministerio público y un examen pericial de la personalidad del 'menor' o la 'menor'. Si el 'menor' no era considerado peligroso, se le sometía a libertad vigilada de por lo menos un año.²³ En caso de que sí fuera considerado peligroso, la condena podía seguir extendiéndose, incluso más allá de la mayoría de edad penal (18 años)²⁴ . El establecimiento del límite temporal no respondía a la preocupación de un límite máximo de internación, ya que éste, como hemos visto, acababa siendo manipulado al ser posible su extensión mediante la consideración de la peligrosidad del sujeto o, en todo caso, mediante el mantenimiento del control del individuo por parte del sistema a través de la figura de la libertad vigilada. El límite que interesaba a los redactores de la ley era el límite mínimo de internación, respondiendo así la disposición legal a la mentalidad represiva del momento.²⁵ En cuanto al 'menor' que cometía crimen no penado con cárcel, veía aumentada su condena en caso de ser 'moralmente abandonado, pervertido o estar en peligro de serlo', ya que entonces podía permanecer como mínimo seis meses en un establecimiento reeducativo, o hasta cumplir los 21 años. Debemos destacar que la ley no establecía medida para los casos en que el 'menor', además de infractor de una norma no penada con prisión, no fuera pervertido o abandonado, cuestión que evidencia que el Estado consideraba que los 'menores' estaban, como mínimo, 'en peligro de ser' abandonados o pervertidos. En la práctica, el olvido podía verse solventado acudiendo a la otra posible medida de aplicación: entregar al niño o a la niña a su familia, o a otra familia idónea.²⁶

Sin embargo, la ley de 1967 no fue acogida con éxito. Las críticas al mantenimiento de la división entre 'menores' delincuentes y no delincuentes de 14 a 18 años de edad, y al endurecimiento de las medidas, no se hicieron esperar por parte de los jueces de menores y otros especialistas en la materia, quienes consideraban que 'el nuevo diploma legal substrae a la Justicia de menores su carácter eminentemente paternal, de protección y tutelar' (Assis, 1968, p. 244). No sólo eso; de acuerdo con la ley, el poder de los jueces quedaba limitado a funciones judiciales y no administrativas, reforzando así el poder de la Funabem y las Febens.

La repulsa generalizada llevó a una rápida modificación de la legislación. En nuestra opinión, ello fue fruto de la 'política de alivio' presente en el panorama brasileño durante los años 1967 y 1968, que finalizó con la aprobación del Acto Institucional Nº 5.²⁷ De este modo, antes de que la situación interna se convirtiera en un paraíso para la represión, fue aprobada la Ley Nº 5.439 de 22 de mayo de 1968, que reinstauraba parte del Decreto de 1943, manteniendo las disposiciones de 1967 en lo que respecta a la normativa procesal²⁸ .

A pesar de los mandatos legales, más o menos represivos, la dinámica más frecuente era la aprensión por la policía de los muchachos y muchachas que deambulaban por las calles y su envío directo a la Funabem o a las fundaciones estatales -o su mantenimiento durante un tiempo en los sótanos de las comisarías-. Las Fundaciones, debido al desbordamiento de la mayoría de sus establecimientos, y por no contar muchas veces con ningún tipo de documento policial sobre los hechos, se limitaban a entregarlos de nuevo a los padres y madres, o a las propias calles, sin que el juzgado de menores tuviera el mínimo conocimiento de lo acontecido, lo que, entre otras cosas, podía incluir la tortura en establecimientos policiales y en las instalaciones estatales.

Tras la aprobación del Acto Institucional Nº 5²⁹ el 13 de diciembre de 1968, se inició un nuevo ciclo de represión, con expulsión de miembros de órganos políticos representativos, de universidades, de redes de información y del aparato burocrático del Estado, además de maniobras militares a gran escala (Moreira, op. cit., p. 141). La presión opositora aumentaba mientras el Estado se encontraba inmerso en una crisis de sucesión, generada por la enfermedad del General Costa e Silva.³⁰ La crisis finalizó con la elección del general Emilio Garrastazu Medici como nuevo presidente de la República, no sin que antes tuvieran lugar algunos hechos de enorme trascendencia política que contribuyeron al endurecimiento de la normativa penal y del tratamiento represivo; en concreto, el secuestro del embajador americano en Brasil, Charles Burke Elbrick, perpetrado por la Alianza de Liberación Nacional (ALN) y el Movimiento Revolucionario 8 de octubre (MR-8), hecho que causó un gran impacto en el mundo entero y, más concretamente, en las teorías sobre seguridad interna del propio Estado brasileño que decretó -entre otras medidas legales aprobadas como consecuencia del episodio-, la Ley de Seguridad Nacional (Ley de Seguridad Nacional)de 1969³¹, la cual supuso 'la aplicación práctica de los argumentos teóricos de la ideología de la Seguridad Nacional (Seguridad Nacional)' (Moreira, op. cit., p. 158). Si bien es cierto que ya desde 1967 (Decreto Ley Nº 314) existía una normativa sobre la Seguridad Nacional, aprobada en virtud de las prerrogativas concedidas por los Actos Institucionales Nº 2 y Nº 4, la Ley de Seguridad Nacional de 1969 ampliaba su carácter represivo³², además de tener una importante repercusión en el tratamiento de los jóvenes adultos delincuentes o subversivos, al ser el movimiento estudiantil uno de los principales grupos opositores al régimen y, por tanto, uno de los principales blancos de la represión. La aplicación de la legislación especial, que sujetaba al foro militar a los civiles y que prácticamente anulaba las garantías procesales, sustraía a los jóvenes y a las jóvenes de la disposición del Código Penal que establecía la atenuación de la pena para los delincuentes entre 18 y 21 años.

Aunque el Código de Menores debería haber prevalecido como legislación especial sobre la Ley de Seguridad Nacional, al estipular ésta en el artículo 57 que 'el foro especial establecido en este Decreto Ley prevalecerá sobre cualquier otro', y en su artículo 58 que en el proceso y juicio debía seguirse lo establecido en el Código de Justicia Militar, hubo varios intentos por lograr la aplicación subsidiaria del Código Penal Militar que estipulaba el criterio del discernimiento para los menores de 16 a 18 años (artículo 50), a pesar de que dicha aplicación no se establecía específicamente (especificidad obligatoria según el propio Código del proceso Militar)³³ . Así, en algunos procesos consta la implicación de menores de 18 años: en caso de ser menores de 16 años, eran declarados inimputables y redirigidos a la justicia de menores³⁴, pero hubo varios casos de procesos contra menores de 16 a 18 años, en los que las posibles alegaciones a la minoridad eran pasadas por alto, sin mayores consideraciones por parte de los Tribunales o incluso de la propia defensa, y en los que constaban en ocasiones evaluaciones psiquiátricas que aseguraban el desarrollo psíquico suficiente para comprender el ilícito (es decir, la aplicación del criterio del discernimiento)³⁵. Es significativo un proceso en especial (Nº 56/71 de la 1ª Auditoría Aeronáutica de la 1ª Circunscripción Judiciaria Militar)³⁶ contra el menor de 18 años C.Q.B., en el que el abogado defensor alegó la omisión de la Ley de Seguridad Nacional de 1969 respecto a la aplicación del Código Penal Militar, y su rechazo con base en que existía un laudo pericial que señalaba que el muchacho comprendía el ilícito. Además del hecho de que la respuesta no es jurídicamente adecuada a la apelación, el abogado había demostrado que el laudo había sido realizado dos años después de la comisión del crimen, lo que lo anulaba como prueba válida. El menor C.Q.B fue condenado, si bien finalmente el Supremo Tribunal Militar admitió la defensa establecida y declaró al muchacho inimputable.

A pesar de los intentos por negar la laguna existente en la Ley de Seguridad Nacional para conseguir la imputación de menores entre 16 y 18 años, a través de diversas maniobras de interpretación jurídica, lo cierto es que la laguna existía y no faltaron los intentos para solventarla.

El segundo intento se produjo años más tarde -como veremos-, y efectivamente posibilitó la extensión del control político represivo sobre los adolescentes y las adolescentes de edades entre 16 y 18 años: se trataba de la nueva Ley de Seguridad Nacional de 1978, que estableció en su artículo 4º la aplicación subsidiaria del Código Penal Militar, es decir, la aplicación del criterio del discernimiento para los jóvenes y las jóvenes de edades entre 16 y 18 años, imputados en seguimiento de la propia Ley de Seguridad Nacional.

5. La década de 1970 y el aumento de la violencia contra los niños y niñas marginales

Bajo el gobierno de Medici, Brasil entra en la década de 1970 con un 'milagro económico' como fondo nacional que estuvo lejos de afectar a la mayoría de la población⁴². El poder ejecutivo, a través del Acto Institucional Nº 5, la Ley de Seguridad Nacional, las leyes de censura y la posibilidad de legislar a través de decretos secretos, estaba exento de cualquier tipo de control por parte de un Congreso 'desfigurado por el bipartidismo forzado y por las sucesivas depuraciones de parlamentarios opositores'⁴³ .

El control sobre el descontento de la población estaba, por el momento, garantizado por el aparato represor. éste había comenzado a funcionar inmediatamente después del golpe de 1964, pero fue durante el gobierno Médici que alcanzó sus máximas cotas de poder, autonomía y sofisticación⁴⁴ . La excusa directa para el endurecimiento del aparato represor había sido el relativo auge de la oposición durante los años 67, 68 y 69, pero su mantenimiento a partir del año 71 -fecha en que la guerrilla había sido prácticamente eliminada y los movimientos sociales estaban casi inoperantes-, se debió más que todo al empleo del 'miedo' como medio de control de las disidencias

A mediados de 1973, 'el milagro económico' se acababa, tanto como consecuencia de la situación internacional, inmersa en la crisis del petróleo, como de las propias características del modelo brasileño, basado en exportaciones de bienes manufacturados baratos e importaciones de equipamientos y tecnologías caros⁴⁵. De esta forma, la tasa de crecimiento pasó de 9,8% en 1974 a 4,8% en 1978, la deuda externa era de 43 billones en 1978 y de 60 en 1980, la inflación estaba a comienzos de la década de los ochenta en 110%, y el nivel del salario mínimo era el más bajo de los últimos 20 años (Habert, 1992, p. 20). Esa crisis fue el telón de fondo de la llegada al poder de Ernesto Geisel⁴⁶ quien, enfrentado a la pérdida de legitimidad del Estado de Seguridad Nacional -basada en el auge económico-, se vio obligado a crear nuevos mecanismos para la obtención de apoyo político y social. Surgió así la 'teoría de la disensión' (Moreira, 1989, p. 185), un periodo de, como lo denominaba el propio discurso oficial, lenta y gradual apertura política, que eliminó las medidas más ostensiblemente coercitivas, como el Acto Institucional Nº 5⁴⁷ , pero que mantuvo importantes medidas de represión y control político, al tiempo que intentaba 'negociar e incorporar algunas de las principales exigencias de la oposición de elite en un esfuerzo de ampliación de la base de sustentación del Estado' (Moreira, 1989, p. 185). La 'distensión' estuvo lejos de seguir un curso tranquilo, pero no cabía duda de que los cambios estaban teniendo lugar. Así, fue también ese el contexto en el que la acción pacífica opositora de tres grandes grupos, la Iglesia católica, la Orden de los Abogados de Brasil (OAB) y la Asociación Brasileña de la Prensa (ABI), adquirió fuerza en una lucha constante en defensa de los Derechos Humanos.

El proceso seguía su curso, y en 1978, con las elecciones de fondo⁴⁸, fue aprobada la nueva Ley de Seguridad Nacional. El presidente Geisel había manifestado ya desde el inicio de su gobierno su deseo de reformar la Ley de Seguridad Nacional, en principio como medida encuadrada dentro de la misión general de 'promover para toda la Nación el máximo desarrollo con el mínimo de seguridad indispensable'. Sin embargo, esta reforma de la Ley de Seguridad Nacional no se llevó a cabo hasta el final del mandato de Geisel y fue enmarcada, según su exposición de motivos de 16 de octubre de 1978, en la aparente tendencia del gobierno de acabar con las leyes excepcionales (Enmienda constitucional Nº 11 del 13 de octubre de 1978).

Como habíamos señalado hace unas líneas, la nueva Ley de Seguridad Nacional introducía un cambio fundamental para nuestra temática de estudio: convertía en imputables por crímenes contra la Seguridad Nacional a los jóvenes y las jóvenes de edades entre 16 y 18 años -cuestión, por otra parte, que no aparecía mencionada en la exposición de motivos-, lo que evidenciaba el amplio deseo del sistema por adquirir permiso legal para aplicar las medidas represoras y arbitrarias a un importante número de estudiantes.

La maniobra no pasó desapercibida a la Comisión Mixta del legislativo encargada del estudio del proyecto de ley, la que, entre otras numerosas enmiendas, presentó varias⁴⁹ tendentes a modificar la redacción del artículo 4º, sustituyendo la aplicación subsidiaria del Código Penal Militar por el Código Penal Común; puesto que dicha reforma hubiera afectado a más artículos que el relativo a la imputabilidad de menores de 18 años, finalmente el sustitutivo presentado por la Comisión Mixta⁵⁰ introdujo la siguiente redacción:

En la aplicación de esta ley, salvadas las disposiciones especiales, se observará lo dispuesto en la parte general y, subsidiariamente, lo dispuesto en la parte especial del Código Penal Militar. ]]> Párrafo único: En relación a los menores de 18 años se observará lo dispuesto en el art. 23 del Código Penal⁵¹.

El 22 de noviembre de 1978, el proyecto fue sometido a turno único de discusión y votación en sesión conjunta, pero no hubo quórum, por lo que, siguiendo la normativa vigente en la época, fue el proyecto original el que se transformó en la ley 6.620 de 17 de diciembre de 1978, manteniendo, por tanto, la posibilidad de aplicar todo el peso de la normativa de Seguridad Nacional a los adolescentes y las adolescentes de edades entre 16 y 18 años. Las críticas, que ya habían surgido con ocasión de la presentación del proyecto en el Congreso y el Senado, continuaron: 'Un niño de 16 años, simplemente porque participa en una protesta estudiantil, cae en la red inmensa de capitulación penal prevista en la ley. Esta norma será arma de coacción a jóvenes e imberbes estudiantes, a partir de la reducida edad de 16 años'⁵².

Desde su aprobación, la Ley de Seguridad Nacional de 1978 comenzó a ser objeto de intentos de modificación parcial o total a través de diversos proyectos tanto de Senadores como de Diputados: las reformas requeridas se referían a varios artículos, de forma destacada aquellos que penalizaban a periodistas y medios de comunicación y aquellos relativos al proceso de detención y juicio, pero no faltaron los proyectos destinados a eliminar la redacción del artículo 4º, como fue el Proyecto Nº 1.351 de 1979 del diputado Iram Saraiva o el proyecto Nº 79 de 1979 del Senado. Ninguno de ellos fue aprobado en su momento. Fue necesario esperar la modificación global de la Ley de Seguridad Nacional en 1983, que volvió a establecer la inimputabilidad por crímenes de Seguridad Nacional de los menores y las menores de edades entre 16 y 18 años.

No nos cabe duda, como no les cabía en la época a los juristas y las juristas dedicados al estudio de la cuestión -como lo vemos en la cita 67-, que la disposición legal tenía la intención de conseguir cobertura legal para actuar contra el movimiento estudiantil de una forma más eficaz y represora, cortando desde sus posibles inicios pre-universitarios cualquier deseo de oposición al Régimen. No debemos olvidar que ya en el gobierno Médici se intentó de una forma abierta conseguir la imputabilidad de los jóvenes menores de 18 años a través de la reforma del Código Penal en 1969, lo que hubiera supuesto también la posibilidad de su imputación por crímenes contra la Seguridad Nacional, a pesar de no establecerse específicamente en la Ley de Seguridad Nacional del 69, por simple aplicación subsidiaria de las normas penales ordinaria y militar. Como sabemos, la reforma nunca entró en vigor, pero el deseo de la Dictadura de incluir a los adolescentes y a las adolescente (16-18 años) en el derecho penal común no desapareció, menos aún cuando el movimiento estudiantil comenzó a adquirir nueva fuerza a partir de 1975. En un principio resurgió, como señala Habert (1992, p. 35), tanto en torno a reivindicaciones más específicas -como un mayor presupuesto para educación o mejora de la enseñanza gratuita-, como en torno a cuestiones generales de la dictadura y la libertad de organización estudiantil. Las manifestaciones de protesta comenzaron ya en 1976, primero en São Paulo y después en el resto del país y fueron duramente reprimidas por la policía⁵³ .

Sin embargo, a pesar de que la Ley de Seguridad Nacional de 1978 no fue modificada hasta 1983 -lo que evidencia la resistencia del Sistema a eliminar determinados extremos represivos-, los aspectos relativos a los muchachos y muchachas de edades entre 16 y 18 años tuvieron una duración mucho más limitada, ya que el Código de Menores de 1979, que veremos a continuación, derogó esas disposiciones, así como las del Código Penal Militar, que permitían penalizar a los menores de 18 años. Así, en la práctica, la Ley de Seguridad Nacional no afectó sustancialmente a los jóvenes, pues no existe ningún proceso registrado contra menores de edades entre 16 y 18 años por crímenes contra la Ley de Seguridad Nacional durante el tiempo en que la disposición estuvo vigente (1978/79).⁵⁴

Así, la década de 1970 se caracterizó por reunir en su primera mitad una intensa represión y en su segunda parte el inicio de la apertura política, al mismo tiempo que el país pasaba del 'milagro económico' a la crisis económica. Ambas cuestiones afectaron, como hemos visto, a la evolución de la normativa penal y procesal de aplicación a los menores y a las menores de 18 años de edad, pero tuvieron, además, otras consecuencias relevantes: si bien la policía y el personal de las instituciones siempre fueron violentos con los niños, niñas y adolescentes de la calle (delincuentes o no: 'punguitas', 'rateros', gamberros, etc.), lo cierto es que a finales de esta década comenzó a producirse de una manera más generalizada un fenómeno que se extendería más allá de los años dictatoriales. Hablamos de la actuación de 'justicieros', así como de los linchamientos de presuntos delincuentes. Los grupos o individuos dedicados a 'hacer justicia' con sus propias manos actuaban casi impunemente en los barrios pobres de las ciudades eliminando sistemáticamente a adultos y niños marginales por el simple hecho de ser pobres, en una plena asunción de la criminalización de la pobreza⁵⁵. La impunidad provenía principalmente del hecho de que un importante número de la población concordaba con estas actuaciones⁵⁶ puesto que les hacía sentirse más seguros: 'La clase trabajadora no sólo es colocada bajo sospecha, sino que también se coloca a sí misma bajo sospecha cuando asume las mismas razones que fundamentan la representación dominante de la delincuencia' (Ramallo, 1983, p. 165).

No sólo la policía (de la que formaban parte o habían formado parte muchos de esos 'justicieros'), sino también los medios de comunicación⁵⁷ y representantes públicos⁵⁸ comenzaron a apoyar y a fomentar la violencia contra la violencia, 'como la manera única de dar seguridad al pueblo carente'⁵⁹; . Se producía así un círculo que, lejos de disminuir, aumentaba progresivamente la inseguridad de la población, gran parte de la cual no percibía que ellos mismos, trabajadores de renta baja, podían convertirse en cualquier momento en blanco de las olas vengativas. En el fondo, 'la política social del régimen autoritario es la de lanzar a la policía contra los trabajadores, hacer limpieza en las favelas y reprimir las manifestaciones de descontento de las camadas oprimidas' (Centro de defensa de qualidade de vida, 1979, p. 50).

¿Cuáles eran las razones de ese creciente uso de la violencia como método de control de la marginalidad y/o criminalidad? Benavides apunta algunas cuestiones de interés:

- Desinformación y falta de acceso a la participación social y política de amplios grupos populares inmersos en una situación de marginalidad social y económica.

- Descrédito en la eficacia de la policía y en la acción de la justicia, por la colaboración de la policía con los criminales por un lado y por el sentimiento de que hay una justicia para pobres y otra para ricos, por otro.

- Absorción de los métodos violentos de la policía por los criminales y la población, que es blanco constante de su actuación represiva.

- La consecuencia natural de la exacerbación de la represión y de la arbitrariedad en varios niveles, favoreciendo la impunidad en algunos casos y la estigmatización de muchos.

Los niños, niñas y adolescentes de las calles eran uno de los principales blancos de estos grupos, así como de las actuaciones indiscriminadas de la Policía Militar⁶¹. Se acentuaba así, hasta el extremo de significar la diferencia entre el derecho a vivir o el deber de morir, la distancia entre el niño y el 'menor', hasta el punto de que los titulares de prensa podían llegar a decir: 'menor mata niño'. En la década de 1970, los especialistas en la temática, juristas, promotores, etc., lejos de trabajar en una tendencia que eliminase esa estigmatización, ahora fuertemente presente en el imaginario popular, caminaban en sentido contrario, profundizando en el concepto de 'menor' como un ser marginal, llegando a su codificación más completa en el Código de Menores de 1979.

6. El Código de Menores de 1979. El paradigma de la 'situación irregular'

Durante los años de endurecimiento del régimen y su posterior y paulatina 'apertura' y crisis, el mundo jurídico menorista siguió caminando -con una situación socio-económica cada vez más deteriorada como fondo- hacia la reforma de la normativa de menores de edad y el establecimiento del paradigma de la 'situación irregular'.

En octubre de 1968 fue creada la Asociación Brasileña de Jueces de Menores (ANJM). Poco después tuvo lugar el III Encuentro Nacional de Jueces de Menores, en Brasilia, donde fue divulgado un proyecto de Código de Menores del juez Calvanti Gusmão, solicitado por el Ministro de Justicia. El proyecto no salió adelante, pero los principios en él contenidos, especialmente en lo que se refería a la limitación de los derechos del 'menor', sí fueron asumidos. Después, con ocasión del XIV Congreso de Jueces de Menores de 1973, la Asociación Brasileña de Jueces de Menores adoptó oficialmente la teoría de la 'situación irregular' como marco del tratamiento de 'menores'. Los fundamentos de esta teoría habían sido progresivamente desarrollados por el Instituto Interamericano del Niño, y se encontraban presentes en la mayoría de las legislaciones latinoamericanas; ello, a pesar de que ya estaban presentes en el contexto internacional -como lo demuestran los Congresos de Naciones Unidas⁶², así como los Congresos de la Asociación Internacional de Jueces de Menores⁶³ -, las ideas principales del paradigma de la 'protección integral'⁶⁴, que considera al niño o niña sujeto de derechos activos.

A pesar de la asunción oficial del modelo de la 'situación irregular', el proceso de reforma del Código de Menores no fue tranquilo ni libre de polémicas: en 1975 surge el proyecto del Senador Nelson Carneiro (Proyecto 105), que fue revisado por una asesoría especializada, dando lugar al conocido como 'sustitutivo de São Paulo'. Este proyecto resumía la postura central defendida por los juristas de São Paulo, encabezados por el Promotor Azevedo Marques, quienes continuaban viendo al 'menor' o a la 'menor' como víctima de la sociedad, y compartían las ideas teóricas de la Política Nacional de Bienestar del Menor ('menor carente' es quien no tiene atendidas sus necesidades básicas en cuanto a salud, educación, profesionalización, recreación y seguridad social), sólo que considerando que los poderes ejecutivos debían estar en manos de los jueces. Esta postura y este proyecto fueron duramente criticados por otros juristas, encabezados por Alyrio Cavallieri, defensor principal de la teoría de la 'situación irregular', por pensar que:

Un Código de Menores que atribuya a un Juez resolver problemas de salud, educación, profesionalización, recreación, seguridad nacional, etc., o bien es una carta de principios, es decir, una simple declaración de derechos, o bien es: a) un edicto destinado a exponer al juez a la burla; b) una sugestión de que se dé a los jueces de menores los poderes de los ministros de salud, educación, trabajo, justicia, y de un ministerio aún inexistente, el de ocio (Pilotti & Rizzini, 1995, pp. 156-157).

Demostraba así Cavallieri la poca intención de este grupo de juristas de inmiscuirse en la acción gubernamental.

I. Menor privado de condiciones esenciales de subsistencia, salud, e instrucción obligatoria, aunque sea eventualmente, debido a:
a) falta, acción u omisión de los padres o responsables;
b) manifiesta imposibilidad de los padres o responsables para proveerlas;
II. Víctima de malos tratos o castigos inmoderados, impuestos por los padres o responsables;
III. En peligro moral debido a:
a) Que se encuentre, de modo habitual, en ambiente contrario a las buenas costumbres.
b) Explotación de actividad contraria a las buenas costumbres;
IV. Privado de representación o asistencia legal por la falta eventual de los padres o responsables;
V. Con desvío de conducta en virtud de grave inadaptación familiar o comunitaria; ]]> VI.Autor de infracción penal⁶⁵.

Ideológicamente hablando suponía'la legitimación definitiva de la disponibilidad estatal absoluta sobre sujetos vulnerables, que precisamente por esa situación, son definidos en situación irregular' (García, 1994, p. 93), a la vez que un distanciamiento definitivo de la tendencia internacional hacia el paradigma de la 'protección integral', que equipara los conceptos niño (adolescente)-menor (es decir, eliminaba las distinciones sobre «marginalidad»).

La doctrina de la 'situación irregular' es en su propia esencia mera ambigüedad, ya que debido al contexto autoritario mantiene una perspectiva represiva y de retribución que, sin embargo, será sistemáticamente negada por los defensores del modelo, que sólo quieren ver en esta normativa un ejemplo de protección tutelar, cuando en realidad estamos ante una:

Concepción esencialmente paternalista, carente de todo rigor científico, prefiriendo llamarlos de inadaptados, de desvío de conducta, de conducta antisocial [...] pues contemplar de forma indiscriminada con la situación irregular para los privados de condiciones esenciales de subsistencia, por estados de abandono material, de privación, de salud o de instrucción obligatoria o en situación de peligro, para también a ellos aplicarles medidas correccionales, acaba siendo un ato de injusticia y falta de humanidad (Grünspun, 1985, pp. 85 y 97).

En un análisis más pormenorizado de la nueva normativa, vemos que el Código de Menores del 79 legislaba sobre asistencia, protección y vigilancia a menores⁶⁶ de edad que se encontrasen en situación irregular, y mayores de edad, de dieciocho a veintiún años, en los casos previstos en la ley⁶⁷ . La normativa también estipulaba que las medidas de carácter preventivo eran de aplicación a todo menor de dieciocho años, independientemente de su situación⁶⁸. No se produce una eliminación de las barreras de edad presentes en el derecho de menores brasileño desde sus inicios (y contrarias al modelo tutelar); es más, la nueva legislación pasará de dos divisiones (menores de 14 años y menores entre 14 y 18 años) a tres estadios: menores de 10 años, entre 10 y 14 años y entre 14 y 18 años, siendo las disposiciones progresivamente más duras en función del incremento de la edad. Como vemos, con carácter general, el Código de Menores de 1979 supone un endurecimiento en el tratamiento penal de la infancia y la juventud, derivado del contexto socio-político que hemos analizado. Así, se exagerará el incremento de las cifras de la delincuencia juvenil para aumentar las alarmas sociales sobre la problemática y desarrollar una normativa más sancionadora⁶⁹. No es esa la retórica oficial y/o jurídica, como ya hemos apuntado, la cual sigue hablando de los objetivos fundamentalmente proteccionistas y reeducadores del Código. La propia normativa desmiente estos aspectos, principalmente al establecer disposiciones como la que sigue:

Artículo 99.4: si hubiera necesidad de dilatar el plazo para apurar la infracción penal de naturaleza grave o en co-autoría con un mayor de edad, la autoridad policial podrá solicitar a la autoridad judicial un nuevo plazo, nunca superior a 5 días, para la realización de las diligencias y la presentación del menor. En caso de que pase el plazo, la autoridad judicial determinará la prestación de asistencia permanente al menor.

Algunos juristas⁷⁰ defendían esta medida con argumentos de cuño práctico -puesto que la policía tendía a 'esconder' de la autoridad judicial a los 'menores' detenidos cuando se trataba de casos graves y/o de co-autoría con mayores de edad, para poder llevar a cabo las investigaciones (en la práctica interrogatorios, amenazas, torturas, etc., es decir, un tratamiento penal inhumano igual al aplicado a los presos comunes mayores de edad y lejos de toda la retórica proteccionista del derecho de menores), era más sensato regular legalmente esa circunstancia estableciendo plazos determinados y la obligación de llevar a cabo la solicitud ante el juez-, al tiempo que ignoraban la existencia de la aplicación de verdaderos tratamientos penales y abusivos en la realidad, o conociéndola, no lo consideraban motivo suficiente para alterar la ley y conceder derechos procesales a los 'menores' y a las 'menores'⁷¹. Otros autores⁷² defendían la medida del artículo 99.4 desde una óptica puramente penal -en contradicción por tanto con los supuestos objetivos reeducadores de la política de menores y los modelos instaurados-, señalando que simplemente era inconcebible permitir que las jóvenes y los jóvenes peligrosos quedaran sueltos en las calles. También en este caso, la adopción de esa perspectiva centrada en la retribución no parecía ser motivo suficiente para conceder al 'menor' o a la 'menor', en contrapartida, una serie de derechos.

Por supuesto, también hubo críticas señalando que el citado artículo:

Coloca al menor en una situación peor que la de un criminal adulto que no puede ser preso a no ser en flagrancia o con prisión preventiva. Instituye el Código la prisión provisoria para el menor, que será decretada sin audiencia del fiscal de menores, lo que es más grave. Por otro lado, según la manera en que está redactado el artículo, si el menor realizó infracción penal en co-autoría con adulto podrá permanecer detenido, incluso aunque la infracción no sea grave, lo que es un contrasentido, porque el criminal adulto permanecería en libertad y el menor detenido (Azevedo, 1980, p. 102).

Del mismo modo, esta nueva división de edades que hemos referido baja hasta los 10 años el -podríamos llamarlo- límite de tolerancia de las autoridades, de forma que, a pesar de continuar siendo los adolescentes y las adolescentes entre 14 y 18 años los sometidos a un procedimiento policial-judicial más severo, las 'menores' y los 'menores' entre 10 y 14 años pasan a ser considerados menos merecedores de un tratamiento asistencial en vez de reeducativo. También es necesario destacar que el criterio de la peligrosidad es eliminado del Código de Menores de 1979, de forma que la aplicación de la medida -incluido su tiempo de duración y su cese- va a depender del acto cometido, de los antecedentes del 'menor' y de sus circunstancias socio-económicas, cuestiones, en principio, menos arbitrarias y que evidencian un alejamiento del positivismo criminológico de comienzos de siglo.

Por tanto, en última instancia, para la doctrina de la 'situación irregular' sigue siendo un hecho que la razón de la delincuencia juvenil es la pobreza familiar, y que ésta es debida a la propia incapacidad de ciertos grupos poblacionales de incorporarse al proceso productivo, o de saber cuidar de sus hijos e hijas a pesar de los problemas prácticos, como deberían ser capaces de hacer todos los buenos padres y madres. Así, la ambigüedad de la doctrina y el deseo fiscalizador y controlador de la marginalidad se traducen en internaciones masivas de niñas, niños y jóvenes por el hecho de ser pobres. Es el control del problema social de los 'menores' deseado y decretado por el sistema autoritario.

En todo caso, influido hasta cierto punto por las tendencias internacionales en materia de delincuencia infanto-juvenil, el Código de Menores del 79 estableció un procedimiento legal para la «apuración de la infracción penal»⁷³: el 'menor' o la 'menor' a quien se sorprenda en flagrancia o considerado autor de un delito es detenido y llevado a la policía que debe presentarlo inmediatamente ante el juez. En caso de que eso no sea posible, el Código autoriza la permanencia del 'menor' o de la 'menor' en las dependencias policiales -especializadas o como mínimo con separación de los adultos⁷⁴ - o en establecimiento de asistencia, por un máximo de 24 horas⁷⁵. Después tiene lugar la audiencia ante el juez, con la presencia del Ministerio Público (Curador de menores). En la audiencia el juez oye al 'menor', a su padre, a su madre, a la víctima y testigos y al Ministerio Público. Puede optar también por llevar a cabo otras diligencias, oyendo a los técnicos. Terminada la audiencia el juez puede decidir directamente o continuar el proceso. El primer caso es posible si el hecho es de poca gravedad o el menor tiene entre 10 y 14 años de edad. Si no, el juez fija un plazo -máximo de 30 días- para otras diligencias y evaluación de equipos interprofesionales, debiendo decidir si en ese tiempo el 'menor' o la 'menor' debe permanecer o no en internación. En caso de que así sea, el plazo total hasta la emisión de la sentencia no puede superar los 45 días. En principio⁷⁶, se establece la posibilidad de interponer recurso por parte del Ministerio Público contra las decisiones judiciales, que en caso de medidas aplicadas a 'menores', no supone la suspensión de la ejecución de la medida (artículo115).

Dejando al margen el hecho de que esta normativa era sistemáticamente incumplida en la práctica en perjuicio del 'menor', no podemos dejar de señalar las lagunas e incompatibilidades de dicho proceso considerando los principios que en esos momentos ya estaban presentes en el contexto internacional: aparte de la 'prisión preventiva' decretada en el artículo 99.4, el Código de Menores de 1979 ignora el principio de legalidad -puesto que se permite detener al 'menor', además de circunstancias de flagrante comisión de delitos, sin ningún tipo de orden escrita de la autoridad judicial-; la presunción de inocencia -puesto que lo que se busca es proteger al 'menor', no importa que haya o no cometido la infracción si demuestra necesitar por carácter, comportamiento o circunstancias, que merece ser apartado de la sociedad-; el derecho de defensa -pues el 'menor' no cuenta con la asistencia de abogado y no se le permite presentar pruebas o confrontar testigos, ya que, repetimos, la culpabilidad no es un concepto manejado-; la aplicación del principio de proporcionalidad -para esta doctrina la infracción sólo es un indicio de la «situación irregular» que por diversos motivos puede ser más grave en un chico o chica que roba una bicicleta que en quien roba a mano armada una tienda-.

Por otro lado, existe una importante laguna en el Código de Menores de 1979, y es la regulación del procedimiento aplicable a los 'menores' con 'desvío de conducta': el Código de Menores recoge la posibilidad de que a éstos se les aplique la medida de internación (artículo 41); sin embargo no establece ningún tipo de procedimiento legal para llevar a cabo la imposición de dicha medida, de forma que los niños, niñas y jóvenes en dicha situación aparecían condenados a la más absoluta arbitrariedad policial y judicial, ya que, o bien se les acababa equiparando a los infractores, que era lo más común, ya que el concepto de culpabilidad seguía sin ser manejado, salvo para justificar torturas, o bien, dada la laguna jurídica, acababan sometidos a los vaivenes burocráticos entre policía, juez e instituciones, lo cual, por otro lado, tampoco era una excepción en el caso de 'menores' infractores, debido al incumplimiento real de las disposiciones jurídicas sobre el proceso.

Pues bien, aparte del hecho de que desde 1960 las Naciones Unidas indicaban claramente que los tratamientos 'reeducativos' sólo debían ser impuestos a aquellos que hubiesen cometido un acto definido en las leyes como crimen o falta, y no a cualquier conducta que el arbitrio socio-estatal decidiera considerar 'desviada'; estamos también en el momento en que empiezan a ser desarrolladas las conocidas como 'Reglas de Beijing', es decir, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores. Cierto es que el documento fue oficialmente aprobado en 1985, pero su preparación se recomendaba desde 1980 en el VI Congreso de Naciones Unidas, y sus principios estaban ya presentes en la doctrina internacional. Además de las 'Reglas de Beijing', las Naciones Unidas habían aprobado ya en 1955 las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Prisioneros, que si bien, en principio, estaban destinadas a los delincuentes jóvenes y adultos, eran de aplicación, en lo que cupiera, a los 'menores' o las 'menores' detenidos o internados, aunque eran incumplidas sistemáticamente y sustituidas por un tratamiento humillante y violento.

Sin embargo, los juristas defensores de la teoría de la 'situación irregular', al parecer ignorantes de la ironía de sus aseveraciones, no dudaban en afirmar que toda la esencia de la filosofía del texto de Beijing se encontraba en el Código de Menores de 1979. Nada más lejos de la verdad; lo que sí es cierto es que algunos principios procesales como lo eran el secreto de justicia, la indemnización de la víctima, la evaluación del 'menor' por equipo interprofesional, recogidos por las Reglas, estaban presentes en el texto brasileño; cuestiones que estaban lejos de constituir la 'esencia de la filosofía', cuando era precisamente esa filosofía, los conceptos de menor y de intervención estatal que se encontraban detrás de cada uno de los textos -internacional y brasileño- lo que los diferenciaba profundamente. Amparados en la Regla 2.2 '... para los fines de las presentes reglas, los Estados miembros aplicarán las definiciones siguientes de forma compatible con sus respectivos sistemas jurídicos', los defensores de la doctrina de la 'situación irregular' justificaban la legitimidad de no reformar el derecho brasileño para incluir aquellas reglas más importantes, las que recogían los derechos de los menores, considerándolos sujetos activos de su destino⁷⁷. Ello sin tener en cuenta que el punto 2.2 señalado se refiere únicamente a las definiciones subsiguientes (de infracción y menor infractor) y no al conjunto de las Reglas, pues eso prácticamente las invalidaría.

En definitiva, el Código de Menores de 1979, a pesar de recubrir todo con una retórica de objetivos educacionales y de integración socio-familiar, conservaba el concepto de peligrosidad de los niños y niñas marginales, y mantenía las características del modelo tutelar, si bien endureciendo sus características penales. No extrae al menor de edad de consideraciones policial-penales, sólo le extrae de las garantías del derecho procesal penal. El endurecimiento es debido a un contexto político en el que el Estado dictatorial, inmerso en una crisis económica e institucional, utilizaba la pobreza y la criminalidad como focos donde concentrar la atención de la sociedad, a fin de desviarla de los fallos estatales. El Estado incentiva el miedo y al mismo tiempo influye en el desarrollo de los mecanismos legales represores de los menores pobres. Así, el Código de Menores de 1979 introduce medidas abiertamente represivas y destinadas a facilitar el control socio-policial -como es el caso del artículo 99.4-, medidas justificadas por diversos autores y autoras en el hecho de tratarse de prácticas habituales. Al mismo tiempo, el Código ignora otra serie de dinámicas presentes en el tratamiento de 'menores', derivadas del carácter estigmatizante de sus disposiciones y de disposiciones anteriores, como son la utilización de los establecimientos e internados como meros locales de 'guarda'⁷⁸, sin ninguna aplicación práctica de objetivos asistenciales, educativos o re-integradores. La normativa de 1979 viene a reforzar la necesidad de la sociedad privilegiada de sentirse segura a través de la ocultación física de otros elementos sociales, considerados peligrosos para el orden, la paz y la prosperidad y etiquetados como sujetos en 'situación irregular', estigma que parece proporcionar una razón legítima para la intervención estatal. Así, el Código de Menores de 1979 'no pudo o no supo ofrecer protección a los sectores más vulnerables de la sociedad, a no ser declarando previamente algún tipo de incapacidad y condenándolos a algún tipo de segregación estigmatizante' (García, 1994, p. 92).

7. De la Dictadura a la Democracia: ¿cambios en la consideración de la infancia delincuente?

La década de 1980 se inicia con el Código de Menores de 1979 -ejemplo paradigmático de la ambigüedad antijurídica de la doctrina de la 'situación irregular'- como telón de fondo para la consideración y tratamiento de la infancia abandonada/delincuente, y se desarrolla incrementando progresivamente el fenómeno de los meninos de rua, que se constituirán en 'signo inequívoco del deterioro y de las contradicciones de un sistema próximo a su colapso definitivo' (García, 1993, p. 241).

El primer logro significativo hacia un cambio en las concepciones se produce en 1983 con el inicio del Proyecto Alternativas de Atención a los Niños de la Calle (PAAMR), con base en un término de acuerdo entre Unicef, la propia Funabem⁷⁹ y la Secretaria de Acción Social del Ministerio de Prevención y Asistencia Social, cuyo objetivo era localizar experiencias alternativas de atención a niños, niñas y adolescentes. Este proyecto inició un proceso de intercambio de informaciones y experiencias en la atención a niños, niñas y adolescentes de la que participaron diversos movimientos y organizaciones civiles, así como la Pastoral del Menor (creada en 1978) y la Pastoral del Niño (creada en 1983), y desembocó en la creación en 1985 del Movimiento Nacional de Niños y Niñas de la Calle (MNMMR), que si bien era una red de movilización perteneciente completamente a la sociedad civil (en cuanto a que el PAAMR se localizaba en espacios gubernamentales), también contaba con ayuda y recursos de Unicef y del propio PAAMR (Alencar, 2001, pp. 56-57).

De esta forma, la primera mitad de la década de 1980 se caracterizó por la construcción de espacios para la producción y transmisión de ideas, conocimientos y posturas que sirvieran para la creación de nuevos programas de atención y/o para la mejora de los existentes. La principal idea generada y desarrollada será la de la consideración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, como sujetos y actores de la historia, no como objetos de intervención.

A pesar de ello, es destacable la resistencia de algunos espacios -tradicional y oficialmente «menoristas», como es el de la Semana de Estudios de los Menores-, a reflejar, en un año tan avanzado en ese entonces -como lo era 1984-, un significativo cambio en el discurso paternalista que sigue colocando a la pobreza como causa determinante del crimen. Cierto es que incluso entre los más reticentes cobraban fuerza las nuevas orientaciones sobre tratamiento en medio abierto, con integración en las comunidades de origen, pero tampoco faltaban las peticiones para la creación de correccionales más duros destinados a 'menores estructurados en el crimen'. Es significativo el hecho de que fue en los discursos médicos y psiquiátricos en donde se comenzó a incorporar una nueva visión del niño-adolescente como sujeto de derechos, cuya voz debía ser escuchada y atendida, mientras que en sus aportaciones los juristas y técnicos administrativos de las instituciones se resistían a ver a los niños, niñas y jóvenes como algo más que un 'problema social' sobre el que había que actuar.

En todo caso, es de gran importancia ser consciente de que ese proceso de cambio del paradigma teórico -que tuvo repercusión discutible en el ámbito práctico-, que desembocó en la introducción de un artículo de gran relevancia sobre la infancia en la Constitución Federal de 1988⁸⁰ y en la aprobación del Estatuto del Niño y del Adolescente (ECA) en 1990, no fue un proceso de lucha entre Gobierno y oposición, entre actores gubernamentales dictatoriales y sociedad civil democrática. Al contrario, se trató de un proceso ambiguo y contradictorio que reflejaba las propias tensiones y crisis de la dictadura militar tanto a nivel político como económico, lo que determinó la convivencia de situaciones y posturas opuestas como el aumento de los asesinatos y ataques violentos contra niños, niñas y adolescentes por parte de justicieros, de policías, y de la propia sociedad, al tiempo que la expresión 'derechos de los niños' cobraba fuerza simbólica tanto entre actores gubernamentales como sociales.

¿Qué estaba aconteciendo en el sistema dictatorial para que ambas cosas fueran posibles? Como hemos señalado, el presidente Geisel había iniciado un proceso de apertura democrática gradual que había desembocado en la revocación del Acto Institucional Nº 5 y en la aprobación de la Ley de Amnistía de 1979. Pero el Estado de Seguridad Nacional estaba lejos de aparecer desarticulado o con intención de serlo. Los instrumentos de control y represión seguían vigentes y pasaron a manos del nuevo presidente, Figureido, en marzo de 1979. La novedad, -aquello que permitió una progresiva transformación en las condiciones políticas del país- la constituyó la Ley Orgánica de Partidos del 20 de diciembre de 1979, que acababa con el bipartidismo legal, al extinguir el Movimiento Democrático Brasileño (MDB, partido de la oposición) y la Alianza Renovadora Nacional (Arena, partido del Gobierno), y establecía intrincadas disposiciones administrativas para la creación y registro de nuevos partidos que, sin embargo, no impidieron el éxito de la oposición en su reorganización. Las elecciones generales estaban previstas para el 15 de noviembre de 1982, elecciones libres por sufragio universal, directo y secreto -a todos los cargos excepto la Presidencia-. Su importancia y repercusión eran indiscutibles, y el Estado sabía que debía mantener el control del Senado y del colegio electoral que elegiría al próximo presidente en 1984 -formado por miembros del Congreso y delegados de las asambleas estatales y municipales-. El miedo a las posibles consecuencias de las elecciones para la supervivencia del Estado de Seguridad Nacional tuvo dos manifestaciones: en primer lugar la emergencia de la línea dura militar, contraria a todo el proceso de apertura y especialmente a las elecciones de 1982, a través de diversos atentados con bombas que 'demostraron la participación directa de las estructuras oficiales del aparato represivo en actos de terrorismo' (Moreira, 1989, p. 280). La división dentro de las fuerzas armadas, así como el poder real que el sistema de espionaje e información ostentaba, fueron puestos de manifiesto. En segundo lugar, la aprobación de una serie de medidas de reforma electoral (25 de noviembre de 1981) que evidenciaron que la línea pro-apertura estaba lejos de querer una pérdida de poder. Las nuevas medidas electorales (Moreira, 1989, pp. 280-281), junto con el mantenimiento de la censura sobre la realización y divulgación de debates políticos, jugaron en contra de la oposición, que vio muy limitado su margen de maniobra. Aún así, la oposición como un todo conquistó la mayoría en el Congreso de los Diputados, además de algunos puestos de relevancia como el de gobernador de Río de Janeiro, ganado por Brizola (ex exiliado fuertemente odiado por los militares de línea dura). Así, el Estado buceaba en las contradicciones internas al tiempo que la «década perdida» seguía su curso con la agravación de una crisis económica y social que arrojaba índices de desempleo del 30% y de mortalidad infantil de 130 por mil en las zonas pobres del país. En 1986, un estudio del Instituto Brasileño de Geografía y Estadística (IBGE), Unicef y la Asociación Panamericana de Salud (Opas), señalaba que el 10% de la población económicamente activa concentraba el 47,6% de la Renta Nacional (Fundação IBGE/Unicef/Opas, 1986).

La repercusión directa de ese agravamiento de las condiciones socio-económicas sobre las familias más pobres fue el aumento del número de niñas y niños que abandonaban temporalmente sus casas para vagar y trabajar en las calles, los conocidos como meninos de rua. Su número se intensificó en toda Latinoamérica durante la década de los ochenta y el fenómeno se dejó sentir especialmente en Brasil. Los diferentes estudios sobre el asunto arrojaban algunos datos significativos: aparte de que la presencia femenina entre esos niños es apenas del 10%, lo que evidenció una marcada distribución de espacios públicos y privados tolerables para cada sexo independientemente de la situación socio-económica de la familia, debemos sobre todo destacar que los niños, niñas y adolescentes que estaban en las calles lo estaban para ganar algún dinero, de tal forma que trabajaban como vendedores o vendedoras ambulantes, cargadores o cargadoras en supermercados, guardianes o guardianas, y lavadores o lavadoras de coches, etc. Al mismo tiempo, la mayoría de los chicos y chicas vivía con las familias (nucleares y formadas por uno -la madre- o los dos, madre y padre); es decir, sólo en un pequeño número habían abandonado completamente los vínculos familiares y vivían efectivamente en la calle. Muchos «niños de la calle» estaban envueltos en pequeños hurtos, tráfico de drogas y prostitución, pero los resultados de las investigaciones de la época⁸¹ revelaban que su número era significativamente inferior al de los niños y niñas que simplemente trabajaban, sometidos a horarios extenuantes, violencia y abusos. Además, 'el vagabundeo y el robo no parecen estar entroncados. Las actitudes en este sentido son las respuestas a las necesidades del tipo de vida, a la propia supervivencia, a las marcas cada vez más acentuadas de su condición psico-social'.⁸²

La percepción de la población, sin embargo, no era esa: el menino de rua era observado como una amenaza, como un criminal, como un ser esencialmente peligroso y además terriblemente molesto y perturbador del paisaje local, imagen que había sido progresivamente construida por el discurso oficial sobre marginalización desarrollado por la Dictadura durante los años anteriores:

Llamados por vecinos del Parque Savoy, en São Paulo, que reclamaban del ruido que hacían 5 muchachos que venían de una fiesta, ocho policías militares los arrojaron dentro del coche y los fusilaron, dejando los cuerpos en el lugar de los hechos.⁸³

A nivel político, Brasil avanzaba hacia la democratización y los movimientos de base cobraban fuerza e influencia, incluyendo aquellos preocupados por el tratamiento dispensado a los 'menores' y los mecanismos de victimización e institucionalización; pero paralelamente la fuerza represiva del Estado se volcaba de nuevo hacia su blanco habitual -los marginales y los acusados de crímenes comunes-, y la sociedad civil se sentía cada vez más insegura en la crisis económica que parecía generar más criminalidad e inestabilidad, exigiendo mayor protección y endurecimiento de las medidas contra esos marginales-criminales, sin que deba olvidarse que 'la alarma social ante la delincuencia juvenil carece de existencia autónoma. Resulta invariablemente de una política de orden público que tiene su origen y proyecta soluciones de y para el conjunto de la sociedad' (García, 1993, pp. 241-242).

En 1984, la población se movilizó para lograr la celebración de elecciones directas a la Presidencia de la República; sin embargo, las aún presentes presiones militares hicieron que no fuese posible hasta 1989. El 15 de enero de 1985 fue elegido de forma indirecta -a través del Congreso Nacional- un presidente civil, Tancredo Neves, moderado de centro izquierda que durante la campaña electoral tranquilizó a los militares, asegurándoles que no se procesaría a los acusados de practicar torturas. Durante los tres meses previos a la toma del cargo realizó una actividad frenética de viajes y contactos políticos, ocultando una grave enfermedad que finalmente le llevó al quirófano el día previo a la toma de la presidencia. Mientras estaba de baja, asumió el cargo el vicepresidente Sarney, anteriormente miembro del partido pro-gobierno. Tancredo Neves murió el 21 de abril y Sarney juró el cargo de Presidente. A principios de mayo, el Congreso comenzó a aprobar una serie de leyes restauradoras de las instituciones democráticas, entre ellas, las elecciones presidenciales directas, y las elecciones directas para los alcaldes de las ciudades (que se establecen para el 15 de noviembre de 1986) (Skidmore, 2000, pp. 460-500).

Así, en 1985 Brasil sale de una dictadura militar -si bien no habrá una completa reformulación institucional hasta la aprobación de la Constitución Federal de 1988-, que ya desde 1983 había abandonado los intentos de control penal-político sobre los menores y las menores de edades entre 16 y 18 años a través de una nueva reforma de la Ley de Seguridad Nacional, la Ley Nº 7.170 de 14 de diciembre -que establecía claramente la inimputabilidad de los menores y las menores de 18 años y su sujeción a la legislación especial, aun cuando el Código de Menores de 1979 había ya derogado, como señalamos en el apartado anterior, las disposiciones de la Ley de Seguridad Nacional de 1973 que permitían la imputación de jóvenes de edades entre 16 y 18 años-, y entra en una democracia en la que el nuevo paradigma de la 'protección integral ', emanado de las Naciones Unidas⁸⁶ y cada vez más presente en la nueva normativa, se resistirá a tener una aplicación práctica entre diversos operadores del sistema.

Los cambios teóricos, sin embargo, eran innegables; el clima político favoreció la aparición de tendencias críticas en el seno de la Funabem, críticas que con anterioridad eran tenidas como 'subversivas'. En 1986 surgió el Proyecto Diagnóstico Integrado para una nueva Política de Bienestar del Menor que hizo sobre todo hincapié en la necesidad de la descentralización, pues el perfil centralizador de la PNBM 'tenía efectos desastrosos, entre ellos la incapacidad de las Febens para definir, con autonomía, sus acciones, rumbos y alquiler de recursos' (Pilotti & Rizzini, 1995, p. 319). El documento criticaba el modelo anterior por considerarlo autoritario, al privilegiar a la familia bien integrada como criterio de socialización 'normal'; perverso, por entender las obligaciones éticas de redistribución como necesidades estratégicas, e irrelevante porque se revelaba incapaz de sanar la 'patología' identificada sin recorrer al internamiento del menor de edad (Fundação Estadual de Bem-Estar do Menor, 1976, p. 28).

Tanto la propia Funabem como estudios externos⁸⁷ criticaron la falta de coordinación entre las diferentes instituciones y el desconocimiento de los responsables de la atención sobre los recursos y acciones disponibles, sintetizándose del siguiente modo las fallas tradicionales de la institución: centralización excesiva, énfasis en el control de la sociedad por el Estado, burocracia dispendiosa, clientelismo político, baja remuneración de los servidores y baja inversión en recursos humanos⁸⁸; y se hablaba de una nueva política, en la cual la Funabem debía:

Conducir, dentro del proceso de transición política la revisión de la PNBM, antes basada en el control de la sociedad por el Estado para el desarrollo social, democrático, o sea, promoviendo la defensa de los derechos básicos de los niños en situación de riesgo personal y social (Fundação Nacional de Bem Estar do Menor, 1988).

Son de extrema importancia los cambios en la terminología y los conceptos, como es el caso de la sustitución de 'situación irregular', que indicaba que el niño o niña se situaba fuera de la 'normalidad' por voluntad propia, por 'situación de riesgo', que hace referencia a situaciones de explotación laboral, de profesionalización irregular (hurto, tráfico, prostitución), de vida en las calles, etc., características de vida que los colocaba entre las fronteras de la legalidad/ilegalidad y sobre todo en situación de dependencia frente a las instituciones de amparo asistencial y de intervención legal (Adorno, 1993, p. 103). Así, 'se niega la existencia del problema del menor y se admite el grave problema socio-económico brasileño' (Pilotti & Rizzini, 1995, p. 323).

Sin embargo, a pesar de los intentos de reformulación de políticas y actuaciones, en 1990 la Funabem fue finalmente extinta y sustituida por el Centro Brasileño para la Infancia y Adolescencia, encargado de la implantación del Estatuto del Niño y el Adolescente.

Así, con la llegada de la democracia, las teorías defendidas por los especialistas en la materia y las leyes de aplicación a los menores de edad mudaron significativamente. El cambio de las mentalidades sociales y especialmente del tratamiento práctico está aún en proceso, pues si en algo tuvo éxito la dictadura militar brasileña fue en dar cobertura a la aplicación de la violencia contra los más pobres, y en el refuerzo de un estereotipo de la infancia y adolescencia marginal, intrínsicamente peligrosa para la seguridad de la población.

8. Conclusiones

Pero durante los años dictatoriales es posible observar también los intentos de los sectores más radicales del Régimen por endurecer el tratamiento hacia los 'menores delincuentes' y por arrastrar a los muchachos y muchachas de edades entre 16 y 18 años al derecho penal común y a las leyes de Seguridad Nacional, donde operaban criterios de atribución de criminalidad diferentes -vinculados a objetivos políticos de seguridad interna- y más amplios que el de la pobreza. Eso suponía una contradicción con el modelo tutelar, contradicción que se vio reflejada en algunas de las disposiciones del Código de 1979, de evidente carácter penal, y que hemos analizado en el texto.

La combinación de una retórica tutelar, exenta de garantías y despreciativa con los niños marginales, con un contexto político dictatorial represivo y violento que fomentó la inseguridad de la población y forzó la búsqueda de culpables en los ambientes paupérrimos, junto con las contradicciones internas del sistema entre 'menoristas' y sectores más duros del Régimen, provocó tanto el progresivo aumento de la violencia/venganza contra los 'sujetos pobres/peligrosos' como la definitiva desaparición en las conciencias sociales e institucionales de la posibilidad de que infantes/jóvenes de clase superior fuesen 'sujetos criminales'.

Sin embargo, es significativa en el caso brasileño la rápida modificación del paradigma teórico, que comienza ya en los últimos años dictatoriales -como lo hemos descrito-, y se asienta definitivamente con la aprobación del Estatuto del Niño y Adolescente de 1990, definido por Unicef comouno de los instrumentos legislativos más avanzados sobre la materia. Sin embargo, y como también lo señalamos, los cambios en la atribución de criminalidad y en los procesos de estigmatización e institucionalización son más difíciles de asegurar.

La delincuencia infanto-juvenil de determinados sectores continua siendo manipulada por diversas instancias para provocar reacciones sociales y estados de opinión pública sobre peligro y seguridad, como lo ejemplifica la reciente petición de reducir la mayoría de edad penal en el país, la cual no responde a análisis objetivos y libres de la influencia de los mecanismos de criminalización primaria y secundaria heredados desde inicios de siglo y cuya evolución y consecuencias hemos retratado en este artículo.

Notas

^*El presente artículo es parte de una investigación más amplia que lleva por título El poder político y los derechos del niño delincuente en las dictaduras brasileña y española: estudio comparado. Dicha investigación es el resultado de una beca posdoctoral del Ministerio de Educación Español (1-08-05/31-07-07). Resolución de 27 de abril de 2005.

²Vid. nota 81 y páginas 27-28.

³Representada principalmente por la ciencia penal italiana con autores como Filangieri, Carmignani o Rossi y que, vinculada al pensamiento liberal, consideraba el delito únicamente consecuencia del libre arbitrio de los hombres.

⁴El Código Penal brasileño de 1830 declaraba irresponsables penales a los menores de 14 años, salvo que hubieran actuado con discernimiento, en cuyo caso se les debía someter a medidas de corrección por tiempo breve. Los mayores de 14 y menores de 17 estaban sujetos a penas de complicidad, y los mayores de 17 y menores de 21 gozaban del atenuante de la menoridad. El CP de 1890, por su parte, declaró completamente irresponsables a los menores de 9 años; los mayores de 9 y menores de 14 que hubiesen actuado con discernimiento debían ser recogidos en establecimiento disciplinar, manteniendo igual regulación para el resto.

⁵El principal autor del positivismo criminológico será Lombroso, que concibe el delito no como un ente jurídico, sino como una acción humana respecto de la cual hay que descubrir las causas naturales y sociales. A la tesis de la responsabilidad moral, Lombroso contraponía un rígido determinismo biológico, con una visión predominantemente antropológica pero que no descartaba factores psicológicos o sociales. Le seguirán autores como Garofalo, con acentuación en factores psicológicos, y Ferri, con acentuación en los sociológicos.

⁶Con anterioridad, la cuestión de la criminalidad infantil, principalmente vandalismo y pequeños hurtos, era tratada como una cuestión policial, de forma que en Brasil, hasta comienzos del siglo XX, era común la captura de los muchachos y muchachas por miembros de la Guardia Cívica o de la fuerza pública que los llevaban a las comisarías para que pasaran una o dos noches en una especie de castigo informal, sin juicio ni registro. Cabral dos Santos, M. A. (1995). Criança e criminalidade no início do século. En Del Priore, M. (org.). Historia da criança no Brasil. São Paulo: Contexto. P. 223.

⁷Esta cuestión recibirá una aplicación práctica extraordinariamente reducida en el ámbito latinoamericano, donde no sólo se mantendrá en los códigos la posibilidad de ingresar a los menores y a las menores en establecimientos de adultos en casos excepcionales, sino que, además, permanecerá en la práctica policial el mantenimiento de los niños y niñas en las comisarías comunes junto con detenidos adultos.

⁸El primer tribunal de menores fue creado en Chicago, EEUU, en 1899; a partir de entonces fueron extendiéndose por todo el mundo, estando presentes en numerosos países llegada la década de 1930. En Brasil, el primer tribunal fue creado en 1923. García, E. & Gomes da Costa, A. (1994). Das necessidades aos direitos. São Paulo: Malheiros. P. 18.

⁹Conocida como «Ley de emergencia», ya que fue necesaria su aprobación urgente debido a la modificación del Código Penal, que elevaba la inimputabilidad penal hasta los 18 años.

¹⁰La dictadura de Vargas se implantó a través de un golpe de Estado desde el propio Gobierno, del cual Vargas era presidente desde 1930: el 10 de noviembre de 1937, Vargas implanta el Estado Novo, cerrando el Congreso y suspendiendo las elecciones. D´Araujo, M. D. (2000). O Estado Novo. Río de Janeiro: Jorge Zahar. P. 15.

¹²Así, en 1961, el presidente Jânio Quadros ordenó que el ministro de Justicia nombrase una comisión para investigar el SAM, que continuaba siendo una vergüenza nacional; y en 1963 se creó una comisión, presidida por el director de SAM, Samuel Barlett James, para reformularlo. Finalmente fue privilegiado el proyecto de 1963 de la Comisión constituida por el Ministro de Justicia de João Goulart, João Mangabeira, proyecto que preveía la sustitución del SAM por una Fundación. Después del golpe de 1964, el nuevo ministro de justicia, Milton Campos, encaminará el proyecto al Congreso, lo que dará origen en 1964, instaurado ya el régimen militar, a la Fundación Nacional de Bien Estar del Menor, como veremos en el apartado siguiente. Pilotti, F. & Rizzini, I. (1995). A arte de governar crianças. Río de Janeiro: INN. P. 74.

¹³Durante esos años aún seguía viva la idea de que era posible encontrar niños, niñas y adolescentes delincuentes en medios sociales favorecidos, tanto por razones biológicas individuales, como por corrupción familiar derivada de esa riqueza. El progresivo abandono de las teorías bio-psicológicas ayudó a la identificación definitiva entre pobre y criminal, fuertemente presente -como veremos- durante los años del régimen militar.

¹⁴Redactado en secreto y firmado la tarde del 9 de abril de 1964, el Acto Institucional Nº 1 limitaba los poderes del Congreso Nacional -que en un número importante eran transferidos a la Presidencia de la República-, e introducía medidas de control judicial y de suspensión de derechos individuales, que permitieron llevar a cabo la «operación limpieza»; esto es la depuración de personal civil y militar en los diferentes niveles del Estado, así como la intervención en los movimientos sociales que habían ganado fuerza en los años anteriores al golpe: estudiantes, sindicatos, campesinos y movimientos católicos de trabajadores, principalmente. Moreira, M. H. (1989). Estado e oposição no Brasil (1964-1984). Río de Janeiro: Vozes. Pp. 54-55.

¹⁵Así, a mediados de 1965 se dio por concluida la «operación limpieza», se anunció el mantenimiento de las elecciones para gobernadores de once Estados en octubre y se inició un «retorno a la normalidad» que, sin embargo, finalizaría bruscamente con el Acto Institucional Nº 2 de octubre de 1965.

¹⁶A través de tres instrumentos principalmente, la creación del Servicio Nacional de Informaciones (SNI), el Programa de Acción Económica del Estado (PAEG) y las directrices de control salarial.

¹⁷A fin de, en principio, acabar con la burocracia y corrupción que habían caracterizado al antiguo Servicio de Atención al Menor (SAM).

¹⁸Metas político-militares como pueden ser la integridad territorial, la paz social, etc.

¹⁹Fundada en 1949 por el General Cordeiro de Farias, depende exclusivamente del Estado Mayor de las Fuerzas Armadas. Una de sus principales características, que además la diferencian de su homóloga americana -el National War Collage, que orientó a la ESG durante los primeros doce años de su existencia- será la intensa participación civil, que se irá incrementando con los años. En todo caso, los antiguos alumnos, tanto civiles como militares, de la ESG, fueron los que ocuparon la mayoría de los puestos clave después del golpe de 1964. Comblin, J. (1980). A ideologia da segurança nacional. Río de Janeiro: Civilização Brasileira, p.151.

²⁰Basada en la defensa de la Democracia frente a la amenaza comunista -enemigo tanto externo como interno-. Vid. especialmente Comblin, J. A ideologia da segurança nacional. Op. Cit.

²²El Acto Institucional Nº 2 fue firmado el 17 de octubre de 1965, veinticuatro horas después de las elecciones para los Gobernadores de Estado que habían sido ganadas por la oposición en los puntos más importantes. Sus medidas estaban orientadas a conseguir un mayor control del Congreso, del estamento judicial y de los mecanismos de representación política. También establecía el sistema de elecciones indirectas para la presidencia y la vice-presidencia de la República. El Acto Institucional Nº 3 fue aprobado el 5 de febrero de 1966 y establecía las elecciones indirectas para los gobiernos de los Estados. Por su parte, la Constitución 'legalizaba muchas de las medidas excepcionales decretadas en los actos institucionales y complementarios, proporcionando al Estado de Seguridad Nacional los fundamentos de un orden político institucionalizado, creando un Estado casi exclusivamente basado en el poder ejecutivo'. Moreira Alves, H. Op. Cit. Pp. 90-111.

²³La ley permitía que la libertad vigilada fuera ejercida por particulares, sin que se estableciera ningún tipo de criterios o controles judiciales para su desarrollo. No existía personal suficiente para llevar a cabo esta labor, y con carácter general las fundaciones estatales (Febens) se desentendían de los menores en estas circunstancias, quienes en ocasiones eran nuevamente apresados al no poder demostrar el cumplimiento de su condena.

²⁴Esto era debido a que, completada ésta sin que se hubiera considerado que había cesado la peligrosidad -aunque hubiese terminado el tiempo de condena-, se aplicaba el artículo 7 del Decreto-ley de 1941, norma de introducción al Código Penal que determinaba que fuera enviado a colonia agrícola, instituto de trabajo o de enseñanza profesional o a sección especial de otro establecimiento para el cumplimiento de las medidas de seguridad aplicables a los adultos, quedando ya a disposición del juez criminal competente.

²⁵Así, la liberación del menor no era posible sin haber transcurrido ese plazo mínimo. Incluso en casos manifiestos de cesación de la peligrosidad era necesario que el menor hubiera cumplido al menos la mitad de dicho plazo. (Artículos 2.1 y 2.2).

²⁶La Ley no específica que se entiende por idónea, pero dada la retórica oficial al respecto, la principal característica era que no fuera paupérrima.

²⁷Aprobado el 13 de diciembre de 1968 se convertirá en el instrumento jurídico más represivo del régimen militar.

²⁸La policía debe presentar incontinenti el menor al juez competente, acompañado de indicaciones sumarias de los hechos. El juez decidirá sobe el destino provisional, bien en un abrigo de menores, bien bajo la tutela de los propios padres, y llevará a cabo un estudio bio-sicosocial del menor, en espera de la conclusión de las investigaciones policiales para las que marcará un plazo. Posteriormente, concluidas todas las diligencias y habiendo oído al menor, a los testigos y al Ministerio Público, el juez decidirá sobre la medida más adecuada.

²⁹Los poderes atribuidos al ejecutivo eran: posibilidad de cerrar el Congreso Nacional y las asambleas estatales y municipales; derecho de anular los mandatos electorales de los miembros del legislativo y el ejecutivo a nivel nacional, estatal y municipal; derecho a suspender por diez años los derechos políticos de los ciudadanos y ciudadanas, derecho a dimitir, remover, jubilar, a los funcionarios y funcionarias a nivel nacional, estatal y municipal; derecho a dimitir o remover jueces y suspensión de las garantías del poder judicial de cargo vitalicio, estabilidad e inamovilidad; poder de decretar estado de sitio, sin cortapisa constitucional; suspensión de la garantía de habeas corpus en todos los casos de crímenes contra la Seguridad Nacional; juicio de crímenes políticos por tribunales militares; derecho de legislar por decreto; prohibición de apreciación por el poder judicial de recursos presentados por personas acusadas en nombre del propio Acto Institucinoal Nº 5.

³⁰En agosto de 1969, Costa e Silva sufrió un ataque al corazón y una junta militar asumió el gobierno.

³²La Ley de Seguridad Nacional se centraba en el control de las huelgas, los medios de comunicación y los partidos políticos, y preveía penas de muerte y cadena perpetua. Además, los sospechosos y sospechosas de crímenes contra la Seguridad Nacional eran indicados a través del inquérito policial-militar, fase procesal en la que no cabía el derecho de contradictorio, es decir, el derecho a responder de las acusaciones y estar acompañado por un abogado. Los presos y presas podían estar incomunicados, según la Ley de Seguridad Nacional, por diez días. La Ley también preveía que el sospechoso o sospechosa pudiese ser detenido por el encargado del inquérito hasta treinta días, aun cuando la detención, en principio, debía ser comunicada a la autoridad judicial competente. El plazo de treinta días podía ser prorrogado otros treinta; después debía ser solicitada la prisión preventiva.

³³Y el propio Código Penal ordinario establecía en el artículo 109: las reglas generales de este Código se aplican a los hechos incriminados por ley especial, si ésta no dispone de modo diferente.

³⁴Lo que no evitaba que pudieran permanecer bastante tiempo en la cárcel, ya que la policía, si no se presentaban inmediatamente pruebas de la minoridad (acta de nacimiento), colocaba la edad de 18 años para permitir el inicio del proceso. También podía ocurrir que la detención se produjera una vez el muchacho o muchacha ya fuese mayor de edad, aunque el crimen se hubiese cometido teniendo menos de 16 años de edad. Esas cuestiones tardaban en ser aclaradas por los abogados defensores. Vid. Proceso Nº 1542. 2ª Auditoria de Aeronáutica de la 1ª Circunscripción Judicial Militar, que puede ser encontrado en el Proyecto Brasil Nunca Más (Proceso Nº 112).

³⁵Vid. Proceso Nº 574/71 de la 1ª Auditoria da 5ª Circunscripción Judicial Militar (Proceso Nº 182. Proyecto Brasil Nunca Más) contra dos menores C.S. y V.F. que fueron juzgados, si bien declarados inocentes por insuficiencia de pruebas.; así como el proceso Nº 84/70 de la 1ª Auditoria da 3ª Circunscripción Judiciaria Militar (Proceso Nº 66. Proyecto Brasil Nunca Más contra el menor A.F., juzgado y absuelto por insuficiencia de pruebas.

³⁶Proceso Nº 74. Proyecto Brasil Nunca Más

³⁷Decreto-Ley Nº 1.004 de 21 de octubre de 1969.

³⁸Se basaba para dicha afirmación en el VI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, celebrado en Roma en 1953.

³⁹En la época, tres países tenían situada la mayoría de edad penal en 21años, veintinueve países en 18 años, diez países en 16 años; diez países en 15 y sólo Haití en 14 años.

⁴⁰Es el caso, entre otros, y dentro del contexto latinoamericano, del XI y XII Congreso Interamericano del Niño, celebrados en Colombia y en Argentina en 1959 y 1966, respectivamente; de la Reunión de Jueces sudamericanos de Derecho de Familia (Río de Janeiro, 1963); de la Convención sobre problemas de menores de Belo Horizonte en 1964; y del III Encuentro Nacional de Jueces de Menores, celebrado en Brasilia en 1968. Todos ellos recomendaban establecer -mantener- la mayoría de edad penal en los 18 años.

⁴²En 1972, el 52,5% de los asalariados recibía menos de un salario mínimo; en 1975, el 67% de la población estaba desnutrida; en 1976 el 50% de la población más pobre concentraba sólo el 11,6% de la renta, y el 5% de los más ricos, el 39%. Habert, N. (1992). A década de 70. Apogeu e crise da ditadura militar brasileira. São Paulo: ática. P. 12.

⁴³Ibid. P. 15.

⁴⁴Vid. Fico, C. (2001). Como eles agiam. Os subterrâneos da ditadura militar. Río de Janeiro: Record. También,Vid. Lagôa, A. (1983). SNI, como nasceu, como funciona. São Paulo: Brasilense.

⁴⁵La desvalorización del dólar provocó la caída de los valores de las exportaciones, y por tanto el déficit en la balanza de pagos; al mismo tiempo, Brasil seguía precisando de los préstamos, cuyos intereses habían aumentado considerablemente debido a la crisis internacional.

⁴⁶Presidente de PETROBRAS, ex jefe de la Casa Militar de Castelo Branco y ex ministro del Superior Tribunal Militar.

⁴⁷Del cual, hasta su revocación en 1978, Geisel hizo uso al igual que sus predecesores, principalmente en 1977, cuando lo utilizó para cerrar el Congreso Nacional y aprobar por cuenta propia importantes medidas conocidas como el «Pacote de Abril».

⁴⁸En las que el partido de la oposición Movimiento Democrático Brasileño (MDB) volvió a demostrar que contaba con un amplio apoyo electoral, principalmente porque los diversos grupos opositores -Iglesia, estudiantes, movimientos de derechos, sindicatos, etc.- adhirieron a su campaña. A pesar de ello, debido a las normas del «Pacote de abril», la Alianza Renovadora Nacional, partido del Gobierno, mantuvo la mayoría en ambas cámaras legislativas.

⁴⁹Enmiendas Nºs 13, 14, 15, 16 y 17, pueden consultarse en Senado Federal (1980). Segurança Nacional. Brasilia: Subsecretaría de ediciones técnicas. Pp. 375-78.

⁵⁰El sustitutivo elaborado por el relator de la Comisión, una vez aprobado por ésta, pasa a ser considerado como proposición del propio órgano legislativo.

⁵²'Para el abogado, la nueva Ley de Seguridad Nacional impone graves restricciones', en el diário Folha de São Paulo, 30 de noviembre de 1978.

⁵³Es destacable el episodio acontecido en la Universidad Católica de Sao Paulo, donde el 22 de septiembre de 1977 la UNE celebraba una conmemoración, después de una asamblea secreta destinada a elegir a los representantes de la organización. Comandada por el Coronel Erasmo Díaz, la Policía Militar invadió la Universidad y detuvo a tres mil estudiantes, profesores y empleados, lanzando bombas de gas lacrimógeno y golpeándolos. Cuarenta y un estudiantes fueron procesados por la Ley de Seguridad Nacional por desobediencia colectiva. Vid. Moreira Alves, H. Op.Cit. P. 207, así como diversos artículos de periódicos de la época: Em Tempo, 3/9 de julio de 1978, pp. 3-5; Veja, 28 de septiembre de 1977, pp. 31-35; Isto é, 28 de septiembre de 1977, pp. 6-14; Repórter, Nº 7, junio de 1978, p. 24.

⁵⁴Vid. Evaristo Arns, P. Projeto Brasil Nunca Mais. Perfil dos atingidos. Río de Janeiro: Vozes.

⁵⁵Según estudio de María Victoria Benevides, entre septiembre de 1979 y febrero de 1982 la prensa relató 82 linchamientos en São Paulo, la mayoría de asaltantes miserables de edades entre 16 y 25 años. La autora pone como ejemplo el linchamiento del niño Testão, de 15 años, fugado de la Febem y acusado de asaltos y homicidio, en la periferia de São Paulo. Los familiares del dueño del bar asesinado obligaron al chico a asistir al velatorio y después lo mataron. Después fletaron un autobús y se presentaron en la comisaría de policía, recibiendo muestras de apoyo de la población: 'Fue la mejor cosa que hicimos aquí, Dios ayude a ese grupo que acabó con el bandido. Hicimos una buena limpieza'. (Folha de São Paulo, 21-10-80). Benevides, M. V. & Fisher, R. Mª (s.a.). Respostas populares e violência urbana: O caso do linchamento no Brasil (1979-1982). En Pinheiro, P. S., (org.). Crime, violência e poder, São Paulo: Brasilense. P.231.

⁵⁶En 1979, la TV Globo recibió miles de cartas comentando una serie de reportajes sobre la materia emitidos por la cadena. De 4.194, 3.862 eran favorables a la pena de muerte, 810 apoyaban explícitamente el linchamiento y más de la mitad del total las ejecuciones sumarias en las calles. Benevides, M. V. & Fisher, R. Mª. Op. Cit. P.236.

⁵⁷Los periódicos brasileños comenzaron a incluir en sus principales páginas secciones dedicadas a la delincuencia violenta, fomentando la psicosis colectiva, e importantes comunicadores radiofónicos hablaban abiertamente en sus programas de la necesidad de eliminar físicamente a los delincuentes. Vid. Bicudo, H. (1988). Do esquadrão da morte aos justiceiros. São Paulo: Paulinas. Pp. 106-08.

⁵⁸Un delegado de Río de Janeiro afirmó que 'los linchamientos hacen ver a los bandidos que no son dueños de la calle; no se trata de hacer justicia con odio a los criminales, sino con amor a sus víctimas'. (Jornal de Brasil, 10-11-80); El alcalde de Matão afirmó que «los linchadores actuaron bien y el 95% de la población está de acuerdo». (Jornal da República, 23-11-79). Un delegado de Baixada Fluminense dijo que «matar a un trabajador es una inquina, pero si es la policía minera que mata a un criminal yo hago la vista gorda». (Jornal do Brasil, 22-1-88). El ex –secretario de Seguridad pública de São Paulo declaraba que 'no tenemos elección. Ocurra lo que ocurra, vamos a combatir la violencia con la violencia, porque no existe otra manera'. (O Estado de São Paulo, 17-1-81). Benevides, M. V. & Fisher, R. Mª. Op. Cit. Pp. 237-239.

⁵⁹Bicudo, H. Op. Cit. P. 14. «Para as chamadas elites dirigentes, a repressão violente é a maneira mais realista de se conter uma população de cerca de setenta por cento de marginalizados». P. 16.

⁶⁰Eso desviaba la atención de la población de la crisis en la que el régimen político estaba inmerso, principalmente desde un punto de vista económico.

⁶²Congresos de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y justicia penal que desde su inicio en 1955, y a pesar de estar dedicados a temáticas más amplias, siempre incluyeron entre sus ítems reflexiones sobre el fenómeno de la delincuencia infanto-juvenil. Destaca especialmente el Congreso de Londres de 1960, que señalaba: Sin alcanzar a formular una definición estándar sobre lo que debe ser considerado delincuencia juvenil en casa país, se recomienda a) que el significado del término delincuencia juvenil debe quedar restringido tanto como sea posible a las violaciones de la ley penal, y b) que incluso para fines de protección, faltas específicas que penalizarían comportamientos irregulares o de desajuste de menores, pero por las que los adultos no serían procesados, no deben ser creadas.

⁶³El VIII y IX Congresos (1970 y 1974)

⁶⁴Caracterizado a grandes rasgos por el abandono de la noción de «menores» como sujetos definidos de forma negativa, pasando a ser sujetos de pleno derecho, con recuperación de la universalidad de la categoría infancia, desjudicialización de cuestiones relativas a la falta de recursos materiales, desaparición de categorías vagas y antijurídicas, protección entendida como promoción de los derechos de la infancia, sin intervención coactiva del Estado, y establecimiento de garantías procesales. ONU (2000). Acceso a la justicia en Centroamérica y Panamá. Niñas, niños y jóvenes infractores de la ley penal. San José: Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Pp. 20-21.

⁶⁵Artículo 2º del Código de Menores de 1979.

⁶⁶La propia terminología es el principal indicativo de la orientación paternalista y tutelar de la legislación, que en ningún momento va a hablar de los niños -menos aún de los menores- como sujetos de algún derecho.

⁶⁷Es decir, cuando la des-internación no es decretada por considerarse que no se ha producido la recuperación.

⁶⁸En este caso, se refiere a las medidas de carácter 'moral' recogidas en el CM del 79, que facultaban a los jueces de menores a ejercer fiscalización sobre casas de espectáculos, cines, teatros, hoteles, casas de juego, bailes públicos, etc. (artículos 48-58), así como de las disposiciones relativas al trabajo de menores (artículos 83-87) y a la autorización para viajar (artículo 62).

⁶⁹'Este es un sistema donde las normas son hechas para la mayoría de los criminales, para proteger los intereses de los que tienen el poder y usan a la policía, la justicia y la prisión como estrategias que mantienen el orden social injusto; donde el sistema de justicia pragmáticamente garantiza un orden social desigual y opresivo; donde la presión reúne y constituye un grupo permanente, constituyendo un poderoso instrumento de estigmatización e induciendo a la manutención de estructuras injustas en una sociedad desigual, activando el sistema de violencia institucional, solamente para acarrear, como consecuencia lógica, un verdadero estado de guerra entre ciudadano y estado, agravado por la utilización ideológica de la delincuencia, por cuanto se desvía la atención de la masa, alardeando a través de campañas publicitarias la inseguridad, estimulando el miedo y la tensión, a fin de poder justificar el máximo control del Estado sobre los ciudadanos y el refuerzo del aparato represivo'. Garrido de Paula, P. A. (1989). Menores, direito e justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais. P. 14.

⁷⁰Entre ellos el propio Alyrio Cavallieri.

⁷²Vid. Nogueira, P. L. Comentários ao novo Código de menores. São Paulo: Sugestões Literárias.

⁷³Es decir, para decidir la existencia de delito y la medida a aplicar. El CM establece tres clases de procedimientos: Uno verificatorio, cuando el menor es encontrado en la «situación irregular» establecida en los incisos I, II, III y IV del artículo 2º, que trataba de las irregularidades atribuidas a padres, madre y responsables y que pueden ser resueltas de plano; un procedimiento contradictório, en caso de que los padres, madres o responsables no estén de acuerdo con las medidas aplicadas en el procedimiento anterior o cuando se trate de procesos para pérdida de guarda o patria potestad; y por último el procedimiento investigatorio, para el inciso VI del artículo 2º. Existe un vacío legal para los casos de menores con desvío de conducta (inciso V del artículo 2º), ya que el CM no especifica que el procedimiento establecido para apurar la infracción penal sea extensible a este caso. En la práctica eso no tenía importancia, ya que dicho procedimiento era incumplido, aplicándose otra dinámica, extensible a los niños, niñas y adolescentes con 'desvíos de conducta'.

⁷⁴El Código del Menor también sigue manteniendo la autorización para que la medida de internación, en caso de no existir establecimiento adecuado, se lleve a cabo en sección aislada e incomunicada de establecimientos para adultos. Puesto que existía una importante falta de establecimientos para menores considerados 'peligrosos'-terminología mantenida en la práctica a pesar de haber sido eliminada del nuevo Código del Menor de 1979- muchos y muchas adolescentes acababan ingresados o ingresadas en penitenciarias adultas, en las que la preparación de los funcionarios y funcionarias encargados de su custodia era aún peor que la de los de establecimientos de menores.

⁷⁵Esa excepción, así como la que permite en casos de infracción grave o co-autoría con un mayor de edad la detención por 5 días, no es aplicable nunca al menor o la menor de 10 años, independientemente de las circunstancias del hecho.

⁷⁶La práctica desmentía la posibilidad del recurso, puesto que el proceso se orientaba a que Ministerio Público y Juez concordaran en cuál era la mejor medida a aplicar al menor, aunque éste no hubiera cometido una infracción.

⁷⁷La regla 7.1 recoge los derechos procesales básicos, negados en el sistema brasileño: la presunción de inocencia, el derecho a ser informado de las acusaciones, el derecho a no responder, el derecho a la asistencia jurídica, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación con testigos y a interrogarlos, y el derecho de apelación ante una instancia superior. Estos principios no aparecían recogidos en el Código del Menor de 1979 y no se consideraban necesarios ya que, según la óptica de los operadores, no se estaba juzgando al menor, sino protegiéndolo. La regla 10.1 establece la obligación de comunicación inmediata a los padres o tutores de la aprensión del menor. Tanto la teoría como la práctica brasileña, basadas en la estigmatización de las familias marginales, ignoraban a los padres y madres, pues los consideraban culpables de lo acontecido -si es que había acontecido alguna cosa, ya que el menor podía haber sido detenido simplemente por estar en algún lugar o a alguna hora inconvenientes-. Por su parte, la regla 15.1 establece el derecho de defensa de forma clara e inequívoca.

⁷⁸ «Aunque sepamos que el problema del menor es social y no policial no podemos dejar de reconocer que la policía cumple también un papel social al llevar a los menores infractores, especialmente «punguitas», a sus dependencias, ya que, solamente después de esa providencia inmediata, se le va a dar otro destino al menor. Nogueira, Comentários ao novo Código de Menores, p. 146.

⁷⁹Cuya presidente en la época, Terezinha Saraiva, defendía la descentralización y una nueva visión de los derechos de los niños y las niñas.

⁸⁰En septiembre de 1987 a través de la Portaria Interministerial Nº 449, se creó la Comisión Nacional Niño y Constituyente, que consiguió la inclusión en la Constitución Federal de 1988 del artículo 227:Es deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurar al niño y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la alimentación, a la educación, al ocio, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad, a la convivencia familiar y comunitaria, además de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión..

⁸²Luppi, C. A. (1981).Agora e na hora de nossa morte. São Paulo: Debates. P. 133. 'De 600.000 niños en las calles de SP solo el 3% son infractores, incluidos pequeños delitos como hurto, drogas, etc.'. Drexel, J. & Rentroia, L. (1989). Criança e miséria, vida ou morte? São Paulo: Moderna. P. 67.

⁸³Bicudo, H. Op. Cit. P.103. El suceso tuvo lugar a comienzos de 1987, finalizada la dictadura pero con sus consecuencias presentes. El exterminio de niños, niñas y adolescentes continuó durante los años posteriores -aún continúa-, habiéndose realizado interesantes levantamientos de datos, como el llevado a cabo por Ibase/MNMMR, que abarcó los años 1984/90 y que arrojó los siguientes números: 1397 muertes violentas, el 74% de los muertos tenía entre 15 y 18 años, el 87% era de sexo masculino, el 52% negros o mulatos (siendo que en un 36% no consta esa información), el 73% murió por arma de fuego. Estos y otros datos pueden ser encontrados en Bagattaglia, L. (et.al). (1991). Extermínio de crianças e adolescentes, Trajetória, caracterização, análise de investigações. Río de Janeiro: GT-SIPIA/Diprom. El Centro Brasileño de la Infancia y Adolescencia registró una media diaria de 5,6 muertes violentas de niños, niñas y adolescentes en 1990. Según datos de la Comisión Parlamentaria de Investigación del Exterminio, creada el 29 de mayo de 1991, 4.611 niños fueron asesinados entre 1988 y 1991. Según datos de la CEAP, los responsables de las muertes son en un 50% grupos de exterminio, en un 40% traficantes, en un 8,5% policiales y en el resto pistoleros. Paula Faleiros, V. de (1993). Violência e barbárie. O Extermínio de crianças e adolescentes no Brasil. En Rizzini, I. A criança no Brasil hoje. Op. Cit. Pp.173-187. Vid. También, Dimenstein, G. (1993). A guerra dos meninos. São Paulo: Brasiliense, investigación de campo de 1989 que relata el cotidiano de violencia de los «niños de la calle» de São Paulo.

⁸⁴Vid. Benevides, Mª. V. (1983). Violência, povo e polícia, Violência Urbana no noticário de imprensa. São Paulo: Brasilense. Pp.43-55.

⁸⁵Estado de São Paulo, 16-05-1980. Citado por Benevides, Mª. V. Violência, povo e polícia...Op.Cit. P. 96.

⁸⁶La década de 1980 será de gran importancia para el desarrollo definitivo de dicho paradigma, centrado en la consideración de niños, niñas y adolescentes como sujetos en desarrollo, poseedores de derechos activos y pasivos que serán establecidos en la Convención de Naciones Unidas de Derechos del Niño de 1989, y que en el ámbito de la infancia delincuente serán desarrollados en las Directrices de Riad, Resolución de la Asamblea General Nº 45/112, del 14 de diciembre de 1990, y las Reglas Mínimas para la Protección de Menores Privados de Libertad, Resolución de la Asamblea General Nº 45/113, de 14 de diciembre de 1990.

⁸⁷Vid. Rizzini, I. & Braune, F. (1990). O que Rio tem feito por suas crianças? Río de Janeiro: Cesme-USU/Ibase.

⁸⁸Debemos también destacar que dichas fallas, junto con sustanciales críticas al modo de enfrentamiento de la resocialización de los menores y las menores en las instituciones públicas y privadas, así como claras propuestas de orientación y mejora, ya habían sido desarrolladas y publicadas en un año tan temprano como 1972 por el Centro Brasileño de Análisis y Planificación, sin que tal publicación tuviera alguna repercusión destacada, como hemos visto en el discurso teórico de la Funabem. Vid. Centro Brasileiro de Analise e Planejamento. (1972). A criança, o adolescente, a cidade. s.e.

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