LA JUSTICIA RESTAURATIVA: UNA NUEVA VÍA, DESDE LAS VÍCTIMAS, EN LA SOLUCIÓN AL CONFLICTO PENAL^*

RESTAURATIVE JUSTICE: A NEW CHANNEL, FROM THE VICTIMS TOWARDS THE SOLUTION OF THE CRIMINAL CONFLICT

Julio Andrés Sampedro-Arrubla^**

^* Artículo de reflexión producto del grupo de investigación en Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana.
^** Director del Departamento de Derecho Procesal y del Centro de Estudios en Criminología y Victimología de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá - Colombia.
Contacto: sampedro@javeriana.edu.co.

Fecha de recepción: 15 de agosto de 2010 Fecha de aceptación: 2 de octubre de 2010

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RESUMEN

El presente artículo busca aportar ideas al estudio de la Justicia Restaurativa como un instrumento que hace posible el encuentro creativo y humano en busca de una solución consensuada del proceso y la generación de nuevas formas de convivencia. Para ello, sustenta primero que la Justica Restaurativa, como una visión alternativa del proceso penal, debe reconocer que la conducta punible causa daños concretos a las personas involucradas y también a la comunidad en general; por tanto, a la comunidad y a las partes del conflicto, se les debe permitir participar en la solución del conflicto. En segundo lugar, resalta los postulados básicos de la Justicia Restaurativa como la verdad, la justicia y la reparación, así como la necesidad de tratar a la víctima como protagonista del delito. En esa medida, hay que volver la justicia penal, humanitaria, mediadora, reparadora y compensadora, para lograr un diálogo de reconciliación entre el victimario y la víctima.

Palabras clave autor: Justicia restaurativa, proceso penal, víctima, verdad, justicia y reparación.

Palabras clave descriptor: Justicia restaurativa, proceso penal, víctima, verdad, justicia y reparación.

ABSTRAC

This article seeks to provide a new perspective to the study of Restorative Justice as an instrument that allows a humane and creative common ground in search of a consensual solution to the process and creation of new ways of coexistence. In order to do so, it begins by arguing that, as an alternative perspective of the criminal process, Restorative Justice must recognize that punishable conduct causes concrete damages to the involved individuals as well as the community in general. As such, the community and the parties involved should be allowed to participate in the solution of the conflict. The article proceeds to highlight the basic principles of Restorative Justice such as truth, justice and reparation; as much as the requirement to treat victims, individually and collectively, as the main characters of the crime and, in that sense, return to criminal, humanitarian, mediatory, reparative and compensatory justice so as to achieve a reconciliatory dialogue between the perpetrators and the victims.

Key words author: Restorative justice, criminal procedure, victim, truth, justice, reparation.

Key words plus: Restorative justice, criminal procedure, victim, truth, justice, reparation.

SUMARIO

"La tarde avanza lentamente,
y yo mirando quiero ver"
Eduardo Chillida

I. LA JUSTICIA RESTAURATIVA: UNA VISIÓN ALTERNATIVA DEL SISTEMA PENAL

José Saramago, Premio Nobel de Literatura en 1998, escribe que es una vieja costumbre de la humanidad esa de pasar al lado de los muertos y no verlos.¹ Esta frase nos remite a los modelos de justicia que tradicionalmente se han venido construyendo, en los cuales se nos acostumbró a la ausencia de las víctimas, de quienes padecen la injusticia. Pero igualmente es un llamado de atención, una exigencia para pensar el sistema judicial como un escenario en el que reparemos en la presencia agobiante y contundente de los muertos, en el que aceptemos nuestra responsabilidad en la producción de la barbarie y en el que sea posible dar respuestas humanizadas a los conflictos, en busca de la reconciliación y la convivencia pacífica.

A ver y a sentir la presencia de los muertos se encamina la Justicia Restaurativa. Esta cosmovisión surge en el ámbito de la victimología y la criminología y apunta a reconocer que la conducta punible causa daños concretos a las personas y las comunidades e insta a que la justicia repare efectivamente esos daños y a que tanto a la comunidad como a las partes en conflicto se les permita participar activamente en el proceso de su solución. Los programas de justicia restaurativa, por consiguiente, habilitan a las víctimas, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que estén directamente involucrados en dar una respuesta al delito. El proceso restaurativo debe involucrar a todas las partes como aspecto fundamental para alcanzar el resultado restaurador de reparación y paz social.

La Organización de las Naciones Unidas, ONU, enfatiza estos aspectos al establecer que por programa de justicia restaurativa se entiende todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos, entendiendo por proceso restaurativo todo proceso en que las víctimas, el delincuente y, cuando proceda, cualquier otra persona o miembro de la comunidad afectado por un delito participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador; y por resultado restaurativo debe entenderse un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo cuyo contenido sea la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes en conflicto y a lograr la reintegración de las víctimas y del delincuente.²

De acuerdo con lo anterior, la justicia restaurativa constituye una visión alternativa del sistema penal que, sin menoscabar el derecho del Estado en la persecución del delito, busca, por una parte, comprender el acto criminal en forma más amplia y en lugar de defender el crimen como simple transgresión de las leyes, reconoce que los infractores dañan a las víctimas, comunidades e incluso a ellos mismos; y por la otra, involucrar más partes en respuesta al crimen, en vez de dar papeles clave solamente al Estado y al infractor, incluye también víctimas y a la comunidad. En pocas palabras, la justicia restaurativa valora en forma diferente el éxito frente al conflicto, en vez de medir cuánto castigo fue infligido, establece si los daños son reparados o prevenidos.³

II. LA JUSTICIA RESTAURATIVA: UNA PROPUESTA DESDE Y HACIA LAS VÍCTIMAS

Esta forma de imaginar la justicia hace que el proceso, de ser un espacio irreal, deshumanizado y excesivamente dogmático, pase a ser un escenario para el encuentro víctima-victimario, un espacio para el testimonio que creativamente enlaza la experiencia pasada y la presente, y la proyecta a un futuro para que el pasado no quede en el olvido,⁷ y para que aquel que recibe la experiencia pueda rehacerla y aprender de ella. Se trata de una justicia anamnética⁸ que nos comunique una experiencia por medio del encuentro que se hace posible en el proceso penal, una experiencia histórica del mal radical que lucha para evitar la repetición de este.⁹

Esta dimensión del espacio judicial exige volver la mirada al otro, a las víctimas y a los victimarios como protagonistas indispensables de una relación ética, una relación de compasión y de responsabilidad, en la que se acojan mutuamente; a priori -escribe Joan-Carles Mèlich-, el otro no es ni una amenaza ni un amigo, sino que en cada momento, en cada instante, puede llegar a ser amigo o enemigo.¹⁰ La justicia restaurativa busca acercarnos a esa visión inédita de la justicia en la que sin pretender hacer sufrir al victimario, este reconozca su crimen y restaure el daño causado a las víctimas directas e indirectas. Pensar la justicia en una dimensión restaurativa significa reconocer a las víctimas como protagonistas del delito, el cual, sin dejar de considerarse como una conducta que pone en peligro o vulnera un bien tutelado por el Estado, se considera primordialmente como un conflicto humano que requiere ser superado, no mediante el castigo sino por la sanción constructiva -como escribe Antonio Beristain-Ipiña-, no de la nada, sino desde la cosa dañada; desde y con las ruinas.¹¹

La justicia restaurativa apunta a la idea del delito como una oportunidad para la construcción de nuevas relaciones entre las partes involucradas, es una justicia desde y hacia las víctimas que tiene en cuenta el pasado, que busca reconocerlo, regresar a él, pero no para instalarse en el dolor, sino para reconocer que se ha cometido una injusticia (que allí hay derechos pendientes) y a partir de allí visualizar el futuro.

Desde la ética, como lo pretende el modelo restaurativo, Reyes Mate esboza tres componentes para una justicia que tenga en cuenta el pasado:

• En primer lugar, responder a una sensibilidad nueva. Esto es, una justicia que desborde los estrechos límites del tiempo y del espacio en los que permanecía encerrada. Los procesos contra Augusto Pinochet, los militares argentinos y, al menos simbólicamente, la creación de una Corte Penal Internacional son ejemplos con los cuales la justicia ha buscado trascender los límites territoriales y temporales de la justicia. Estos casos nos han enseñado que hay hechos que comprometen la existencia misma de la especie animal y vegetal e implican daños irreversibles para la humanidad. En este sentido, señala Mate-Rupérez, dos medidas han marcado un paso gigantesco en la historia moral del derecho, el Juicio de Nuremberg a los criminales nazis y la Ley que en 1964 votó el Parlamento francés para declarar la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad.

  Este desborde espacial y temporal de la justicia, aun con la dificultad que supone tomar la decisión acerca de la imprescriptibilidad de solo determinados crímenes, señala el despertar de una sensibilidad nueva respecto a la responsabilidad actual de crímenes pasados que va en aumento.¹²

• En segundo lugar, la justicia de las víctimas significa entender la justicia como respuesta a la experiencia de la injusticia, es decir, remitirse a los hechos, escuchar los gritos o el duelo que el sufrimiento humano causa; esta experiencia subyace a toda la elaboración de la teoría de la justicia, de tal manera que para llegar ahí, es necesario partir de la experiencia de injusticias procesada por la humanidad a lo largo de los siglos en el lenguaje.¹³ Sin embargo, es de tener en cuenta que el lenguaje humano conlleva una deficiencia: resulta insuficiente para nombrar las cosas, es decir, no puede aproximarnos a ellas más que a tientas, mediante conceptos, permitiendo solo una aproximación a la singularidad del individuo, a sus circunstancias, en forma global.

  Con todo, la experiencia, para ser viva -dice Joan-Carles Mèlich-,¹⁴ tiene que poder ser transmitida, para lo cual se necesita del testimonio, pues el que da testimonio enlaza la experiencia pasada y la presente, y la abre a un futuro para que el pasado no quede en el olvido, y para que aquel que recibe la experiencia pueda rehacerla y aprender de ella.¹⁵

• Por último, en tercer lugar, la justicia de las víctimas descubre que hay dos visiones de la realidad: la de los vencedores y la de los vencidos. Para los vencedores, afirma Manuel Reyes Mate-Rupérez, la suspensión de los derechos, el tratamiento del hombre como nuda vida, es decir, todo lo que el estado de excepción conlleva, es una medida excepcional, transitoria, conducente al control y superación de un conflicto; mientras que para las víctimas esa excepcionalidad es la regla, siempre han vivido así, suspendidos en sus derechos y marginados en la historia. Lo coherente es construir un concepto de historia en torno a esa experiencia de injusticia permanente, romper con ese continuum opresor y declarar el verdadero estado de excepción al estado real de excepción.¹⁶
]]> Con una justicia de las víctimas -como lo es un modelo restaurativo-, se trata de ver el mundo de manera invertida, con los ojos de las víctimas que desvelan el sufrimiento humano y nos advierten que allí hay derechos que el sistema penal ha dejado pendientes y mientras no se atiendan, nada impide que la barbarie del delito se repita; el silencio del hombre, su indiferencia ante la victimación, enferma, impide escuchar el estruendo de la barbarie y ahoga la voz de las víctimas que reclaman sus derechos pendientes; por ello, con la justicia de las víctimas se impone una estrategia que permita repensar conceptos, como el de víctimas del delito, sobre los que se fundamenta el sistema penal para hacerlos más comprensivos a fin de que posibiliten una justicia pluralista y más humana.

Así las cosas, la comprensión del delito como un conflicto humano (no por ello menos grave), la variada y compleja gama de daños que padecen las víctimas, el distinto origen de los daños (victimación primaria, secundaria y terciaria), la necesidad de reinserción o resocialización de la víctima marginada por la experiencia criminal y el hecho de que el daño no se agota en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, se constituyen en los supuestos victimológicos que dan vida al modelo restaurativo en el sistema penal, un modelo que franquea todo el sistema de administración de justicia en busca de la construcción de un espacio para el encuentro víctima-victimario, no solo desde la diferencia, sino desde la deferencia;¹⁷ un encuentro creativo que se constituye en una oportunidad desde la que se puede responder a las víctimas y por las víctimas, y en el que, mediante una estrategia basada en la verdad, la justicia y la reparación, apunta a la reconstrucción del tejido social roto por el delito.

III. VERDAD, JUSTICIA Y REPARACIÓN: TRES COORDENADAS FUNDAMENTALES DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

La visión restaurativa de la justicia, como lo hemos planteado, se fundamenta en tres ejes: la verdad, la justicia y la reparación.

Sobre estas coordenadas, la Organización de las Naciones Unidas (Comisión de Derechos Humanos por medio de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías) encargó a Louis Joinet la elaboración de un estudio sobre la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos, resultado de lo cual se presentó El Informe Joinet.¹⁸ Este documento contiene los principios básicos para la protección y promoción de los derechos humanos para la lucha contra la impunidad, con referencia a las víctimas consideradas como sujetos de los derechos a saber (verdad), a la justicia y a la reparación.

A. El derecho a saber o derecho a la verdad

El derecho a saber o derecho a la verdad comprende el derecho a la verdad, como derecho individual de la víctima, como un derecho colectivo que hunde sus raíces en la historia para evitar que en el futuro puedan reproducirse las violaciones.

Como contrapartida, al Estado le corresponde el deber de recordar; los crímenes y las graves violaciones a los derechos humanos resultan impunes cuando no han sido objeto de revisión. La no revisión impide poner de presente la realidad de la barbarie. Cuando no hay revisión de la verdad ni hay satisfacción de los derechos de las víctimas, la sociedad queda -irremediablemente- condenada a repetir la barbarie, porque no hay enseñanza.

Este planteamiento nos remite a dos modelos contrapuestos de la filosofía de la historia: por una parte, el historicismo, ideología del continuum o progreso, que proporciona una masa de hechos para llenar el tiempo homogéneo y vacío; y por la otra, la historia como interrupción, perspectiva desde la cual el hecho de barbarie constituye un acto singular y único que conmueve a la sociedad e invita a la reflexión.¹⁹ La tradición en Colombia, debemos reconocerlo, ha sido la primera; su historia se constituye en un intento permanente por acudir al perdón sin revisión, a pasar la página, como forma de superación de los macroconflictos, habiendo sido el Estado el que, ocupando la posición de la víctima, se ha abrogado la facultad de perdonar.

La creación de una "versión oficial" de los hechos que desecha aspectos cruciales de la realidad y se impone por medio de un intenso despliegue publicitario, termina por beneficiar a los victimarios y causar daños adicionales a las víctimas. Así, por ejemplo, sucedió en Colombia durante el gobierno del presidente Andrés Pastrana (1998-2002), cuando se creó, en consenso entre el gobierno y el grupo armado de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FA RC, una versión oficial de la negociación de paz en la cual fue patente la exclusión absoluta de los intereses de las víctimas. El silencio general que se tiende sobre los hechos los relega a un rápido olvido, a un pasado aparentemente superado por el desarrollo de los acontecimientos, tal como sucedió con el proceso de desmovilización que se realizó en Colombia con el grupo guerrillero M-19.²⁰

De ahí la necesidad, sobre la cual llama la atención el modelo restaurativo, de rescatar el escenario judicial como un espacio para la verdad; el interés de la justicia -escribe Johannes Baptist Metz- pertenece a las premisas de búsqueda de la verdad. En eso, el conocimiento de la verdad tiene un fundamento práctico, en él radica el poder crítico y liberador de la palabra de la verdad.²¹

Porque la alternativa es recordar para evitar la repetición, es posible sostener que el objeto del proceso penal es la búsqueda de la verdad material;²² sin embargo, es necesario relativizar este argumento, pues en un Estado Social y Democrático de Derecho esta tarea no puede realizarse a cualquier precio, pues está limitada por el respeto a unas garantías que tienen incluso el carácter de derechos humanos.²³ Como escribe Francisco Muñoz-Conde, principios como el de proporcionalidad o el derecho a la intimidad impiden utilizar, de un modo absoluto o relativo, técnicas de averiguación de la verdad como la tortura, el empleo del llamado "suero de la verdad", el detector de mentiras o las grabaciones de conversaciones telefónicas sin autorización judicial.²⁴

En esencia, como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia constitucional en Colombia,²⁵ el derecho a la verdad incorpora como garantías implícitas el derecho inalienable a la verdad, el deber de recordar y el derecho a saber. La primera garantía conlleva el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes; la segunda, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado; y la tercera, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima.²⁶

B. El derecho a la Justicia

El derecho a la Justicia se concreta en la posibilidad para todas las víctimas de hacer valer sus derechos, al beneficiarse de un recurso justo y eficaz.

Como se subraya en la estructura de los principios en la lucha contra la impunidad, "no existe reconciliación justa y durable sin que les haya sido dada una respuesta efectiva a los deseos de la justicia". Así, el verdadero "perdón" -como forma de reconciliación- supone que las víctimas conozcan al victimario y este, a su vez, se encuentre en disposición de manifestar su arrepentimiento: "Para que el perdón pueda ser concedido, es necesario que sea solicitado".

De otra parte, el derecho a la justicia impone al Estado la obligación de investigar las violaciones, la de perseguir a sus autores y la de asegurar su sanción una vez establecida la culpabilidad en orden a la prevención, es decir, a la no repetición de la barbarie. Así, por ejemplo, en desarrollo de los principios a que se alude, la amnistía no puede ser concedida a los autores de violaciones, en tanto no se haya obtenido justicia por la vía de un recurso eficaz. Carece, además, de efecto jurídico alguno sobre las acciones de las víctimas relacionadas con el derecho a la reparación.

El derecho a la justicia se hace necesario para que el futuro de la sociedad no se construya sobre el olvido. La verdad sobre las realidades aberrantes solo es completamente verdad cuando los crímenes observados son sometidos a la justicia para que puedan ser reparados. Sin embargo, al hacer justicia, debe tenerse en cuenta que el derecho apunta hacia la reparación y no hacia la venganza,²⁷ sin que por ello se convierta en coartada de perdones encubridores; la justicia supone reparar el daño, impedir que se repita (prevención general),²⁸ procurar la reeducación del criminal y la repersonalización de las víctimas. Lo propio de la justicia es reparar el daño a las víctimas, mientras que lo que prevalece en la venganza es el sufrimiento que se pueda causar al victimario. En nuestras sociedades, no ha sido posible establecer una línea divisoria que delimite los dos conceptos. Así lo advierte Reyes Mate, cuando sostiene que lo problemático de esta diferenciación conceptual es que, en la práctica del derecho, se confunden muchas veces. Las relaciones instintivas confunden hacer justicia con castigar al culpable; y eso pasa también en el derecho, pero cuando el castigo al culpable pierde de vista su objetivo de justicia, entonces hacer justicia tiene algo de venganza.²⁹

Así las cosas, el derecho a la justicia tiene como garantías implícitas el deber del Estado de investigar y sancionar adecuadamente a los autores y partícipes de los delitos; el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; y el deber de respetar el debido proceso en todos los procedimientos judiciales.

C. El derecho a la reparación

Por último, este derecho conlleva tanto medidas individuales como medidas generales y colectivas. En los sistemas penales modernos, la reparación a las víctimas es uno de los temas de mayor relevancia en la medida en que esta supera los criterios tradicionales del derecho penal vindicativo para aportar una respuesta creativa al delito, además de constituir un instrumento que permite viabilizar negociaciones de paz en casos de macrovictimación. La pena privativa de la libertad no puede ser la única respuesta a la delincuencia, esta tiende a deslegitimarse en soledad; la pluralidad de respuestas al delito no es sino un correlato a la pluralidad de situaciones que llevan a las personas concretas a delinquir.³²

La reparación surge, en derecho penal, como una respuesta que pretende evitar el reduccionismo;³³ no es una cuestión meramente jurídico-civil, sino que contribuye también a la consecución de los fines de la pena. Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima; puede ser experimentada por él como algo necesario y justo, además de fomentar un reconocimiento de las normas. Igualmente, puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima y facilitar la reintegración del culpable.³⁴

Diferentes son los modelos que la doctrina ha planteado para la inclusión de la Reparación en el sistema penal; en una tendencia restringida o minimalista se considera que la reparación solo puede situarse en una relación de dependencia con las sanciones penales,³⁵ mientras que en una tendencia amplia se la considera como una consecuencia jurídico-penal autónoma.³⁶

Hay quienes ven en este modelo una amenaza para las garantías reconocidas al imputado en el proceso penal y manifiestan temor por su derogación;³⁷ sin embargo, este modelo no es más que el reconocimiento, sobre la base del respeto a los derechos fundamentales de todos los protagonistas del delito y no solo de uno de ellos, de su papel principal en el drama que han debido enfrentar y la búsqueda de nuevos mecanismos que posibiliten la convivencia pacífica. La Reparación se legitima gracias al Principio de Subsidiariedad del Derecho Penal, según el cual, la pena solo puede utilizarse cuando no se dispone de ningún otro mecanismo, menos fuerte, que sirva para el mantenimiento de la paz social, por ello afirma Claus Roxin que si la reparación fuera suficiente para resolver un conflicto social, la pena cede ante ella. Si no basta por sí sola, deberá al menos moderar la pena en su duración y configuración, pues la reparación que sustituye a la pena o la modera no es, como todavía suele entenderse hoy, un cuerpo extraño en el Derecho sancionador penal, sino que pertenece al mismo como un componente esencial de las posibilidades de reacción estatal demandado por el principio de subsidiariedad.³⁸

El fundamento político-criminal de la reparación tiene como punto de partida el reconocimiento positivo de la disposición del autor en la asunción de su responsabilidad ante las víctimas y en su caso ante la sociedad; por ello, su contenido es amplio y puede o no coincidir con los elementos propios de la responsabilidad civil. La reparación abarca tanto prestaciones materiales como inmateriales, e incluso prestaciones que suponen la dedicación de tiempo o de trabajo en beneficio de las víctimas. En este marco, aparece la reparación simbólica que tiene como destinatario a la sociedad y, por su distanciamiento en relación con el daño efectivo que se produce a un sujeto concreto, representa un terreno simbólico con las penas.

En el plano individual, las víctimas -ya sean víctimas directas, parientes o personas a cargo- tienen derecho a una respuesta efectiva a sus expectativas y necesidades. La reparación a las víctimas constituye uno de los aspectos de mayor relevancia en la medida en que supera los criterios tradicionales del derecho penal vindicativo para aportar una respuesta creativa al delito, además de constituir un instrumento que permite viabilizar negociaciones de paz en casos de macrovictimación. En el ámbito colectivo, a título de reparación moral, hay medidas como el reconocimiento público y solemne por parte del Estado de su responsabilidad, las declaraciones oficiales para restablecer a las víctimas su dignidad, las ceremonias conmemorativas, las denominaciones de vías públicas y los monumentos, prestaciones que permiten asumir de mejor manera un trabajo pedagógico orientado a la elaboración de una memoria ejemplar³⁹ que, como escribe Fernando Bárcena,⁴⁰ permita, sin negar la singularidad del suceso, recuperarlo como una manifestación de una categoría más general, para servir como modelo o ejemplo para comprender situaciones nuevas, aceptando que las víctimas, auténticos testigos, tienen derecho al silencio, no para ocultar lo que debe ser visto, sino para sobrevivir.

Así, la reparación del daño a las víctimas conlleva como garantías implícitas la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición.

Como se ha dejado planteado, la Justicia Restaurativa es un proceso de colaboración que involucra a las personas afectadas de manera más directa (Partes Interesadas Primarias) por la conducta criminal, en la determinación de la mejor manera de hacer verdad y reparar el daño que se ha causado.

Los modelos tradicionales de justicia penal centran su atención en el castigo, mientras que la Justicia Restaurativa avanza hacia otra meta, la resolución de los problemas de forma colaboradora en procura de que la sanción no implique dolor o por lo menos tanto dolor, pues -como escribe A. Beristain- la sanción, la respuesta al conflicto (aunque sea grave, delictivo), tendrá quizá algo de amarga necesidad, pero sobre todo algo o mucho de satisfacción, de "salida, solución" de un problema.⁴¹

En este sentido, la Justicia Restaurativa hace posible un espacio humano, comunicativo, para que aquellas personas que se hayan visto más afectadas por un delito se reúnan para compartir sus sentimientos, describir cómo se han visto afectadas y desarrollar un plan para reparar el daño causado o evitar que ocurra nuevamente. Se trata, en síntesis, de "verdadera otredad" en el sentido dado por Julio Cortázar: "La verdadera otredad hecha de delicados contactos, de maravillosos ajustes con el mundo, no podía cumplirse desde un solo término, a la mano tendida debía responder otra mano desde el afuera, desde lo otro".⁴²

Cuando las prácticas de la justicia penal incluyen solo a un grupo de partes interesadas primarias, el proceso solo puede llamarse parcialmente restaurativo; cuando un procedimiento como el de mediación Víctimas-Victimarios incluye partes interesadas principales pero excluye a las comunidades de apoyo, el proceso es "mayormente restaurativo"; el proceso es "plenamente restaurativo" solo cuando los tres grupos de partes interesadas participan activamente, es decir, cuando el proceso es plenamente comunicativo.

Diferentes autores que se han ocupado de este tema formulan, cada uno desde su propia cosmovisión,⁴³ una serie de principios que orientan el modelo restaurativo, los cuales podrían condensarse en unos postulados básicos, fundantes, que pudieran resumirse en los siguientes:

• El delito es una ruptura del tejido social antes que una infracción a la ley.
• La realización del delito crea una situación en la que se abren riesgos a la vez que oportunidades para superar lo dañado mediante la reparación.
• La reparación cumple no solo una función individual del autor respecto de las víctimas, sino que también produce un fenómeno pacificador propio del derecho penal.⁴⁴
• La respuesta al delito tiene como principios la mínima coerción, la cooperación y el restablecimiento de las relaciones humanas.
]]> Se trata de establecer una estructura cooperativa y comunicativa que favorezca la asunción de responsabilidades.
• Voluntariedad en las personas que participan.
• El proceso restaurativo exige una reconducción profesionalizada del conflicto que subyace al delito.
• El acuerdo a que se llegue debe contener compromisos razonables, proporcionados y respetuosos de la dignidad humana.

A diferencia de los modelos tradicionales de justicia penal que se han construido sobre tres pilares: la autoridad de la ley, la seguridad de la sociedad y la educación del culpable, de los cuales están excluidas las víctimas,⁴⁵ la Justicia Restaurativa es la síntesis de dos tendencias complementarias: una que pone su énfasis en la singularidad de las víctimas (cultura reconstructiva) y la otra, en la memoria de las víctimas (cultura de la memoria).

En efecto, la cultura reconstructiva, en términos de Reyes Mate,⁴⁶ se llama así porque la injusticia es vista como una acción que destruye una relación, que la justicia debe reconstruir. Se trata, con esta cosmovisión de la justicia, de sustituir el vínculo entre justicia y castigo que ha iluminado los modelos tradicionales, por el de justicia y reparación a las víctimas.

Por su parte, la cultura de la memoria, que es un fenómeno relativamente nuevo, se manifiesta en el arte, en la literatura, en expresiones públicas, en la elaboración de la historia, etc. Lo advertíamos atrás, la justicia debe ser anamnética, sin la memoria no habría justicia porque perderíamos la noción de las injusticias realmente vigentes, porque solo la memoria permite que una injusticia pasada siga vigente. La justicia es para todos, para los vivos y para los muertos, para los sufrimientos pasados y presentes, la memoria de la que habla la justicia va al pasado pero no para quedarse en él, sino para recuperarlo y a partir de él reconocer un presente en el que adquieren vigencia los derechos que han quedado pendientes y abrir el camino a la construcción de un futuro más humano y pluralista.⁴⁷

En síntesis, la Justicia Restaurativa es una visión de la justicia desde y hacia las víctimas, es decir, justicia que se debe a las víctimas y justicia que emana de las víctimas; esto significa, en primer lugar, que la justicia restaurativa reconoce la actualidad de las injusticias cometidas sin importar el tiempo que haya transcurrido y en segundo lugar, que la Justicia Restaurativa reconoce que las víctimas tienen una visión alternativa de la realidad y que lo que se ve así forma parte de la realidad: Se trata de una mirada diferente que -escribe Reyes Mate- quiere decir que la víctima ve algo que escapa al verdugo o al espectador, a saber, el significado del sufrimiento declarado insignificante por la cultura dominante. La mirada de la víctima protesta contra esta injusticia y declara decididamente que el sufrimiento es la condición de toda verdad porque forma parte de la realidad.⁴⁸

V. LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN COLOMBIA: UN EMPEÑO POR HUMANIZAR LA JUSTICIA Y SUPERAR LA BARBARIE

Con esta decisión se incluyó por primera vez en la Constitución el término "Justicia Restaurativa", el cual ha dado lugar a un gran debate académico nacional, no siempre con el rigor que el tema exige, acerca de qué es y para qué sirve la Justicia Restaurativa. Si bien el mundo lleva años estudiando el tema y en Colombia se han implementado diversos programas que pudieran calificarse como de Justicia Restaurativa, solo a partir de la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002⁵¹ se aborda sistemáticamente el tema y surge la necesidad de encaminar el debate académico para no perder una oportunidad histórica de aportar una cosmovisión más humana del sistema penal.

Infortunadamente, al tema no se le prestó la suficiente atención por parte de la Comisión Constitucional Redactora, creada por el Acto Legislativo 03 de 2002, y solo se encuentran referencias muy cortas en algunas de las actas, pero es notoria la falta de una verdadera y profunda discusión que de haberse dado hubiera fijado mejor el concepto y, probablemente, se hubiera podido avanzar más en esa novedosa y más humana visión del sistema penal que supone la cosmovisión restaurativa de la justicia.

Con todo, es preciso resaltar que la reforma al sistema penal, compuesta por el acto legislativo 03 de 2002 y desarrollada legislativamente con la ley 906 de 2004⁵² (Nuevo Código de Procedimiento Penal), constituye un paso enorme de Colombia en la búsqueda de la paz. Sin pretender que lo consagrado en el Código agote el desarrollo legislativo que supuso la consagración de la Justicia Restaurativa en la Constitución Política, es necesario resaltar la importancia de la consagración de los principios básicos de la Justicia Restaurativa, que en esencia corresponde a la posición ya exhibida internacionalmente por las Naciones Unidas, y de una institución novedosa en el Derecho Penal Colombiano, como es la mediación, por cuya inclusión en el sistema penal veníamos luchando de tiempo atrás.⁵³

En efecto, los artículos 518 a 521 consagran las disposiciones generales sobre Justicia Restaurativa; partiendo de la definición, fijan los principios generales que enmarcan la nueva cosmovisión. La definición del Código de Procedimiento Penal es prácticamente la misma que contempla el documento de Principios básicos de la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal, anexo al Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre la reunión del Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa del 7 de enero de 2002. Sin embargo, se ha criticado, en nuestro concepto con razón, que esa definición no incluyó a la comunidad, con lo cual se limita el alcance de las estrategias restaurativas en la solución de los conflictos de relevancia penal. Aun así, creemos que -aunque no existe una mención expresa a la participación de la comunidad- nada se opone a que esta participe activamente en los procesos restaurativos cuando a ello haya lugar.

En los artículos 519 y 520 se consagró el marco general de la Justicia Restaurativa, al establecer los principios generales y las condiciones para la remisión de los casos a los programas que se diseñen. Estas normas recogieron los principios del documento de ONU ya mencionado.

Por último, una breve referencia al tema de la mediación, que, como ya se ha dicho, constituye una novedad en el sistema penal colombiano.

A. La mediación

Es sabido que el proceso judicial puede ser un factor generador de violencia. Al enfrentarlo, las víctimas sufren una victimación adicional que, en la mayoría de los casos, causa daños tanto o más fuertes que la vivencia criminal. En no pocas ocasiones son marginadas y no se las atiende; a lo sumo, se llega a permitir su intervención en calidad de sujeto pasivo del delito, limitada a ser objetos de investigación y a solicitar una indemnización que dista mucho de ser una verdadera atención a sus necesidades. Este panorama desolador para las víctimas del delito impone la necesidad -dice Antonio Beristain- de "inventar" una justicia penal humanitaria, mediadora, reparadora y compensadora, una nueva justicia que propicie un diálogo respetuoso hacia la reconciliación entre las víctimas y el (los) victimarios (proceso penal comunicativo).

La mediación es un proceso por el que un tercero neutral trata, mediante la organización de intercambios entre las partes, de permitirles a estas confrontar sus puntos de vista y buscar, con su ayuda, una solución al conflicto que las enfrenta. Consiste normalmente en un proceso a corto plazo que, en cierta forma, y con la ayuda de los participantes, intenta aislar temporalmente los problemas en disputa con el objetivo de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades. Está más relacionada con el presente y con el futuro que con el pasado.

Desde el punto de vista de la prevención especial con la mediación se procura enfrentar al victimario-delincuente con la realidad de las víctimas, con el delito cometido y con las consecuencias sociales que se derivan del mismo, lo cual fomenta una conciencia de responsabilidad por sus propios actos y genera una actitud que favorece el compromiso en la realización de actuaciones concretas a favor de las víctimas. Con la mediación es posible atemperar los efectos estigmatizantes y discriminatorios que generan algunas penas como las que implican privación de la libertad, en los casos en que estas puedan ser sustituidas por otras, además de ofrecer unas condiciones de aprendizaje social mediante la necesidad de explicarse directamente ante la persona concreta que se ha visto afectada por su actuación.

En cuanto a la prevención general positiva, hoy de enorme relevancia en el derecho penal, la mediación puede lograr el afianzamiento de la confianza ciudadana en la imposición del derecho penal; en cuanto a la prevención integradora, produce una satisfacción de observar cómo se superan los efectos del delito y se crea un efecto pacificador de las relaciones sociales que puede proyectarse en el resto de la sociedad.

Hay una tendencia a limitar el proceso de mediación a los casos de delitos menos graves o a los casos de menores infractores, como sucedió en el trámite del proyecto de Código de Procedimiento Penal en el Congreso de la República, sin embargo este mecanismo ha demostrado importantes resultados cuando se ha utilizado en casos graves: se comienza a observar que la confrontación con el ofensor en un ambiente seguro y controlado, con la ayuda de un mediador, devuelve a las víctimas su desaparecido sentido de estar a salvo y tener control de su propia vida. De ahí que cada vez más programas adviertan que un encuentro cara a cara puede ser invalorable hasta en los crímenes más horribles.

A pesar de la propuesta amplia para la mediación que se hizo en el Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal,⁵⁵ la decisión -infortunada en nuestro sentir- del Congreso de la República al debatir el proyecto fue la de limitar la mediación al período procesal comprendido entre la formulación de la imputación y hasta antes del juicio oral, y para los delitos perseguibles de oficio, cuyo mínimo de pena no exceda los cinco años de prisión, "siempre y cuando el bien jurídico protegido no sobrepase la órbita personal del perjudicado". Con esta decisión se perdió, por una parte, la oportunidad de tener la mediación como el instrumento valioso que es en la búsqueda de la superación del conflicto que afecta a Colombia y, por la otra, la posibilidad de aplicar la mediación después de la condena como una forma de restablecimiento del tejido social y permitir la reconciliación víctimas-victimarios.

B. Dinámica de la mediación

La mediación es un mecanismo complejo y, por tanto, puede obedecer a diferentes modelos, tanto por su contenido como por la forma en que se plantean las relaciones entre las partes y entre estas con el mediador. La mediación constituye un proceso basado en la comunicación que se desarrolla, principalmente, en dos momentos: el primero en el que el trabajo del mediador se dirige a limitar y encauzar operativamente una estructura de comunicación que se presenta con elementos disociativos que tienden a alejar a las partes de una percepción en conjunto del conflicto y de sus posibilidades de resolución; el segundo, en que la mediación significa una apertura creativa de la comunicación entre las partes, al instalar una relación de cooperación y pensamiento constructivo.

La base de la mediación es un proceso de intercambio de compromisos entre las partes, de tal forma que una de las partes no estará dispuesta a aceptar promesas o compromisos de la otra si no confía en ella. Por ello, la labor del mediador debe orientarse a facilitar la comunicación entre las partes que, al sentirse escuchadas y atendidas, mostrarán cuáles son sus intereses en el conflicto. Con este primer encuentro se busca generar confianza mutua, para entrar en contacto con cada una por separado, a fin de realizar una co-construcción del problema para que el conflicto pueda ser mirado desde una nueva perspectiva.

En la mediación, la información que posee cada una de las partes es fundamental. Con las víctimas, el contacto inicial se centra en las consecuencias del delito, en la primera atención emocional y en cómo enfrentar sus problemas, se les proporciona tiempo para que expresen sus sentimientos (rabia, insatisfacción, ansiedad, temor, etc.) frente al suceso delictual; con el victimario, se dialoga acerca de lo sucedido, se escucha su explicación de los hechos, su percepción y sus condiciones de vida. El mediador trata de formarse un criterio acerca de su capacidad para ver y comprender la gravedad de los hechos y su disponibilidad para el proceso de mediación.

Las partes en la mediación deben efectuar una re-estructuración del problema, un cambio en el sentido y percepción de los hechos y no los hechos mismos. Para el logro de este objetivo, el mediador, en especial en el campo penal, requiere conocimientos más especializados que los habituales, que pueden resumirse en las siguientes condiciones:

]]> Condiciones del mediador en relación con las víctimas:

• Comprensión de la experiencia de victimación y sus estadios.
• Destreza para tratar el dolor y la pérdida (propia y de los demás).
• Entendimiento de las tensiones, sentir o estrés postraumático y sus efectos.
• Habilidad para colaborar con los psicoterapeutas.


1. Condiciones del mediador en relación con el victimario:
   • Conocimiento del sistema de justicia criminal.
   • Comprensión de la experiencia del infractor y del prisionero.
   • Aptitud para relacionarse con perpetradores de crímenes horrendos de un modo que no implique su juzgamiento. ]]> • Habilidad para negociar con funcionarios de alto nivel del sistema penitenciario para lograr acceso al infractor.
   

Una vez que el mediador logra establecer las bases para el diálogo y considera que es posible un acuerdo, debe proceder a establecer un encuentro entre las víctimas y el victimario para la solución del conflicto. Las intervenciones concretas que debe realizar el mediador en procura de modificar las relaciones entre las partes son descritas por Vicenç Fisas:

1. Clarificaciones: Son intervenciones que tienden a aclarar el lenguaje, para que no haya interpretaciones, no haya contradicciones en los mensajes verbales, se supriman las disonancias en todo tipo de lenguaje, y cada mensaje resulte lo más aceptable posible para la otra parte. Igualmente, las intervenciones pueden estar dirigidas a focalizar el tema, garantizar que ninguna de las partes utilice un lenguaje agresivo y aclarar las posiciones.
2. Reformulación: Es una construcción creativa, una huella positiva para señalar los terrenos e intereses comunes e instar a las partes para que compartan los problemas.
3. Generación de opciones: Consiste en la posibilidad de que las partes se comuniquen para que conjuntamente busquen opciones a sus diferencias y establezcan nuevas formas de convivencia.⁵⁶

Los efectos que produce la mediación pueden ser valorados desde la posición de los protagonistas mismos del drama criminal, es decir, desde las víctimas, el victimario y la sociedad:

Para las víctimas, supone el reconocimiento del papel activo que tradicionalmente se les ha negado en el proceso y concretamente en la resolución del conflicto. Con ella se abre un espacio para lograr una mejor y más efectiva atención, se les otorga un cauce para manifestar las emociones que experimentan desde su situación, permite la vinculación de profesionales de diversas disciplinas que se ocupen de la atención a las necesidades e intereses de las víctimas evitando los procesos de victimación secundaria tan habituales en el desarrollo del proceso penal; en determinados casos, constituye una oportunidad para enfrentar al victimario, recibir una explicación del hecho realizado y superar los temores generados por el delito. Con este encuentro se pretende estimular un proceso de comunicación entre los afectados con miras a potenciar la solución consensuada de los conflictos que contribuya a garantizar una convivencia pacífica.

Para el victimario, constituye un espacio que le permite asumir su responsabilidad, enfrentar directamente el hecho y las consecuencias que se han generado para los "otros". Es una ocasión para rectificar, ofrecer una disculpa, explicar su conducta y demostrar su voluntad de colaboración hacia la reparación. Adicionalmente, se le presenta como una oportunidad para reparar su propia imagen y, dependiendo del caso, evitar la persecución penal, los antecedentes criminales y hasta la privación de la libertad.

Para la sociedad, la mediación constituye un beneficio entre otras razones porque se genera un efecto pacificador en las relaciones sociales, que se proyecta más allá de los propios implicados, pues se reconoce la capacidad de las personas para abordar y resolver sus conflictos. De igual manera, produce un compromiso de la comunidad en la política criminal y el desarrollo de diversas formas para la solución adecuada de las disputas, disminuye el impacto de la delincuencia al permitir la reparación de los daños, además de reducir los efectos nocivos de las penas privativas de la libertad sobre la comunidad y evitar que el delincuente se reintegre a la sociedad siendo más delincuente después de su paso por la cárcel.

Cuando culmina un proceso penal y la sentencia queda en firme, alguien ha ganado y alguien ha perdido. La mediación busca superar esta percepción; en ella se trata de desarrollar el sentido de responsabilidad y estimular la reconciliación, de tal manera que no es necesario que alguien pierda para que otro gane. La mediación no busca suprimir el poder judicial ni privatizar la justicia penal dejándola en manos de los particulares; se trata de repersonalizar el conflicto para que sean las partes quienes creen justicia por medio de la reparación que se propone como una nueva vía de respuesta al delito que funcionaría de manera autónoma, complementaria o subsidiaria a las penas y a las medidas.

VI. REFLEXIÓN FINAL: LA JUSTICIA RESTAURATIVA, LA HUMANIZACIÓN DEL SISTEMA PENAL DESDE LAS VÍCTIMAS

Con esta propuesta no se está buscando la abolición del sistema de control formal del delito, que continúa presente determinando los límites de lo que socialmente se considera como intolerable, reaccionando mediante la afectación de bienes y derechos de las personas, pero suspendiendo su actuación mientras se facilita el empleo de instrumentos que hagan posible un encuentro creativo y humano en pos de una solución consensuada del proceso y la generación de nuevas formas de convivencia futura.

Pie de Página

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