EL DAÑO AMBIENTAL EN LOS PROGRAMAS DE REPARACIÓN COLECTIVA PARA COMUNIDADES INDÍGENAS Y AFRODECENDIENTES AFECTADAS POR EL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA^*

ACCOUNTING FOR ENVIRONMENTAL DAMAGE IN COLLECTIVE REPARATIONS PROGRAMS FOR INDIGENOUS AND AFRODESCENDANT COMMUNITIES AFFECTED BY THE COLOMBIAN ARMED CONFLICT

^* Artículo de revisión temática.
^** Abogado y magíster en derecho de la Universidad Nacional de Colombia, UN. Investigador del área de reparaciones del Programa Colombia del Centro Internacional para la Justicia Transicional, ICTJ (por sus siglas en inglés) e investigador asociado del grupo Política y legislación sobre biodiversidad, recursos genéticos y conocimiento tradicional, PLEBIO, vinculado al Instituto de Genética y al Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales, UNIJUS de la UN. Bogotá, Colombia. El artículo no compromete la posición del ICTJ.
Contacto: chlozanoa@gmail.com.

Fecha de recepción: 15 de agosto de 2010 Fecha de aceptación: 2 de octubre de 2010

Carlos H. Lozano Acosta, El daño ambiental en los programas de reparación colectiva para comunidades indígenas y afrodescendientes afectadas por el conflicto armado en Colombia, 17 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 287-322 (2010).

RESUMEN

El artículo intenta efectuar una revisión crítica y propositiva de la teorización sobre programas de reparaciones colectivas como medidas de justicia transicional. Para ello, propone la valoración del daño ambiental como un criterio fundamental del diseño y asignación de medidas de reparación colectiva para comunidades indígenas y afrodescendientes, en su calidad de etnias y en atención a la manera particular como estos sujetos perciben los efectos del conflicto armado y otras formas de violencia asociadas. La forma específica de valoración del daño ambiental dependerá del diseño institucional de reparaciones colectivas que se adopte en el caso concreto. La inclusión de este criterio tendría el potencial de aportar al empoderamiento de las comunidades étnicas en el uso sostenible de recursos naturales. A su vez, el empoderamiento tendría la vocación de incidir en la reversión de los efectos de legados de abuso sistemáticos contra las comunidades indígenas y afrodescendientes.

Palabras clave autor: Reparaciones, etnias, daño ambiental, territorio, derechos colectivos, valoración.

Palabras clave descriptor: Reparación (Justicia penal), comunidades indígenas, conservación del medio ambiente, derechos colectivos.

ABSTRAC

This article seeks to offer a critical and constructive review of the conceptualization or theory behind collective reparations programs as transitional justice tools. To this end, the article proposes that an assessment of environmental harms is a fundamental criterion for the design and assignment of collection reparations measure for afrodescendant and indigenous communitites. Particular attention must be paid as to how these subjects perceive the effects of the armed conflict and related forms of violence. The specific type of assessment of the environmental harms will depend on the institutional design for collective reparations that are adopted in certain concrete cases. Including this criterion would have to potention of empowering ethnic communities toward the sustainable use of national resources. In turn, the empowerment would have the effect if intervening to reverse the legacy of systematic abuse against indigenous and afrodescendant communities.

Key words author: Reparations, ethnicities, environmental harm, land, collective rights, assessment.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN.- I. LOS PROGRAMAS DE REPARACIONES COLECTIVAS COMO FORMA DE CUMPLIR EL DEBER DE REPARAR.- A. Cuestiones fundamentales de los programas de reparaciones colectivas.- II. LA DEFINICIÓN DE LOS SUJETOS COLECTIVOS BENEFICIARIOS.- III. LA DETERMINACIÓN DE LAS VIOLACIONES Y LOS DAÑOS OBJETO DE LA REPARACIÓN COLECTIVA.- IV. DISEÑO DE LAS MEDIDAS DE REPARACIÓN COLECTIVA.- V. EL DAÑO AMBIENTAL EN LOS TERRITORIOS DE COMUNIDADES INDÍGENAS Y AFRODECENDIENTES.- VI. CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL EN LOS PROGRAMAS DE REPARACIONES COLECTIVAS.- BIBLIOGRAFÍA.

INTRODUCCIÓN

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, DIDH, ha reconocido progresivamente la existencia de un derecho subjetivo a la reparación a favor de las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho humanitario, que obliga al Estado colombiano. Por tanto, cuando una obligación del DIDH es transgredida, surge el deber de suministrar reparaciones como remedio al daño.¹

El desarrollo del derecho a la reparación en Colombia, por la influencia del derecho internacional y de la jurisprudencia doméstica, encuentra un hito jurisprudencial en la sentencia de la Corte Constitucional C-228 de 2002, que sugirió su integralidad a partir de la estrecha relación con la justicia y la búsqueda de la verdad, y reconoció la protección en sentido amplio de los derechos de las víctimas, más allá de las pretensiones de compensación económica.² El tribunal también ha entendido que la reparación guarda relación, de un lado, con las nociones de dignidad humana, solidaridad,³ Estado de derecho y democracia participativa,⁴ y de otro, con la retribución penal, que tiene un efecto preventivo del delito, al crear conciencia sobre los efectos del daño derivado de la conducta punible⁵ y que entraña medidas individuales y colectivas, restitución, indemnización -incluyendo daño moral y material-, rehabilitación física y psicológica y satisfacción, expresada en medidas simbólicas.⁶

Este derecho está sujeto normativamente a la libertad de configuración legislativa, en virtud de la cual se satisfacen fines constitucionales legítimos como el debido proceso, el respeto por las funciones de la sanción penal, la proporcionalidad y razonabilidad en las decisiones judiciales y la restricción al enriquecimiento sin causa.⁷ El derecho a la reparación integral también tiene fundamento constitucional en el fin esencial del Estado de hacer efectivos los derechos, en el deber de aseguramiento de la vigencia de un orden justo y en el mandato de protección a las personas que están en vulnerabilidad manifiesta.⁸

En virtud de lo anterior, en Colombia, cientos de miles de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario esperan por la satisfacción de su derecho a la reparación integral, con arreglo al precedente constitucional. Empero, la idoneidad de esta perspectiva restitutiva en contextos de pronunciada pobreza -como el colombiano- ha sido cuestionada y en su lugar, se ha propuesto una aproximación teórica más densa que, además de los daños generados por las violaciones, enfrente las condiciones de exclusión en las que se encontraban las víctimas:

proponemos la idea de lo que hemos llamado 'reparaciones transformadoras' o 'reparaciones con vocación transformadora': se trata en esencia de mirar a las reparaciones no solo como una forma de justicia correctiva, que busca enfrentar el sufrimiento ocasionado a las víctimas y a sus familiares por los hechos atroces, sino también como una oportunidad de impulsar una transformación democrática de las sociedades, a fin de superar situaciones de exclusión y desigualdad que, como en el caso colombiano, pudieron alimentar la crisis humanitaria y la victimización desproporcionada de los sectores más vulnerables y que en todo caso resultan contrarias a principios básicos de justicia.⁹

Colombia es considerada una nación megadiversa, pues con el 0,7% de la superficie continental mundial, alberga el 10% de la biodiversidad del planeta.¹⁰ Es probable que buena parte de ella esté en territorios colectivos étnicos. La megadiversidad es importante para el país, pues además de prestar servicios ambientales, presumiblemente es útil para aplicaciones industriales y tiene un enorme potencial para el desarrollo científico y tecnológico. Esto se puede lograr mediante la conservación de la biodiversidad, la protección del conocimiento asociado y su aprovechamiento económico justo y sostenible.¹¹ En este último componente se ubicarían las posibilidades de empoderamiento a las que deberían apuntar, entre otros objetivos, las reparaciones colectivas.

En Colombia, los pueblos indígenas y afrodescendientes han sido reconocidos como sujetos con identidad colectiva fuerte, titulares de derechos colectivos y destinatarios de especial protección constitucional.¹² Por obligaciones internacionales, el Estado debe desarrollar acciones coordinadas y participativas para garantizar los derechos sociales, económicos y culturales de estas etnias, mejorar sus condiciones de vida, conforme a su propia visión del desarrollo y preservar el ambiente de los territorios que habitan.¹³ Sus derechos sobre los recursos naturales existentes en los territorios comprenden la participación en su utilización, administración y conservación.¹⁴ Por su parte, el Convenio sobre Diversidad Biológica reconoce el vínculo estrecho entre los sistemas de vida de las comunidades y los recursos biológicos, sus conocimientos, innovaciones y prácticas en la materia y su importancia para la conservación, el aprovechamiento sostenible y el reparto equitativo de beneficios derivados de los recursos naturales, en forma compatible con sus prácticas culturales.¹⁵

En el universo de víctimas colombiano, estas comunidades sobresalen como un sector poblacional altamente vulnerable y afectado en forma desproporcionada por la guerra. La desproporción se evidencia en que, mientras los indígenas constituyen el 3,43% y las negritudes el 10,6% de la población colombiana censada,¹⁶ al mismo tiempo representan el 10,2%¹⁷ y el 22,5%¹⁸ de las víctimas de desplazamiento forzado, respectivamente, sin contar otro tipo de violaciones. El panorama de daños colectivos sobre las comunidades indígenas y afrodescendientes da cuenta de patrones comunes, que pasan por el riesgo inminente para la supervivencia cultural; el impacto acumulativo de la exclusión histórica y el conflicto armado; la relación entre empobrecimiento, obstaculización del desarrollo autóctono y exposición a las secuelas de la guerra y la disputa violenta por el control estratégico de los territorios colectivos, tomados como corredores estratégicos y particularmente, como fuentes de recursos naturales con relevancia económica. Todos estos daños con impacto colectivo ameritan ser resarcidos y la determinación de sus dimensiones representa una agenda pendiente para cualquier esfuerzo de reparación colectiva que pretenda ser comprehensivo.

Las medidas de reparación colectiva deben partir de la constatación de que el conflicto armado y la exclusión social han impedido el ejercicio efectivo de los derechos de las comunidades étnicas sobre los recursos naturales existentes en los territorios étnicos. Por consiguiente, deberían proponerse la superación de esa situación, mediante la recuperación o la garantía por primera vez de dichos derechos, para dejar atrás la exclusión social y la violencia. Aunque algunas investigaciones de campo registran el interés de comunidades étnicas por el uso sostenible de recursos naturales como medida de reparación colectiva,¹⁹ su potencial reparador no ha sido suficientemente estudiado. Por ende, el alto impacto estratégico del empoderamiento sobre recursos naturales como medida de justicia transicional consiste en su carácter innovador. Esta vendría dada en términos de articulación entre políticas públicas de atención a etnias victimizadas y de medio ambiente; diálogo conceptual entre cuestiones de justicia transicional, distributiva y ambiental y vocación de contribuir sustantivamente a esfuerzos de solución de problemas políticamente relevantes para Colombia: la obtención de una ciudadanía efectiva sin exclusiones para las etnias y el impulso decidido al uso sostenible de biodiversidad estratégica como reparación frente al daño ambiental, como apuestas por el desarrollo sostenible.

El presente artículo se propone sondear las posibilidades de vinculación conceptual entre la valoración del daño ambiental y los esfuerzos de reparación colectiva como medida de justicia transicional. Para ello, intenta efectuar una revisión crítica y propositiva de la teorización sobre programas de reparaciones colectivas, como herramientas de la justicia de transición. Sugiere la valoración del daño ambiental como un criterio fundamental del diseño y asignación de medidas de reparación colectiva para comunidades indígenas y afrodescendientes, en su calidad de etnias y en atención a la forma particular como estos sujetos perciben los efectos del conflicto armado y otras formas de violencia asociadas. Afirma que la forma específica de valoración del daño ambiental dependerá del diseño institucional de reparaciones colectivas que se adopte en el caso concreto y sostiene que la inclusión de este criterio tendría el potencial de aportar al empoderamiento de las comunidades étnicas en el uso sostenible de recursos naturales. A su vez, defiende que el empoderamiento tendría la vocación de incidir en la reversión de los efectos de legados de abuso sistemáticos contra las comunidades indígenas y afrodescendientes.

I. LOS PROGRAMAS DE REPARACIONES COLECTIVAS COMO FORMA DE CUMPLIR EL DEBER DE REPARAR

Los programas administrativos de reparaciones constituyen un modo facultativo de cumplir el deber de reparar graves violaciones a los derechos humanos, conforme al derecho internacional, que lo regula en todos sus aspectos.²⁰ Desde el punto de vista práctico, también pueden ser entendidos como una de las herramientas clásicas de la justicia transicional.²¹ Esta regulación se expresa en dos dimensiones fundamentales del derecho: la sustantiva, que alude a los componentes clásicos de indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, y la procedimental, asociada a la figura del recurso efectivo.²² La puesta en marcha de estos programas debería proponerse satisfacer estos componentes y suele ser estimulada por las dificultades propias de la reparación judicial en contextos de victimización sistemática.

En cuanto a las modalidades de distribución de beneficios y sus destinatarios, los programas administrativos de reparaciones pueden clasificarse en individuales o colectivos. Los primeros intentan asignar beneficios a las víctimas de violaciones a derechos humanos particularmente en forma personal, sin consideración a su pertenencia a determinadas comunidades con identidad colectiva, y sus objetivos suelen ser descritos en términos de reconocimiento, solidaridad y confianza cívica.²³

Por su parte, los programas colectivos de reparaciones ostentan una naturaleza cualitativamente diferente. La literatura especializada en materia de reparaciones colectivas no es abundante y con frecuencia las definiciones sobre ellas no van más allá de la descripción de medidas específicas con esas características, impartidas en el marco de procesos judiciales emblemáticos, en particular, los alusivos a cuestiones indígenas en el sistema interamericano. No obstante, se han decantado algunos elementos definitorios de esta modalidad de justicia para víctimas a partir del análisis comparado.

Una segunda lectura del concepto de reparaciones colectivas sostiene que se trata de la focalización de beneficios en zonas geográficas con altos niveles de afectación por cuenta de las violaciones.²⁶ En estos supuestos, también es posible que los beneficios diseminados terminen alcanzando a sujetos distintos a los directamente perjudicados por las violaciones, aunque los efectos perjudiciales de la violencia -en particular los económicos- tengan alcances poblacionales generalizados en las zonas geográficas de las que se trate.

Una tercera aproximación al concepto de reparaciones colectivas defiende que se puede entender por tal "la reparación debida a sujetos colectivos víctimas, es decir, a grupos de personas que se asumen no solo como individuos, sino que además comparten un proyecto de identidad común y que han sufrido daños de naturaleza colectiva como consecuencia de violaciones graves de sus derechos humanos individuales o colectivos".²⁷

Esta lectura hace un énfasis fuerte en la subjetividad colectiva y en el carácter "compartido" de los daños como requisito de la modalidad de reparación que se viene comentando. Las restricciones conceptuales impuestas por estos elementos permitirían enfrentar los riesgos de asimilación a desarrollo e inversión social que se advierten en otras formulaciones teóricas sobre las reparaciones colectivas.

La definición de las reparaciones colectivas sustentada en la idea de una identidad colectiva no está exenta de problemas. Los factores de identificación de esa identidad pueden ofrecer dificultades en términos de mensurabilidad, lo que representa un reto para las políticas públicas diseñadas para soportar institucionalmente las reparaciones.²⁸ Por ende, es aconsejable dotarlos de confiabilidad, credibilidad, transferencia y confirmabilidad cualitativas.²⁹ De lo contrario, existe el riesgo de que los criterios para determinar la identidad colectiva no sean equivalentes bajo la óptica de agentes de política pública diferentes; que el significado de la identidad colectiva, si la hubiere, no haya sido captado e identificado a profundidad; que el ejercicio de determinación de los criterios no logre minimizar la subjetividad de los encargados del mismo o que los criterios no cuenten con el grado suficiente de generalidad como para ser referentes estables de una política.

Por otro lado, se corre el riesgo de que comunidades que no cuentan con identidad colectiva en términos culturales o étnicos, pero que por muchas razones percibieron daños con esa entidad y han expresado válidamente interés en su compensación, sean excluidas de los beneficios diseminados. Así parece acontecer con comunidades campesinas en Colombia, particularmente afectadas por masacres. Peor aún, pueden surgir eventos en los cuales la ausencia de esa identidad sea justamente resultado de los daños de los que las reparaciones colectivas se pretenden ocupar. El ejemplo típico lo constituyen las comunidades indígenas afectadas por la aculturación causada por la violencia o en proceso de retomar su identidad étnica. Aquí nos encontraríamos con facilidad en una situación de discriminación entre víctimas en abierta contradicción con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Una cuestión fundamental es la distinción normativa y práctica entre las obligaciones ordinarias del Estado (en particular, la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales) y las reparaciones colectivas. En muchos casos, es posible que sean las propias víctimas quienes las confunden, deliberadamente o no, bien sea porque ven las reparaciones colectivas como una oportunidad para frasear sus demandas por justicia social injustificadamente aplazadas, porque carecen de los elementos para efectuar la distinción, porque el empobrecimiento económico se vio incrementado por la violencia o porque la exclusión social de hecho impide que las representaciones simbólicas sobre las asignaciones que se están percibiendo diferencien entre uno y otro título.³⁰

La estrategia para una adecuada diferenciación entre ambos pasaría por la comprensión de las reparaciones colectivas como un proceso (en términos de diseño e implementación) y no principalmente por el escrutinio estricto del contenido de las medidas. ³¹ Esto se debe, entre otras razones, a que la posibilidad de distinguir entre inversión social ordinaria y reparaciones es más sencilla cuando se trata de medidas de reparación individuales, en comparación con los esfuerzos colectivos. En el ejercicio de diferenciación que se comenta, también es fundamental el título jurídico en virtud del cual se efectúan las asignaciones a favor de las víctimas y el mensaje público que acompaña a la diseminación de tales asignaciones.

Una salida plausible a esta encrucijada sería una focalización agresiva de esfuerzos de inversión social, a fin de incrementar la capacidad de agencia de las víctimas y combatir la postración causada por la pobreza³² como paso previo a las reparaciones, que deben tener un sentido específico posterior. Así mismo, es crucial que el plan de reparaciones colectivas efectúe un acto de reconocimiento inequívoco de la responsabilidad del Estado en la comisión de las violaciones -bien sea por la participación de sus agentes o por su incapacidad generalizada para evitarlas-; que establezca una vinculación consistente entre la medida que se oferta y el sentido de reparación que debería tener y que visibilice que la condición de titular del derecho a ser reparado es sustancialmente distinta de aquella propia de la asignación de servicios sociales ordinarios.³³

En suma, parece defendible la idea según la cual, normativamente, las reparaciones colectivas no deberían ocupar el lugar de los servicios sociales a los que está obligado el Estado en virtud de la cláusula general de igualdad. De lo contrario, el propósito de reconocimiento de los programas de reparaciones, específico a estas iniciativas, se vería seriamente comprometido.³⁴

Como parte del lenguaje propio de la justicia transicional, los programas de reparaciones colectivas con destino a comunidades étnicas se debaten entre dos cuestiones: la respuesta a los efectos específicos de períodos de violencia política, autoritarismo o conflicto armado -en el caso colombiano, comparativamente reciente- y la necesidad de lidiar con un pasado de exclusión social y política con antecedentes históricos mucho más profundos.

El objetivo más recurrente que adoptan los programas de reparaciones colectivas es el de responder a períodos relativamente acotados de guerra y violaciones a derechos humanos. Los aspectos favorables de este enfoque en términos prácticos son obvios, pues la determinación de los hechos y, en particular, de los beneficiarios es mucho más realista en términos de capacidad operativa. Su reto principal es transformar significativamente la realidad de las víctimas, en contextos en los cuales sufren múltiples formas de injusticia y discriminación.

No obstante, algunos enfoques de las reparaciones se han trazado objetivos mucho más ambiciosos, en términos de la transformación de contextos de exclusión e injusticia históricos, como la trata transatlántica de esclavos, en el caso de los afrodescendientes o el genocidio de los pueblos indígenas, modelos en los que la división etnorracial del trabajo agenció el despojo y la dominación. Esta aproximación a las reparaciones colectivas se encuentra muy cerca de agresivas propuestas de acción afirmativa con fines de igualdad social sustantiva y combate a la discriminación racial.³⁵ La ventaja comparativa de este modelo vendría dada por el carácter holístico de su aproximación, que abarca múltiples planos de injusticia que, de no ser atendidos integralmente, hacen que las medidas de reparación caigan en el vacío. Empero, las posibilidades de transmutación de estas complejas realidades sociopolíticas pueden ser muy limitadas con instrumentos deficientes como los programas de reparaciones.

El acumulado en materia de reparaciones colectivas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, SIDH, ofrece una serie de experiencias para la definición y gestión de medidas con esa naturaleza en instancias judiciales. Algunos de estos criterios son relevantes para esfuerzos masivos de reparaciones colectivas. Entre ellos, se encuentran la contextualización de las reparaciones (en particular, en escenarios de conflicto persistente); la atención a las diferencias locales y culturales; el involucramiento de los actores comunitarios del ambiente en el cual será puesta en marcha la iniciativa; el aprovechamiento de la participación comunitaria en el diseño de las medidas como oportunidad para la reflexión y el empoderamiento y la evaluación y el seguimiento teórico al emprendimiento en reparaciones.³⁶ A su vez, la clasificación por etapas más frecuentada en los estudios sobre reparaciones colectivas distingue entre los siguientes pasos a) definición de los sujetos colectivos beneficiarios; b) determinación de las violaciones y daños colectivos objeto de la reparación y c) diseño específico de las medidas.

II. LA DEFINICIÓN DE LOS SUJETOS COLECTIVOS BENEFICIARIOS

Los sujetos colectivos podrían ser definidos como grupos humanos que "dispone(n) de 'unidad de sentido', diferente de la mera suma de los individuos que conforman el grupo, con un proyecto colectivo identitario".³⁷ Producen acciones generadoras de significado que pueden ser reconocidas y autoatribuidas por ellos mismos³⁸ y suponen otros elementos: que el sujeto de la acción colectiva permanezca en el tiempo, que sea concebido como una unidad con límites que lo distinguen de otros sujetos y que obtenga el reconocimiento de estos.³⁹

Sin duda, el reconocimiento constitucional a las comunidades negras e indígenas⁴⁰ es un punto de partida relativamente objetivo para definir lo que debería ser un sujeto de reparaciones colectivas. Con todo, el reconocimiento jurídico no debería ser utilizado como un mecanismo para excluir a comunidades que no cuentan con él, pero tienen la pretensión de acceder a tales programas. En esos supuestos, el diseño de mecanismos para la acreditación sumaria -por ejemplo, por medio del autorreconocimiento- deberían bastar para ser considerados destinatarios de reparaciones colectivas.⁴¹

Así mismo, la identidad colectiva debe demostrarse y no presumirse, debido a que la diseminación de medidas de reparación colectiva en grupos humanos que no cuentan con un proyecto identitario común puede llevar en forma predecible, a la generación de sentimientos de rechazo por parte de las víctimas, que percibirán como injusto que los beneficios alcancen a personas distintas a los familiares directos y que con toda probabilidad preferirán la asignación de medidas individuales.⁴² Bajo esta comprensión, la preexistencia del grupo a la comisión de las violaciones parece importante, aun cuando existen muchos casos en los cuales justamente es la ocurrencia de las violaciones la que dota de sentido la posibilidad de una asociación entre personas que no tenían nada en común, pero que luego comparten la condición de víctima y la lucha por sus derechos.⁴³ Eventualmente, ese proceso puede ser entendido como una construcción identitaria colectiva,⁴⁴ aunque concomitante o posterior a la victimización. Otros criterios previstos para la determinación de los beneficiarios entienden que, además de la identidad, la ubicación geográfica, el género y el liderazgo político o social pueden ser factores relevantes.⁴⁵

Por otra parte, es posible que haya diferencias entre los conceptos de víctimas "comunitarias" y víctimas "colectivas". El primero aludiría a un factor de identificación marcadamente geográfico, mientras el segundo guardaría relación con la percepción compartida de abusos masivos contra los derechos humanos.⁴⁶

Por ende, los esfuerzos de reparación colectiva deben definir los sujetos colectivos (bien sean comunidades o grupos humanos de otra índole) que serán entendidos como víctimas colectivas. Esclarecer qué tipo de violaciones cualificarán esa tarea de definición es un paso crucial para el diseño de esos arreglos institucionales. Las comunidades étnicas (indígenas y afrodescendientes) encajarían con relativa facilidad entre las categorizaciones de beneficiarios de reparaciones colectivas fundadas en la existencia de una identidad común.⁵¹ Frente a ellas existe una presunción fuerte a favor de la existencia de un proyecto identitario distinto a la individualidad de cada sujeto, compartido por todos los integrantes de la comunidad y reconocido tanto por ellos como por agentes externos.

Ahora bien, la anterior aproximación debe cuidarse de no excluir a comunidades étnicas en las cuales la identificación de esa identidad colectiva se vea dificultada por la pérdida de la cultura que acompaña a las violaciones, pues justamente, antes que una restricción en el acceso a la oferta institucional, se trata de una evidencia de daño colectivo que debe ser remediado no solo por las reparaciones, sino también por los demás mecanismos de justicia transicional que se estén implementando.

Hay ciertos grupos humanos que si bien no tendrían una identidad colectiva en el sentido denso del término, comparten aspectos en común que hacen razonable pensar en medidas de reparación que vayan más allá de lo individual. Es el caso de los partidos políticos, cuando sus militantes han sido objeto de exterminio sistemático a consecuencia de la pertenencia a estas organizaciones. El homicidio de miles de integrantes de la Unión Patriótica en Colombia ilustra la pertinencia de esta discusión.⁵² La persecución masiva y generalizada contra los líderes y las lideresas de las organizaciones de los trabajadores y trabajadoras con fines de debilitamiento del movimiento sindical sugiere la idoneidad de una aproximación colectiva a la reparación de estos daños.⁵³ En todo caso, la identificación de los sujetos colectivos víctimas debería estar precedida de un ejercicio de esclarecimiento histórico, que permita establecer "quién le hizo qué a quién". Por lo general, esta tarea es emprendida por las Comisiones de la Verdad, aunque no es así en todos los casos.⁵⁴

III. LA DETERMINACIÓN DE LAS VIOLACIONES Y LOS DAÑOS OBJETO DE LA REPARACIÓN COLECTIVA

El esquema comúnmente aceptado para la clasificación de las violaciones objeto de reparaciones colectivas distingue entre a) violaciones de derecho individuales de integrantes del sujeto colectivo, en forma sistemática o masiva; b) violaciones a derechos individuales de integrantes de la comunidad con impacto sobre el sujeto colectivo y c) violaciones a derechos colectivos propiamente dichos.⁵⁵

Las violaciones individuales sistemáticas entre miembros de sujetos colectivos tienen efecto sobre la continuidad de la cultura y la supervivencia del grupo.⁵⁶ Incluso, pueden estar orientadas deliberadamente al exterminio del grupo humano sobre el que recaen.⁵⁷ En particular, actos como el desplazamiento forzado, el homicidio, la desaparición forzada y la violencia sexual con alcance sistemático reducen las posibilidades de reproducción cultural del colectivo y al mismo tiempo, constituyen un factor de identificación no solo de los beneficiarios de las medidas sino de los sectores geográficos donde se pretende desplegar el programa, si estos fueron definidos como criterios de intervención y/o priorización.

Las violaciones de derechos individuales de integrantes del colectivo también pueden tener un impacto común. En particular, los eventos de victimización sobre cabezas visibles de las comunidades inciden drásticamente en su debilitamiento, al atacar liderazgos que resultan fundamentales en la representación política y en la defensa de los derechos e intereses de estos grupos. Por consiguiente, los ataques contra los líderes se traducen en afectaciones materiales y simbólicas de hondo calado en el sujeto colectivo.⁵⁸ El rol que estas personas pueden tener en la transmisión de la cultura también se ve impactado por violaciones individuales.

Por último, se tiene la violación de derechos colectivos propiamente dichos, desarrollados por el derecho internacional y el precedente constitucional doméstico. El principal marco de referencia de los derechos colectivos de las etnias está constituido por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad⁵⁹ y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Estos elementos dan cuenta de la existencia de algunos avances en el direccionamiento del derecho internacional a favor de la protección de las comunidades étnicas.⁶⁰

El derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consideración adecuada de las costumbres o el derecho consuetudinario, se propone la conservación de los usos y tradiciones, siempre y cuando no sean incompatibles con los derechos fundamentales contenidos en el sistema doméstico.⁶¹ El derecho a decidir sobre las prioridades en materia de desarrollo, tiene una dimensión sobre aspectos económicos, sociales y culturales.⁶² Algunos autores sostienen que este último está limitado por el propio convenio a las condiciones de vida, trabajo, salud y educación.⁶³

El derecho a la identidad cultural ostenta una dimensión colectiva, en el entendido de que la comunidad es sujeto de derecho. ⁶⁵ Supone el reconocimiento y la protección por parte del Estado de la diversidad étnica, "en condiciones de igual dignidad entre todas las culturas que conviven en el país".⁶⁶ Finalmente, el derecho a la utilización, administración y conservación de los recursos naturales existentes en los territorios comprende la participación en el reparto de los beneficios derivados de esa explotación y la percepción de indemnizaciones equitativas cuando se causen daños en el ejercicio de dicha actividad.⁶⁷

Los derechos colectivos constituyen una base plausible de los esfuerzos de reparación para comunidades étnicas con carácter no individual. La interdependencia entre ellos es notable y debería expresarse en los términos del diseño institucional específico que se adopte para la política de reparaciones. Esto se puede lograr mediante su combinación estratégica y coherente como criterios de asignación de beneficios.

El análisis de los daños colectivos es importante para los programas de reparaciones, a pesar de que estos no se proponen la comprobación estricta de los perjuicios.⁶⁸ Esta importancia se explica, al menos, por dos razones. La primera de ellas consiste en su utilidad para la valoración del sujeto colectivo como víctima. La segunda, en que las posibilidades de éxito de los programas se incrementan notablemente si son consistentes con los impactos de la violencia.⁶⁹

La categorización de los daños colectivos no es estática y depende mucho del contexto en el cual se despliegue el programa de reparaciones. Así, en casos relacionados con comunidades campesinas, es factible que los daños guarden relación con la pérdida de derechos sobre la tierra y el deterioro de la economía agrícola. Si se trata de organizaciones sindicales, es posible que refieran a la falta de vigencia del derecho de asociación sindical y a la reducción de los niveles de afiliación. En los partidos políticos probablemente tendrán qué ver con un déficit en la participación política y con la obstaculización del acceso democrático de ciertos sectores políticos a cargos de elección popular. En la experiencia de Marruecos y Perú, los daños aluden principalmente a los siguientes elementos:

Destrucción o desintegración del sujeto colectivo; pérdida de capacidad de reproducción cultural y comunitaria; perjuicios al aparato productivo; exacerbación de la pobreza; daños a las formas y prácticas tradicionales de organización, gobierno y articulación; estigmatización, señalamientos y prejuicios en contra de las comunidades y afectación del tejido organizativo y destrozos en los bienes y la infraestructura propiedad de la comunidad.⁷⁰

IV. DISEÑO DE LAS MEDIDAS DE REPARACIÓN COLECTIVA

El diseño de las medidas de reparación colectiva tiene lugar luego de la determinación del universo de beneficiarios y de las violaciones y daños que serán cubiertos por el programa. Sin duda, el componente más importante en esta etapa es la participación de los beneficiarios, porque empodera a las comunidades, propicia la apropiación -y, por tanto, las posibilidades de éxito- del programa, establece un filtro para la adopción de las medidas más pertinentes e incrementa la coherencia con los daños y las violaciones a reparar.⁷¹ De hecho, la participación a profundidad puede ser vista como una oportunidad para que las inversiones que se realizan sean percibidas como una respuesta específica frente a violaciones de derechos humanos, es decir, genuinas reparaciones y no como inversión social ordinaria. Además, la participación debe tener en cuenta que en las comunidades en las cuales se pretende poner en marcha mecanismos de reparación colectiva existen relaciones de exclusión y subordinación, por factores como el género, entre otros, que deberían ser interpelados por el proceso participativo.⁷² De ahí la importancia de que las mujeres se apropien en igualdad de condiciones al proceso de las reparaciones y plasmen sus demandas específicas en los resultados de tal proceso.⁷³

Las dinámicas tradicionales de adopción de decisiones dentro de las comunidades deben ser acatadas, incluyendo el respeto por las autoridades, los tiempos de resolución y el derecho consuetudinario. ⁷⁴ La participación busca la definición democrática de las medidas en el marco que imponen las etapas previas del proceso, es decir, el universo de beneficiarios y los daños y violaciones a atender. Esto se podría lograr mediante el trazado de líneas temáticas que delimiten el marco de la participación, propiciándola, al tiempo que salvaguardan el sentido reparador del proceso.⁷⁵

V. EL DAÑO AMBIENTAL EN LOS TERRITORIOS DE COMUNIDADES INDÍGENAS Y AFRODECENDIENTES

Las comunidades étnicas colombianas son especialmente vulnerables frente a los efectos del conflicto armado, en particular el desplazamiento forzado.⁷⁹ Los factores de afectación van desde operaciones militares y otros procesos bélicos desplegados por los distintos actores armados; procesos territoriales y socioeconómicos perjudiciales y conexos a la guerra, o que sin tener vínculos con ella, se ven exacerbados por su causa.⁸⁰

El daño ambiental es una de las expresiones de la forma diferencial como las comunidades étnicas colombianas perciben los impactos del conflicto armado. En términos normativos, puede ser definido como el detrimento o menoscabo causado a los ecosistemas y susceptible de ser calificado como antijurídico, por contravenir el estatus del ambiente como bien constitucionalmente protegido.⁸¹ En efecto, la combinación entre variables como megadiversidad biológica, vulnerabilidad social, debilidad institucional, aislamiento geográfico, violencia política e intereses económicos hace de los territorios colectivos un escenario propicio para la expoliación de recursos naturales, con repercusiones perjudiciales para el entorno natural de los territorios y las personas que lo habitan.

Una de las principales razones por las cuales se presentan eventos de daño ambiental en territorios étnicos es la puesta en marcha de megaproyectos económicos, que responden a una concepción expansiva del desarrollo, basada en la idea moderna de apropiación y en la elusión deliberada de los límites biofísicos del crecimiento económico.⁸² Sin duda, la puesta en práctica de este modelo da cuenta de una confusión que hunde sus raíces en la médula del pensamiento moderno: la desconexión artificial entre las sociedades humanas y el entorno ecosistémico, como si las actividades de hombres y mujeres se situaran en el vacío.⁸³ Esto choca con las cosmovisiones de las comunidades étnicas, cuya relación identitaria con el territorio hace que el paradigma de apropiación absoluta resulte extraño a sus formas de vida.

El modelo de los megaproyectos expresa un sentido de supuesta superioridad del paradigma moderno -construido en clave de dominio ilimitado de la naturaleza como presupuesto indispensable del bienestar humano; aceleración del consumo y prevalencia de la ciencia positiva-, sobre visiones del mundo mucho menos destructivas con la naturaleza y conscientes de los límites de provisión y recarga de los ecosistemas. Con frecuencia, las comunidades étnicas perciben la existencia de un vínculo estrecho entre conflicto armado, ocupación militar y apropiación económica de los territorios. Esto devela la lógica de eventos de victimización recurrentes.⁸⁴ Las reparaciones colectivas, sin duda, deben responder a esta problemática.

El daño ambiental como impacto específico del conflicto armado en territorios étnicos puede adoptar formas que, sin pretensiones de generalización probabilística, deberían ser tenidas en cuenta en la etapa de definición de daños colectivos de los programas de reparaciones. Entre tales formas se tiene la deforestación de bosques y selvas y el subsiguiente incremento de las sequías e inundaciones; la alteración de cuencas hidrográficas mediante el desvío, sedimentación, contaminación y secamiento de cursos de agua; la siembra de cultivos de rendimiento tardío en zonas de reserva y la consecuente extinción y desplazamiento de biodiversidad endémica relevante para usos tradicionales; la disminución drástica de la autosuficiencia alimentaria; el deterioro de la calidad de los suelos por la actividad minera; la apropiación y el aprovechamiento inconsulto, insostenible y no distributivo de los recursos naturales existentes en los territorios colectivos; los cultivos ilícitos y su fumigación; la sustracción no autorizada del conocimiento tradicional sobre los recursos biológicos del territorio; el desuso de la medicina ancestral; el desequilibrio ecosistémico en el control natural de plagas; el abandono de los esquemas de producción económica multiopcionales, ambientalmente amigables y la pérdida de semillas y prácticas agroecológicas por el despojo de tierras.⁸⁵

La inclusión de estas categorías ambientales en los esfuerzos de reparaciones colectivas como medidas de justicia transicional tiene un potencial democrático altamente valioso que es posible enunciar al menos de dos maneras. La primera de ellas es el empoderamiento en el uso sostenible de los recursos naturales por parte de las comunidades étnicas titulares de los derechos territoriales. El éxito de esta iniciativa tiene qué ver con la posición que ocupen las etnias dentro del diseño institucional específico del programa de reparaciones y las posibilidades reales de incidencia que puedan tener en la fijación del sentido del mecanismo. Es preciso decir que este tipo de empoderamiento no implica necesariamente el aprovechamiento comercial de los recursos. De hecho, el sentido de la expresión alude a la potestad comunitaria de disponer colectivamente de los mismos, incluso para sustraerlos completamente de la posibilidad de apropiación, si es la decisión que se considera más conveniente para la supervivencia cultural del sujeto colectivo. La segunda manera es la posibilidad de contribuir a la reversión de los efectos de la herencia de abuso sistemático contra las etnias, mediante la correspondencia, en el mayor grado posible, entre los daños ambientales inventariados y las medidas que se proponen remediarlos.

VI. CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL EN LOS PROGRAMAS DE REPARACIONES COLECTIVAS

La valoración del daño ambiental es una tarea que parece pendiente en los programas colectivos de reparaciones. La influencia del paradigma ecológico en las ciencias sociales, entendido como una relación bicondicional en la que "el ambiente limita la acción humana pero también se ve modificado por ella"⁸⁶ suministra elementos para la configuración de criterios que podrían ser útiles para la valoración del daño ambiental en programas colectivos de reparaciones, como herramienta de la justicia transicional. Estos criterios tendrían la vocación de facilitar la adopción de decisiones⁸⁷ de los responsables de las reparaciones, a propósito de la intervención en territorios colectivos propiedad de etnias y ricos en recursos naturales.

El primer criterio posible para la valoración del daño ambiental en programas de reparaciones colectivas es la equidad intergeneracional.⁸⁸ Este se preocupa por añadir una dimensión ética al uso de los recursos naturales y debería incidir en la puesta en marcha de esos mecanismos. Por consiguiente, el horizonte normativo de ese ejercicio de medición debe ser el aseguramiento del acceso al goce del ambiente para las futuras generaciones de etnias, y no solo las presentes, bajo la figura del patrimonio común.⁸⁹

El segundo criterio responde a la descripción de las variables naturales de los ecosistemas⁹⁰ como bienes a proteger jurídicamente, mediante los esfuerzos de los programas administrativos de reparaciones. Luego del remedio de los daños ambientales, pensar en la protección de las variables ecosistémicas como garantías de no repetición en el marco de planes de reparación, podría ser una propuesta altamente innovadora.

El tercer criterio es el uso del principio de precaución en las medidas de reparación, según el cual la ausencia de certeza acerca del potencial dañino sobre el ambiente de una actividad humana no es razón suficiente para permitirla.⁹¹ Por ende, las obras a título de reparación (en especial, las de infraestructura) no deberían causar más daño ambiental que el que se produjo por las violaciones de las que el programa se pretende ocupar. Con la misma lógica, debería ser usado el principio de prevención del daño ambiental.

El cuarto criterio correspondería al respeto por la capacidad de carga de los ecosistemas (frente a la contaminación, la extracción de recursos y el uso humano) como factor de valoración del daño. Por consiguiente, las acciones emprendidas en los programas de reparaciones para remediar el perjuicio ambiental deben tomar en cuenta los límites ecológicos de carga en acciones como la restitución de tierras.

En quinto lugar, se encuentra el criterio de distribución ecológica de las asimetrías espaciales y temporales en el uso de los recursos naturales.⁹² Este permitiría, por ejemplo, corregir los efectos de actividades agroindustriales en los territorios étnicos durante su usurpación. Esto se puede lograr mediante acciones como el saneamiento ambiental y la descontaminación de terrenos en territorios colectivos.

Pie de página

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