REFLEXIONES SOBRE LA INMUNIDAD SOBERANA DE LA "NUEVA" ECOPETROL S.A. (Y SUS FILIALES) ANTE TRIBUNALES ESTADOUNIDENSES*
REFLECTIONS ON THE SOVEREIGN IMMUNITY OF THE "NEW" ECOPETROL S.A. (AND AFFILIATES) IN UNITED STATES COURTS
Tom McNamara**
Maria Carolina Caro Ferneynes***
*Artículo de reflexión.
**Socio de la firma Davis Graham & Stubbs LLP (Colorado, Estados Unidos) en las áreas de Derecho Internacional, disputas internacionales y recursos naturales. Doctor en Derecho (Juris Doctorate) de la Universidad de Yale Facultad de Derecho. Contacto: tom.mcnamara@dgslaw.com.
***Abogada del Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario con énfasis en Derecho Internacional. Actualmente, se desempeña como abogada asociada del Equipo de Recursos Naturales del Equipo de Brigard & Urrutia Abogados. Contacto: mcaro@bu.com.co.
Para citar este artículo / To cite this article
Tom McNamara & Maria Carolina Caro Ferneynes, Reflexiones sobre la inmunidad soberana de la "nueva" Ecopetrol S.A. (y sus filiales) ante tribunales estadounidenses, 21 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 91-116 (2012).
Ecopetrol S.A. es una sociedad constituida conforme a las leyes colombianas como una "empresa industrial y comercial del Estado", parte de la cadena del petróleo encargada de administrar los recursos hidrocarburíferos de la nación. En un principio, Ecopetrol fue creada como un órgano del Estado con la capacidad para alegar inmunidad legal (de jurisdicción y de ejecución) con ocasión a su soberanía sobre las leyes de los Estados Unidos (conforme a lo establecido en la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras). Sin embargo, recientemente, (desde el 2003 y hasta el presente) el Gobierno colombiano reestructuró la empresa de manera significativa. Como consecuencia, ahora es una "sociedad de economía mixta" de carácter comercial que puede, con limitaciones, ofrecer acciones en el mercado para que estas puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. El presente artículo analiza el impacto de la transformación de Ecopetrol en relación con su inmunidad soberana (de jurisdicción y de ejecución y sus afiliadas) sobre las leyes de los Estados Unidos. En otras palabras, explora si la "nueva" Ecopetrol debe ser aún considerada como un "Estado" o una "agencia o instrumentalidad de un Estado" con el derecho de alegar inmunidad soberana como un mecanismo de defensa ante los tribunales estadounidenses.
Palabras clave autor: Ecopetrol S.A., soberanía, inmunidad de la jurisdicción, inmunidad de la ejecución, Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras.
Palabras clave descriptor:Derecho internacional, jurisdicción, inmunidades, soberanía.
Abstract
Ecopetrol S.A. (Ecopetrol) was created under the laws of Colombian as an "industrial and commercial company of the State" in the area of petroleum and charged with administering the hydrocarbons resources of the Nation. Originally, Ecopetrol was an organ of the State and had the ability to assert legal immunity (from jurisdiction and execution) by reason of sovereignty under the laws of the United States (for example, the Foreign Sovereign Immunities Act). But recently (since 2003 until the present moment) the Colombian Government restructured Ecopetrol in a significant manner. Now, Ecopetrol is a "company of mixed economy" with commercial character that can (with limitations) offer shares that can be sold in the public market and can be acquired by persons or companies. This Article considers the impact of the transformation of Ecopetrol in relation to the sovereign immunity (from jurisdiction and execution) of Ecopetrol (and affiliates) under the laws of the United States. In other words this article analyses if the "new" Ecopetrol should be considered as a "State" or an "agency or instrumentality of a State" that has the right to claim sovereign immunity as a defense in courts in the United States.
Key words author: Ecopetrol S.A., sovereignty, immunity from jurisdiction, immunity from execution, Foreign Sovereign Immunities Act.
Key words plus: International Law, Jurisdiction, Sovereignity, Immunities.
I. Introducción
Creada mediante la Ley 165 de 19481 (en adelante la Ley 165) como una "empresa industrial y comercial del Estado" con el nombre de Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A., es la compañía más importante de la industria de hidrocarburos de la República de Colombia. En el momento de su constitución, la naciente compañía emprendió actividades en la cadena del petróleo como la encargada de administrar los recursos hidro-carburíferos de la nación, y creció en la medida en que tuvo la posibilidad de incorporar a sus operaciones concesiones revertidas. Por muchos años, la compañía operó como una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía de Colombia, y fiscalizada por la Controlaría General de la República. Durante esta primera época, tenía como único propietario a la República de Colombia, a través del Ministro de Hacienda y Crédito Público y otras agencias. Conforme a lo anterior, los empleados de Ecopetrol disfrutaban de los privilegios y tenían las mismas obligaciones que los empleados del Estado colombiano. Sin duda, es claro que en ese entonces la compañía tenía la capacidad y cumplía con los requisitos para obtener inmunidad legal (de jurisdicción y de ejecución) en ocasión a la soberanía sobre las leyes de los Estados Unidos, por ejemplo, la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras (Foreign Sovereign Inmunities Act de 1976)2.
]]> Sin embargo, desde el 2003 y hasta la actualidad, el Gobierno colombiano ha reestructurado Ecopetrol con el objetivo de internacionalizarla y hacerla más competitiva en la industria mundial de hidrocarburos. Dichos cambios han sido fundamentales desde el punto de vista estructural de la compañía.En una primera etapa, el presidente de la República de Colombia, Álvaro Uribe Vélez, emitió el Decreto 1760 de 20033en adelante el Decreto 1760), a través del cual se modificó la estructura orgánica de la Empresa Colombiana de Petróleos, convirtiendo a la compañía en Ecopetrol S.A., una "sociedad pública por acciones", de propiedad ciento por ciento estatal, vinculada al Ministerio de Minas y Energía4. Con dicha transformación, Ecopetrol dejó de lado sus funciones de administradora de los recursos hidrocarburíferos del Estado, las cuales fueron asumidas por la recién creada Agencia Nacional de Hidrocarburos (en adelante la ANH).
En la siguiente etapa, el Congreso de la República de Colombia profirió la Ley 1118 de 20065 (en adelante la Ley 1118), la cual modificó la estructura orgánica de Ecopetrol. convirtiéndola en una "sociedad de economía mixta", de carácter comercial, bajo el tipo societario de una sociedad anónima del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía6. Asimismo, la Ley 1118 autorizó a Ecopetrol "la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas"7. Sin embargo, lo anterior quedó supeditado a que: "En el proceso de capitalización autorizado en [la Ley 1118 de 2006], se garantizara que la nación [de Colombia] conserve, como mínimo, el ochenta por ciento (80 %) de las acciones, en circulación, con derecho a voto" de Ecopetrol8.
Finalmente, con ocasión de la reestructuración del Decreto 1760 y la Ley 1118, Ecopetrol aprobó la modificación de sus nuevos estatutos sociales9 y comenzó a ofrecer, en una primera ronda, sus acciones al público a través de las bolsas de valores de Bogotá, Nueva York, Lima y Toronto10. A finales del 2010, el Estado colombiano era titular del 89.9 % de las acciones de Ecopetrol y el 10.1 % restante de las acciones de Ecopetrol era de propiedad de capital privado11.
Durante agosto de 2011, Ecopetrol culminó satisfactoriamente la segunda ronda de la venta de aproximadamente el 1.67 % de las acciones adicionales de Ecopetrol al público colombiano, incluyendo a los inversionistas individuales e inversionistas institucionales12. Conforme a lo anterior, el Estado colombiano actualmente posee aproximadamente el 88.23 % de las acciones de Ecopetrol13. Adicionalmente, de acuerdo con la política de internacionalización y la autorización contenidas en la Ley 1118, Ecopetrol estableció sucursales extranjeras entre las cuales se encuentra Ecopetrol America, Inc., una empresa de Delaware de los Estados Unidos.
Como consecuencia, en la actualidad el Estado colombiano no es el único propietario de la compañía, ni esta es la sociedad encargada de la administración de la industria de petróleos en Colombia. En varios aspectos, debido a la reestructuración, Ecopetrol puede ser considerada como una compañía privada más en Colombia.
Conforme a lo anterior, el objeto de este artículo es analizar el impacto de la transformación de Ecopetrol en relación con su capacidad de alegar la inmunidad soberana, de jurisdicción y de ejecución, tanto de la compañía como de sus filiales en relación con las leyes de los Estados Unidos. Particularmente, este escrito analiza si la "nueva" Ecopetrol puede todavía ser considerada como un "Estado" o una "agencia o instrumentalidad de un Estado" con el derecho de alegar inmunidad soberana como un mecanismo de defensa en juicios en los Estados Unidos.
II. La Ley de Inmunidades soberanas Extranjeras de los Estados Unidos
La inmunidad de jurisdicción es un atributo fundamental del Estado, en virtud del cual ningún Estado puede ser sometido a la jurisdicción de los tribunales de otro Estado, a menos que consienta a ello voluntariamente. Esta cualidad es una manifestación de la igualdad entre los Estados que deriva de la subjetividad jurídica y constituye un principio universal del derecho internacional público14. Sin embargo, antes de 1976, el principio de la inmunidad soberana extranjera hacía parte del common law de los Estados Unidos15. Solo hasta 1976, el Congreso de los Estados Unidos emitió la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras (en inglés, Foreign Sovereign Immunities Act y en adelante, la LISE por sus siglas en español) para codificar el derecho de la inmunidad soberana limitada en tribunales de los Estados Unidos16, el cual comprende tanto la "inmunidad de jurisdicción" como la "inmunidad de ejecución".
La LISE contiene "una colección completa de los criterios legales que gobiernan los derechos de inmunidad en todos los juicios civiles contra un Estado extranjero o sus subdivisiones políticas, agencias o instrumentalidades [de un Estado extranjero]"17. Asimismo, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró que la LISE es "la única base para obtener jurisdicción sobre un Estado extranjero en los tribunales federales [de los Estados Unidos]"18. Al igual que en el caso colombiano, los Estados Unidos no han ratificado tratados que regulan inmunidades soberanas extranjeras, ni siquiera la Convención de las Naciones Unidas Sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes19.
]]> En términos de la estructura, la LISE es un compendio con diversas provisiones sobre:Sin embargo, la verdadera base de la LISE es el principio de inmunidad. La LISE establece que: "un Estado extranjero será inmune a la jurisdicción de los tribunales de los Estados Unidos [...] excepto por lo establecido en las secciones 1605 a 1607 de este capítulo"29. Es importante resaltar que la inmunidad de la que trata la LISE es la inmunidad de jurisdicción, de procedimiento típico (por ejemplo, el procedimiento de descubrimiento de las pruebas), de responsabilidad y de ejecución de sentencias. En otras palabras, el principio general es que existe una presunción a favor de la inmunidad del Estado extranjero sujeta a excepciones.
Es importante precisar que actualmente la LISE contiene nueve excepciones al principio de inmunidad soberana:
1) la renuncia expresa o tácita (por ejemplo, al suscribir un contrato)
7) la tortura, el terrorismo, los homicidios y el secuestro;
2) las actividades comerciales;
3) la expropiación;
4) la propiedad en los Estados Unidos;
5) los actos ilícitos en los Estados Unidos resultantes en daños;
6) el acuerdo de arbitraje; ]]>
8) la ejecución de un derecho de un acreedor contra embarcaciones; y
9) la ejecución de un fallo en un juicio hipotecario contra embarcaciones30.
En el caso que nos competer, es decir en el de una empresa estatal, las excepciones más importantes son las referentes a la renuncia y las actividades comerciales.
Evidentemente, la posibilidad de alegar como mecanismo de defensa la inmunidad soberana de una empresa del Estado puede ser muy importante, beneficiosa y, potencialmente, dispositiva en un juicio en los Estados Unidos. Sin embargo, considerando las protecciones y excepciones de inmunidad en detalle, existe un umbral legal: la presunción de inmunidad y todos las otras protecciones de la LISE se aplican solo a el "Estado extranjero". Entonces, la pregunta que se nos presenta es ¿Cuál es el significado de "Estado extranjero" conforme a la LISE?
Para resolver dicha pregunta, la LISE contiene una definición de "Estado extranjero": "Un Estado extranjero [excepto como el utilizado en la sección 1608 de este capítulo] incluye una subdivisión política de un Estado extranjero o una agencia o instrumentalidad de un Estado extranjero"31. En este sentido, conforme a la LISE, un "Estado extranjero" comprende tanto un "Estado extranjero" como a sus subdivisiones políticas y agencias o instrumentalidades de un Estado extranjero.
En la actualidad, todos los Estados reconocidos formalmente por el Departamento de Estado de los Estados Unidos tienen derechos como "Estados extranjeros" conforme a la LISE32. Adicionalmente, los departamentos, los ministerios, las embajadas, los consulados, las fuerzas armadas y las otras entidades similares del Estado extranjero son "subdivisiones políticas" que tienen derechos como "Estados extranjeros" bajo la LISE33.
Pero, ¿cuáles son los requisitos para ser una "agencia o instrumentalidad de un Estado extranjero"? Conforme a la LISE, una "agencia o instrumentalidad de un Estado extranjero" significa una entidad:
]]> III. La inmunidad soberana en Colombia(1) que es una persona jurídica distinta del Estado extranjero, de manera corporativa o de otra manera; (2) que es un órgano de un Estado extranjero o subdivisión política, o que la mayoría de las acciones u otras formas de propiedad son poseídas por un Estado extranjero [...] y (3) que no es un ciudadano de un Estado de los Estados Unidos [...] ni fue creada conforme a las leyes de una tercera nación34 (negrillas fuera del texto).
En Colombia, a diferencia de los Estados Unidos, no hay legislación que desarrolle el tema de inmunidades de jurisdicción y de ejecución, ni han sido suscritos tratados internacionales que versen sobre el tema y que llenen los vacíos normativos.
En relación con las inmunidades, la Constitución Política de Colombia, en su artículo 235, solo hace referencia a la competencia para "Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la nación, en los casos previstos por el derecho internacional". Por su parte, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 25, numeral 5, establece que la Corte Suprema de Justicia "conoce en Sala de Casación Civil: de los procesos contenciosos en que sea parte un agente diplomático acreditado ante el Gobierno de la República, en los casos previstos por el derecho internacional".
Aunque las anteriores normas hacen referencia a la inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos, las altas cortes de Colombia han aplicado dicha normativa a situaciones donde deben comparecer los Estados. En este sentido, podemos ver cómo las cortes colombianas han tratado el tema de forma disímil, de modo que algunas han respetado la máxima de par in parem non habet imprerium y otras, por el contrario, se han alejado de esta.
En particular, la Corte Suprema de Justicia, a través del Auto del 26 de octubre de 2009 y el del 7 de junio de 1996, ha confundido el concepto de inmunidad diplomática con el de inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros, y ha aplicado una tesis de inmunidad jurisdiccional absoluta.
Por otro lado, la Corte Constitucional ha afirmado, en su sentencia C-137 de 1996, que:
las prerrogativas e inmunidades otorgadas no son, ni pueden ser totales o absolutas, puesto que ningún Estado Constitucional estaría en la capacidad jurídica de otorgar plena inmunidad a todo agente de un gobierno extranjero o representante de un organismo de derecho internacional, respecto de cualquier actividad que cumpla en su territorio, pues ello implicaría sacrificar las atribuciones que le competen como Estado libre y soberano para asegurar la defensa de los derechos de las personas sometidas a su jurisdicción. Además, en el evento que surja una disputa jurídica entre un habitante del territorio y un Estado que actúa como un particular, podrá apelarse a los mecanismos judiciales consagrados por el ordenamiento nacional e internacional a fin que el conflicto se resuelva según las normas vigentes en el territorio nacional35.
Adicionalmente, en su Sentencia C-1189 de 2000, la Corte Constitucional aclaró que:
]]> Debe también precisarse que, en íntima conexidad con el tema de jurisdicción estatal, pero sin confundirse con él, está el de las inmunidades jurisdiccionales consagradas por el derecho internacional. Estas, como su nombre lo indica, buscan prevenir que se aplique, sobre una determinada persona o situación, la jurisdicción de un Estado que, de no ser por las calidades de tal persona o situación, podría normalmente asumir competencia; así, constituyen excepciones especiales al principio de la territorialidad. Son en esencial dos: la inmunidad jurisdiccional de los Estados-según la cual estos no podrán ser llamados a comparecer frente a los tribunales de una nación extranjera que pretenda enjuiciar sus actos soberanos-, y la inmunidad de los agentes diplomáticos y consulares36.
Conforme a lo anterior, es posible afirmar que ni la legislación vigente ni la jurisprudencia en Colombia son claras sobre las inmunidades de las cuales gozan los Estados, o sus agencias o instrumentalidades37.
IV. El marco jurídico y la estructura de la nueva Ecopetrol (y sus filiales)
La historia jurídica de Ecopetrol es de transformaciones. Originalmente, la compañía fue creada como una "Empresa Industrial y Comercial del Estado", bajo la Ley 165. La organización realizaba la exploración, la producción, el transporte y la comercialización de los hidrocarburos de Colombia para el beneficio de sus ciudadanos. Adicionalmente, la compañía administraba los recursos naturales de la nación. En ese entonces, la República de Colombia poseía todas las acciones y controlaba la compañía, que era, en el sentido clásico, una empresa del Estado colombiano. Este modelo económico y social era similar al de muchas otras empresas nacionales de hidrocarburos como Petróleos de Venezuela, S.A., Petróleos Mexicanos, Empresa Estatal de Petróleos del Ecuador, Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, entre otras. En la antigua estructura Ecopetrol gozaba sin duda del derecho de alegar su inmunidad soberana extranjera sobre las leyes de los Estados Unidos al considerarse como una "agencia o instrumentalidad" del Estado de Colombia38.
Sin embargo, desde el año 2003 y a través el Decreto 1760 y la Ley 1118, el Gobierno de Colombia ha reestructurado a Ecopetrol y el marco jurídico de los hidrocarburos colombianos con el objetivo de modernizar, internacionalizar y hacer a la compañía más competitiva en la industria colombiana. En estos momentos, Ecopetrol es una "sociedad de economía mixta", de carácter comercial vinculada al Ministerio de Minas y Energía. En este sentido, el articulo 6 de la Ley 1118 establece:
Régimen aplicable a Ecopetrol S.A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa39(negrillas fuera del texto).
En este nuevo marco jurídico, Ecopetrol ya no administra la industria de hidrocarburos de la nación; por el contrario, la administración y regulación de la industria petrolera es una función que pertenece exclusivamente a ANH y el Ministerio de Minas y Energía. Asimismo, el objeto social de Ecopetrol ha sufrido modificaciones. El artículo 4 de la Ley 1118 estableció los objetos sociales de Ecopetrol, los cuales son:
]]> Adicionalmente, Ecopetrol tiene el poder de "establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior"41.realizar la investigación, desarrollo y comercialización de fuentes convencionales y alternas de energía; la producción, mezcla, almacenamiento, transporte y comercialización de componentes oxigenantes y biocombustibles, la operación portuaria y la realización de cualesquiera actividades conexas, complementarias o útiles para el desarrollo de las anteriores40.
Otro cambio principal del nuevo marco jurídico fue la capitalización de la compañía. Con el fin de obtener más capital, la Ley 1118 autorizó a Ecopetrol la emisión de acciones para que fueran colocadas en el mercado y pudieran ser adquiridas, con ciertas condiciones, por personas naturales o jurídicas. La condición principal era que la República de Colombia debía mantenerun mínimo del 80 %de las acciones, en circulación, con derecho a voto, de Ecopetrol. En la actualidad, el país posee aproximadamente el 88.23 % de las acciones de Ecopetrol, y el público, el 11.77. La nueva estructura es muy similar a la actual de Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras"). En el caso brasileño, desde 1968 el Estado autorizó a Petrobras a ofrecer sus acciones al público con la condición de que el Gobierno debía mantener el control de la empresa a través de la propiedad de la mayoría de las acciones, con derecho a voto. A finales del 2009, el Gobierno de Brasil poseía solo el 32.1 % de estas, pero mantuvo el 55.6 % con derecho a voto42. Así Ecopetrol y Petrobras se consolidaron como compañías de economía mixta con control mayoritario por parte del Estado pero con una minoría de acciones disponibles al público.
En relación con el gobierno corporativo de Ecopetrol es importante señalar que su dirección, administración y representación están a cargo de la asamblea general de accionistas, la junta directiva y el presidente43. Debido a que el Estado colombiano es el dueño de la mayoría de las acciones, controla indirectamente a Ecopetrol. Por su parte, la asamblea general de accionistas nombra y destituye a los miembros de la junta directiva44.
Por su parte, la junta directiva de Ecopetrol se encuentra conformada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Minas y Energía, y el Director Nacional de Planeación de Colombia, entre otros45. Entre las atribuciones de la junta directiva Ecopetrol se encuentra la de nombrar, evaluar y remover al presidente de la compañía46.
Por otro lado, otro cambio que marcó la transición a la "nueva" estructura de Ecopetrol fue el establecimiento de sucursales extranjeras. Esta autorización fue otorgada en el marco de la política de internacionalización de la Compañía y de la autorización contenida en la Ley 1118. En este sentido, el organigrama de Ecopetrol es el siguiente:
Por otro lado, las filiales directas son las compañías establecidas en las Bermudas, las Islas Caimán, Perú, Panamá, España, Inglaterra y Brasil. Del mismo modo, muchas de las subsidiarias y otras empresas del grupo de Ecopetrol son extranjeras.
V. ¿La inmunidad soberana de Ecopetrol y sus filiales?
Tras revisar la transformación de Ecopetrol, es pertinente preguntarse si conforme al nuevo marco jurídico y la nueva estructura de Ecopetrol, la compañía y sus filiales disfrutan de las protecciones de inmunidad contenidas en la LISE. Es importante formularse dicha pregunta debido a que la nueva Ecopetrol es el modelo de la política colombiana de internacionalización. Lo anterior debido a que: primero, Ecopetrol ofrece acciones en las bolsas extranjeras (incluyendo la de Nueva York); segundo, emite obligaciones por deudas en Nueva York; y tercero, tiene inversiones y operaciones en los Estados Unidos, cerca del Golfo de México, a través de su filial Ecopetrol America, Inc. En este sentido, es posible afirmar que en un futuro Ecopetrol figurará en más juicios en los Estados Unidos, tanto como demandante como demandado, por sus acciones, obligaciones, contratos y operaciones47.
Por las razones que se explican a continuación, en general la "nueva" Ecopetrol tiene el derecho de alegar la inmunidad soberana contenida en la LISE sujeta a ciertas excepciones. Sin embargo, probablemente ninguna de las filiales de Ecopetrol cuentan con el derecho de alegar la inmunidad soberana contenida en la LISE.
A. La clasificación de Ecopetrol como una agencia o instrumentalidad del Estado de Colombia
]]> Para obtener los beneficios contenidos en la LISE, una entidad debe ser "un Estado extranjero", "una subdivisión de un Estado extranjero" o "una agencia o instrumentalidad de un Estado extranjero"48. Ecopetrol no puede ser clasificado como "un Estado extranjero" (como la República de Colombia) ni "una subdivisión de un Estado extranjero". Por tanto, la pregunta que nos debemos formular es: ¿cumple Ecopetrol con los requisitos de una "agencia o instrumentalidad de un Estado extranjero", conforme a la sección 1603(b) de la LISE?Para resolver la pregunta anterior, es necesario analizar uno a uno los requisitos contenidos en la LISE y establecer si son cumplidos por Ecopetrol y sus filiales.
1. Primer requisito
El primero requisito contenido en la LISE es que la entidad sea una persona jurídica distinta del Estado extranjero, de forma corporativa o de otra manera. Evidentemente, Ecopetrol satisface este requisito debido a que es una sociedad de economía mixta regida exclusivamente por las normas de derecho privado, de acuerdo con la Ley 1118. Ecopetrol es entonces una persona separada del Estado de Colombia y, por ende, satisface este primer requisito.
2. Segundo requisito
El segundo requisito es que la entidad sea: 1) un órgano de un Estado, o que 2) la mayoría de sus acciones u otras formas de propiedad sean poseídas por un Estado extranjero. En general, conforme a la LISE, un órgano de un Estado es "una entidad que realiza una actividad pública para el beneficio de un gobierno extranjero"49. Para determinar si una entidad es un órgano de un Estado extranjero, los tribunales federales de los Estados Unidos usualmente analizan: 1) las circunstancias que dieron lugar a la creación de la entidad; 2) el propósito de sus actividades; 3) el nivel de supervisión por el gobierno extranjero; 4) el nivel de soporte financiero por el gobierno extranjero; 5) si los empleados de la entidad son empleados públicos; 6) las obligaciones y protecciones de la entidad conforme a las leyes de la otra nación; y 7) la estructura accionaria de la entidad50.
Probablemente, antes de las recientes modificaciones al marco jurídico y a la estructura de Ecopetrol, la compañía era "un órgano del Estado" de Colombia, ya que fue creada como una empresa industrial y comercial de este. El propósito de sus actividades era para el beneficio del Estado colombiano e incluían la administración de la industria petrolera. Adicionalmente, el presidente de Colombia nombraba a cada presidente de Ecopetrol. Los empleados eran considerados como funcionarios del Estado, el cual poseía todas las acciones de Ecopetrol. En este sentido, antes del 2003, Ecopetrol satisfizo todos o la mayoría de los criterios para ser considerado como un órgano de un Estado conforme a la LISE51. Sin embargo, después del 2003, y especialmente del 2006, es más difícil enmarcar a Ecopetrol como un órgano del Estado colombiano.
Alternativamente, Ecopetrol todavía satisface la segunda parte del segundo criterio de la LISE, ya que la mayoría de sus acciones u otras formas de propiedad son del Estado colombiano52. En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos recientemente determinó que la propiedad de las acciones debe ser directa bajo la LISE53. En otras palabras, ninguna entidad, como una casa principal o una subsidiaria, puede mediar entre el gobierno y la entidad que afirma su inmunidad soberana. En el caso de Ecopetrol, hay que considerar que el gobierno posee directamente el 88.23 % de las acciones. No obstante la dilución reciente de la propiedad, como la venta del 11.77 % de las acciones al público, Ecopetrol todavía satisface el requisito de control de la mayoría de las acciones.
Adicionalmente, algunos casos en los cuales estuvo involucrado Petróleo Brasileiro S.A. ratifican la posibilidad de que se reconozca la inmunidad soberana de Ecopetrol como una empresa de economía mixta. El Gobierno de Brasil posee solo una minoría de las acciones de Petrobras, aproximadamente el 32 %. Sin embargo, mantiene la mayoría de las acciones con derecho a voto de Petrobras, aproximadamente el 55.6 %. Debido a esto, se puede afirmar que el Gobierno brasileño tiene control de la compañía. Es por esta razón que muchos tribunales de los Estados Unidos han determinado que Petrobras es una agencia o instrumentalidad del Estado del Brasil, conforme a la LISE54. Estos casos demuestran que compañías de economía mixta, como Ecopetrol, con control mayoritario por el Estado tienen el derecho de inmunidad soberana conforme a la LISE.
3. Tercer requisito
]]> El tercer requisito es que la entidad no sea un ciudadano de un Estado de los Estados Unidos ni haya sido creada conforme a las leyes de alguna tercera nación. Ecopetrol satisface este criterio, debido a que fue creada en Colombia por el Congreso, conforme a las leyes del país.4. Conclusión sobre Ecopetrol
En conclusión, Ecopetrol es una agencia o instrumentalidad del Estado de Colombia y tiene el derecho, en general, a alegar su inmunidad soberana conforme a la LISE en juicios en los Estados Unidos. Sin embargo, el derecho a la inmunidad soberana continua estando sujeto a la posibilidad de excepciones, como la renuncia, la actividad comercial u otras excepciones identificadas en la LISE, que dependen de una análisis del caso y del tipo de demanda.
Por ejemplo, en ciertas ocasiones Ecopetrol ha renunciado en parte, expresamente, al derecho de inmunidad soberana en sus contratos de oferta de pagarés como deuda propia55. Asimismo, el formulario de "Condiciones Generales por FOB Ventas del Crudo de Ecopetrol" (edición 2001-01) contiene cláusulas que remiten a la ley de Nueva York y a arbitraje de esta ciudad56. En general, el uso en un contrato de la ley de los Estados Unidos y su foro para un juicio o un arbitraje es el equivalente a una renuncia tácita de la inmunidad soberana57.
B. La clasificación de las filiales de Ecopetrol como agencias o instrumentalidades del Estado de Colombia
1. Primer requisito
El primer requisito, que la entidad sea una persona jurídica distinta del Estado extranjero, de manera corporativa o de otra manera, es cumplido por todas las filiales de Ecopetrol. Todas las compañías identificadas en el organigrama anterior satisfacen este punto, ya que todos las filiales de Ecopetrol son sociedades de Colombia u otros países y se encuentran separadas del Estado de Colombia.
2. Segundo requisito
En relación con el segundo requisito, el cual es que la entidad sea: 1) un órgano de un estado; o que 2) la mayoría de sus acciones u otras formas de propiedad sean poseídas por un Estado extranjero, es más difícil de encontrar cumplido por las filiales de Ecopetrol.
En general, conforme a la LISE, un órgano del Estado es "una entidad que realiza una actividad pública para el beneficio de un gobierno extranjero"58. Para determinar si una entidad es un órgano del Estado extranjero, tribunales federales de los Estados Unidos usualmente consideran los criterios discutidos anteriormente. De acuerdo con estos criterios, probablemente ninguna de las filiales de Ecopetrol puedan ser considerados como órganos del Estado de Colombia. Por ejemplo, Ecopetrol America Inc. es una nueva entidad que fue creada en los Estados Unidos (en Delaware) en el 2007. El Gobierno colombiano no controla directamente esta entidad. Los empleados no son del Estado colombiano y la entidad no disfruta de los privilegios y las obligaciones otorgados por la ley de Colombia a otras compañías privadas. En este sentido, la entidad probablemente no puede ser considerada como un órgano del país.
]]> Por otro lado, las filiales de Ecopetrol pueden satisfacer la segunda parte del segundo requisito como agencias o un instrumentalidades si la mayoría de sus acciones u otras formas de propiedad son poseídas por el Estado colombiano. Sin embargo, teniendo en cuenta que recientemente la Corte Suprema de los Estados Unidos determinó que la propiedad de las acciones debe ser directa conforme a la LISE59, las filiales no cumplirían con este requisito, ya que el Gobierno de Colombia no posee directamente las acciones de las filiales de Ecopetrol, sino que Ecopetrol es la titular de dichas acciones.3. Tercer Requisito
El tercer requisito es que la entidad no sea un ciudadano de un estado de los Estados Unidos ni haya sido creada bajo las leyes de alguna tercera nación. Desgraciadamente, la mayoría de las filiales de Ecopetrol no satisfacen este criterio, ya que muchas fueron creadas en otros países, como los Estados Unidos, España, Bermudas, Perú, Brasil, Panamá entre otros.
4. Conclusión sobre las filiales de Ecopetrol
En conclusión, probablemente pocas o ninguna de las filiales de Ecopetrol pueden ser consideradas como agencias o instrumentalidades del Estado de Colombia y, en este sentido, no tienen derecho, en general, de afirmar su inmunidad soberana conforme a LISE en juicios en los Estados Unidos.
VI. Conclusión
Es una nueva época para Ecopetrol como resultado de la reciente reestructuración de la compañía. Esta se encuentra operando fuera de Colombia como una verdadera "multinacional". Ecopetrol ofrece acciones en las bolsas extranjeras, emite obligaciones por deudas extranjeras y tiene muchas inversiones y operaciones en los Estados Unidos (a través de su filial Ecopetrol America Inc.). Entonces, es posible suponer que en el futuro la empresa se encontrará más expuesta ante tribunales de los Estados Unidos. Sin embargo, por las razones que se explican en este artículo, y no obstante la reestructuración de Ecopetrol, en general la "nueva" Ecopetrol puede alegar su derecho a la inmunidad soberana conforme a la LISE, sujeto a excepciones, debido a que la entidad todavía puede ser considerada como una "agencia o instrumentalidad" de la República de Colombia.
Pie de página
1Ley 165 de 1948, "Por la cual se crea la Empresa Colombiana de Petróleos," del 27 diciembre de 1948.
2Foreign Sovereign Immunities Act of 1976 (EE.UU.), 28 U.S.C. §§ 1330, 1332(a) (4), 1391(f), 1441(d) y 1602-1611 (EE.UU.). ]]>
Bibliografía
Tratados internacionales
Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de Estados y sus Bienes, UN GA Res A/RES/59/38 (Resolución aprobaba por la Asamblea General) (Diciembre de 2004). [ Links ]
Leyes colombianas
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