El principio de oportunidad en los punibles de homicidio culposo y lesiones culposas en accidente de tránsito. Una necesidad apremiante.

The principle of opportunity in culpable homicide and injuries in traffic accidents

Ofelia Hernandez Yepes^*
Doris Gomez Aguirre^**

^* Abogada, especialista en derecho penal Asesora de seguros allianz, Bogotá, Colombia. ofeliahernandezabogafos@gmail.com
^** Abogada, especialista en derecho penal Abogados asociados, Colombia. delegomez@hotmail.com

Recibido: Septiembre 15 de 2013 Aceptado: Octubre 24 de 2013

Resumen

Con la expedición de la Ley 906 de 2004, actual sistema penal acusatorio, se consagró el llamado principio de oportunidad, que se concibe como la renuncia del Estado por intermedio de la Fiscalía General de La Nación de ejercer la acción penal para determinadas conductas punibles. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1312 de 2009 por medio de la cual, se reformó el artículo 323 del Sistema Penal Acusatorio, sin que se incluyera en ese tipo de conductas punibles los delitos de homicidio y lesiones personales culposas que en la legislación anterior, como lo es la ley 600 de 2000, se extinguía la acción penal por la indemnización integral. Quiere decir lo anterior, que en el nuevo sistema, esas conductas punibles a pesar de que puedan ser conciliables patrimonialmente, serán perseguibles hasta que se produzca el acto jurisdiccional definitivo como es la sentencia. Así las cosas, existe la probabilidad que los sujetos llamados a responder patrimonialmente entre ellos, como el directamente responsable, se abstengan de indemnizar los perjuicios que causen, congestionándose así, la jurisdicción penal. Con este artículo de reflexión se pretende demostrar la necesidad para el cuerpo normativo vigente en materia procesal penal como en efecto es la Ley 906 de 2004, actual sistema penal acusatorio, de regular o permitir el llamado principio de oportunidad, para el homicidio y las lesiones personales culposas simples.

Abstract

With the 906 law of 2004, new penal system, the so-called principle of opportunity, which is conceived as a waiver by the State through the Attorney General of the Nation to institute criminal proceedings for certain criminal conduct was consecrated. Subsequently, the Congress of Colombia , issued Law 1312 of 2009 by which 323 article of the accusatory penal system was reformed, without the inclusion in such offenses punishable conduct homicide and Personal Injury in the previous legislation, such as the 600 , 2000 , a criminal action is extinguished by full compensation. This means that in the new system, those punishable conducts although they can be reconciled through civil action, behaviors can be prosecuted until final judicial act occurs as is the sentence. So, there is a likelihood that subjects are called to respond with their goods including as directly responsible, refrain to compensate the damages caused, and jamming criminal jurisdiction. This article aims to prove the need for the regulatory body force in criminal procedure as indeed is the Law 906 of 2004, new penal system, regulate or allow so-called principle of opportunity for homicide and injury willful personal simple.

Keywords: accusatory principle of opportunity, punishable offenses, homicide and Personal Injury extinction of the criminal prosecution system.

En Colombia el acto legislativo No. 03 de 2002, reformó la Constitución de 1991 en sus artículos 116, 250 y 251. El artículo 116 incluyó la facultad de los particulares para ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales. El artículo 250 introduce el llamado principio de Oportunidad y reforma las funciones de la Fiscalía General de la Nación (entre ellas, abre la posibilidad de facultar por ley a la Fiscalía para realizar capturas, adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones), y el artículo 251 otorga al Fiscal General de la Nación las funciones de

...asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.

En relación con el artículo 250, el principio de Oportunidad quedó consagrado como sigue:

Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez¹.
2. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.
3. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.
4. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.
5. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.
6. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.
7. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.
8. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.
9. El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.
]]> En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.
10. PARÁGRAFO. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzga-miento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional.

El anterior dispositivo constitucional fue demandado para que la Corte Constitucional conforme a las competencias del artículo 241 constitucional decidiera sobre su excequebilidad encontrándose en los argumentos de la Corte Constitucional expresados ampliamente en la Sentencia C-996 de 2003 las posturas de los congresistas de la Comisión Primera de asuntos constitucionales, en favor y en contra a la labor de la Fiscalía y el Ministerio Público respecto al principio de oportunidad en el nuevo sistema, ante la premsa mayor como es la impunidad en Colombia teniendo en cuenta la necesidad de replantear las funciones. Así lo destacó la Corte:

Además de las consideraciones relativas a la modificación de las funciones encargadas a la Fiscalía General de la Nación, el Gobierno abordó el tema del papel del Ministerio Público en el trámite del proceso penal. Consciente de que el cambio de sistema implicaba una redistribución de roles entre los sujetos procesales, el Gobierno indicó que era necesario "replantear la labor del Ministerio Público, pues es evidente que al modificarse el sistema, trasladando algunas de las funciones judiciales que desempeña la Fiscalía a la judicatura, se fortalece el sistema judicial y se retorna a los jueces de la República esa sagrada función de decidir judicialmente sobre las libertades de los ciudadanos que se enfrentan a un proceso penal", a lo cual agregó:

Siendo esto así, reconociendo el inmenso esfuerzo que ha hecho la judicatura por la profesionalización de sus funcionarios, el control de la legalidad de las medidas limitativas de derechos dentro del proceso penal será una función del juez de control de garantías y, como tal, el papel del Ministerio Público dentro del esquema propuesto, al menos durante las etapas previas al juicio es innecesaria.

Por lo anterior, es prudente analizar el papel que cumple hoy en día el Ministerio Público en el proceso penal, para evitar una innecesaria multiplicación de funciones durante la investigación y sintetizar su participación al momento del juicio.

En cuanto a la reforma constitucional, en la Sentencia C-966 de 2003 se planteo sobre el principio de oportunidad la necesidad del control. Así reflejó la Corte Constitucional la preocupación de las comisiones de Senado y Cámara:

]]> El proyecto de acto legislativo contempla desde luego la posibilidad de la implantación del principio de oportunidad; este proyecto en el sistema que se plantea, no tiene control y queda a la discrecionalidad del Fiscal, el ejercicio de la acción penal; nosotros consideramos y quiero ser claro con el Senado de la República, que si no se controla la aplicación de este principio en interés de la sociedad, se puede llegar a utilizar la oportunidad con criterios que defina el Fiscal de turno; eso atenta contra el principio de la igualdad y atenta contra un principio universal que es el de la seguridad jurídica que es necesario plantearlo en todos los medios; por eso, consideramos que en donde quedan las garantías de los ciudadanos afectados a quienes no se les repara el daño cometido; ¿por qué? Porque el principio de oportunidad determina y es conocido universalmente, así aparte de que es de la esencia del sistema acusatorio, que el Fiscal determina qué investiga y qué no investiga; en los países con este sistema, el máximo de investigaciones en porcentajes de denuncia llega al 20%, el 80% se deja de investigar, ¿qué sucederá en Colombia si el 80% de los delitos se dejan de investigar? Hay que tener un enorme cuidado con esa figura porque en nuestro país se habla de unos niveles de impunidad alarmante y entonces a dónde llegaríamos si esta figura puede es aumentar y prohijar la desconfianza contra la administración de justicia. Por eso consideramos necesaria la presencia del Ministerio Público dentro del proceso penal, en la etapa de investigación y en la etapa de juzga-miento, la Comisión Primera del Senado lo entendió así y queda en la ponencia pero se trata ahora de presentar un nuevo artículo sobre el procesamiento, el procesamiento en el sistema acusatorio como se pretende plantear nuevamente aquí y me estoy anticipando honorable senador Luis Guillermo Vélez, con la expresión que hago y que le puede causar extrañeza, porque se ha planteado en unas modificaciones que tengo a la mano sobre este tema en el sentido de que la Procuraduría General cumplirá en el nuevo sistema de procesamiento criminal y de ejecución de la pena, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Política, lo aprobado por la Comisión Primera dice:

La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de investigación y juzgamiento penal las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Política. Entonces es necesario hacer la claridad y la necesidad de que se tenga en cuenta que es en las dos etapas, en la etapa de investigación que adelantará la Fiscalía General de la Nación y en la etapa del juzgamiento que es necesario. Porque ahí se rompería también el principio de igualdad que es necesario y que contempla el artículo 13 de la Constitución.

Ahora, se dice también que existe la creación del juez de garantías, se trae la figura del juez de garantía que existe en muchos países del mundo y desde luego que se hace una relación con el principio de oportunidad y se trae a colación las definiciones de dos penalistas alemanes, de uno que es el de la Escuela de los redactores de las consideraciones que se hacen para este principio de oportunidad, de Roxin (sic), que vive en Bon y se olvida de otra posición de Yacobs (sic) que vive en Munich, pero aquí el problema no es entre Bon y Munich, aquí el problema es un problema colombiano y por eso no es necesario traer estos elementos de la teoría del delito y de la dogmática penal para discutir aquí esos aspectos. Porque se considera además para la no permanencia del Ministerio público que tiene 172 años de presencia en las instituciones colombianas, es el muro de las lamentaciones que son las mismas razones para la existencia del Ministerio público que tuvo el Senado de la República para declarar la permanencia de las personerías jurídicas, de las personerías municipales y de las personerías distritales para efectos de que hubiera una presencia y unos intereses de la sociedad a través de los representantes de la misma que son los personeros y que son el Ministerio Público y desde un comienzo la procuraduría manifestó su posición frente a este tema, independientemente de las consideraciones de carácter constitucional que se puedan hacer sobre este tema del principio de oportunidad y de la supresión de las personerías o de la prórroga de los mandatos de los gobernadores y de los alcaldes porque o me aventuro a hacerlo, porque tengo que rendirle un concepto a la Corte Constitucional, pero sobre eso sí tengo la absoluta claridad de que cuál es el concepto que voy a rendir en los 3 casos.

(...) entonces se cree erróneamente que dicho funcionario volviendo al Juez de Garantía va a reemplazar al Ministerio Público, el Juez de Garantía no controla la investigación, óigase bien, el Juez de Garantía en el sistema acusatorio no controla la investigación, el Juez de Garantía puede tener una posición de avalar determinadas decisiones dentro del proceso de investigación y hasta de tomar determinadas decisiones. Pues si observamos bien la función constitucional que pretende el proyecto introducir al Juez de Garantía, este Juez de Garantía no está sometido absolutamente a las atribuciones y al imperio del artículo 29 de la Constitución sobre el debido Proceso, únicamente se dedica el Juez de Garantía a proteger el derecho de la libertad de los procesados, de los investigados, en la medida de detención preventiva, la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad, es decir, no controla vuelvo a insistir la actividad investigativa en su totalidad, esa diferencia que se establece nos obliga a pensar necesariamente y de manera imprescindible en las garantías que tiene un ciudadano de no declarar contra sí mismo cuando lo llame la Fiscalía, ¿quién va a controlar eso si no existe la Procuraduría General de la Nación?, la utilización de los medios de pruebas pertinentes autorizados por las normas legales, la presunción de inocencia, la garantía de no someter al procesado a dilaciones indebidas y además el aspecto fundamental del Juez imparcial, es decir, es necesario que desde este momento se equilibren y se aplique el principio de las cargas procesales, el equilibrio de las cargas procesales, el proyecto tal como está lo que hace desde luego es reducir el ámbito de categorización que les da el artículo 29 de la Constitución a todos los Jueces e investigadores de la República, no solamente en los procesos penales, sino en las actuaciones administrativas del debido proceso y de las garantías procesales.

En la misma discusión, intervino la Senadora Piedad Córdoba, destacando sobre la discrecionalidad que tendría la Fiscalía en la aplicación del principio de oportunidad, destacando lo siguiente, en la cita de la Corte Constitucional:

Se da cuenta, Señor Presidente, cómo es de difícil intervenir a aquí, no, yo simplemente quiero solicitarle al Magistrado, porque a mí me preocupa mucho el tema del principio de oportunidad, me da la sensación de que lo que vamos a hacer es, a este delito lo investigamos, por ejemplo, los robos que correspondan a gente de sectores populares eso no vale la pena, éste lo investigamos, éste no; yo puedo hacer investigar a Piedad Córdoba, pero no investigar a fulano de tal, o sea, a mí me preocupa en un país con todo un unknow como tenemos frente a estos temas ese principio. Yo preferiría y con todo respeto con el Señor Ponente, que se retirara del proyecto, es más, aquí vamos a presentar una proposición en ese sentido e inclusive solicitar que la Procuraduría intervenga desde el momento de la indagación; porque si éste fuera un sistema acusatorio puro, sería otra distinta, pero ese es un híbrido que a mí me parece muy complejo de manejar, e insisto, el Señor Fiscal puede tener muy buenas intenciones, pero no tiene la plata para llevar adelante este sistema. Gracias Señor Presidente.

Como puede apreciarse de las intervenciones citadas por la Honorable Corte Constitucional, la importación de este principio de oportunidad no fue de beneplácito para algunos de los miembros del Congreso Colombiano, ante la desconfianza del sistema, de la eventual vulneración del derecho fundamental a la igualdad en el derecho de investigar a unos si y otros no, por lo que llegó a ser sugerido su archivo, además por la inviabilidad económica y la complejidad de su aplicación. Sin embargo, para la Corte Constitucional en la Sentencia C- C-966 de 2003 resolvió la excequibilidad del proyecto porque no se viola el principio de consecutividad² del legislador, pese a los esfuerzos de algunos de sus críticos.

La Ley 906 de 2004.

En Colombia, la Ley 906 de 2004 consagró el Principio de Oportunidad en la versión original del artículo 322 cuyo texto era del siguiente tenor:

Artículo 322. Legalidad. La Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicación del principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en este código.

En el artículo 323, indicó la naturaleza del mismo:

La Fiscalía General de la Nación podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos que establece este código para la aplicación del principio de oportunidad.

Prima facie, el legislador dentro de su facultad de libre configuración legal, consagró el principio de oportunidad como una facultad dada a la fiscalía para que renuncie a la obligación de la persecución penal. Es ostensible que en la época que vive el estado, la desconfianza hacia el sistema penal puede ser beneficiosa, contraria a los críticos del Congreso, pues no es una facultad absoluta y es completamente reglado, limitado por el legislador.

Así se desprende del artículo subsiguiente:

Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
]]> Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta punible.
2. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conducta punible. Tratándose de otra conducta punible solo procede la suspensión o la interrupción de la persecución penal.
3. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.
4. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
5. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó.
6. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.
7. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
8. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.
9. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.
10. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio
]]> Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.
11. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
12. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.
13. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.
14. INEXEQUIBLE. Cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas. Corte Constitucional Sentencia C-673 de 2005
15. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa.

Parágrafo 1°. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podrá aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realización.
Parágrafo 2°. La aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis (6) años será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto.
Parágrafo 3°. INEXEQUIBLE. Modificado por el art. 25, Ley 1121 de 2006. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo. Corte Constitucional Sentencia C-095 de 2007

En principio, la causal primera del reglamento original, no cobija la conducta punible del homicidio culposo, por tener una pena privativa de la libertad superior a los seis años, que es la regla general.

Podría pensarse, que la causal consagrada en el numeral doce (12) sería la solución al hecho concreto de la negociación de la acción penal y buscar una indemnización para la víctima, por haberse erradicado del sistema penal acusatorio la causal de extinción de la acción penal por indemnización integral que era lo que se venía dando en Colombia aún con la Ley 600 de 2000, es decir, que en aquellos casos de homicidio y lesiones personales culposas, en concurso homogéneo o no, bastaba la indemnización integral de las víctimas para que operara la extinción de la acción penal.

Hoy en día, al desaparecer la causal del ordenamiento jurídico la extinción de la acción penal por la indemnización integral de la victima en el caso del homicidio y las lesiones personales culposas, los obligados a indemnizar se abstienen de pagar a sus víctimas porque a pesar del pago con fines extintivos, los indiciados deberán enfrentar la acción penal del estado aunque la civil se extinga.

La causal doce es del siguiente tenor:

12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.

Quiere decir lo anterior, que para que la conducta culposa del agente entre a la adecuación típica prevista por el legislador, debe ser de las llamadas de bagatela, lo que implica categóricamente que el homicidio culposo, esta excluido, porque homicidio es homicidio y considera la Fiscalía que no será de ese carácter.

Así las cosas, en la realidad de la mencionada Ley 906 en cuanto a la posibilidad de acceder al principio de oportunidad el agente infractor de la conducta punible, es nula, por la ponderación que debe hacerse del bien jurídico protegido por el legislador: si es de mermada significación jurídica y social, desnaturalizándose el principio de tipicidad con un abierto grado de discrecionalidad que no precisaron nuestros legisladores, pues la ley penal no permite determinar esa proporcionalidad, frente a un derecho penal típico.

En lo que respecta al interés y la participación de las víctimas, muy a pesar de que el artículo 328 la vuelve obligatoria, para tener en cuenta los intereses de las víctimas, en nada ayuda para la interpretación sistemática de la fiscalía a efectos de que por esa arista, pudiera inferirse que para las conductas punibles de homicidio culposo, habilite la aplicación del principio de oportunidad y así, se persiga la finalidad del postulado de la verdad, justicia y reparación.

Así concebida la legislación, nos recuerda el caso que expusimos cuando estudiábamos este principio en Perú, con el ejemplo del automovilista de dieciocho (18) años, que causó la muerte al ciclista, pues los Peruanos reformaron el sistema y le permitió acceder al sistema penal, el principio de oportunidad al punible del homicidio culposo, aún agravado.

Finalmente, el legislador omisivo dejó la tarea a la misma Fiscalía para que expida un reglamento en el cual deberá desarrollar el plan de política criminal del Estado, en materia de principio de oportunidad, lo cual consideramos inconstitucional, porque no puede desconcentrar sus función de legislador en la Fiscalía que a pesar del rotulo de reglamento no es función administrativa ni jurisdiccional, es legislativa pues no es una potestad para derechos sustanciales y menos procesales que se relacionen con el ius punendi del estado.

Lo único que podría enervar al homicidio culposo con el Principio de Oportunidad, es la discrecionalidad del Fiscal General de la Nación o a quien este delegue especialmente para analizar el asunto a su conocimiento conforme al parágrafo segundo, lo cual no es práctico para la investigación, las víctimas y el mismo indiciado.

Tampoco resulta fuerte en términos argumentativos apelar al principio de la justicia restaurativa cuando a ella acuden las víctimas de los punibles de lesa humanidad entre los cuales, no se cuenta al homicidio culposo.

En el año 2009, el Legislador colombiano en desarrollo de la función legislativa expidió la Ley 1312 por medio de la cual, reformó el principio de oportunidad adoptado en la Ley 909 de 2004.

La reforma definió el principio de oportunidad como

La facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías³.

En cuanto a la causal primera, del nuevo artículo 324, el legislador mantuvo el límite de la pena y a pesar de haber regulado que siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada, deja por fuera al homicidio aún cuando el agente tenga la intención de indemnizar, no se motivaría a sabiendas que el estado continuará su acción penal.

Ni decir lo contrario, en torno a la discrecionalidad del Fiscal General de la Nación por el hecho de que la punibilidad sea superior a los seis (6) años. En conclusión, la reforma no favoreció al homicidio culposo en la manera de que los fiscales seccionales tengan la competencia de poder aplicar el principio de oportunidad, lo que a nuestro juicio, mantiene en riesgo el postulado de la indemnización integral en estos punibles –para las víctimas- y para el sindicado, que a pesar de indemnizar integralmente, el estado no renunciará a su derecho de judicializarlo.

El garantismo y el Sistema Penal Acusatorio de Colombia.

El sistema procesal permite la solución de controversias ante una autoridad jurisdiccional. En el sistema acusatorio el Juez está separado de las partes y la contienda se da entre iguales, la cual es dirimida por una autoridad imparcial. Esa contienda se realiza en forma pública, contradictoria y oral. En el sistema inquisitivo, la contradicción y publicidad se encuentran limitados pues muchas fases del procedimiento son secretas, lo que vulnera el derecho de defensa.

El garantismo influyente en Colombia viene del tratadista Italiano Luigi Ferrajoli (2004) con su obra Derecho y Razón donde propone entre otras, rechazos a la arbitrariedad legocentrista marcada en un tanto de discrecionalidad de los jueces y del legislador, quienes deben someterse al imperio de los derechos fundamentales casi que indicándose, desde lo político que el garantismo debe ser considerado una forma de estado.

Ferrajoli Señala que en el proceso judicial existe un tipo de subjetividad, basada en valoraciones o sospechas subjetivas y no en demostraciones empíricas, que acentúa la arbitrariedad y degenera en lo que él llama juicio sin verdad. Indica que por todos los medos válidos, siempre deberá erradicarse valoraciones subjetivas que predeterminan las decisiones a través de una alta discrecionalidad, lo cual desemboca en arbitrariedad descontrolada, abusos y limitaciones a la libertad.

Ferrajoli propone el modelo garantista de las normas penales como un verdadero modelo que disminuye el riesgo de verdades sustanciales arbitrarias, producto de las formas y no de la verdad material. Ese modelo garantista exige una teoría de la verdad, de la verificabilidad y de la verificación procesal.

...Sobre la verdad procesal, dice que existen dos verdades a identificar: la verdad fáctica que se comprueba a través de las pruebas de un hecho (se resuelve por vía inductiva); y la verdad jurídica, que se refiere a la comprobación de un hecho a través de la interpretación de la ley que califica como delito a un hecho determinado (se resuelve por vía deductiva). Ahora bien, la verdad objetiva, absoluta y definitiva no existe, solo podemos encontrar verdades contingentes, aproximadas y relativas, limitadas al conocimiento que tenemos de la realidad producto de la argumentación de los jueces en sus sentencias teniendo en cuenta el modelo de las normas, la jurisprudencia vigente para su interpretación, el patrón fáctico para la subsunción y la conclusión. (Manno)

El nexo entre legitimidad y verdad que asegura el garantismo penal, define la naturaleza específica de la jurisdicción en el moderno estado de derecho. Este nexo representa el fundamento político de la división de poderes, de la independencia del poder judicial y de su sujeción solamente a la ley.

...Ferrajoli hace una defensa del modelo garantista evitando el absolutismo, siendo más bien flexible y atacando la ausencia de límites al poder normativo del soberano. A lo largo de su obra se muestra contrario al legalismo mecánico, que no entiende de equidad y de contexto. La propuesta se apoya en un iuspositivismo crítico, contrapuesto al iuspositivismo dogmático pero que pone enorme énfasis en la efectiva protección de los derechos fundamentales, más que en el simple reconocimiento de los mismos.

Para Ferrajoli, el garantismo consiste al decir de Manno

...en la tutela de los derechos fundamentales: los cuales –de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles y políticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colectivos- representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolíticos, que fundan y justifican la existencia de aquellos artificios, como los llamo Hobbes, que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancia de la democracia

Ilustra que

...El garantismo en este sentido se apoya en la idea, intensamente explotada, de la limitación del poder político del Estado en sus funciones y facultades para garantizar los derechos fundamentales individuales. Sin embargo, esto no se traduce solamente en limitar la intervención estatal, sino también, en una actitud proactiva del poder público, para asegurar la satisfacción de ciertos derechos. El garantismo, busca proteger los derechos fundamentales no sólo de la posible extralimitación del Estado, sino también frente a ciertos poderes privados.

Para el representante del garantismo en las voces de la analista en política, Sharon Manno cuando el profesor Ferrajoli define "estado de derecho", despierta la existencia de "dos sentidos diversos, por una parte, el poder conferido por la ley, y por otro lado, el poder limitado por la ley. La segunda definición, según él, se acerca al sentido que le da al concepto de garantismo. Recalca el aspecto sustancial o efectivo para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, porque no basta solamente el principio de mera legalidad, sino que exige que la misma ley condicione la legitimidad del ejercicio del poder por ella conferido.

El modelo penal garantista se sustenta sobre la premisa de minimizar el poder o la autoridad arbitraria y maximizar el saber judicial, es decir, condicionar las decisiones penales a la verdad empírica exactamente verificable, despojada de valores, motivaciones o elementos subjetivos.

...el principio de estricta legalidad no admite normas constitutivas sino normas regulativas de la desviación punible" para subrayar la importancia de relacionar comportamientos empíricos determinados con la adscripción de culpa. Deben existir sólo reglas de comportamiento que establecen una prohibición, y no leyes que califiquen a algo y mucho menos a alguien como penalmente relevante, de manera indeterminada (Manno).

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede defender la postura que en Colombia, el sistema penal acusatorio esta invadido por la tesis garantista, pero no en lo absoluto, ni como la describe la politóloga de la interpretación que hace de su obra derecho y razón, pues se observa que tiene sus límites y es en el mismo principio de legalidad, dado el artículo 230 Constitucional del imperio de la Ley. Por consiguiente, a diferencia del modelo idealista, el juez Colombiano deberá estar sometido en principio, al deber de legalidad del estado, se evidencia el garantismo penal en la medida en que todos los poderes del estado están limitados por los derechos fundamentales, porque ese es el modelo garantista del derecho penal mínimo acusatorio.

Principio de Libertad de configuración del legislador en la selección taxativa de las conductas punibles excluidas del Principio de Oportunidad.

La Corte Constitucional, abordó el problema jurídico de la libertad de configuración del legislador en materia de conductas excluidas o incluidas en materia de principio de oportunidad en los siguientes términos:

...El constituyente secundario defirió expresamente al legislador el señalamiento de las causales que ameritan la aplicación del principio de oportunidad penal, como se deduce del tenor literal del artículo 250 superior. En tal virtud, el legislador goza de una amplia potestad legislativa a la hora de señalar aquellas circunstancias que rodean la comisión o el juzgamiento de cualquier conducta punible, en las cuales resulta desproporcionada, inútil o irrazonable la persecución penal. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que dicha potestad de configuración encuentra límites derivados, en primer lugar, de (i) Los derechos de las víctimas de los delitos y del correlativo deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar la grave criminalidad; (ii) de las finalidades que tuvo en cuenta el constituyente para la incorporación de razones de oportunidad en el sistema penal acusatorio; (iii) de las características constitucionales del principio de oportunidad; (iv) y el principio de legalidad.⁴ (Subrayado de las autoras)

La Corte Constitucional ha señalado que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración en materia penal, y en concreto, al momento de regular las causales de aplicación del principio de oportunidad, entendiendo que el constituyente acogió además un modelo de principio de oportunidad reglado, distinto al anglosajón y mucho más próximo al continental europeo.

De igual manera, ha sostenido, de manera constante, que tal facultad no es ilimitada, y que por el contrario, aquéllas no pueden ser reguladas de forma manifiestamente ambigua u oscura, lo cual se traduce en un margen de apreciación demasiado amplio para los operadores judiciales. Sin embargo, también ha admitido que no se trata de reglas que deban extremadamente precisas, por cuanto aquello desvirtuaría el sentido y la lógica de aplicación de la figura procesal.

...Así pues, conforme a la Constitución corresponde al legislador señalar los casos excepcionales en los cuales la Fiscalía puede suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal. Ahora bien, ¿qué límites encuentra el Congreso a la hora de diseñar estas causales de aplicación excepcional del principio de oportunidad?

En primer lugar, las facultades legislativas en esta materia se encuentran restringidas por la finalidad constitucional de la institución. Ciertamente, el referido principio de oportunidad tiene un propósito, cual es el de racionalizar la utilización del aparato estatal en la labor de persecución penal. Sin embargo, la Constitución no señala explícitamente los casos en los cuales dicha persecución no resultaría razonable, dejando este señalamiento al legislador; al repasar los antecedentes históricos del proceso que llevó a la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, se encuentra que el constituyente expresamente mencionó o puso como ejemplo algunas circunstancias que ameritarían el diseño de causales de aplicación de la oportunidad penal. Vg., se refirió a conflictos sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bienes jurídicos, o a la necesidad de simplificar, acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidad; así mismo puso de presente que en el régimen procesal penal antes vigente, la oportunidad penal ya venía operando en "en forma larvada", mediante figuras procesales tales como las preclusiones que dictaba el fiscal cuando había conciliación por indemnización integral, desistimiento, transacción o bien aplicándola en los casos de sentencia anticipada o audiencia especial.⁵ Pero a pesar de estos ejemplos, el constituyente secundario defirió expresamente al legislador el señalamiento de las causales de procedencia de la oportunidad penal, como se deduce del tenor literal del artículo 250 superior.⁶ En tal virtud, el legislador goza de una amplia potestad legislativa a la hora de señalar aquellas circunstancias que rodean la comisión o el juzgamiento de cualquier conducta punible, en las cuales resulta desproporcionada, inútil o irrazonable la persecución penal, pudiendo establecer a su arbitrio, por ejemplo, que la ínfima importancia social de un hecho punible, la culpabilidad disminuida, o la revaluación del interés público en la persecución de la conducta, etc., sean causales que permitan prescindir de la persecución. Es decir, en cuanto al tipo de circunstancias que rodean la comisión de un delito o su investigación o juzgamiento, que pueden dar lugar a la aplicación del principio de oportunidad, el legislador tiene amplia facultad de configuración legislativa, siempre y cuando esas circunstancias respeten parámetros de racionabilidad frente al propósito de racionalizar la utilización del aparato estatal en la labor de persecución penal.

Otro límite más estrecho encuentra el legislador a la hora de diseñar las causales de aplicación de la oportunidad penal, y es el que viene dado por el deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo, tal como lo postula el Preámbulo y el artículo 2° de la Carta, y por los compromisos internacionales del Estado en materia de acceso a la administración de justicia para la defensa de los derechos humanos, y para la efectividad de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de graves violaciones a los mismos. Este límite no se refiere a las circunstancias que rodean la comisión, la investigación o el juzgamiento de una conducta punible, sino a la naturaleza especialmente grave del delito en sí mismo considerado. Esos compromisos internacionales para la efectiva persecución y sanción de ciertos delitos especialmente graves se encuentran recogidos en los instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de Derecho Internacional Humanitario y de Derecho Penal Internacional suscritos por Colombia, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles⁷, la "Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes"⁸, la "Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura"⁹, la "Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas"¹⁰, los compromisos Derecho Internacional Humanitario contenidos de manera especial en los Cuatro Convenios de Ginebra, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960¹¹, y en los Protocolos I y II de 1977¹², adicionales a dichos Convenios; y en el ámbito del Derecho Penal Internacional, el Tratado de Roma, constitutivo de la Corte Penal Internacional, que refleja un consenso de la comunidad de las naciones orientado a combatir la impunidad y lograr el respeto y la efectividad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

Este tipo de compromisos internacionales, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 superior constituyen parámetros de control de constitucionalidad, y que por tal razón inciden en la interpretación del Derecho interno, obedecen a que las violaciones de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario son mucho más graves e inaceptables que las ofensas causadas mediante otras formas de criminalidad, por la intensidad de la afectación de la dignidad humana que tales vulneraciones de derechos implican. Por ello el Estado colombiano se ha unido a la comunidad internacional en el empeño de sancionar esas conductas. La gravedad de estos comportamientos rebasa entonces el límite infranqueable de la dignidad humana, de manera que, por razones de proporcionalidad y de respeto a sus compromisos internaciones, no podría el legislador prescindir de la persecución penal en estos casos.

Finalmente, una tercera categoría de límites a la facultad legislativa en el diseño de las causales de aplicación de la oportunidad penal viene dada por el perfil del principio de oportunidad penal acogido por la Constitución Política. Como anteriormente se puso de relieve, dentro de las características del principio de oportunidad se destaca el carácter excepcional y reglado de la institución. Sobre este asunto la Corte ha señalado que para que el principio de oportunidad se ajuste a lo previsto en el artículo 250 Superior, es decir, para que efectivamente mantenga su carácter excepcional y se aplique solamente "en los casos que establezca la ley", las causales que autorizan su aplicación "deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria."¹³ De esta forma, en virtud del carácter excepcional o reglado del principio de oportunidad acogido por el constituyente, "al legislador le está vedado establecer causales extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél, por cuanto los ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones el órgano de investigación del Estado puede acudir o no ante el juez de control de garantías para efectos de solicitar la suspensión, interrupción o renuncia del ejercicio de la acción penal.¹⁴

Sobre las razones por las cuales se exige cierto grado de precisión y claridad en el señalamiento de las casuales de aplicabilidad del principio de oportunidad, en la Sentencia que se viene comentando se vertieron las siguientes consideraciones que ahora resultan oportunas recordar:

La Corte considera que si bien el legislador cuenta con un margen para configurar las causales de procedencia del principio de oportunidad, cada una de ellas debe quedar consagrada de manera precisa e inequívoca, de forma tal que el juez de control de garantías pueda realmente determinar si en un caso concreto procede o no renunciar, suspender o interrumpir el ejercicio de la acción penal.

Al respecto, es preciso tener en cuenta que si bien el principio de oportunidad constituye una excepción a aquel de legalidad, la Constitución autoriza al titular de la acción penal para disponer de ella cuando se cumplan determinados requisitos establecidos en la ley, es decir, se trata de la aplicación de un principio reglado que está sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

En este orden de ideas, cuando el legislador al momento de regular el principio de oportunidad, diseña las causales respectivas, debe hacerlo de manera tal que no resulten imprecisas o vagas, a fin de no entregar a la Fiscalía una potestad extensa y no precisa, que desborde el marco de la excepcionalidad, e imposibilite de tal manera el ejercicio del control de legalidad.

En efecto una norma que regule de manera imprecisa y vaga el ejercicio del principio de oportunidad, impide al juez de control de legalidad contar con los suficientes elementos de juicio para establecer si los hechos que sirven de base o de presupuestos para la aplicación de aquel se encuentran o no presentes en el caso concreto.

En efecto, en materia penal, dado que el principio de legalidad obliga a las autoridades estatales a investigar y sancionar cualquier delito que se cometa en su territorio, la excepcional aplicación del principio de oportunidad, para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal dentro del marco de la política criminal del Estado, debe encontrarse perfectamente delimitada por el legislador, con el propósito de que el control judicial que se ejerza sobre la aplicación de aquél sea realmente efectivo. En otras palabras, frente a una causal de procedencia del principio de oportunidad, que haya sido establecida de manera equívoca y ambigua por el legislador, el juez de control de garantías no podrá adelantar su labor, desvirtuándose de esta forma uno de los pilares esenciales del Estado de Derecho, cual es la inexistencia de potestades discrecionales inmunes al control judicial."¹⁵ (Negrillas fuera del original)

A manera de resumen de lo dicho hasta ahora, se tiene que (i) en cuanto al tipo de circunstancias que rodean la comisión de un delito o su investigación o juzgamiento, el legislador tiene amplia facultad de configuración legislativa a la hora de diseñar las causales de aplicación del principio de oportunidad penal, siempre y cuando esas circunstancias respeten parámetros de racionabilidad frente al propósito de racionalizar la utilización del aparato estatal en la labor de persecución penal; (ii) no obstante, respecto de la naturaleza de los delitos frente a los cuáles puede operar el principio de oportunidad penal, por razones que tocan con la dignidad humana, el legislador encuentra un límite explícito en los compromisos internacionales de perseguir las más graves violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario; (iii) finalmente, el legislador se encuentra limitado por el carácter excepcional y reglado del principio de oportunidad penal diseñado por el constituyente, que le impone diseñar con claridad y precisión las causa-les en las cuales puede aplicarse

Dadas esas precisas y estrictas argumentaciones que sirven de premisa, es claro para la investigación en esta etapa ya desarrollada, que no existen justificaciones válidas para haber excluido el punible de homicidio culposo del principio de oportunidad, teniendo en cuenta la intención del constituyente primario, dado el caso que en Ley 600 de 2000 estaba dentro de las conductas que admitían conciliación o transacción y eran objeto de Resolución de Preclusión de La Instrucción para así, descongestionar la justicia cumpliendo el postulado de la verdad, justicia y reparación.

Se recuerda el postulado que sirvió de fundamento al Acto Legislativo:

"...Esta justificado para el principio de oportunidad, mediante figuras procesales tales como las preclusiones que dictaba el fiscal cuando había conciliación por indemnización integral, desistimiento, transacción o bien aplicándola en los casos de sentencia anticipada o audiencia especial..."

Así las cosas, no existe justificación constitucional ni legal para haber excluido de las conductas punibles pasibles de aplicación del Principio de Oportunidad.

El legislador Colombiano, expidió la Ley 1312 de 2009 modificando las conductas punibles objeto de aplicación del principio de oportunidad. La disposición es la siguiente:

ARTÍCULO 2o. El artículo 324 de la Ley 906 de 2004, quedará así:

Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:

1. Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la Ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público. Esta causal es aplicable, igualmente, en los eventos de concurso de conductas punibles siempre y cuando, de forma individual, se cumpla con los límites y las calidades señaladas en el inciso anterior.
2. Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en extradición a otra potencia.
3. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción imponible en Colombia carezca de importancia comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzgada.
4. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar que el delito continúe ejecutándose, o que se realicen otros, o cuando suministre información eficaz para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
5. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial. En este evento los efectos de la aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocará el beneficio.
]]> Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción.
6. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
7. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.
8. En los casos de atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o de la recta administración de justicia, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la sanción disciplinaria correspondientes.
9. En delitos contra el patrimonio económico, cuando el objeto material se encuentre en tal alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
10. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores, que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.
11. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
12. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.
13. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas. Quedan excluidos en todo caso los jefes, organizaciones, promotores, y financiadores del delito.
14. Cuando la conducta se realice excediendo una causal de justificación, si la desproporción significa un menor valor jurídico y social explicable en el ámbito de la culpabilidad.
]]> Cuando quien haya prestado su nombre para adquirir o poseer bienes derivados de la actividad de un grupo organizado al margen de la ley o del narcotráfico, los entregue al fondo para Reparación de Víctimas siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de la respectiva organización.
15. <Numeral INEXEQUIBLE>

PARÁGRAFO 1o. En los casos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones previstas en el capítulo segundo del título XIII del Código Penal, terrorismo, financiación de terrorismo, y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, solo se podrá aplicar el principio de oportunidad, cuando se den las causales cuarta o quinta del presente artículo, siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de organizaciones delictivas.
PARÁGRAFO 2o. La aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de prisión será proferida por el Fiscal General de la Nación o por quien el delegue de manera especial para el efecto.
PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.
PARÁGRAFO 4o. No se aplicará el principio de oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal por haber accedido o permanecido en su cargo, curul o denominación pública con el apoyo o colaboración de grupos al margen de la ley o del narcotráfico.

En la Sentencia C-936 de 2010, la Corte Constitucional al revisar la exposición de motivos de la citada Ley encontró que la iniciativa de reformar parcialmente el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, plasmada en el Proyecto de Ley 261/08 Senado y 342/08 Cámara, surgió del seno del Consejo de Política Criminal y de la Comisión de Seguimiento a la implementación del Sistema Penal Acusatorio. Al respecto se señala en la ponencia para primer debate: "Como recomendación principal se propuso en el marco de la política criminal y como manifestación concreta de la misma" la reforma del principio de oportunidad a fin de vigorizarlo extendiendo la posibilidad de su aplicación a la etapa del juicio y de dotarlo de eficacia "para desarticular organizaciones criminales" en el marco de la lucha contra el tráfico de drogas y el terrorismo.

Para los Legisladores, se consideró en la primera fase del tránsito legislativo que a través de la cooperación que ofrece el principio de oportunidad, en el marco de la política criminal del Estado, se podría hallar la prueba para vincular a la investigación a jefes de grupos armados o de organizaciones criminales (determinadores, líderes, auspiciadotes y promotores).

Su aplicación a integrantes de organizaciones criminales que no tengan un nivel alto en la organización, estimularía el suministro de información y elementos probatorios para su desactivación, como miras a su desmantelamiento. Esta estrategia permitiría focalizar los esfuerzos hacia el ataque a la estructura y funcionamiento de las sociedades delictiva.

Riesgos de la negación del Principio de Oportunidad para las conductas punibles de homicidio y lesiones culposas.

Estos riesgos, pueden ser abordados en materia nacional y localmente. En términos generales, existe una gran congestión en las salidas de los procesos de ley 906 de 2011 en lo que se relaciona con homicidios culposos en accidentes de tránsito y lesiones personales culposas.

A nivel nacional, son pocas las experiencias en materia de aplicación del principio de oportunidad que pudiera influenciar la terminación de los procesos en general. Así lo revela el siguiente informe de DEJUSTICIA:

Un trabajo de investigación realizado por la Alcaldía de Barranquilla con la Fiscalía General de la Nación y La Policía Nacional y el SPOA con corte a nivel 2011, intitulado "Una Mirada Al Congestionado Sistema Penal En Barranquilla" revela la inaplicación del Principio de Oportunidad teniendo en cuenta que solamente se han evacuado 10 procesos por ese mecanismo, cifra que representa un 0,01% de un total de 101.522 reportes de noticia criminal a 2011.

Por esta sencilla razón, el riesgo negativo es la congestión que pudiera de manera célere, dar por terminado todos los procesos aún se mantiene una congestión en la carga laboral en los procesos de Ley 906 de 2004.

La decisión judicial discrecional, como solución a la oscuridad normativista. –Principio de corrección del derecho–.

La Interpretación de la Fiscalía General de la Nación.

Para el ente acusador, los delitos frente a los que procede cuando en la causal se habla de imputación subjetiva culposa, innegablemente se está haciendo alusión a delitos culposos. Sobre los fundamentos de esta causal, al interior de la Comisión Constitucional Redactora se dijo:

Explicó el doctor Gómez Pavajeau que esta causal estaba referida a la propuesta de Roxin relativa a la culpa insignificante pues no debe ser punible, salvo en los eventos en los que se requiera especial atención o cuidado, por ejemplo no se le admite al médico que está controlando a sus pacientes en una intervención quirúrgica incurrir en ninguna culpa Cabe resaltar que en principio esta causal tuvo una redacción diferente que, aunque fue reemplazada, ilustra sobre sus fundamentos: Cuando la imputación subjetiva proceda por culpa y la imprudencia resulte insignificante, siempre y cuando no se trate de profesiones, oficios o actividades que requieran especial cuidado y atención, no causen daño social de mayor relevancia. En esta misma línea, Perdomo Torres sostiene que esta causal está reservada a delitos culposos, lo que se justifica en la medida que éstos tienen un menor reproche o gravedad que las conductas dolosas. Entre los delitos culposos que consagra nuestro ordenamiento jurídico, podrían resaltarse las siguientes:

• Lesiones personales culposas
• Homicidio culposo
• Peculado culposo
• Favorecimiento en la fuga de presos culposas
• Incendio y otros delitos derivados del art. 331 del Código Penal
• Daño a los recursos naturales y contaminación ambiental culposa
• Daño en obras de utilidad social, perturbación del servicio de transporte, pánico, disparo de arma de fuego contra vehículo y culposos, entre otros.

...justamente la mermada significación social de una conducta punible es la causal que en el derecho comparado resulta ser más común como motivo de aplicación del Principio de Oportunidad penal. Se trata de los llamados por la doctrina delitos bagatela. Para desentrañar el alcance de la causal once debe tenerse presente lo expuesto en precedencia en torno a la motivación de su creación, más centrada en la conveniencia de despenalizar "culpas insignificantes" que en la poca trascendencia del resultado, aunque es claro que este aspecto también puede incidir en la decisión. Por consiguiente, en el contexto de esta causal es fundamental analizar los factores que determinaron el resultado culposo, bien desde la normativa que regula una determinada actividad o profesión, ora desde el análisis de la trascendencia social del comportamiento, especialmente cuando se trata de actividades que no estén regladas. Se trata de un juicio análogo al que realizaría el juez al momento de determinar la sanción a imponer, especialmente en lo que concierne al examen de la intensidad de la culpa.

A manera de ejemplo, la Fiscalía destaca que un fiscal podría tener a su cargo la investigación de dos delitos de homicidio culposo, el uno cometido por una persona que conduce un vehículo de carga que decide adelanta en una curva cerrada, invade todo el carril asignado a los carros que circulan en sentido contrario y choca de frente con un vehículo que circulaba de manera reglamentaria, y otro, imputado a quien a causa de la neblina y por no tomar las medidas de precaución suficientes invade 10 centímetros el carril contrario y choca con un vehículo que circulaba en sentido contrario, sobre la raya divisoria. Desde el análisis preliminar que resiste un caso hipotético, puede afirmarse que el primer conductor realiza una "imprudencia" más significativa que el segundo, o desde otra perspectiva, que la trascendencia jurídica de la primera conducta es más relevante que la del segundo conductor.

El análisis de la mermada significación social puede resultar trascendente cuando se trata de actividades que no han sido reguladas por el legislador. Por ejemplo, cuando en actividades agrícolas como la poda de árboles, a raíz de un descuido un agricultor le causa la muerte a otro. No existe una norma que diga cuál es el sentido en que deban podarse árboles, por lo que sería necesario analizar con detenimiento el caso a efectos de establecer si la imprudencia realizada tiene alta o baja trascendencia social, lo que permitirá establecer si procede la causal once, si resultan viables otras causales como la primera o la séptima o, definitivamente, no es posible aplicar el Principio de Oportunidad Entre tanto, podría decirse que no será igual que el incendio -entendido en su modalidad culposa- sea producto de arrojar una colilla de un cigarro en una reserva forestal, a quien ha extraviado sus anteojos en medio de una hojarasca del mismo lugar y de esta manera, cuando los lentes hacen el papel de lupas, causa un incendio.

En síntesis, destaca la Fiscalía, la causal invita al examen del nivel de infracción de los deberes de cuidado, y a considerar, desde lo social o lo jurídico, el grado de relevancia, partiendo del supuesto de que efectivamente hay delito, pero derivado de una falta menor.

Lo anterior deja en evidencia, que los homicidios culposos en accidente de tránsito teniendo en cuenta que en Colombia constituyen una actividad peligrosa, estarían por fuera de la aplicación del principio de oportunidad.¹⁶

Posición de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia (Sentencia 35946 del 13 de abril de 2011).

El patrón fáctico de la sentencia, hace mención a una indemnización integral por una conducta punible culposa, realizada por un profesional de las ciencias de la salud.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha advertido que la indemnización integral no aparece expresamente regulado en la Ley 906 de 2004, como sí obra en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, circunstancia ante la cual los profesionales del derecho acuden a la favorabilidad de la ley penal.

No obstante, al tenor del artículo 323 de la Ley 906, modificado por el 1° de la Ley 1312 de 2009, la aplicación del principio de oportunidad es procedente "hasta antes de la audiencia de juzgamiento", lo cual implica que para el actual momento procesal, cuando ya se ha proferido fallo de segunda instancia, resulta inviable.

En ese orden de ideas, cabe preguntarse si, ante la ausencia de regulación de un mecanismo de extinción a esta altura procesal, es posible acudir, como lo plantean los defensores, al instituto de cesación de procedimiento por indemnización integral contemplado en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000.

La Corte encuentra atinada la petición de los defensores de acudir al principio de favorabilidad de la ley penal para permitir esa posibilidad.

Ciertamente, según el criterio reiterado de la Sala, el principio de favorabilidad de la ley penal en tratándose de materias sustanciales o procesales con proyección sustancial es perfectamente viable no sólo frente a la sucesión de leyes en el tiempo sino también cuando coexisten, como ocurre con la simultánea vigencia de las Leyes 600 y 906.

Usualmente las situaciones que ha afrontado la Corte comportan la aplicación de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados bajo los parámetros de la Ley 600 de 2000, por lo que se ha dicho, para dar vía libre a su aplicación, que se debe tratar de normas reguladoras de institutos procesales análogos, contenidos en una u otra legislación, siempre que no hagan parte de la esencia y naturaleza jurídica del sistema penal acusatorio. Sin embargo, así como es viable aplicar el principio de favorabilidad para asuntos regidos por el sistema de Ley 600 con disposiciones de la Ley 906, bajo la misma lógica lo es proceder en sentido contrario, esto es, traer institutos de la Ley 600 a asuntos tramitados por la 906, como aquí ocurre, siempre y cuando no se opongan a la naturaleza del sistema acusatorio.

En el caso de la especie, como ya se dijo, de lo que se trata es de establecer si resulta procedente acudir al instituto de la reparación integral consagrado en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, como causal de extinción de la acción penal, para momentos posteriores a la audiencia de juzgamiento o de juicio oral cuando ya ha expirado la posibilidad de tramitarlo por la vía del principio de oportunidad, esto último en la medida en que se cumplan sus condicionamientos, según lo ya visto.

Para la Corte, la aplicación de esta figura en las condiciones reseñadas, no sólo no pervierte la naturaleza del sistema acusatorio, sino que político criminalmente se ajusta a sus necesidades y a la voluntad del legislador al implementarlo.

Ello se refleja porque resulta compatible con el modelo de justicia restaurativa inmerso en el sistema acusatorio, no sólo porque en el Libro VI se regula un programa en tal sentido, sino porque tal propósito es latente en las siguientes disposiciones de la Ley 906, con carácter de principio rector. Así, para empezar, en el artículo 10°, inciso cuarto, según el cual:

]]> "El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales...".

De la misma forma, con los derechos de las víctimas y, particularmente con el estipulado en el literal c del artículo siguiente, en donde se prescribe que tienen derecho:

"c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código".

E igualmente, con el principio rector del restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 22, en donde se expresa que:

Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal....

De modo que, ningún obstáculo encuentra la Sala para aplicar en esta coyuntura procesal la figura de la extinción de la acción penal por indemnización integral, más aún si con la solución aparecen satisfechas las demandas de justicia y verdad de la víctima quien, precisamente, como atrás se reseñó, se une a la petición de procesados y defensores en el sentido de que se declare la extinción de la acción penal en favor de Ricardo Gómez Quintero y María Gladis Ceballos Ríos.

Sin embargo, la aplicación de la figura se tornará procedente siempre y cuando se satisfagan los presupuestos establecidos en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000.

Posición de la Fiscalía Seccional de Sabanalarga.

Conclusiones.

Una vez concluida la presente investigación es admisible afirmar sin ambages que el sistema penal acusatorio con la consagración del principio de oportunidad, desconoció la eventual aplicación a las conductas de homicidio culposo y lesiones culposas en accidente de tránsito, conllevando a una problemática quizá mayor, que el sistema de reparación para esos punibles, no sé de, por cuanto nadie indemnizará si de todas maneras enfrentará un proceso penal.

Ello es evidente y basta con revisar la estadística contemplada en el trabajo por el número de salidas que los homicidios no se mueven creciendo los niveles de impunidad. Por ende, se puede decir que en el Distrito Judicial de Barranquilla la aplicación del principio es nula. Sin embargo no todo es malo. La práctica judicial de la Corte Suprema de Justicia ha permitido que se apliquen las instituciones de la Ley 600 de 2000 como es la indemnización integral mediante el principio de la favorabilidad, trayendo de una norma prevista para otro sistema penal, pero que por razones de políticas públicas pese a ser derogada se encuentra vigente, siendo de mayor seguridad jurídica que se aplicara el principio.

Necesario es señalar como en otras legislaciones se han dado a la tarea de modificar los estatutos penales para darle paso a tal instituto, previendo la aplicación de sistemas penales transaccionales, amparados en la premisa de la indemnización integral lo que Colombia aún, no ha contemplado.

La destinación del poco numero de fiscales y de los famosos programas metodológicos a otras conductas de mayor impacto (bacrim, extorciones, homicidios dolosos) ocupan la atención de la fiscalía olvidándose de los punibles culposos, lo que sin reunir los requisitos para ser postulados a Principio de Oportunidad por el transcurso del tiempo, forman parte de las estadísticas de la congestión, sin solución aparente, rumbo a una incalculable impunidad.

Si bien los fiscales aplican la preclusión de las instrucción por indemnización integral, lo que en realidad no es una buena práctica, pues la norma aplicable es la Ley 906 de 2004, ¿qué ocurrirá entonces, cuando el sistema de transición (ley 600 de 2000) desaparezca jurídicamente? Empeorará la situación, por ende, de ahí que el llamado a las autoridades es para que se le dé aplicación al principio de oportunidad en este tipo de conductas, para que de conformidad a la premisa del estado social de derecho, en vez de una impunidad creciente, la victima vea efectivizado su derecho a la indemnización integral.

Notas

¹ Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia c-1092 de 2003 de 19 de noviembre de 2003, magistrado ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.
² Según la Corte Constitucional en Sentencia C- 277 de 2011 por el principio de consecutividad debe entenderse (i) la obligación de que tanto las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no se posponga para una etapa posterior el debate de un determinado asunto planteado en comisión o en plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración, por lo que para que la Corte pueda entrar a realizar un examen de constitucionalidad por este concepto se requiere que la demanda cumpla las siguientes condiciones: 1. Que identifique de manera precisa los contenidos normativos que se consideran nuevos y 2. Que se exprese, así sea de manera suscinta, respecto de cada uno de ellos, o de cada grupo de contenidos, las razones por las cuales se considere que los mismos corresponden a asuntos nuevos, que no guarden relación de conexidad con lo discutido con anterioridad, correspondiéndole al demandante indicar, como requisito sustantivo de la demanda, por qué esa modificación, por qué esa novedad –claramente identificada en la demanda- es violatoria del principio de consecutividad y va en contravía de la potestad general de modificación de los proyectos que tienen las Cámaras. ]]> ³ Actual artículo 323
⁴ Ver Sentencia C-936 de 2010, Corte Constitucional de Colombia.
⁵ Ver Sentencia C-673 de 2005.
⁶ "Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio." (Negrillas fuera del original)
⁷ Estos instrumentos consagran mecanismos para que las víctimas o los perjudicados por una violación de derechos humanos presenten directamente una queja ante una instancia internacional como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Convención, o el Comité de Derechos Humanos del Pacto
⁸ Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984, aprobada mediante la Ley 70 de 1986.
⁹ Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997, declarada exequible mediante la Sentencia C-351 de 1998.
¹⁰ Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Belém do Pará. Brasil, en 1994. Aprobada mediante la Ley 707 de 2001, revisada mediante la Sentencia C-580 de 2002.
¹¹ Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra;
¹² Leyes 11 de 1992 y 171 de 1994, revisadas mediante las sentencias C-088 de 1993, y C-225 de 1995, respectivamente. ]]> ¹³ Ver Sentencia C-673 de 2005.
¹⁴ Ibidem.
¹⁵ Ver Sentencia C-673 de 2005.
¹⁶ Módulo de Formación para Fiscales Principio de Oportunidad I, Bogotá noviembre de 2007, Fiscalía General de la Nación Doctor Mario Iguaran Fiscal General de la Nación de la República de Colombia.

Referencias

Ferrajoli, L. (1995) Con su obra Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal. Editorial Trotta.         [ Links ]

Fiscalía General de la Nación. Doctor MARIO IGUARAN Fiscal General de la Nación de la República de Colombia. Módulo de Formación para Fiscales Principio de Oportunidad. Bogotá noviembre de 2007.         [ Links ]

Manno. S. Teoría del Garantismo Penal: Luigi Ferrajoli. Consultada el día 10 de noviembre de 2012 disponible en http://es.scribd.com/doc/144070009/Teoria-del-Garantismo-Penal-ferrajoli-docx.         [ Links ]

Schunemann B (2007) La reforma del proceso penal. http://books.google.com cuadernillo no. 31 Luis Jiménez de Asua. Dykinson.         [ Links ]

República de Colombia. Legislación:

Ley 70 de 1986.         [ Links ]

Constitución Política de Colombia de 1991.         [ Links ]

Ley 11 de 1992.         [ Links ]

Ley 171 de 1994.         [ Links ]

Ley 406 de 1997, declarada exequible mediante la Sentencia C-351 de 1998.         [ Links ]

Ley 600 de 2000.         [ Links ]

Ley 707 de 2001 revisada mediante la Sentencia C-580 de 2002.         [ Links ]

Acto legislativo No. 03 de 2002.         [ Links ]

Ley 1312 de 2009.         [ Links ]

República de Colombia. Jurisprudencia de la Corte Constitucional:

Sentencia C-088 de 1993.         [ Links ]

Sentencia C-225 de 1995.         [ Links ]

Sentencia C-351 de 1998.         [ Links ]

Sentencia C-710 de 2001.         [ Links ]

Sentencia C-580 de 2002.         [ Links ]

Sentencia C-1092 de 2003.         [ Links ]

Sentencia C-966 de 2003.         [ Links ]

Sentencia C-248 de 2004.         [ Links ]

Sentencia C-673 de 2005.         [ Links ]

Sentencia C- 095 de 2007.         [ Links ]

Sentencia C-936 de 2010.         [ Links ]

Sentencia C-490 de 2011.         [ Links ]

Sentencia C- 277 de 2011.         [ Links ]

Sentencia C-771 de 2011.         [ Links ]

Otras normas:

Resolución No. 4034 del 29 de noviembre de 1985 entre otras.         [ Links ]

Resolución recaída en el Expediente Nº 4327-97A. En: CD Explorador Jurisprudencial 2003-2004.         [ Links ]

Recurso de Nulidad N° 2697-95 Lima. En: CD Explorador Jurisprudencial 2003-2004.         [ Links ]

República de Colombia. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sentencia 35946 del 13 de abril de 2011.         [ Links ]