La responsabilidad de los miembros de las operaciones para el mantenimiento de la paz, por ilícitos cometidos en el desempeño de su función

The responsibility of members of peace maintenance operations for criminal offences perpetrated in the performance of their functions

A responsabilidade dos membros das operações para a manutenção da paz, por ilícitos cometidos no exercício de sua função

Carlos Cerda-Dueñas^*

^*Doctor en Derecho. Profesor en el Tecnológico de Monterrey, Campus Guadalajara, y profesor visitante en la Universidad de San Carlos de Guatemala. Guadalajara, México. carlos.cerda@itesm.mx

Para citar este artículo / To reference this article / Para citar este artigo: Cerda D., C. (2013). La responsabilidad de los miembros de las operaciones para el mantenimiento de la paz, por ilícitos cometidos en el desempeño de su función. Revista Criminalidad, enero-abril, Vol. 55 (1), pp. 115-130.

fecha de recepción: 2013/01/14 fecha de aceptación: 2013/02/28

Resumen

Se aborda el tema de los delitos cometidos por el personal que integra una Operación para el Mantenimiento de la Paz de las Naciones Unidas (referida con frecuencia como "cascos azules"), delitos que se han incrementado en los últimos años, de tal manera que la Organización ha debido ocuparse del tema para tratar de buscar soluciones al problema y no dejar la comisión de estos ilícitos en la impunidad. Se describen los esfuerzos realizados al respecto y las propuestas de solución presentadas para examinar su viabilidad.

Abstract

The issue of offences committed by members of a United Nations' Peace Maintenance Operation generally known as the Blue Helmets is addressed, since the number of this kind of crimes has been growing in the past few years, thus forcing the Organization to deal with this matter in search of solutions leading to prevent this kind of crimes from going unpunished. Efforts made in this direction are described for analysis of the viability of solutions suggested.

Key words: Sentences, punishments, human rights, international criminal law, international cooperation, impunity (Source: Tesauro de política criminal latinoamericana - ILANUD).

Resumo

Aborda-se a questão dos crimes cometidos pelo pessoal que integra uma Operação de Manutenção da Paz das Nações Unidas (referida frequentemente como "Capacetes azuis"), crimes que têm aumentado nos últimos anos, de tal forma que a organização tinha que lidar o tópico para tentar encontrar soluções para o problema e não deixar a comissão desses ilícitos em impunidade. Descrevem-se os esforços desenvolvidos nesse sentido e as propostas de solução apresentadas para analisar sua viabilidade.

Palavras-chave: Punição, direitos humanos, direito penal internacional, cooperação internacional, impunidade (fonte: Tesauro de política criminal latinoamericana- ILANUD).

Las actividades de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas son una vocación noble... Su historia se caracteriza por los importantes logros colectivos y el sacrificio personal. Sin embargo, la conducta inescrupulosa de unos cuantos individuos ha empañado esa trayectoria ejemplar... Koffi Annan*

1. Introducción

Naciones Unidas es, sin duda, una organización de claroscuros: por una parte, es insoslayable su contribución para mantener un adecuado orden mundial desde la preservación, en la medida de lo posible, de la paz y seguridad internacionales; su ardua labor en materia de codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional es otra tarea destacable; pero, por otra, es evidente la existencia de ineficiencias y carencias para llevar a cabo con éxito las tareas que le fueron encomendadas desde su creación.

Empero, no todo es positivo, debido a que algunos de sus elementos han aprovechado su función y la fragilidad de las situaciones en los lugares donde actúan para realizar acciones ilícitas. Estas conductas merman su prestigio y credibilidad, pero además se han convertido en cuestiones que llaman la atención, porque muchos de los casos han quedado impunes.

Debido a lo anterior, surge entonces la cuestión de cómo deben asumir su responsabilidad y a qué jurisdicción quedan sujetos; en pocas palabras, cómo evitar que su proceder delictivo quede sin castigo.

La periodista Silvia Blanco (2008) caracteriza el problema de la siguiente manera, si bien centráncentrándolo en las Naciones Unidas, pero sin excluir a las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) que, en algunos casos, también forman parte de dicha problemática:

Detrás de una historia de cooperantes y cascos azules no solo hay eso, cooperación y búsqueda de paz. Hay personas que arrastran su origen, su tradición, su sentido (o falta) de ética, su dinero y unas costumbres que chocan con las del país de destino. Y, a veces, delincuentes que traspasan la barrera y sacan partido en el caos. Ni la ONU ni las ONG escapan de las denuncias de abuso sexual contra niños locales. La fórmula es demasiado sencilla: el poder de unas monedas más la sensación de impunidad.

En el tenor de lo anterior, Edward Tawil (Provencher, 2007), antiguo funcionario de las OMP en Kosovo, señala que las Naciones Unidas tienen cierto poder, que alcanza a crear una distancia entre sus fuerzas y la población local; sus salarios son enormes, en comparación con los estándares de los locales, y eso puede generar abusos, y con frecuencia lo hace. No solo hay abuso sexual, sino también abuso financiero y tráfico de todo tipo de cosas. Su comportamiento, en muchas ocasiones, es de arrogancia y falta de respeto, con las respectivas consecuencias.

Método

El presente trabajo se basa en un modelo de investigación documental que analiza las disposiciones generadas a través de los principales órganos de las Naciones Unidas relacionadas con la materia (resoluciones, informes y documentos generales), así como los análisis y críticas que ha producido la doctrina sobre el contenido y las propuestas de esos materiales.

Resultados

El artículo 1° de la Carta de las Naciones Unidas señala los propósitos y principios de la Organización; el primero de ellos es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y con tal propósito: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz.

Siendo así, una vez que comenzó a operar la nueva Organización se hizo evidente la necesidad de crear ciertos mecanismos que permitieran cumplimentar dicho propósito. Así, en principio, se constituyeron Misiones de Observación, la primera de ellas en 1948 en Palestina.

Las OMP se iniciaron durante la crisis del Canal de Suez, cuando se estableció, en 1956, la UNEF (Fuerza de Emergencia de las Naciones Unidas). El Consejo de Seguridad no pudo actuar debido al veto de dos de los Estados miembros, en su lugar, se usó la denominada resolución de "Unificación de Paz", que dio a la Asamblea General de las Naciones Unidas el poder de intervenir en el caso de que el Consejo de Seguridad no pudiera actuar ante la amenaza a la paz mundial.

Las OMP fueron de alguna manera ideadas por el ex-Ministro de Relaciones Exteriores de Canadá, Lester Pearson, y recibidas positivamente por el entonces Secretario General de la ONU, Dag Hammarskjöld, quien desde su cargo las impulsó. Así, las OMP fueron concebidas como un mecanismo que permitiera, para el caso de que se presentara un conflicto o este escalara hasta la etapa armada, observar el cumplimiento del cese el fuego; o como fuerza disuasoria que pudiera detener o contener las hostilidades (Hernández, 1995).

Tras la caída del Muro de Berlín, y con ello el agotamiento del mundo bipolar, las Naciones Unidas emergieron como la instancia idónea para resolver los conflictos internacionales que surgieran, habida cuenta de que también, se creía, las decisiones en el Consejo de Seguridad se aprobarían con mayor fluidez y mínimas disensiones.

La renovada confianza en la Organización de las Naciones Unidas y sus potencialidades para dar solución a los diversos conflictos de paz y seguridad, resultado del nuevo ambiente prevaleciente en las relaciones internacionales, provocó en su momento altas expectativas en torno a las operaciones de paz de la ONU como forma eficaz de ejecutar en la práctica la función de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (Hernández, 1995, p. 116).

A diciembre de 2011, y desde su creación, se han establecido 66 operaciones de paz, de las cuales funcionan actualmente 15, a las que se agrega la de Afganistán, que no se considera misión de paz, sino de asistencia. En conjunto, significan 93.639 personas, de las cuales 82.377 son efectivos de fuerzas armadas, 14.300 son policías y 1.962 son observadores militares que provienen de 114 países. A ellos se suman 15.156 personas civiles, 12.809 individuos considerados personal local y 2.347 voluntarios. Desde su creación han perecido 2.966 efectivos en el ejercicio de su encargo (United Nations Peacekeeping Operations, 2012).

En todo este conjunto de números y estadísticas, también existen las que se refieren a cuestiones negativas, las cuales no se conocen con exactitud, porque, como sucede en el ámbito doméstico, muchos ilícitos no se denuncian, bien por temor o bien por considerar que la denuncia no prosperará.

Actualmente, la configuración de las OMP no solo implica la tradicional participación del personal militar, sino que se componen también con contingentes multidisciplinarios de personal civil, por lo que es común apreciar la participación de policías, observadores electorales, personal local contratado, voluntarios, representantes de ONG, instituciones regionales de ayuda humanitaria, así como expertos de la ONU en distintas especialidades (voluntariado, del Alto Comisionado para los Refugiados y para los Derechos Humanos, personal del Programa Mundial de la Alimentación o de la Organización Mundial de la Salud, de UNICEF) o enviados de la Secretaría General.

Desviaciones en las OMP

En 1997, las Naciones Unidas, a través del Departamento de Operaciones de Mantenimiento de la Paz y manifestando su preocupación por el tema, expidió un documento titulado "Directrices" y "Decálogo para la conducta personal de los cascos azules", que establece en su primera parte, entre otras cosas, que:

Como protectores de la paz representamos a las Naciones Unidas y estamos presentes en el país para ayudarlo a recuperarse del trauma causado por un conflicto. Debemos, por lo tanto, estar conscientemente dispuestos a aceptar imposiciones especiales en nuestra vida pública y privada a fin de cumplir la labor y procurar la realización de los ideales de las Naciones Unidas.

Se nos otorgarán determinadas prerrogativas e inmunidades organizadas a través de acuerdos negociados entre las Naciones Unidas y el país anfitrión con el único fin de que cumplamos nuestros deberes de mantenimiento de la paz.

Las expectativas de la comunidad mundial y de la población local serán exigentes, y nuestros actos, nuestro comportamiento y nuestras palabras se vigilarán estrechamente (Peace Operations Training Institute, 2005).

En lo que respecta al código de conducta, algunas OMP elaboraban su propio código de conducta. Ante la proliferación de ciertas conductas nocivas, se redactó un documento estándar que sigue vigente. Del "Decálogo para la conducta personal de los cascos azules" habría que destacar los siguientes puntos:

1. Vestir, pensar, hablar, actuar y comportarse en forma que corresponda a la dignidad de un soldado disciplinado, cuidadoso, considerado, maduro, respetado y objeto de confianza, presentando el más alto grado de integridad e imparcialidad. Enorgullecerse de la condición de protector de la paz y no abusar de su autoridad ni emplearla indebidamente.

3. Tratar a los habitantes del país anfitrión con respeto, cortesía y consideración. Los cascos azules están allí como huéspedes para ayudarlos, y al hacerlo se les recibe con satisfacción y admiración. No pedir ni aceptar ninguna retribución personal, homenaje ni obsequio.

4. No incurrir en actos inmorales de abuso o explotación sexual, física o psicológica de la población local ni de los funcionarios de las Naciones Unidas, en especial las mujeres y los niños.

9. No incurrir en consumo excesivo de alcohol ni en tráfico de estupefacientes (Peace Operations Training Institute, 2005).

Ciertamente, las OMP se incrementaron de forma significativa después de terminado el período de la llamada guerra fría; fue entonces que el Secretario General de la ONU, Kofi Annan, reconoció que las denuncias contra miembros de la OMP se habían duplicado, al ascender a 121 las de explotación y abusos sexuales, de las cuales 105 correspondían a cascos azules.

En este sentido, el Secretario General decidió iniciar "un proceso de examen para determinar la naturaleza y amplitud del problema y resolverlo" (A/59/710). En julio del 2004, invitó al príncipe jordano Zeid Ra'ad Zeid Al Hussein como su asesor para tratar de solucionar el problema enfocado en la explotación y abusos sexuales del personal de las OMP, a quien posteriormente le encargaría la redacción de un informe que, una vez difundido, se conoció con el nombre de Informe Zeid.

En este se hizo un minucioso análisis relativo a las normas de conducta en vigor; el proceso de investigación; la responsabilidad de las Naciones Unidas y de los jefes y comandantes, y la responsabilidad disciplinaria, financiera y penal individual. En cada rubro, Zeid propone recomendaciones que, en su criterio, podrían atenuar o resolver el problema. Particularmente, señala que el modelo de memorando de entendimiento (MOU) debería disponer, de manera expresa, que los países que aportan contingentes tienen que obligarlos a respetar la legislación local. También observa que en el MOFA (Modelo de acuerdo sobre el estatuto de las fuerzas) el Secretario General deberá recibir seguridades oficiales del país que aporte contingentes, en el sentido de que ha de ejercer la jurisdicción penal sobre sus tropas a cambio de la inmunidad que le confiere el Estado anfitrión en virtud de ese acuerdo. Recomienda elaborar una convención internacional para someter al personal de las Naciones Unidas a la jurisdicción de los Estados partes, respecto de determinados delitos cometidos por ese personal.

A partir del Informe Zeid, el Comité Especial de Operaciones para el Mantenimiento de la Paz de Naciones Unidas pidió al Secretario General que conformara un grupo de expertos, que debería estar integrado por cinco personas que, en conjunto, tuvieran conocimientos especializados en derecho penal, legislación en materia de extradición, legislación acerca de asistencia recíproca en asuntos penales, normatividad internacional en materia de derechos humanos y sobre prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas¹.

El grupo de expertos emitió su informe en el documento A/60/980 del 16 de agosto de 2006, el cual lleva por nombre "Necesidad de garantizar la rendición de cuentas por parte del personal y los expertos de Naciones Unidas en misión por los actos delictivos cometidos en las operaciones para el mantenimiento de la paz", que, además de ser un examen sobre la cuestión de las OMP en todos sus aspectos, incluye un proyecto de tratado en la materia.

En el 2008, la organización no gubernamental Save the Children publicó un estudio titulado "No one to turn to" (Nadie a quien acudir), en el que denunciaba la explotación y abusos sexuales a niños por parte tanto de cascos azules como de trabajadores de organizaciones internacionales de ayuda.

Este documento de denuncia apareció de forma simultánea con uno que Naciones Unidas realizó, y que oficialmente se denomina "Operaciones para el mantenimiento de la paz. Principios y directrices", mejor conocido como la "Doctrina Capstone". Este es un documento integral que busca precisar y establecer definiciones, procedimientos y políticas del mantenimiento de la paz. En él se hace referencia a que las OMP deben ser percibidas como legítimas y creíbles, particularmente a los ojos de la población.

La legitimidad provendrá, desde luego, del mandato que expida el Consejo de Seguridad, pero la manera en que la OMP se conduzca puede tener un profundo impacto en la percepción de dicha legitimidad. La firmeza y equidad con la que la OMP ejerza su mandato; la circunspección con la que emplee la fuerza; la disciplina que imponga sobre su personal; el respeto que demuestre a las tradiciones locales, las instituciones y las leyes, y la decencia con la cual trate a la gente local, todo, tendrá un efecto directo sobre la percepción de su legitimidad.

Agrega que debe haber "cero tolerancia" para cualquier clase de abuso o explotación sexual, o alguna otra forma de mala conducta. Todas las faltas deben ser manejadas de manera firme y justa, para evitar socavar la legitimidad y autoridad moral de la misión.

La relación Naciones Unidas-Estado receptor y el funcionamiento de las OMP

El príncipe Zeid subraya en su informe que no es fácil imaginar una solución. Que se trata de cuestiones jurídicas sumamente técnicas y complejas.

La complejidad comienza con una cuestión muy importante, como lo es el hecho de que no se establece relación alguna entre el Estado donde se realizará la OMP y el o los Estados que aportan contingentes para la formación de la operación: la OMP debe, necesariamente, ser autorizada por el Consejo de Seguridad y solicitada por el Estado respectivo. Cumplido este requisito, y para estar en condiciones de desplegar la operación, se debe suscribir entre las Naciones Unidas y el gobierno anfitrión, bien un Acuerdo del Estado de las Fuerzas (SOFA -State of forces agreement-) o un Acuerdo del Estado de la Misión (SOMA -State of mission agreement-)².

En este tipo de acuerdos se debe establecer el alcance del consentimiento del Estado anfitrión para la presencia de las tropas extranjeras sobre su territorio: el estacionamiento de bases militares, la práctica de maniobras o ejercicios, el establecimiento de un cuartel general, la realización de la misión de paz en sí misma, posiblemente el período de duración de la misión, lo respectivo a la inmunidad jurisdiccional funcional del personal militar, alcance de la protección de civiles, dependientes y contratistas e incluso cuestiones más prácticas relacionadas con el funcionamiento diario de una misión, como la liberación de vuelos, emisión de visados, liberación arancelaria de bienes, uso de comunicaciones y determinados servicios contractuales³.

Paralelamente, las Naciones Unidas celebran un acuerdo con los países que aportan contingentes para la OMP; la forma que reviste este instrumento es, en general, un Memorándum de Entendimiento (MOU -Memorandum of Understanding-). En este acuerdo se especifican, entre otras cosas, los aspectos prácticos financieros, logísticos y programáticos, pero también se señalan las prerrogativas legales e inmunidades de los integrantes de la OMP, así como la responsabilidad de los países de origen de los nacionales para el enjuiciamiento de los delitos por ellos perpetrados en el país anfitrión (Beirão, 2011).

El siguiente punto que se debe considerar se deriva tanto del MOU como de diversas resoluciones aprobadas por algunos de los órganos principales de las Naciones Unidas; se trata del hecho de que los funcionarios y expertos de las OMP gozan de inmunidad respecto de la jurisdicción penal nacional sobre actos ejecutados en el desempeño de sus funciones oficiales.

Aquí cabe aclarar, entonces, que una OMP está conformada por personal de las Naciones Unidas y expertos en misión para la Organización. El personal incluye a funcionarios y voluntarios, en tanto que los expertos comprenden la policía, observadores militares, asesores militares, oficiales militares de enlace y consultores. Respecto de la inmunidad, actualmente los contingentes militares nacionales están sujetos a la jurisdicción exclusiva del Estado de origen.

El grupo de expertos ha debido aclarar que muchas de las conductas delictivas no guardan relación con dichas funciones, por lo que no se debe aplicar la inmunidad. Esto no significa que el autor vaya a ser enjuiciado en el Estado anfitrión o receptor, por lo que pareciera ser que inmunidad significa impunidad.

La renuncia a las inmunidades, sin embargo, es una figura posible que incluso ya se ha dado en diversos casos y que está perfectamente prevista en la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de Naciones Unidas (1946), pues la sección 20 establece:

Por otra parte, dada la diversidad de nacionalidades que conforman los contingentes de las OMP, debe determinarse si la conducta llevada a cabo por el presunto infractor de la ley penal en un Estado receptor es también un infractor al amparo de la legislación de origen, y ello puede también acarrear problemas, dado que lo que en un lugar está tipificado como delito, en otro no necesariamente lo es.

Diversas opciones para la sanción de estos delitos

Con el objetivo reiterado de que este tipo de conductas ilícitas cometidas por miembros de las OMP no queden impunes y menoscaben la credibilidad de las fuerzas, pero de manera importante la de las Naciones Unidas, se han propuesto, en distintas fechas y diferentes documentos, diversas opciones, con las cuales pudiera procesarse a los presuntos responsables. De manera general, pudieran ser las siguientes:

a) El enjuiciamiento en el Estado receptor

De acuerdo con la teoría del derecho penal, la solución más obvia para el enjuiciamiento y sanción de este tipo de delitos es el principio de la territorialidad, en función del cual un Estado queda facultado para aplicar su orden jurídico penal respecto de todos los delitos cometidos, o de los que vayan a tener efecto, dentro de su territorio.

Esta sería la opción más lógica, pero por lo general los Estados donde se despliega una OMP son entidades frágiles, en los que las instituciones son muy débiles o simplemente no están funcionando, por lo que su aplicación sería muy eventual.

Reforzando esta opción, el boletín del Secretario General denominado "Medidas especiales de protección contra la explotación y el abuso sexuales", expedido el 9 de octubre del 2003, y en vigor desde el día 15 de ese mismo mes y año, en su sección 5, relativa a la remisión a las autoridades nacionales, establece:

Si, tras realizar las investigaciones oportunas, existieran pruebas en apoyo de la denuncia de comisión de actos de explotación o abuso sexuales, esos casos podrían ser remitidos, una vez consultada la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas, a las autoridades nacionales competentes, a fin de que inicien el correspondiente procedimiento penal.

Ligado a este principio estaría lo correspondiente a la extradición, que operaría cuando el inculpado se encuentre fuera del territorio del Estado en que se cometió el delito, y este solicite su entrega para procesarlo o bien para que cumpla su sentencia en caso de que haya sido juzgado en ausencia. También supondría regular el funcionamiento de las autoridades judiciales penales del Estado receptor.

b) Juicio por el Estado de la nacionalidad del presunto responsable

En este caso también operaría otro principio del derecho penal, el de la nacionalidad o personalidad activa, es decir, cuando el Estado del que es nacional el presunto delincuente tiene derecho a ejercer su jurisdicción penal sobre actos cometidos por este en el extranjero. Este principio no es regla general y depende de que haya sido tipificado en las respectivas legislaciones domésticas.

Sin embargo, el riesgo y la objeción para esta modalidad es siempre la posibilidad de que se realice una "justicia simulada" o "parodia de justicia", esto es, que con la finalidad de satisfacer a la opinión pública internacional se simule un juicio o se emita una condena no acorde con la gravedad del delito perseguido.

Las Naciones Unidas publicitan que los Estados de envío aplican sanciones a los sujetos de las OMP que han cometido excesos o incurrido en conductas delictivas. Así, durante el 2010, con relación a cuestiones de abuso o explotación sexual, fueron sentenciadas seis personas a 30 días de prisión y cinco años de inhabilitación para pertenecer a operaciones militares internacionales (Operación de Naciones Unidas para Costa de Marfil); un militar fue sentenciado a cuarenta días de privación de libertad (Misión de las Naciones Unidas en la República Democrática del Congo); en la Misión de Haití, un personal de policía fue repatriado, cesado e inhabilitado para volver a formar parte de una OMP, y, finalmente, en lo que respecta a ese año, un militar fue sentenciado a quince días de prisión, y su licencia de manejo dentro de la Fuerza de Mantenimiento de la Paz en Chipre fue revocada debido a un incidente vial.

Un caso que llamó mucho la atención de la opinión pública internacional fue el de cinco militares uruguayos integrantes de la Misión de Haití, que fueron expulsados tras difundirse en internet imágenes de video en las que se burlan de un joven haitiano, al que mantienen tumbado bocabajo en un colchón, mientras uno de los "cascos azules" se coloca detrás de él con el torso desnudo, simulando una violación, lo que al parecer no sucedió. Sin embargo, el joven fue humillado y los uruguayos señalaron que se trataba de una broma.

Al respecto, el ministro de Defensa, Eleuterio Fernández Huidobro, señaló que prohibieron referirse al hecho como una broma. "El uso de esa palabra ya de por sí es oprobioso y vergonzoso por parte de nuestras Fuerzas Armadas y cualquier persona" (Mellizo, 2011), aseguró el funcionario, pero el hecho escaló políticamente, ya que el presidente José Mujica envió una carta a su homólogo haitiano, con disculpas al pueblo de Haití. Se refirió al video y aseguró que se investigaría "hasta las últimas consecuencias" (Cajal, 2011).

Al comenzar la investigación, empero, el fiscal del caso, Eduardo Fernández Dovat, señaló que no se había tenido ninguna novedad en cuanto a la ubicación del joven haitiano, pues era imprescindible su declaración para poder seguir avanzando. Agregó que sin su ubicación no se podría avanzar, y quedó en suspenso el asunto hasta el día en que apareciera. Además, agregó que en Uruguay no constaba ninguna denuncia que hubiera presentado el menor, y se manejó la posibilidad de que si el menor no aparecía, el caso podría ser archivado, ya que, de acuerdo con la legislación uruguaya, para formar instancia en un delito de violación son seis meses a partir del hecho, y si en ese tiempo no hay instancia, el caso se archivaría. Ante tales declaraciones, que podrían suponer la simulación o deseos de no hacer justicia, la cadena catarí Al Jazeera entrevistó al joven, quien señaló que nadie lo había buscado para rendir su declaración. Además, el video es prueba contundente de que el joven no cuenta con recursos económicos para trasladarse a Uruguay a presentar una denuncia. Finalmente, el joven viajó a Montevideo en febrero del 2012. Sus gastos corrieron por cuenta del gobierno uruguayo y el juicio sigue en curso.

Otra historia completamente diferente es el caso holandés que provocó incluso la caída del Primer Ministro y su gobierno en el 2002. En este caso se trata del contingente de cascos azules holandeses que fue apostado en Srebrenica (Bosnia), donde ocurrió una masacre calculada en ocho mil personas.

Los musulmanes bosnios, en su mayor parte mujeres, niños y ancianos, buscaron refugio en el campamento de la fuerzas de cascos azules holandeses, pero estos los expulsaron de ahí, lo que en la práctica fue su entrega a los serbios, quienes los aniquilaron. Se inició una investigación, y posteriormente un juicio.

El Informe Zeid planteaba la posibilidad de establecer un consejo de guerra in situ para delitos graves, al considerar que así se daría acceso inmediato a los testigos y las pruebas en la zona de la misión. Señalaba que el hecho de instituirlo demostraría a la comunidad local que los actos de explotación y abuso sexuales cometidos por miembros de contingentes militares no quedarían impunes.

La autorización para celebrar un consejo de guerra en un Estado receptor se considera implícita en el modelo de acuerdo sobre el estatuto de las fuerzas (MOFA), según el cual "los miembros militares del componente militar de la operación de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas estarán sometidos a la jurisdicción exclusiva de sus respectivos Estados participantes en lo referente a todo delito que hayan cometido" en el país receptor.

Esto es, el enjuiciamiento y eventual sanción corresponderían a los países que aportan contingentes, que estarían obligados a instituir consejos de guerra in situ, es decir, equivaldría a juzgarlos con tribunales castrenses radicados en su propio país, pero aplicaría solo respecto de los sujetos al fuero militar. Recomienda el informe del príncipe jordano que aquellos países cuya legislación no autorice consejos de guerra in situ deberían considerar la posibilidad de enmendarla.

Esta modalidad fue llevada a cabo por el ejército pakistaní en la ciudad haitiana de Gonaïves, y su resolución fue dada a conocer en marzo del 2012. Un año de cárcel fue la condena para tres miembros del contingente de la Unidad de Policía Constituida paquistaní que forma parte de la Misión de Estabilización de la ONU en Haití (Minustah), al ser encontrados culpables de explotación y abuso sexual a través de un procedimiento de corte marcial iniciado de conformidad con las leyes nacionales de Pakistán. Además, la sentencia establece su expulsión por conducta deshonrosa, con pérdida de prestaciones. El encarcelamiento sería cumplido a su inmediato regreso a Pakistán. Los soldados de la OMP habían violado a un menor en enero del 2012, por lo que Amnistía Internacional, capítulo Reino Unido, se manifestó en contra del juicio al señalar que se trataba de una "parodia de la justicia". Adicionalmente, se pronunciaron en el sentido de que la sanción dictada había sido demasiado indulgente, e instaron a las Naciones Unidas a endurecer su política sobre cascos azules culpables de tales abusos. Se quejaron de la poca información proporcionada respecto del caso, que, según su criterio, fue llevado casi en secreto. Por último, abrieron de nuevo el debate sobre que este tipo de juicios no debe ser tratado en tribunales militares sino en civiles, más diligentes para ocuparse de cuestiones sobre derechos humanos. En este caso, Pakistán, según ha informado la ONU, compensaría económicamente a las víctimas, pero sin determinarse la cantidad.

d) Mandatos ejecutivos

Sería una posibilidad muy poco probable en el establecimiento de OMP, pero significa que el mandato dado a las Naciones Unidas implique cuestiones ejecutivas, debido a la inviabilidad de las instituciones del Estado anfitrión; es decir, además de la OMP en sí, las Naciones Unidas tendrán facultades de autoridad administradora y, en virtud de ello, de crear un sistema judicial que, a su vez, podría analizar y sancionar a los presuntos delincuentes provenientes de las OMP.

e) Tribunales mixtos

Las Naciones Unidas han llevado a la práctica el establecimiento de tribunales mixtos o híbridos en los casos de Sierra Leona, Camboya y Timor Oriental, que son tribunales domésticos que funcionan al amparo del ordenamiento jurídico nacional, pero con componentes de carácter internacional proveídos por las Naciones Unidas y que pueden ser relativos a cuestiones policiales, fiscales, judiciales y penitenciarias.

Generalmente, este tipo de tribunales se han establecido con el objetivo de perseguir y castigar delitos de carácter internacional, pero podrían operar para este caso, con la ventaja de que la legislación aplicable sería la local, y el componente internacional podría generar confianza tanto a la población, porque la conducta ilícita será castigada, como a los procesados, en cuanto a la imparcialidad. Su desventaja es el alto costo que implican.

Otra alternativa sería la Corte Penal Internacional, establecida por el Estatuto de Roma y que opera desde el 2004. Sin embargo, implica la necesaria enmienda del tratado para tipificar los delitos y dotarle de jurisdicción en la materia, lo cual no es sencillo, y además aplica exclusivamente a los países parte del mismo.

Adicionalmente, esta opción tropezaría con la animadversión de ciertos Estados a la Corte Penal Internacional, como sería el caso de los Estados Unidos, que incluso promovieron la adopción de la Resolución 1422 del Consejo de Seguridad, aprobada en julio del 2002 (renovada por la Resolución 1487 de junio de 2003), por medio de la cual se otorgó inmunidad al personal de Estados no partes de la CPI involucrados en las misiones establecidas o autorizadas por las Naciones Unidas, es decir, las OMP.

Además, poco más de una centena de países suscribieron con los Estados Unidos los llamados Acuerdos Bilaterales de Inmunidad, fundamentados supuestamente en el artículo 98 del Estatuto de Roma⁴, para excluir a sus ciudadanos y a su personal militar de la jurisdicción de la Corte. Estos acuerdos prohíben la entrega a la Corte Penal de antiguos y de actuales funcionarios de gobierno, personal militar y empleados del gobierno norteamericano, así como a contratistas y ciudadanos. Estos acuerdos no incluyen la obligación de los EE. UU. de investigar o enjuiciar a esas personas y, en algunos casos, son recíprocos.

g) Nueva entidad judicial

También las recomendaciones contemplan la creación de una nueva instancia judicial con el patrocinio de las Naciones Unidas, es decir, una entidad análoga a un tribunal penal internacional ad hoc (como los casos de la antigua Yugoslavia y de Ruanda), pero con carácter permanente. Las dificultades operativas se derivarían de la falta de ratificación del tratado por parte de las entidades involucradas, es decir, que no sea parte del tratado tanto el Estado anfitrión como aquel del cual es nacional el presunto responsable. Aunque se sugiere la posibilidad de solventar lo anterior a través de una resolución del Consejo de Seguridad, fundada en el capítulo VII de la Carta, para darle obligatoriedad respecto de todos los miembros de la Organización. Esto último, desde luego, tendría que salvar la cuestión del veto, lo cual se antoja muy improbable.

h) Jurisdicción universal

Existe también la posibilidad de ejercer la llamada jurisdicción universal, es decir, la de que cualquier Estado pueda procesar a personas cuyos presuntos delitos no se han cometido dentro de su territorio, independientemente de su nacionalidad, país de residencia o cualquier otra relación con el Estado que pretende llevar a cabo el procedimiento judicial, o de la fecha de la comisión del ilícito, que por lo general se refieren a crímenes de guerra o de lesa humanidad.

Un argumento en contra señala que las conductas ilícitas cometidas por miembros de las OMP son delitos comunes, cuya gravedad no justifica que se establezcan comparaciones con crímenes de lesa humanidad; por otra parte, también se señala lo contrario, que son delitos violentos y que como son cometidos por miembros de las OMP en un contexto de preservación de la paz, no pueden considerarse un delito común y que, en función de la preservación de la credibilidad de las Naciones Unidas y este tipo de ejercicios, esos delitos no pueden recibir el tratamiento de meros delitos comunes.

Esta propuesta sería de más difícil ejecución, si se considera que existe una diversidad de criterios respecto de lo que constituye la llamada jurisdicción universal, pues señalan algunos doctrinistas que "no se encuentra tan bien establecida en el derecho internacional convencional y consuetudinario, como sus más entusiastas defensores, incluyendo importantes organizaciones de derechos humanos, pretenden que está" (Bassiouni, 2001, p. 3).

i) Homologación de tipos penales

En lo que respecta al hecho de que si la conducta llevada a cabo por el presunto delincuente en un Estado receptor es también constitutiva de un delito al amparo de la legislación de su país de origen, se ha sugerido la posibilidad de homologar en las normas domésticas los tipos delictivos, para que no medie razón o pretexto que conduzca a que la comisión de los delitos quede impune. Esto sería un proceso arduo y prolongado en el tiempo, amén de las implicaciones políticas que puede tener en cada Estado para lograr la reforma o adopción de normas penales homologadas.

La adopción de normas penales relativas a este tipo de bajas conductas debe ser vista como la manifestación de la voluntad de una sociedad para condenar tales agresiones y respetar los derechos humanos. Con ello se envía un inequívoco mensaje de que tales comportamientos no van a ser tolerados (Roy, 2011).

j) Proyecto de convención

Finalmente, el grupo de expertos ha llegado a la conclusión de recomendar la aprobación de una convención internacional, porque, en su criterio, representa más ventajas que inconvenientes. La idea es facilitar el enjuiciamiento de los presuntos responsables sin menoscabar la figura de la inmunidad.

El tratado en cuestión llevaría por nombre "Convención sobre la exigencia de responsabilidades penales a los funcionarios y expertos en misión", que no aplicaría al personal militar de los contingentes nacionales asignados al componente militar de una OMP.

La convención califica como delitos graves y sujetos a esta los siguientes: el homicidio, los actos deliberados que causen graves daños a la integridad física y a la salud, la violación y los actos de violencia sexual, los delitos sexuales en los que las víctimas sean niños; asimismo, se castigarían las tentativas de cometer cualquiera de los delitos enumerados en la convención y la participación en calidad de cómplice, colaborador o instigador.

El proyecto retoma el principio de "aut dedere aut judicare" (extraditar o juzgar). Respecto del primero, desarrolla todo un artículo. Establece lo relativo a la cooperación, y señala que los Estados partes se prestarán la mayor asistencia posible en relación con cualquier investigación, proceso penal o procedimiento de extradición que se inicie por los delitos materia de la convención, incluso respecto de la obtención de pruebas necesarias para el proceso que obren en su poder; de igual forma, las partes se comprometen a cumplir las obligaciones que les incumban en virtud de la mencionada asistencia, de conformidad con los tratados u otros acuerdos de asistencia judicial recíproca que existan entre ellos, y en ausencia de esos, los Estados partes se prestarán dicha asistencia de conformidad con su legislación nacional.

También se contempla lo relativo a la remisión de actuaciones penales, traslado de personas sentenciadas, la protección contra el enjuiciamiento o castigo de una persona por motivos de raza, religión, nacionalidad, origen étnico u opinión política. Se establecen cuestiones sobre el trato equitativo que deben recibir los procesados y la protección para las víctimas y los testigos.

El resultado final del proceso debe ser comunicado al Secretario General de las Naciones Unidas, para que él, a su vez, lo notifique a los Estados parte, pero sobre todo al Estado receptor. Se contempla lo relativo a los privilegios e inmunidades de los involucrados, y se ratifica su derecho a actuar en defensa propia, si fuera el caso. Se prohíbe, además, el ejercicio de jurisdicción en el territorio de otro Estado parte y realizar en él funciones que correspondan de forma exclusiva a ese otro Estado parte, de conformidad con su legislación doméstica.

En lo que respecta a la solución de controversias y la forma de firmar, ratificar, aceptar, aprobar, adherirse o denunciar el instrumento, se remite a lo dispuesto por el Convenio internacional para la represión de actos de terrorismo nuclear, promovido por las Naciones Unidas y suscrito en su sede de Nueva York el 13 de abril del 2005.

k) Otros paliativos

Además del catálogo anteriormente señalado, Edward Tawil (Provencher, 2007) propone medidas de prevención, pues las anteriores tienen que ver, en su mayor parte, con la sanción a conductas ya efectuadas. Por lo tanto, en su criterio, debiera haber un "filtro" para detectar elementos que pudieran llegar a crear problemas, es decir, se debe crear un sistema de monitoreo, pues el Código de Conducta ha demostrado no ser suficiente. Adicionalmente, los Estados que aportan contingentes deben formar a sus soldados en el mantenimiento de la paz, pues están preparados para la guerra.

El 29 de mayo del 2012, con ocasión del Día Internacional del Personal de Paz de la ONU, el Secretario del Exterior del Reino Unido, William Hague, anunció una iniciativa de su país para la prevención de la violencia sexual en los conflictos armados, como parte de la Presidencia del Reino Unido del G8 en el 2013. Dicha decisión incluiría la creación de un grupo de trabajo del Reino Unido dedicado a la prevención y lucha contra la violencia sexual en los conflictos, con la finalidad de que logre desplegarse de inmediato en el extranjero para reunir pruebas y testimonios que se puedan utilizar para apoyar investigaciones y enjuiciamientos, que si bien es para cuestiones generales, puede servir de ejemplo para las investigaciones que se realicen sobre ilícitos de tal naturaleza cometidos por los cascos azules.

William Hague, titular de la llamada Foreign Office, hizo el anuncio junto con la actriz Angelina Jolie, como Enviada Especial del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, y en el contexto de la promoción de la película "In the Land of Blood and Honey" ("En la tierra de la sangre y la miel"), en la que hace su debut como directora y trata, precisamente, el tema de los delitos sexuales en el contexto de la guerra de Bosnia. Hague señaló en su intervención que:

A pesar de los denodados esfuerzos de muchos individuos y organizaciones, los autores de los peores delitos sexuales quedan impunes en general. Así que hoy quiero renovar públicamente el compromiso del Gobierno británico en la lucha contra la violencia sexual. Queremos usar la influencia de Gran Bretaña y la capacidad diplomática para lograr una acción internacional eficaz.

Queremos ayudar a encontrar maneras prácticas para garantizar que los sobrevivientes se sientan seguros para hablar, y recuperar la dignidad y la restitución de los derechos. Y queremos ver un aumento significativo en el número de enjuiciamientos exitosos.

Para ello, vamos a configurar un nuevo equipo de expertos dedicados a la prevención y lucha contra la violencia sexual en los conflictos. Este equipo será capaz de desplegarse en el extranjero a corto plazo para reunir pruebas y testimonios que se pueden utilizar para apoyar investigaciones y enjuiciamientos. Estará disponible para apoyar misiones de la ONU, así como proporcionar capacitación y asesoría a las autoridades nacionales para ayudarles a desarrollar las leyes y las capacidades adecuadas. Se basará en los conocimientos de los médicos, abogados, policías, psicólogos, expertos forenses y expertos en el cuidado y la protección de las víctimas y los testigos (Foreign and Commonwealth Office, 2012).

Hasta fines del 2012, el tema en cuestión sigue siendo parte de la agenda de las Naciones Unidas y está incluido para su estudio en el sexagésimo séptimo período ordinario de sesiones de la Organización. En tanto existen condiciones para tomar decisiones vinculantes en la materia, la Asamblea General ha aprobado una resolución, la 66/93 de 13 de enero de 2012, donde, entre otras cosas, insta encarecidamente a los Estados miembros para que adopten todas las medidas necesarias para asegurar que los delitos cometidos por los funcionarios y expertos de las Naciones Unidas en misión no queden impunes, y los responsables de dichos delitos sean llevados ante la justicia, sin perjuicio de las prerrogativas e inmunidades de esas personas y de las Naciones Unidas, con arreglo al derecho internacional y de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos, incluidas las debidas garantías procesales, así como para que consideren la posibilidad de establecer su competencia sobre los delitos, en particular los delitos graves tipificados en su derecho penal vigente que cometan sus nacionales mientras presten servicios como funcionarios o expertos de las Naciones Unidas en misión, al menos en los casos en que la conducta tipificada en el derecho del Estado que establezca su competencia sea también constitutiva de delito en la legislación del Estado receptor.

Asimismo, se ratifica que sigue siendo necesario que las Naciones Unidas y sus Estados miembros, en aras de la justicia, adopten con urgencia medidas enérgicas y eficaces para asegurar la exigencia de responsabilidades penales a los funcionarios y los expertos en misión.

Discusión

Es evidente que existe voluntad de parte de las Naciones Unidas para resolver el problema de la comisión de delitos, sobre todo los de carácter sexual, cometidos por personal de las OMP, debido a que menoscaba directamente su legitimidad y credibilidad.

Los delitos cometidos por personal de las OMP no solo deben considerarse como violaciones a las normas de carácter penal, de los derechos humanos o del Derecho Internacional Humanitario, son además "una perversión al sistema internacional que pretende prevenir cualquier crimen contra la humanidad, incluidos los sexuales y los basados en género" (Roy, 2011, p. 23).

Lamentablemente, en muchas ocasiones, para su punición, la buena fe y la voluntad no son suficientes.

De las propuestas formuladas para la solución de esta problemática, la de dotar a la Corte Penal Internacional de facultades al respecto, o crear una entidad judicial ad hoc, así como la suscripción de un tratado internacional que regule la materia, dadas las condiciones actuales que subsisten en las Naciones Unidas y en el escenario internacional, se antojan menos que imposibles. Este tema, muy a pesar de que va en detrimento de la credibilidad y el prestigio de la Organización, no es prioritario para sus miembros, y menos para algunos que ostentan poder de veto y una fobia iracunda a la posibilidad de que sus nacionales, particularmente los miembros de sus fuerzas armadas, sean juzgados por órganos no propios.

Por otra parte, estas propuestas no aplican a los miembros de las fuerzas armadas que integran los contingentes de las OMP y que en promedio constituyen el 80 por ciento de los que participan en una operación, ya que, de acuerdo con la normatividad vigente, son sujetos de las cortes, en la mayoría de los casos, de carácter militar de sus respectivos Estados de origen.

Debido a lo anterior, los esfuerzos deben centrarse en reforzar esta opción, sobre todo por parte de los Estados que contribuyen con efectivos militares, adecuando la legislación interna respectiva y mostrando una férrea voluntad para juzgar a los responsables de estas prácticas criminosas, y no evadiendo, bajo ninguna circunstancia, su obligación de sancionarlos.

Al final, la indiferencia por el tema sería aún más grave. Lo que se hace ahora debe circunscribirse a la sensibilización y toma de conciencia de que son actos que no deben suceder, y de presentarse, no proceder y dejarlos sin sanción serán actitudes que señalará la comunidad internacional, en detrimento de la imagen y prestigio del Estado imputado, lo cual, afortunadamente, todavía importa en las relaciones internacionales y puede ser el incentivo para que se actúe en contra de la impunidad.

Notas

¹El grupo quedó conformado por Enver Daniels (Sudáfrica), Veronika Milinchuk (Federación Rusa), Jean-Pierre Picca (Francia), Suesan Sellick (Australia) y Lionel Yee (Singapur). Se nombró un secretario, en este caso Sinha Basnayake (Sri Lanka).

²La diferencia entre un SOFA y un SOMA estriba primordialmente en que el primero comprende solo la presencia de los contingentes de la operación, y el segundo abarca todos los componentes civiles y militares de la misión (Beirão, 2011). La Asamblea General, mediante Resolución A/45/594 del 9 de octubre de 1990, aprobó un modelo de acuerdo sobre el estatuto de las fuerzas para las operaciones de mantenimiento de la paz (SOFA).

³Pablo Martín Rodríguez, profesor de la Universidad de Almería, señala que "No es de extrañar que tales tratados sean sentidos por gobiernos y, sobre todo, por las poblaciones de los Estados territoriales como renuncias desmedidas a su soberanía territorial" (Martín, 2009, p. 64).

⁴El art. 98 se refiere a la cooperación con respecto a la renuncia a la inmunidad y consentimiento a la entrega, y cuenta con dos párrafos: 1. La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad. 2. La Corte no dará curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional, conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdicción de ese Estado, a menos que esta obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para que dé su consentimiento a la entrega.

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