El bioderecho: La respuesta jurídica a los problemas que plantea la bioética^*

Biolaw: the juridical answer to the bioethical problems

O Biodireito: a resposta jurídica aos problemas que propõe a bioética

Héctor Mauricio Mazo Álvarez^**

* Este artículo es producto del proyecto de investigación titulado "El concepto de persona puente entre la bioética y el derecho", financiado por la Corporación Universitaria Remington; realizado por el grupo GISOR entre enero de 2012 y enero de 2013.
^** Docente investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales - Corporación Universitaria Remington; además, docente investigador de la Escuela de Ciencias de la Salud Facultad de Enfermería -Universidad Pontificia Bolivariana. Colombia. Correspondencia, e-mail: mauro_mazo@yahoo.es

Artículo recibido: 13/12/2013; Artículo aprobado: 25/11/2014

Resumen

La palabra bioderecho despierta muchas inquietudes en la sociedad contemporánea, incluso en los círculos académicos. Estos cuestionamientos no solo hacen referencia a su definición; efectivamente, muchas personas hoy se preguntan acerca de este nuevo concepto, la validez, legitimidad y límites de esta nueva disciplina. Para comenzar sería muy difícil hablar de bioderecho sin hablar de bioética, la disciplina que se encarga de reflexionar éticamente sobre las ciencias de la vida, los problemas que allí surgen y sus posibles soluciones, además de todo lo que pasa en el sector salud. Muchas de estas situaciones ameritan una reflexión ética, y deben ser intervenidas por medio de normas o leyes de carácter jurídico. Esa disciplina del derecho que se encarga de entregar dichas normativas es la que conocemos con el nombre de bio derecho. Esta disciplina en Colombia hace sus primeras apariciones; de ahí la importancia de reflexión, alcance y pertinencia del bioderecho en nuestro contexto.

Abstract

The word biolaw brings up many concerns to contemporary society, including the academic circles. Not only are these concerns related to its definition, as many people today ask themselves about this new concept, its validity, its legitimacy and its limits as a new discipline.

To start, it would be really difficult to speak about biolaw without speaking about bioethics, the discipline in charge of ethically reflect on life sciences, the problems emerging in the field and their possible solutions, plus everything that takes place in the health sector. Many of these situations deserve an ethical reflection and must be approached by means of laws and juridical regulations.The discipline of the law studies in charge of delivering such regulations is, then, biolaw. This discipline is just starting to emerge in Colombia and, therefore, reflecting on it, its reach and pertinence within our context is very important.

Key words: biolaw, biojuridical, bioethics, law.

Resumo

A palavra biodireito desperta muitas inquietudes na sociedade contemporânea, inclusive nos círculos acadêmicos. Estes questionamentos não só fazem referência a sua definição; efetivamente, muitas pessoas hoje se perguntam a respeito deste novo conceito, a validez, legitimidade e limites desta nova disciplina. Para começar seria muito difícil falar de biodireito sem falar de bioética,a disciplina que se encarrega de reflexionar eticamente sobre as ciências da vida, os problemas que ali surgem e suas possíveis soluções, além de tudo o que passa no setor saúde. Muitas destas situações merecem uma reflexão ética, e devem ser intervindas por meio de normas ou leis de caráter jurídico. Essa disciplina do direito que se encarrega de entregar ditos regulamentos é a que conhecemos com o nome de biodireito. Esta disciplina na Colômbia faz suas primeiras aparições; daí a importância de reflexão, alcance e pertinência do biodireito em nosso contexto.

Palavras chave: biodireito, biojurídica, bioética, direito, lei.

Introducción

El concepto de bioética sigue siendo, a pesar de sus cuarenta años de historia, ampliamente desconocido, incluso en el mundo académico; el bioderecho, por ende, sufre esta misma condición de desconocimiento. El hecho es que las problemáticas y circunstancias que son objeto de reflexión por parte de la bioética también son objeto de intervención por parte del bioderecho. Las aplicaciones técnicas de las ciencias biomédicas nos han abierto una posibilidad ilimitada de intervenciones en el campo de la salud, pero al mismo tiempo nos han obligado a cuestionar la parte moral y ética, en muchas situaciones, de lo que hacemos con la vida, la naturaleza y las personas. Por ejemplo, hoy podemos cruzar los gametos masculinos y femeninos en un laboratorio y producir embriones; esto es maravilloso para las parejas que tienen problemas de fertilidad pero inevitablemente nos plantea una serie de interrogantes éticos: ¿estos beneficios deben ser para toda la población?, ¿qué hacemos con los embriones sobrantes?, ¿quiénes deben donar dichos gametos? Y por ende nos damos cuenta de que muchos de estos interrogantes deben pasar al campo del derecho, que será el encargado de expedir las normas y reglas sobre dichas prácticas o, en algunos casos, mostrar la ilegalidad de las mismas.

La investigación que produjo este escrito se desarrolló en términos de un estudio cualitativo de análisis documental, que abordó inicialmente fuentes históricas, filosóficas, médicas y algunas jurídicas, de manera tal que la exploración de estas cuatro disciplinas arrojó unas categorías que permitieron contextualizar estos contenidos en torno al tema del bioderecho. En este sentido el marco metodológico estuvo inscrito en el trabajo hermenéutico: análisis, crítica e interpretación de los textos.

Entonces, primero realizamos un ejercicio de claridad conceptual con el término, posteriormente construimos desde la historia las condiciones en que se desarrolló el concepto y su cercanía a la bioética y al sector de la salud.

Metodología

Para lograr los objetivos propuestos, se realizó una lectura crítica de los textos seleccionados para la investigación, con el fin de identificar las concepciones que se han tenido del concepto de bioderecho, en distintas épocas y en diferentes saberes y su incidencia en la actual utilización del concepto. Este trabajo se realizó sobre fuentes primarias. Primero se hizo un acopio bibliográfico sobre el tema desde el derecho, la ética y la bioética. Se tuvieron en cuenta artículos, estudios críticos, monografías, ensayos, documentos de archivo, libros, tesis, etc.; posteriormente se pasó a la elaboración de fichas bibliográficas y hemerográficas, que fueron instrumentos en los que se registraron, de manera independiente, los datos de las obras consultadas. En segundo lugar se procedió a la elaboración del esquema de trabajo el cual constó de un registro visual que representó el esqueleto del escrito con que se concluyó el proceso de investigación.El cuerpo del proyecto fue secuencial y gozó del proceso de los vasos comunicantes que determinaron el éxito del mismo. Luego de un análisis transdisciplinar e interdisciplinar que vinculó otros ámbitos del saber, como la filosofía, el derecho, la ética, la bioética, etc., se identificaron las características más relevantes del concepto.

También se revisaron las diferentes críticas que se hacen hoy al tema en cuestión de acuerdo con nuestro contexto geográfico e histórico, algunas de ellas desde la misma ética y otros de saberes, como el psicoanálisis y la sociología, en autores como Héctor Gallo y Victoria Camps, para terminar dicha revisión bibliográfica con autores como Naranjo y Vila Coro,con el fin de depurar el concepto, para efectos de su mejor comprensión.

Construyendo un contexto para el bioderecho

En la década de los setenta irrumpió en el mundo académico un neologismo que se conoció con el nombre de bioética,acuñado por Van Rensselaer Potter,que en su momento se ocupó de los problemas relativos a las aplicaciones técnicas en el campo de la salud y las implicaciones que estas traían en el mundo de la vida para los seres humanos. El hecho es que hoy las posibilidades técnicas en aquel sector y la biotecnología no solo nos ponen frente a nuevas respuestas sino que reavivan la llama de viejas preguntas ya establecidas con anterioridad, y nos dejan en un lugar de indeterminación sobre la utilidad o la bondad de dichas técnicas.

La bioética es una disciplina específicamente ética, y a ella debe precisamente su estatuto epistemológico; los contenidos materiales le son proporcionados por la realidad del cuidado de la salud y por los datos de las ciencias de la vida, como la biología, la genética, la medicina y otras áreas como la informática. El análisis de los temas, aunque tiene una omnipresente referencia a la ética, tiene que ser llevado a cabo mediante una metodología interdisciplinar. Sabemos que el desarrollo bioético ha tenido una gran incidencia en el derecho. Ciertamente, la determinación de lo tolerable, en relación con las diversas formas de intervenir en el fenómeno de la vida,no es una cuestión que afecta solo a la ética,sino que también otras disciplinas o saberes como el derecho se ven cada vez más cuestionados.

De este modo, temas como la fecundación artificial, la esterilización, la transexualidad, la terapia génica, las preguntas por el inicio y el fin de la vida, la clonación, el patrimonio genético se convirtieron desde hace algunos años en realidades para los seres humanos. Las tecnologías están puestas al servicio de los hombres, pero el hecho de tenerlas no quiere decir que no nos despierten una serie de inquietudes, desde la legitimidad de su aplicación hasta las consecuencias de las mismas. El progreso promete, seduce, conquista y atrapa pero también asusta y espanta.Tal como lo señala Vila Coro:

Las distintas respuestas encrespan los ánimos y suscitan posiciones de claro enfrentamiento porque, en el fondo, se adivina que la aceptación o el rechazo de cada una de las aplicaciones de las nuevas tecnologías sobre el ser humano marca un hito en el diseño de una nueva humanidad de una visión antropológica del hombre y de la sociedad que plantea la cuestión de cuál es el mundo que queremos construir (Vila, 2005, 314).

El filósofo Andre Comte Sponville, en su texto Invitación a la filosofía, nos dice que el hombre posee una doble naturaleza: una que es biológica y que ha sufrido un proceso de millones de años que conocemos con el nombre de hominización, y hay otra naturaleza que sería la cultural y tiene un proceso llamado humanización. La primera sufre cambios que en el tiempo son poco visibles porque se dan en períodos de millones de años; la segunda sufre cambios permanentes, algunos de ellos observables en períodos de años. ¿Qué sucede cuando el hombre transforma su propia naturaleza biológica gracias a la biotecnología?, ¿cuál es la sabiduría que tiene para hacer en años lo que a la naturaleza la ha tomado millones de años? Todas estas aplicaciones técnicas nos han brindado una serie de posibilidades, algunas de ellas inimaginables hace un par de años, pero la pregunta es: ¿somos capaces de prever las consecuencias de estos cambios autogenerados?

No se trata simplemente de una reflexión de aquello que técnicamente podemos hacer; se trata de lo que éticamente debemos de hacer. En este punto la pregunta por el deber ético, cuando se suman los conocimientos y principios de los cuales dispone la ciencia y la posibilidad de modificar de la realidad por medio de la técnica, tiene un impacto en la vida del hombre mismo; entonces se hace necesario que a esa dimensión técnico-científica se anteponga la dimensión ética.

Mientras la producción de nuevos conocimientos teóricos se da en forma acelerada, la capacidad que tenemos de asimilar dichos conocimientos es relativamente baja, lo cual quiere decir que el hombre produce cosas las implementa y mucho tiempo después reflexiona sobre las mismas.

De igual forma hoy nos enfrentamos a un mundo plural en muchas de sus manifestaciones; las respuestas monolíticas cada vez son menos frecuentes; hoy nos vemos frente a la imperiosa necesidad de consensuar las diferencias y no de imponer o adoctrinar las posiciones. El gran problema es que los contornos están poco definidos; es muy difícil en nuestro contexto señalar con absoluta precisión qué es lo bueno y qué es lo malo, qué es lo debido y lo indebido. María Casado al respecto nos dice:

Las sociedades occidentales son de hecho sociedades plurales, en las que el pluralismo es un valor social y jurídicamente asumido como tal. Esto tiene como consecuencia necesaria el que coexistan diversas concepciones morales y que los planteamientos acerca de lo que es o no es éticamente correcto puedan diferir profundamente [...] puede haber buenas razones a favor de posturas diversas, sin necesidad de que por ello adoptemos una postura escéptica respecto a la argumentación sobre valores, y esta falta de consenso espontaneo en la sociedad es lo que hace que el derecho tenga que establecer las pautas (Casado, 1998, 65-66).

Habría que recordar que este pluralismo ha sido fruto del esfuerzo de muchísimos años, para poder llegar a este punto, de ser capaces de reconocer que se puede pensar de otra forma, hacer otro tipo de elecciones y vivir otros estilos de vida.Desde la Revolución francesa hasta las revoluciones sociales y políticas del siglo XX, el hombre buscó que se reconociera que podía ser diferente. Esta pluralidad va desde la parte social hasta llegar a lo político y jurídico. Pero particularizando en el campo de lo moral nos encontramos con la siguiente afirmación del bioeticista Gracia:

]]> El principio de libertad moral:Todo ser humano es agente moral autónomo, y como tal debe ser respetado por todos los que mantienen posiciones morales distintas. Lo mismo que el pluralismo religioso y el pluralismo político son derechos humanos, así también debe aceptarse como un derecho el pluralismo moral. Ninguna moral puede imponerse a los seres humanos en contra de los dictados de su propia conciencia. El santuario de la moral individual es insobornable (Gracia, 1989).

La ciencia y la técnica, por una parte, las libertades individuales, por otra, la importancia y masificación de los medios de comunicación, por otra parte, han llevado a que la dimensión espiritual y religiosa de los hombres sea una experiencia más de corte individual que colectivo. De esta suerte el fundamento de actuación de los hombres muchas veces corresponde a lo que la ley establece; de ahí que la bioética, que sería una ética aplicada, sirva para algunas cosas, pero no tenga como propósito crear leyes y pautas de comportamiento.Vila Coro lo plantea de la siguiente forma:

El discurso bioético resulta insuficiente para dar respuesta a la problemática que plantean los avances científicos. Tanto desde una ética objetivista como partiendo de una concepción relativista de la moral, se advierte a la facultad de hallar causes suficientemente firmes como para tener la certeza de que se van a aplicar las nuevas tecnologías sin violar los derechos humanos. Se ha demostrado así la necesidad de recurrir a una nueva rama del Derecho a la que se ha llamado "biojurídica" (Vila, 2005, 316).

El hecho es que hemos llegado a un punto donde las posibilidades de aplicación técnica de los conocimientos generados en el campo de las ciencias biológicas, genéticas y médicas, específicamente, nos han colocado frente nuevas situaciones que no habíamos contemplado con anterioridad: podemos hacer inseminaciones artificiales, pero las preguntas que nos surgen con esta nueva condición no solo nos obligan a reflexionar en términos de bioética, sino que legislemos sobre estas nuevas situaciones. De este modo la bioética y el derecho son dos saberes que comparten fronteras con muchas de las problemáticas que se vuelven objeto de estudio para ambos; esta es la razón por la cual aparece el bioderecho o la biojurídica. En este punto es bueno aclarar que reflexionamos e intentamos reglamentar cuando las situaciones o los problemas ya se han manifestado en la sociedad. Mendoza lo plantea de la siguiente forma:

Mientras que los avances científicos se acrecientan día con día, la bioética y su rama práctica, la biojurídica, se mantienen rezagadas de manera preocupante. Así pues, resulta imperativo que tanto la bioética como la biojurídica vayan a la par de las ciencias, so pena de profundizar la incertidumbre, el caos y la desorganización, debido a la inadecuada normativización legislativa (Mendoza & López, 2011, 18).

Si bien la bioética siempre deberá mantener un diálogo abierto con la filosofía y específicamente con la ética, ya que de ahí se deriva su fundamentación, este mismo diálogo también deberá realizarlo con el derecho, ya que de ahí partirá lo legal.Todo problema bioético deberá ser visto en su dimensión de legitimidad (ética) y en su dimensión jurídica (derecho).Así estos problemas que nos encontramos hoy y que son objeto de estudio de la bioética también deben ser pensados desde la justicia. Este concepto es el puente natural entre lo ético y lo jurídico. Miralles así lo señala en su texto:

La ciencia ya no buscará tanto el beneficio global de la humanidad intentando, por ejemplo, reducir las desigualdades entre países ricos y pobres, o buscar fármacos para luchar contra las epidemias que diezman a las poblaciones del hemisferio sur,sino incrementar los años,y la calidad de vida, de las sociedades opulentas del norte.Además, ya no encontramos una fe en la ciencia, entendida como instrumento para alcanzar un mundo más humano, sino que, en muchos casos, lo que se pretende es conseguir, precisamente un mundo mejor que humano (Miralles, 2007).

Para recapitular un poco, hemos dicho que la bioética mantiene una relación muy cercana con la ética y con el derecho; en este segundo caso esa relación ha creado una rama del derecho que se llama bioderecho y que intenta legislar sobre los problemas que son objeto de la bioética. En este punto es bueno recordar:

El derecho no tiene como función única la de delimitar el terreno dentro del cual cada uno puede perseguir sus propios intereses, sino también el de promover activamente determinados intereses sociales (Atienza & Ruiz, 1966, 67).

No es solo el hecho de reglamentar; es el de defender intereses sociales que muchas veces se expresan como principios o incluso valores que se consideran como pilares dentro de una sociedad. Rendón López nos muestra una de las condiciones del bioderecho:

El bioderecho como investigación interdisciplinaria, es una respuesta jurídica a la sociedad, consistente en establecer los principios y normas básicas necesarias para el permanente y continuo desarrollo científico y la protección de la persona humana, así como los derechos fundamentales del hombre, entre los cuales se encuentran su dignidad y su libertad.Y en ese sentido, concebir un ordenamiento legal con una construcción ética, dialógica, participativa y solidaria entre la sociedad y el estado democrática (Rendón, S.f, 1).

En este lugar debemos entender que todo aquello que hacemos en el campo de la tecnología no solo afecta a un hombre sino a toda la humanidad; los cambios que introducimos gracias a estas tecnologías comprometen no solo la existencia de un individuo, sino de toda nuestra especie. Muchos de estos cambios ni siquiera discutimos si los vamos a realizar o no,ya se están haciendo;el hecho es que sí podemos determinar la sabiduría que nos acompaña en estas modificaciones. Petev lo expresa así:

Cuando se parte de que el hombre, cuya existencia está ineludiblemente vinculada con la de otros individuos, realiza su naturaleza social al actuar, la dependencia del obrar de otros es una condición necesaria de la constitución y enajenación de la propia persona en el marco de la sociedad (Petev, 1996, 66).

El primer uso del concepto biojurídica se le debemos a José María Martínez Val, quien lo utiliza por primera vez en 1986. Debemos aclarar que dentro del contexto español se utilizó con mayor frecuencia el término de biojurídica y que dentro del contexto americano se habló más de bioderecho, pero que en nuestro caso los asumimos como sinónimos; posterior a Martínez Val nos encontramos la siguiente referencia en el uso del concepto:

Posteriormente, hacia 1987 (aproximadamente), nace el bioderecho, presumiblemente en la Universidad Complutense, en Madrid (España). El bioderecho nace como una preocupación, particularmente de algunos sectores interesados en ponerle límites a las investigaciones científicas sobre seres y sistemas vivos, a partir de la normatividad jurídica, En muchas ocasiones, se trata de personas con conceptos religiosos claros que abordan la bioética como un campo eminentemente ético (Maldonado, 2007).

Deberíamos decir del concepto de bioderecho en aras de su definición que guarda una gran afinidad con la bioética, el derecho y la justicia, como ya lo habíamos explicado. Se trata, simplificadamente, del estudio de los aspectos jurídicos de las mismas temáticas abordadas por la bioética, por ejemplo: el comienzo de la persona humana; hay persona desde el momento de la concepción o solo podemos hablar de persona en el momento del nacimiento; la protección de la dignidad personal frente al avance tecnológico y biomédico, como en el caso de los pacientes en unidades de cuidados intensivos; la procreación asistida, lo mismo que la inseminación artificial o el alquiler de vientre; la relación sanitaria; el morir humano como elección individual, etc. Por otro lado, el bioderecho, en otras ocasiones, remite a cuestiones relacionadas con la legislación referente a cuestiones biológicas vegetales, animales o humanas, y tiene en muchos casos una perspectiva más comercial, relacionada con la biotecnología y las patentes que se producen en este campo.

Todas estas realidades para el hombre y para su humanidad se han convertido en un reto no solo bioético sino jurídico; por ejemplo, cuando hablamos de temas como el de alquiler de vientre nos parece maravilloso inicialmente porque podemos justificarlo desde la ayuda que se les brinda a parejas que no pueden concebir, pero cuando analizamos detalladamente la situación nos encontramos con situaciones como: no tienen que ser exclusivamente parejas heterosexuales las que utilicen esta alternativa, es más, ni siquiera tienen que ser pareja; quien alquila el vientre puede aprovecharse de la situación de vulnerabilidad de quien lo está alquilando, qué acompañamiento damos a quien alquiló el vientre, si debe tener algún tipo de remuneración, entre muchas otras preguntas.Vila Coro plantea el objeto del bioderecho de la siguiente forma:

Tiene por objeto el hombre como sui iuris instalado en la existencia, en una existencia propiamente humana; por eso le concierne cuanto afecte a su vida y condición desde sus más íntimas y especificas funciones: reproducción artificial, madres de alquiler, manipulación de genes, embriones y fetos humanos, trasplante de órganos, las llamadas desviaciones no deseadas que afectan el derecho a la identidad del individuo y de la especie humana tales como la clonación, patenogénesis, hibridación interespecies, etc. (Vila, 1995, 22-23).

En este punto expresamos nuestro acuerdo con la Vila Coro cuando dice que el objeto del bioderecho es el hombre instalado en la existencia humana; ya decíamos que lo que está en juego es nuestra propia humanidad. El hombre desde el comienzo de su existencia como especie se caracterizó por tener la capacidad de modificar el entorno para su propio beneficio, y su propia dinámica biológica también nos muestra una trasformación en aras de responder mejor a esos contextos, lo cual no quiere decir que todo cambio sea aceptable pero tampoco podemos pensar en la inmutabilidad de la vida humana.

El objeto del bioderecho consiste en establecer un entorno jurídico para normar las relaciones vitales del ser humano en su contexto tanto interno como externo; especialmente, y con los avances de los últimos años, trata temas como: intimidad genética, protección de identidad genómica, aborto, eutanasia, maternidad subrogada. El campo de interés donde se hace posible el bioderecho es tan rico como complejo. Flores Trejo afirma sobre sobre el bioderecho.

Está dotado con objetivos y principios y con finalidades propias dedicado a bordar de manera inédita y novedosa el intrincado y apasionante campo relacionado con la vida, con el genoma humano y su posible mutación, planteada por la ingeniería genética, determinando sus alcances y sobre todo sus límites.Así mismo,el Bioderecho pretende alcanzar un balance entre los beneficios preventivos y los terapéuticos que conlleva la investigación genómica, pero también busca concienciar y alertar de las consecuencias de su indebida aplicación. El Bioderecho surge como una respuesta a los avances del progreso científico y tecnológico vinculados con la problemática de los seres vivientes, y representa una simbiosis entre la vida y el comportamiento del ser humano en su entorno natural, que se relaciona con todo aquello relativo a la salud y la dignidad (Flores, 2004, 25).

Esta situación nos ha llevado a que realicemos un profundo análisis de conceptos que considerábamos axiomas de nuestra cultura jurídica y ética.Tenemos un marco ético-jurídico en el que nos movemos en los últimos años y son los derechos humanos, y un régimen político que promueve una forma de organización Estado-ciudadanos que se llama democracia, y bajo estas dos consideraciones se hace posible dicha reflexión. Narango nos dice lo siguiente:

La sociedad tiene preguntas y quiere respuestas que no han sido encontradas en las reglas vigentes y,entonces,estamos en el tránsito de la bioética al Bioderecho.Dichas preguntas surgen de las posibles consecuencias dañinas de la aplicación de los nuevos avances científicos y tecnológicos a los seres vivos, lo cual se traduce en casos sin solución jurídica explicita (Naranjo, 2006, 44, 45).

De ahí que lo importante en dicho tránsito sean las consideraciones éticas y jurídicas vigentes, y los principios que rigen cada sociedad desplegados en el análisis y el estudio del contexto específico en que se hace posible una práctica determinada. Parra así no lo enseña en su texto:

En el campo del bioderecho, los principios y conceptos jurídicos tradicionales están siendo objeto de estudios para su reconstrucción al ser trastocados por la Revolución Biotecnológica, de manera de poder garantizar el respeto a los derechos fundamentales, y en este caso, a la categoría de los Derechos Humanos denominados derechos biológicos, que son "aquellos cuyo goce les es reconocido a las personas en cuanto sujetos protagónicos y responsables de la evolución biológica natural de la especie humana y su medio ambiente" (Parra, 2006, 37).

Valga decir ahora que todo aquello que desborde esos límites que hemos establecido debería ser revisado; insistimos que no se trata de negar el desarrollo científico y tecnológico porque trasforma órdenes ya establecidos, pero tampoco de aceptarlo todo porque la idea de progreso encierra en sí misma una idea de bien que no habría por qué cuestionar. Maldonado lo señala de la siguiente forma:

El bioderecho ha querido constituirse como aquella área del derecho que regula las nuevas tecnologías y la biomedicina. Su interés es eminentemente normativo y, por consiguiente, negativo, puesto que se concentra en el estudio de los riesgos, peligros y amenazas que la biomedicina y, en particular, las nuevas tecnologías aplicadas a los seres y sistemas vivos implican o acarrean (Maldonado, 2007).

El fin del derecho es marcar los causes jurídicos adecuados para que las relaciones interpersonales transcurran en un marco de orden para evitar el conflicto de intereses. Desde esa perspectiva se cultivan los valores espirituales para que cada ser humano desarrolle sus potencialidades y alcance su plenitud personal (Vila, 2005, 318).

Pero el problema no es tan sencillo; ya le ética ha demostrado la dificultad que hay entre conceptos que consideramos fundamentales para el desarrollo de una vida digna en la Contemporaneidad como lo son la vida y la libertad. Para algunos el valor fundamental es la vida; para otros el valor fundamental.

Es la libertad, y muchas veces la posición que tomamos en este sentido suele inclinar nuestras percepciones sobre los diferentes problemas del bioderecho. Los que defienden el derecho a la vida lo hacen generalmente desde una dimensión más cercana a lo religioso espiritual y en otras oportunidades desde algunas corrientes de la antropología, y los que defienden el derecho a la libertad lo hacen desde una dimensión más política. De ahí que muchas de estas discusiones no solo tiene que ver con si se puede o no hacer algo; quizá el punto más importante es saber desde dónde nos amparamos para tomar las decisiones que tomamos. Parra lo enseña de la siguiente forma:

El papel del derecho es abordar los temas bioéticos y los nuevos conceptos jurídicos, como el de persona, que están en plena reelaboración, con el ánimo de trazar los lineamientos para que exista compatibilidad entre los avances biomédicos y el reconocimiento y el respeto por la humanidad como portadora de la herencia genética y de los valores que se deben asegurar y respetar (Parra, 2006, 52).

Pero no solo esta necesidad de regulación jurídica se ha dado en el campo de la relación médico-paciente; también dicha regulación se da en el campo investigativo. El desarrollo de la tecnología y de la técnica médica llevó a que después de la Segunda Guerra Mundial surgieran muchas preguntas sobre el acto médico y sobre la ética de la investigación que tuviera como objeto a los seres humanos. Las denuncias hechas en el juicio de Núremberg llevaron a que se proclamara el código de Núremberg. En la investigación con humanos no solo se juegan conceptos como el de la justicia y la equidad, sino que hay un factor determinante que es el económico. Es el caso de las investigaciones con VIH actualmente. Olano así lo plantea:

La investigación con seres humanos, los trasplantes de órganos, la manipulación del código genético, la fecundación asistida, la prolongación artificial de la vida y otras posibilidades de la técnica, han suscitado problemas jurídicos desconocidos hasta ahora o tratados con la simpleza de lo artificial o superfluo. La necesidad de explicarlos adecuadamente y resolverlos de una forma adecuada hizo surgir la Bioética, centrada según Leonardo Polo, en el "estudio de los problemas éticos que plantea del desarrollo de las diferentes ciencias y tecnologías que pueden aplicarse –y por tanto influir o modificar– a la vida humana" (Olano, H. s.f., 78).

Los contenidos más habituales de la bioética y el bioderecho vienen refiriéndose, por ejemplo, al origen de la vida (inseminación artificial, fecundación extracorpórea, cesión de vientres y de esperma, aborto, etc.) con sus situaciones críticas (consentimiento informado, producción y uso de medicamentos, encarnizamiento terapéutico, problemática social del SIDA, nuevas prácticas eutanásicas, etc. (Ciuro, s.f., 29).

Estas situaciones, como la inseminación artificial, no solo nos plantean cuestionamientos de índole ética, sino que aparecen preguntas de índole jurídica, por ejemplo: ¿está reglamentada esta práctica en Colombia?, ¿cuánto tiempo se guardan las muestras de semen?, ¿los donantes deben permanecer anónimos?, ¿cuántas inseminaciones se pueden hacer por donante? Todos estos cuestionamientos se convierten en un reto no solo para la bioética, sino para el derecho. Miralles plantea la relación bioética y bioderecho de la siguiente forma:

El bioderecho sin bioética es ciego, y la bioética sin el bioderecho resulta vacía. Sin la bioética, el bioderecho correrá siempre el riesgo de caer "bajo mínimos" (Miralles, 2007).

Gros Espiell nos regala la siguiente reflexión sobre este punto:

El bioderecho no está dirigido a suplantar a sustituir, o a desplazar a la bioética ni a su negación. No genera un problema de suplantación o desplazamiento. Que haya un Bioderecho, como rama o sector especializado y particular del Derecho, es sólo la consecuencia necesaria e ineludible, de que los temas bioéticos tiene hoy una propia e importante regulación jurídica. Es ésta una realidad que existe,además,a un proceso constante de expansión y profundización.El Bioderecho está, por ende, destinado a seguir el camino, de algo que es cada vez más la expresión intensa y acelerada de crecimiento del ámbito cubierto por la bioética (Gros, s.f., 1).

En este punto es bueno enfatizar que todos estos problemas también tienen un componente de índole moral del cual no nos podemos abstraer. El valor de la vida, la dignidad de la persona, el estatuto teológico del embrión son realidades planteadas desde un campo moral y ético que debemos considerar con todo el respeto, y que se convierten en la voz de una sociedad que todavía mantiene su moral como guía de comportamiento, y aunque la bioética no puede convertirse en una moral no podemos negar que se nutre y se fortalece de la misma. Jouve nos trae la siguiente idea:

La biojurídica es la respuesta desde el mundo del derecho al surgimiento de la Bioética. El profesor Francesco D´Angostino, catedrático de Filosofía de Derecho de la Universidad de Roma, opina que, "como disciplina que mira a elaborar una respuesta social a las nuevas posibilidades de la biomedicina, la bioética no puede limitarse a legitimar a priori lo que es factible gracias a la innovación tecnológica, en virtud del principio comúnmente compartido, y sobre el que reposa la ética como disciplina normativa, según el cual no todo lo factible es por eso mismo lícito" (De la Barreda, 2004, 1).

La técnica es amoral; ella simplemente me determina si puedo o no puedo realizar algo; la dimensión moral o ética de las cosas corresponde a las personas que las realizan; sobre estas personas es sobre quienes recae la responsabilidad de determinar si las cosas se deben o no se deben realizar. La dimensión del poder hacer corresponde a la técnica, pero la dimensión del saber hacer corresponde a responsabilidad ética y moral de quien ejecuta el acto, incluso en condición de hacer posible alguna realidad siguiendo una orden. Según el derecho internacional humanitario, quien ejecuta las órdenes es moralmente y civilmente responsable de los daños y las consecuencias de sus acciones y es tan culpable como el que las da. Entonces usted no puede andar obedeciendo lo que lesiona la propia dignidad, como lo enseñó Thoreau en su texto de la desobediencia civil.

Otro elemento que debemos incluir es la relación que existe entre bioderecho y la justicia, ya que es imposible pensar un ejercicio del derecho que en sí no contenga una clara definición del concepto de justicia. Bravo González establece dicha relación de la siguiente forma:

Justicia y derecho son conceptos correlativos, íntimamente relacionados entre sí. El derecho tiende a la realización de la justicia, el derecho es el objeto de la virtud conocida con el nombre de justicia (Bravo & Bravo, 2003, 23).

Frente a este mismo tema el Consejo Pontificio para la Familia afirma:

El Bioderecho pretende ocuparse de la justicia referida al hombre y a la totalidad de la biosfera por igual, fijando la normativa que ha de seguirse en la aplicación de la biotecnología moderna a escala internacional. Esta normativa tiene el mismo carácter universal de los denominados derechos del hombre, pero desafiando a la antropología fundada sobre la teoría clásica del derecho natural (Consejo Pontificio Para la Familia, 2004, 988).

Hans Kelsen se pregunta en su obra por el concepto de justicia y nos responde que la misma es relativa, equívoca y ambigua:

Después de un cuidadoso examen de su paciente, descubre el medico una enfermedad incurable que en poco tiempo provocará la muerte de aquel. ¿tiene el médico que decir la verdad al enfermo, o puede y hasta debe mentir y decir que la enfermedad es curable y que no existe ningún peligro inmediato? La decisión depende de la jerarquía que se establezca entre ambos valores: verdad o compasión. Decirle la verdad al enfermo equivale a mortificarlo con el temor de la muerte, mentir significa ahorrarle este sufrimiento. Si el ideal de la verdad es superior al de la compasión, el médico deberá la verdad, en caso contrario deberá mentir. Pero cualquiera que sea la jerarquía de estos dos valores, es imposible dar a esta pregunta una respuesta fundada en consideraciones científico racional (Kelsen, 2003, 22).

Más adelante Kelsen (2003, 9) plantea sobre la justicia:

Es ante todo una característica posible, pero no necesaria de un orden social.

El hecho es que podemos desde esta concepción de justicia apelar a una concepción iusnaturalista del derecho y la justicia como lo propone el Consejo Pontificio para la Familia o una concepción iuspositivista como lo proponen otros teóricos del derecho, y desde cada concepción tendremos en términos jurídicos una visión de los problemas de la bioética y del bioderecho.Y tal como sucede en la bioética con las posturas entre los personalistas y los utilitaristas cada uno lo hace desde unos principios diferentes y con unos postulados, por supuesto, diferentes. El hecho es cada visión encierra en sí misma una concepción del hombre y de los bienes que se deben perseguir. Ciuro Caldani afirma de manera clara:

El Bioderecho es el área de la justicia compuesta por los casos y soluciones producidos en el desarrollo de la técnica en la vida en general y, particularmente, en la vida humana. Para comprender el Bioderecho es necesario tener constantemente presentes las muy difíciles de vida y de vida humana y los fenómenos de crisis y de "revolución", quizás los más grandes de todo el desarrollo humano,que se producen con el asombroso impacto tecnológico actual sobre todo en expresiones extremas, como las de clonación y el manejo genético (Ciuro, s.f., 20).

Debemos considerar otro tema que es muy importante y que hace parte de los propósitos de los cuales debe dar cuenta el bioderecho y tiene que ver con garantizar la dignidad de las personas e incluso de la humanidad. Esta dignidad no solo en condición de vulnerabilidad de las personas sino como fundamento ontológico de la existencia humana. En otras palabras no es solo el enfermo, en este caso, también el sano; no solo es el que participa en investigación sino aquel que no ha participado, como decíamos, son todos los seres humanos, Rendón López frente a esta situación nos dice:

]]> El bioderecho, cuyo objetivo propio consiste en establecer un entorno jurídico para normar las relaciones vitales del ser humano en su contexto interno e interior;nace básicamente bajo los principios de libertad y dignidad de las personas, dentro de un contexto científico complejo: intimidad genética y protección de identidad plena genómica; aunque actualmente se presenta en otro tipo de circunstancias, como el aborto, la eutanasia, la maternidad subrogada, etc. (Rendón, S.f., 14).

El bioderecho lo podemos entender como una respuesta jurídica a los avances científicos y tecnológicos de los últimos años y la necesidad de regulación de las situaciones nuevas que dichos avances nos representan; los reclamos del respeto a la dignidad y la libertad humana encuentran en el bioderecho un excelente aliado. Rendón López afirma sobre el bioderecho:

Es una disciplina autónoma, racional, pluralista y secular que, como tal, cuenta con principios, postulados, métodos de análisis y procedimientos de resolución de conflictos éticos propios, pues su contexto normativo no es solo ético filosófico sino también jurídico; en donde el Bioderecho, también llamado biojuridica, nace en principio, como una dimensión de configuración de la bioética, en virtud de que entra a dar solución y a regular problemas con alto contenido ético (Rendón, s.f., 2).

Hoy más que nunca tenemos la necesidad de buscar soluciones que encuentren fin a problemas como la inequidad; debemos buscar sin vender nuestros principios,instrumentar soluciones que reconozcan que somos una sociedad plural y que al mismo tiempo respeta la diferencia entre sus sujetos.

Los retos que tiene el bioderecho

Lo primero que debe enfrentar el bioderecho es la necesidad de entablar un diálogo interdisciplinar con otros campos del saber. Dicho diálogo no deberá tener como propósito doblegar un saber en favor de otro; su propósito será enriquecer la mirada de los fenómenos y problemas sobre los cuales nos movemos en el día de hoy. Solo con una visión integral podremos estar seguros de que las opciones que escogemos no son las que creemos como las mejores sino las que se consideraron óptimas, venciendo el plano del subjetivismo y la defensa de los intereses propios. Flores Trejo nos invita a pensar en lo siguiente:

El bioderecho es una nueva rama científica interdisciplinaria, tal como lo señala el Dr. Héctor Fix Zamudio,citando a Flores Trejo:...está dotado con objetivos y principios y con finalidades propias dedicada a bordar de manera inédita y novedosa el intrincado y apasionante campo relacionado con la vida, con el genoma humano y su posible mutación, planteada por la ingeniería genética, determinando sus alcances y sobre todo sus límites (Flores, 2004, 57).

Asimismo, el bioderecho hoy debe dialogar con ciencias como la genética, la robótica, la nanotecnología, ya que muchos de los problemas que son objeto de su interés surgen en dichas ciencias. El bioderecho, en muchas situaciones, surge como respuesta a los avances del progreso científico y tecnológico vinculados con la problemática de los seres vivientes, y representa una simbiosis entre la vida y el comportamiento del ser humano en su entorno natural, que se relaciona con todo aquello relativo a la salud y la dignidad.

Ante tales retos que evidencia la cultura de nuestro tiempo, creemos que la respuesta no debe ser pretender retornos al pasado cuya grandeza sólo podríamos caricaturizar, sino tener el coraje de aprovechar las bases que él brinda para construir nuevos modelos culturales, que desearíamos desarrollar de cierto modo como un nuevo humanismo, no repitiendo el que acompañó al Renacimiento, sino en el sentido de una afirmación última de la plenitud de la vida (Ciuro, s.f., 14).

Hacia qué tipo de bioderecho debemos apuntar

Aunque hemos insistido en un bioderecho como la respuesta jurídica a los problemas de la bioética, debemos dejar claro que no es una herramienta absolutamente técnica; si algo puede explicar la crisis de la ciencia actual es precisamente el tecnicismo en el que hemos caído en los últimos años. Muchas de las situaciones y problemáticas no reclaman del derecho una simple aplicación técnica, seria a una situación desgraciada sumar otra, en muchas de estas situaciones se requiere que el derecho se cuestione que la mirada no se coloque sobre las otras disciplinas y saberes sino sobre él mismo para poder responder posteriormente esas inquietudes, es en ese momento sabemos que lo que reclamamos es la presencia de la filosofía del derecho. Ciuro (s.f., 7) así lo señala en su texto:

Las exigencias de la bioética y el bioderecho requieren además la comprensión filosófica de las diversas disciplinas que concurren a su formación. En primer término exigen la superación de los enfoques positivistas mediante la filosofía del derecho de "alcance menor" (o introducción al derecho), que se pregunta por el derecho en sí, y la filosofía jurídica de "alcance mayor" (filosofía del derecho), que se interroga por la relación del derecho con el resto del universo. No obstante, además es imperioso, verbigracia, que la medicina y la biotecnología sean encaradas con perspectivas filosóficas "menores" y "mayores".

La aparición del bioderecho o la boijurídica es la expresión de la necesidad de una regulación, pero no cualquier tipo de regulación. Mendoza nos mostrará tal situación.A ello cabría añadir que, en la actualidad, el desarrollo de esta disciplina del bioderecho como la de la bioética ha desbordado el marco puramente ético normativo para introducirse, plenamente, en otros ámbitos del saber, como, por ejemplo, la antropología, la filosofía y la política, de tal suerte que estas disciplinas nos han forzado a replantearnos la vida y el orden de sus significados, nos obliga a pensar en el lugar que en ella ocupamos, o que nos corresponde ocupar;nos impone así,entre otras,la pregunta esencial sobre nuestra identidad. De ahí la importancia de lo que señala Rendón:

Porque la postura del bioderecho se presenta no contra el avance biotecnológico o biogenético, ni contra la investigación o la experimentación científica, que en gran medida ayudan a erradicar enfermedades graves que otorgan una mejor calidad de vida al hombre; sino a favor de poner límites a la manipulación genética que atente contra la libertad y dignidad del ser humano, que no permita su natural preservación y existencia causándole un severo daño si no se analizan las consecuencias de dicha manipulación por no actuar con responsabilidad social; un ejemplo de ello, es la clonación humana (Rendón, s.f., 1).

Claro que la ética es más amplia que el derecho. Muchas exigencias éticas no son, estrictamente, exigencias jurídicas. Un médico puede preguntarse cuál es la mejor manera de llevar adelante su profesión, de tratar a sus pacientes y sus colegas, de modo de plenificarse como ser humano. Será una pregunta ética. Por supuesto que la misma supone que se preocupa por dar a cada uno lo suyo, de obrar conforme a derecho. Pero es mucho más que ello. La ética podría exigirle, a veces, por razones de caridad, gratitud, piedad, dar más de lo que al paciente o al colega le corresponde en justicia.

Suscribo un bioderecho no rigurosamente formalista, no dogmático, no anti-histórico, sino insertado en su cambiante realidad, con un sentido humanista, que regule no solo situaciones presentes sino acaso futuras, con la colaboración de las demás ciencias involucradas, en una investigación interdisciplinaria, para establecer los principios y normas básicas necesarias para el permanente y continuo desarrollo científico y la protección de la persona humana así como los derechos fundamentales del hombre, entre los cuales se encuentran su dignidad y su libertad. Y en ese sentido, concebir un ordenamiento legal con una construcción ética, dialógica, participativa y solidaria entre la sociedad y el Estado democrático (Rendón, s.f., 1).

Es indudable que la compleja situación a la cual nos enfrentamos en la sociedad contemporánea nos exige una actitud prudente; lo mismo sucede con los diferentes saberes. El hecho es que tenemos una sociedad compleja y los problemas en el interior de la misma nos proponen igual complejidad; hoy más que nunca se plantea la necesidad de que se investiguen las posibles soluciones a dichos problemas de manera multiparadigmática y con una visión integral de dichos problemas. Los problemas ya no son exclusivos de parcelas del saber, pero de igual manera sucede con las posibles soluciones. De esta forma la filosofía y muy especialmente la filosofía moral han planteado esta situación:

No hay ciencia del vivir, definida por axiomas y leyes universalmente válidas que puedan aplicarse con el mismo resultado en el retiro experimental del laboratorio y en la calle o en la jungla, sino un arte en el que se yuxtaponen tradiciones memorables, fragmentos de antiguos códigos, reglas prácticas de comportamiento y la desesperada inspiración de la esperanza, a partir del cual o contra el cual uno obra cuando llega el caso (Savater, 2003, 61).

Bajo estas circunstancias, partimos de la idea de una bioética que reconozca las particularidades del mundo en el que vivimos y que tenga la capacidad de auto examinarse de manera crítica pero honesta. Una bioética que posea la capacidad de reconocer dónde estamos sin olvidar de dónde hemos partido. Si algo nos ha mostrado la historia es que muchos de los problemas que hoy discutimos y analizamos son los mismos problemas que hacen parte inherente de la humanidad a lo largo de los tiempos; esa misma historia nos ha mostrado que la manera como identificamos los problemas, los asumimos y algunas veces los resolvemos puede cambiar en la medida que cambian los contextos y las sociedades, pero que nunca cambia la aspiración y la necesidad de la humanidad de transformarse y transformar el entorno para adaptase a nuevas necesidades. Rendón lo plantea así:

El estudio del bioderecho, como campo científico interdisciplinario, debe considerar a la filosofía del derecho, dialéctica e históricamente, así como, los avances científicos de otras disciplinas, como la biología, ética, derecho, semántica, filosofía, tecnología entre otras (Rendón, s.f., 2).

En este sentido, es importante pensar en los siguientes aspectos: la posibilidad de manipular genéticamente nuestra especie, u otras especies, el producir daños muy graves e irreparables en los seres humanos, el deterioro en el medio ambiente por la producción de nuevas tecnologías y los retos jurídicos que se plantean a la bioseguridad o riesgo biológico.

A modo de conclusión

Ello determinó que, a partir de los años cincuenta del siglo XX, la opinión pública abandonara, progresivamente, el paradigma anterior, y comenzara a surgir una nueva sensibilidad hacia las implicaciones éticas y jurídicas de estos fenómenos y,especialmente,frente a la creciente degradación del medioambiente. Solo que tenemos que tener cuidado con este nuevo paradigma y no sirva solo a intereses económicos o políticos. El bioderecho surge como una tentativa de respuesta a dichas problemáticas, problemas que de fondo no solo plantean asuntos técnicos del hacer, sino asuntos del hombre mismo y de su humanidad.

De tal forma, el bioderecho se convierte en el aliado más cercano de la bioética y se convierte en su herramienta jurídica, para defender la humanidad de un tecnicismo y un cientificismo que en muchas ocasiones amenazan incluso nuestra propia supervivencia. Si los cambios a los que nos enfrentamos mejoran nuestra condición, bienvenidos sean, pero si no es así, entonces debemos fidelidad y respeto a nuestra condición.

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