EN BÚSQUEDA DE UN CONCEPTO TRANSFORMADOR Y PARTICIPATIVO PARA LAS REPARACIONES EN CONTEXTOS TRANSICIONALES^*

IN SEARCH OF A TRANSFORMATIVE AND PARTICIPATORY CONCEPT OF REPARATIONS IN THE CONTEXT OF TRANSITIONAL JUSTICE

Fecha de recepción: 15 de agosto de 2010 Fecha de aceptación: 2 de octubre de 2010

PARA CITAR ESTE ARTÍCULO / TO CITE THIS ARTICLE

Rodrigo Uprimny-Yepes & Diana Esther Guzmán-Rodríguez, En búsqueda de un concepto transformador y participativo para las reparaciones en contextos transicionales, 17 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 231-286 (2010).

RESUMEN

Este artículo pretende contribuir a superar algunas de las potenciales limitaciones del enfoque dominante de la justicia transicional. De un lado, propone enfrentar las tensiones entre justicia distributiva y correctiva en las reparaciones de violaciones graves y masivas a los derechos humanos mediante la idea de reparaciones transformadoras. Se trata de tomar en serio el ideal de reparación integral pero teniendo en cuenta las características de los contextos transicionales, en especial en sociedades con desigualdades profundas y pobreza extendida, que implican tensiones fuertes entre la justicia correctiva y la justicia distributiva. De otro lado, intenta contribuir a superar los riesgos que surgen del desconocimiento de las voces de las víctimas. Para esto, propone recuperar los enfoques de justicia transicional "desde abajo" que pretenden valorizar las perspectivas de las víctimas en sus contextos particulares y de acuerdo con las realidades derivadas de las atrocidades ocurridas. En este punto, la tesis es que la justicia transicional debe ser muy sensible a los requerimientos de justicia distributiva y de participación de las comunidades victimizadas.

Palabras clave autor: Justicia transicional, reparación integral, justicia transformadora, víctimas, justicia distributiva, participación.

Palabras clave descriptor: Justicia transicional, reparación integral, justicia transformadora, víctimas, justicia distributiva, participación.

ABSTRAC

Key words author: Transitional Justice, Full Compensation, Transformative Justice, Victims, Distributive Justice, Participation.

Key words plus: Transitional Justice, Full Compensation, Transformative Justice, Victims, Distributive Justice, Participation.

SUMARIO

INTRODUCCIÓN.- I. LA PARADOJA DE LA REPARACIÓN INTEGRAL DESPÚES DE VIOLACIONES MASIVAS A LOS DERECHOS HUMANOS.- A. La situación fáctica.- B. Las tensiones normativas.- II. LA DISTINCIÓN ENTRE POLÍTICA SOCIAL Y PROGRAMAS DE REPARACIÓN.- III. EL CONCEPTO DE REPARACIONES TRANSFORMADORAS Y EL ESFUERZO POR ARTICULAR LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA Y LA JUSTICIA CORRECTIVA.- A. El propósito de las reparaciones transformadoras.- B. El alcance de los programas de reparación.- C. Las reparaciones transformadoras: un concepto reconstructivo.- IV. HACIA UNA JUSTICIA TRANSICIONAL DESDE ABAJO.- A. El enfoque dominante: una justicia transicional desde arriba.- B. ¿Hacia una justicia transicional desde abajo?- V. LA PRÁCTICA DEL ENFOQUE DE REPARACIONES TRANSFORMADORAS DESDE ABAJO.- REFLEXIONES FINALES. BIBLIOGRAFÍA.

INTRODUCCIÓN

El paradigma de la justicia transicional es relativamente reciente, pero ha tenido un amplio desarrollo desde los años ochenta del siglo pasado y su importancia sigue en aumento. La mejor prueba de ello es el proceso de institucionalización que se ha verificado, mediante la creación de tribunales internacionales e híbridos, las comisiones de la verdad y los programas de reparación. ¹ La justicia transicional sigue siendo, sin embargo, un paradigma en desarrollo que adquiere formas específicas de acuerdo con las condiciones y el contexto en el cual es aplicado. La experiencia comparada muestra que este concepto se concreta en diferentes diseños institucionales que dan lugar a diversos tipos de transición.² Algunos autores, de hecho, sostienen que no existe una fórmula única que permita lograr una transición, sino alternativas individuales de acuerdo con cada país, que se inspiran en un marco general de posibilidades ofrecidas por este concepto.³

Sin embargo, es posible hablar de un cierto paradigma dominante, en especial en el tema de reparaciones, del que queremos destacar dos características básicas. De un lado, existe un énfasis en los estándares internacionales que promueven la realización de los derechos de las víctimas y la construcción de paz. De otro lado, en cuanto a las reparaciones, la tesis fundamental es que las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos tienen derecho a ser reparadas en forma integral y pronta por el daño sufrido, con una reparación que sea proporcional al daño sufrido.⁴

Este enfoque dominante es positivo pues los estándares internacionales han jugado un papel importante en el empoderamiento de las víctimas en el ámbito local y es indudable que las víctimas merecen ser reparadas. Pero este enfoque también tiene importantes limitaciones. Así, el principio de reparación integral genera paradojas y dilemas difíciles en sociedades que intentan saldar cuentas frente a violaciones graves y masivas a los derechos humanos, ocurridas en regímenes autoritarios o durante conflictos armados.⁵ Estas sociedades enfrentan también usualmente profundas desigualdades sociales y económicas y una pobreza extrema muy extendida. El ideal de reparación integral se torna problemático en ese contexto⁶ pues implica, al menos en ciertos casos, conflictos difíciles entre la justicia correctiva y la justicia distributiva, si recordamos la vieja pero aún muy útil distinción propuesta por Aristóteles en el Libro V de su ética a Nicómaco. En términos filosóficos, es entonces la tensión entre el deber de los Estados de realizar todos los esfuerzos para rectificar un daño injusto perpetrado contra una víctima (justicia correctiva) y su deber de realizar igualmente todos los esfuerzos por alcanzar una distribución equitativa de los bienes y cargas entre todos los miembros de la sociedad (justicia distributiva).⁷ En términos jurídicos, es una tensión entre el deber del Estado de reparar a las víctimas de violaciones graves a los derechos civiles y político, debido a crímenes atroces, y el deber del Estado de satisfacer los derechos económicos, sociales y culturales, en especial de poblaciones pobres y vulnerables. En términos prácticos, estas tensiones pueden ser ilustradas crudamente con este ejemplo: ¿debe un Estado que está saliendo de un conflicto armado, y con recursos limitados, usar los únicos fondos disponibles para compensar a una persona de clase media que fue torturada? ¿O debe ese Estado usar esos fondos para construir diez casas para diez familias pobres, que no han sido víctimas de crímenes atroces pero que requieren desesperadamente una vivienda?

Por su parte, el énfasis en los estándares internacionales puede también conducir a resultados paradójicos pues esos estándares se fundan en principio en los derechos de las víctimas pero no siempre toman en consideración sus realidades, expectativas y menos aún los aportes que estas pueden realizar, ya que el enfoque dominante de justicia transicional suele defender un proceso de "arriba a abajo", según el cual el problema es aplicar localmente estándares desarrollados internacionalmente, con lo cual las voces locales suelen quedar en el silencio.

Los anteriores propósitos explican la estructura del texto. Comenzaremos por una explicación más detallada de la paradoja y el dilema de las reparaciones en esos contextos transicionales. Luego propondremos una idea muy simple para enfrentar ese dilema. Es importante preservar y resaltar las diferencias entre los programas de reparación y los programas de desarrollo y las políticas sociales de reducción de la pobreza, si realmente queremos tomar en serio el derecho de las víctimas a la reparación integral. Sin embargo, en los contextos transicionales y luego de violaciones masivas y graves a los derechos humanos, es igualmente importante preservar vínculos fuertes entre la política social, las estrategias de desarrollo y los programas de reparación, si realmente queremos reducir las tensiones entre la justicia correctiva y la justicia distributiva. En la segunda parte intentaremos entonces resaltar las diferencias entre los programas de reparación y las políticas sociales, con el fin de preservar el derecho de las víctimas a la reparación, mientras que en la tercera parte presentaremos la noción de "reparación transformadora", como un mecanismo para establecer los puentes necesarios entre la política social y los programas de reparación con el fin de superar o, al menos, reducir las agudas tensiones entre la justicia distributiva y la justicia correctiva en estos muy difíciles contextos. Luego, en la cuarta parte analizaremos los problemas de la visión excesivamente nacional e internacional de la justicia transicional, a fin de introducir la idea de la "justicia transicional desde abajo". El artículo propone entonces una cierta idea de "reparaciones transformadoras desde abajo" y por ello, en el siguiente punto, intenta aplicar ese concepto bastante abstracto a las complejas y difíciles decisiones que tienen que tomar quienes diseñan programas de reparación en contextos transicionales, con el fin de mostrar las potencialidades prácticas de este enfoque teórico.

I. LA PARADOJA DE LA REPARACIÓN INTEGRAL DESPÚES DE VIOLACIONES MASIVAS A LOS DERECHOS HUMANOS

El principio de reparación integral establece que todas las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos deben recibir una reparación plena o, al menos, proporcional a la gravedad de la violación y al daño sufrido por la víctima. La reparación está entonces guiada por el ideal de restitución integral o plena (restitutio in integrum, según su expresión latina), que significa que el Estado debe hacer todos los esfuerzos posibles para borrar los efectos del crimen y deshacer el daño causado, con el fin de restituir a la víctima a la situación en la que se encontraba antes del crimen.¹⁰ Es pues una expresión clásica de justicia correctiva puesto que el propósito principal de la reparación, conforme a las doctrinas jurídicas dominantes en este campo, es rectificar o borrar un daño injusto perpetrado contra una víctima específica.

En general, frente a las violaciones más graves a los derechos humanos, como una ejecución extrajudicial o una desaparición forzosa, el principio de restitutio in integrum resulta inaplicable pues no es posible retornar a la víctima a la situación en la cual se encontraba antes de que ocurriera la atrocidad. Esta imposibilidad de la restitución plena frente a la mayor parte de las violaciones graves a los derechos humanos es aceptada pacíficamente por la doctrina y por la mayor parte de los tribunales; por ello, en esos casos se suele hablar del esfuerzo por reparar lo irreparable.¹¹ No obstante esa dificultad, el ideal de reparación integral sigue siendo un principio aceptado en la mayor parte de los análisis de derechos humanos, al menos de la siguiente forma: el deber del Estado de reparar a las víctimas o sus familiares por diferentes medios (como la compensación económica) que sean proporcionales a la gravedad de la violación o a la magnitud del daño sufrido. Por ejemplo, las Directrices de la ONU de 2005 establecen que la reparación debe ser proporcional a la gravedad de la violación y al daño sufrido (principio 15), que las víctimas deben recibir una reparación plena y efectiva (principio 18) y otorgan una prioridad a la restitución, pues señalan que esta debe, cuando sea posible, restaurar a la víctima a la situación original antes de que ocurriera la violación grave al derecho internacional de los derechos humanos (principio 19).

Este principio de reparación integral nos parece incontrovertible frente a casos aislados de violaciones graves a los derechos humanos en una "sociedad bien ordenada", por usar la conocida expresión de John Rawls,¹² pues debemos esforzarnos por restaurar la dignidad y rectificar el daño ocasionado a víctimas de crímenes atroces. Si bien la restitución plena no podrá lograrse en muchos casos, el deber de los Estados de compensar a las víctimas en forma proporcional a la gravedad de la violación y al daño sufrido se mantiene.

Por el contrario, este principio de restitución plena se torna enigmático en contextos transicionales, luego de violaciones graves y masivas a los derechos humanos. Estas sociedades suelen enfrentar también profundas desigualdades y una amplia pobreza. Son en cierto sentido "sociedades bien desorganizadas". En ese tipo de contextos, el principio de reparación integral entra en una tensión aguda con otros deberes del Estado, en especial con su obligación de proveer servicios sociales a todas las personas pobres, incluso si no han sido víctimas de crímenes atroces. Esta paradoja o enigma de la reparación en contextos transicionales proviene entonces de la combinación de la situación fáctica que esas sociedades enfrentan y de las normas éticas y jurídicas que se supone deben respetar. Procedemos pues a describir ambos aspectos.

A. La situación fáctica

Un punto obvio pero esencial es que esas sociedades han sufrido violaciones masivas y graves a los derechos humanos; hay entonces miles, o incluso millones de víctimas, y miles de victimarios. En esas situaciones, resulta imposible lograr una justicia total o perfecta, si es posible hablar de una justicia humana perfecta pues usualmente reservamos a los dioses el atributo de la justicia perfecta. En realidad, nuestra tesis es que en esos contextos es incluso imposible lograr una justicia humana perfecta, pues no es factible castigar a todos los perpetradores conforme a su culpa ni reparar a las víctimas de acuerdo con el daño sufrido. Nuestro esfuerzo en esos difíciles y trágicos contextos es lograr el más alto nivel de "justicia imperfecta", para usar la sugestiva expresión de Pablo de Greiff.¹³

Como ya mencionamos, un segundo punto importante es que esas sociedades enfrentaban desigualdades sociales y económicas profundas y muchas personas estaban sumidas en la pobreza extrema antes de que el conflicto armado o la dictadura ocurrieran; usualmente, el conflicto armado y el régimen autoritario tienden a agravar la pobreza y la desigualdad. En este punto, aclaramos que no pretendemos entrar en la difícil y dinámica discusión sobre si la pobreza y la desigualdad son o no causas de los conflictos armados o de las rupturas democráticas. ¹⁴ Además, han ocurrido violaciones masivas de derechos humanos en sociedades que tenían niveles razonablemente bajos de pobreza y desigualdad al momento del quiebre democrático, como sucedió con el advenimiento de las dictaduras militares en Argentina, Chile o Uruguay a mediados de los años setenta. Solo queremos resaltar que muchas de las sociedades que han enfrentado violaciones graves y masivas a los derechos humanos eran ya, antes de la crisis humanitaria, "sociedades bien desorganizadas", con altos niveles de desigualdad y de pobreza, y que las violaciones masivas a los derechos humanos acentuaron esos rasgos antidemocráticos.

Las víctimas en ese tipo de sociedades son entonces usualmente las personas más pobres, discriminadas y en situación de vulnerabilidad, y normalmente la victimización acentúa su pobreza y su vulnerabilidad. Pero es importante enfatizar que no todas las víctimas son pobres y no todos los grupos de bajos ingresos son obligatoriamente victimizados. No es inusual que personas de clase media o incluso muy pudientes sean también víctimas durante un conflicto armado o una dictadura;¹⁸ no es tampoco inusual que una porción importante de la población pobre no sufra una victimización directa. En ciertos casos, incluso, el objetivo principal de los procesos de victimización han sido miembros de sindicatos o de grupos de oposición; esas personas no eran ricas pero tampoco eran las más pobres de esas sociedades. En contextos transicionales, hay entonces una relación compleja entre pobreza, discriminación y los procesos de victimización, y entre los grupos de víctimas y los grupos de personas pobres y discriminadas. El cuadro No. 1 intenta una presentación esquemática de esa situación, inspirada por preocupaciones similares desarrolladas por Pablo Kalmanovitz:¹⁹

Las situaciones transicionales, en especial cuando se trata de esfuerzos por salir de un conflicto armado en una sociedad muy desigual, son complejas, porque hay miles, por no decir millones de víctimas, y una pobreza muy extendida. Los Estados son débiles y enfrentan fuertes restricciones económicas. En ese difícil contexto, el Estado tiene que reparar a las víctimas de las violaciones graves a los derechos humanos, porque es su obligación, conforme a principios de justicia correctiva, que son vinculantes en el derecho internacional. Como ese deber no depende de las condiciones económicas de las víctimas, los Estados tienen que reparar a todas las personas de las casillas I y III de la anterior tabla. Pero al mismo tiempo, el Estado que está saliendo de un conflicto armado tiene el deber de otorgar servicios sociales a todas las personas pobres, incluso si estas no han sido víctimas de crímenes atroces, de conformidad con principios de justicia distributiva y en desarrollo de sus obligaciones frente a los derechos económicos, sociales y culturales, que son también parte del conjunto de los derechos humanos. Este deber implica entonces que el Estado debe proveer servicios a todas las personas de las casillas I y II del cuadro No. 1. Estos Estados, como ya se explicó, son institucionalmente débiles y enfrentan restricciones económicas severas, por lo cual tienen dificultades agudas para implementar, ya sean programas integrales de reparación para las víctimas,²⁰ ya sean políticas sociales exhaustivas para la población pobre; como es obvio, tienen aún mayores dificultades para desarrollar ambos tipos de políticas al mismo tiempo.

En este complejo contexto, surgen entonces preguntas obvias, pero que son al mismo tiempo muy difíciles de responder: ¿qué debe hacerse en ese tipo de situación? ¿Deben los Estados concentrar sus esfuerzos en lograr la reparación integral de las víctimas, conforme a los principios de justicia correctiva? Esto no es para nada obvio, por cuanto esos esfuerzos de reparación tienen en ciertas circunstancias consecuencias negativas en términos de justicia distributiva. Por ejemplo, las reparaciones pueden emplear recursos para reparar víctimas en buena posición económica (personas en la casilla III), mientras que esos recursos son requeridos urgentemente para financiar políticas sociales para reducir la pobreza y satisfacer necesidades actuales de personas pobres, pero que no fueron victimizadas (casilla II). Esa tensión es más obvia; pero hay otras igualmente complejas e importantes, como se verá a continuación.

Los esfuerzos de reparación pueden también, en algunos casos, afectar la coherencia de la política global del Estado, pues la lógica de los programas de reparación puede ser muy distinta a aquella que fundamenta las otras intervenciones estatales. Por ejemplo, de acuerdo con ciertos análisis, en Sudáfrica hubo importantes tensiones entre los esfuerzos por restituir la tierra y aquellos que fueron desarrollados para adelantar una reforma agraria profunda, ya que los primeros enfatizaban los derechos individuales de las víctimas a la reparación, mientras que los segundos perseguían una redistribución colectiva de la propiedad agraria.²¹

Por el contrario, si la víctima era una persona muy pudiente en una sociedad desigual (casilla III), parece también injusto intentar a toda costa restablecerla en la situación en que se encontraba antes del conflicto, porque se estarían usando recursos escasos para reconstituir fortunas, cuando esos mismos recursos son requeridos urgentemente para financiar servicios sociales para población pobre no victimizada (casilla II).²³ Este resultado también parece contradecir principios de justicia distributiva y, en todo caso, implica la violación de los deberes del Estado frente a los derechos económicos, sociales y culturales.

Teniendo en cuenta las paradojas y los problemas del ideal de reparación integral en ese tipo de situaciones, uno podría entonces argumentar que los Estados que intentan superar violaciones masivas de derechos harían mejor en concentrarse en los esfuerzos de justicia distributiva y poner en marcha servicios sociales y programas de desarrollo para reducir la pobreza y la discriminación de todas las personas pobres (casillas I y II), incluso, si eso implica dejar de lado la reparación de las víctimas.²⁴ Esta segunda alternativa tampoco parece apropiada, pues es insensible con el sufrimiento y las necesidades específicas de las víctimas. Además, esa alternativa violaría los deberes estatales de tomar medidas de justicia correctiva frente a las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos, que también es un imperativo ético y una norma vinculante del derecho internacional

En contextos de transición y en sociedades desiguales, el ideal de reparación integral de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos conduce a un dilema difícil. Las víctimas tienen derecho a la restitución plena o, al menos, a una reparación proporcional al daño sufrido; pero este ideal parece difícilmente alcanzable en contextos transicionales, no solo debido a las restricciones económicas e institucionales, sino también por cuanto una implementación estricta de ese principio puede contradecir ideales de justicia distributiva y vulnerar los deberes estatales frente a la población de escasos recursos, si se trata de sociedades con alta desigualdad y pobreza extendida. Para enfrentar ese dilema, como ya se explicó en la introducción a esta presentación, desarrollaremos un enfoque que implica dos pasos: comenzaremos por enfatizar las diferencias entre la política social y los programas de reparación, con el fin de preservar el derecho específico de las víctimas a la reparación. Luego propondremos la noción de reparación transformadora como una forma de puente o vínculo entre ambos tipos de políticas y como una estrategia para reducir las tensiones entre la justicia distributiva y la justicia correctiva en esos contextos.

II. LA DISTINCIÓN ENTRE POLÍTICA SOCIAL Y PROGRAMAS DE REPARACIÓN

En la práctica, a veces, no es fácil distinguir entre los programas de reparación y las políticas sociales para reducir la pobreza y la desigualdad. Además, en ocasiones, los Estados han buscado fusionar ambos tipos de políticas y borrar sus diferencias, con el fin de presentar a la opinión pública como reparación lo que no es más que la provisión de servicios sociales asociados a la política social. Es importante distinguir claramente esos tipos de políticas con el fin de preservar el derecho de las víctimas a la reparación.²⁵

La política social del Estado encuentra sus fuentes en el deber del Estado de realizar los derechos sociales, económicos y culturales, en el principio de no discriminación y en el ideal de justicia distributiva: es el deber general del Estado de garantizar a todas las personas unas condiciones mínimas materiales, a fin de que puedan vivir dignamente. La satisfacción de las necesidades presentes y futuras de la población es entonces el principal propósito de la política social. Los Estados proveen ciertos servicios sociales -educación, salud, agua, etc.- a todas aquellas personas que no pueden acceder a esos bienes por sus propios medios. Este deber adquiere una especial fuerza frente a poblaciones pobres y en situación de vulnerabilidad. Esto explica la existencia en muchos Estados democráticos de diferentes formas de acción afirmativa a favor de poblaciones que tradicionalmente han sufrido situaciones de discriminación y desigualdad estructural.

Por su parte, la fuente del deber estatal de otorgar reparaciones es el daño sufrido por las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos. El propósito esencial es, al menos en teoría, resarcir ese daño y restaurar a la víctima, hasta donde sea posible, a las condiciones que gozaba antes de que el daño ocurriera. Esto implica que, en un sentido riguroso, las necesidades materiales actuales de las víctimas no tienen relevancia para la definición de la orientación y el alcance de un programa de reparación.

Por consiguiente, aunque las políticas de reparación deben tener un contenido material significativo para enfrentar los efectos materiales de la violencia, también deben poseer una inevitable dimensión simbólica, ya que los daños ocasionados suelen ser irreparables. La reparación debe estar ligada obligatoriamente a procesos de recuperación de la verdad y la memoria, pues se trata de hacer visibles y reconocer unas violaciones a los derechos humanos que solían estar ocultas en el pasado. Esa dimensión simbólica es una forma de reconocimiento del sufrimiento específico ocasionado a las víctimas, reconocimiento que debería rehabilitarlas en su condición de ciudadanos activos, de la cual fueron excluidas por los procesos de victimización. Igualmente, la dimensión simbólica de la reparación hace visibles las violaciones de derechos humanos que han permanecido invisibles. De esa manera, la reparación marca un proceso de reconciliación del Estado con sus ciudadanos que reintegra a las víctimas y a sus familiares a la comunidad política. En contraste, la política social no tiene ni ese foco ni esa dimensión simbólica específica, ya que tiene el propósito de superar exclusiones sociales y pobrezas, pero de personas que ya son reconocidas como ciudadanos integrados a una comunidad política. Por eso, coincidimos con Pablo de Greiff cuando afirma que "en sentido estricto, un programa de desarrollo no es un programa de reparación" y que "los programas de desarrollo tienen una muy baja capacidad reparadora, porque no focalizan específicamente a las víctimas y lo que normalmente buscan es satisfacer necesidades básicas y urgentes, lo cual hace que sus beneficiarios perciban esos programas correctamente como una distribución de bienes a los que tendrían derecho como ciudadanos, y no necesariamente como víctimas".²⁶

Las consideraciones previas explican una cierta dimensión temporal diversa entre los programas de reparación y la política social; la reparación, cuando asume esencialmente la visión restitutiva, tiene una mirada hacia el pasado, pues debe evaluar el daño y su propósito esencial es restaurar a la víctima a la situación previa a la victimización. Por su parte, la política social mira el presente y el futuro pues busca asegurar en forma inmediata o, al menos, muy rápida el contenido mínimo de los derechos económicos, sociales y culturales, pero igualmente aspira a la satisfacción progresiva del contenido total de esos derechos.

La importancia de preservar y resaltar las diferencias entre la política social y la reparación deriva de lo siguiente: los Estados -a veces, de buena fe; pero en otras ocasiones, en forma sospechosa- presentan la política social como reparación a las víctimas pobres. Un ejemplo era una norma en Colombia (el artículo 47 [rehabilitación y servicios sociales] de la ley 975 de 2005) que establecía que los servicios sociales brindados por el gobierno a las víctimas hacían parte de la reparación. El efecto de esa norma era la erosión del derecho de las víctimas pobres a reclamar la reparación pues si lo hacían, el gobierno podía responder que esta ya les había sido entregada bajo forma de servicios sociales. Pero como ya explicamos, los servicios sociales no son una forma de reparación, porque las personas de escasos recursos tienen derecho a esas prestaciones en su calidad de ciudadanos, no como víctimas.27

Es esencial enfatizar las diferencias entre las reparaciones y la política social, si queremos preservar el derecho específico de las víctimas a ser reparadas; sin embargo, es igualmente importante establecer vínculos entre los esfuerzos de reparación y la política social, sin disolver sus diferencias, si queremos enfrentar las paradojas de la reparación de violaciones masivas de derechos humanos que explicamos anteriormente. Por ello, hemos desarrollado el concepto de "reparaciones transformadoras", o reparaciones dirigidas a promover la transformación democrática, como un esfuerzo por articular la justicia correctiva y la justicia distributiva en el diseño e implementación de los programas de reparación.

III. EL CONCEPTO DE REPARACIONES TRANSFORMADORAS Y EL ESFUERZO POR ARTICULAR LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA Y LA JUSTICIA CORRECTIVA

El concepto de "reparaciones transformadoras" que hemos propuesto en DeJuSticia es en el fondo muy simple; es un esfuerzo por armonizar en contextos transicionales de sociedades "bien desorganizadas" el deber estatal de reparar a las víctimas con consideraciones de justicia distributiva. Es un esfuerzo por articular la perspectiva dominante frente a las reparaciones, que en la doctrina jurídica contemporánea mira hacia el pasado y está fundada esencialmente en criterios de justicia correctiva, con la noción de justicia distributiva, que mira el presente y el futuro y toma en consideración las necesidades actuales de la población.

Este concepto está basado en dos ideas principales, la primera vinculada al propósito que debería darse a las reparaciones en esas situaciones y la segunda, con el alcance que deberían tener tales programas. Procedemos entonces a explicar más detalladamente ambos aspectos.

A. El propósito de las reparaciones transformadoras

El primer fundamento de la idea de reparaciones transformadoras es que el propósito de la reparación de violaciones masivas de derechos humanos en sociedades desiguales no debería ser restaurar a las víctimas pobres a su situación previa de precariedad material y de discriminación, sino "transformar" esas circunstancias, que pudieron ser una de las causas del conflicto y que, en todo caso, son injustas. En ese sentido, las reparaciones en estos contextos transicionales deberían ser comprendidas no solo como un instrumento para saldar cuentas con una injusticia que ocurrió en el pasado, sino como una oportunidad de impulsar un mejor futuro. Deberíamos verlas como una oportunidad, modesta pero no despreciable, de avanzar a una sociedad más justa y de superar situaciones de exclusión y desigualdad que resultan contrarias a los principios básicos de la justicia distributiva. Por eso, hablamos de reparaciones transformadoras.

La finalidad restitutoria es legítima cuando la sociedad ha logrado, en cierta forma,²⁸ resolver los problemas de justicia distributiva y ha alcanzado una división equitativa de las cargas y los beneficios entre todos sus ciudadanos. En ese tipo de sociedad, si A comete un crimen contra B, entonces es natural pensar en que A debe ser forzado a reparar a B con el propósito de restablecerlo, hasta donde sea posible, en la situación en que se encontraba antes del crimen. En cierta forma, en sociedades bien ordenadas, la justicia correctiva "entra a operar cuando el esquema creado por la justicia distributiva ha sido violado";²⁹ las reparaciones o el castigo son entonces formas de restaurar el goce de los derechos; están entonces "estructuradas para mantener el sistema que fue creado por la justicia distributiva".³⁰

El propósito restitutorio es entonces adecuado cuando se trata de violaciones aisladas en una sociedad razonablemente justa en términos distributivos; pero este propósito se torna inaceptable en sociedades extremadamente desiguales, en especial si se trata de reparar víctimas pobres, al menos por las siguientes razones: primero, la restitución preservaría las condiciones de pobreza, discriminación y exclusión social que hacen vulnerables a las víctimas a nuevas violaciones a sus derechos humanos. La persistencia de esta vulnerabilidad es entonces contraria al derecho que tienen las víctimas de que se les otorguen garantías de no repetición. Segundo, incluso si no fuera claro que esas condiciones de pobreza y discriminación fueran fuentes de nuevas atrocidades, sin embargo, es deber de los Estados intentar superarlas por cuanto son contrarias a principios de justicia distributiva y obstaculizan el goce de los derechos económicos, sociales y culturales.

Por todas las razones anteriores, las reparaciones en contextos transicionales no deberían ser vistas únicamente como una forma de rectificar un problema del pasado; deberían ser concebidas como un instrumento para promover una transformación democrática y lograr mejores condiciones de justicia distributiva para todos. Esta perspectiva sobre las reparaciones permite además enfrentar algunas de las críticas que se formulan contra las políticas de reparación en el sentido de que estarían demasiado focalizadas en el pasado; como hemos visto, la visión transformadora mira al pasado pero también al futuro.³¹ Es obvio que cualquier programa de reparación tiene que mirar al pasado pues la verdad acerca de la victimización debe ser revelada y reconocida; la memoria de esos hechos terribles debe ser preservada; el sufrimiento de las víctimas debe ser resarcido; pero el propósito de todos esos esfuerzos no es volver al pasado; la idea es, recordando el título de una exitosa película... volver al futuro.³²

Las reparaciones, en este enfoque transformador, son entonces parte de un esfuerzo global de construcción democrática; en ese sentido, los programas de reparación deben ser concebidos como un proyecto político incluyente, dirigido en especial a integrar a las víctimas en el nuevo orden social, por medio del reconocimiento de su sufrimiento y el esfuerzo por aliviarlo, y al ofrecerles posibilidades de una vida decente.

B. El alcance de los programas de reparación

El segundo fundamento de nuestra propuesta de reparaciones transformadoras es que el alcance de los programas de reparación, obviamente, tiene que estar fundado en criterios de justicia correctiva, pues se trata de enfrentar el sufrimiento de las víctimas, pero también debe responder a consideraciones de justicia distributiva. Esto significa que el deber estatal de reparar integralmente a las víctimas debe ser concebido, de conformidad con algunos desarrollos contemporáneos de la teoría jurídica sobre la estructura de las normas,³³ como principios o mandatos prima facie, y no como reglas estrictas o mandatos definitivos. En ese sentido, el derecho de las víctimas a obtener reparación integral está reconocido y los Estados deben hacer todos los esfuerzos para satisfacerlo; pero esa obligación debe ser ponderada frente a consideraciones de justicia distributiva y debe, en ciertos casos, ceder ante esas consideraciones. Explicamos brevemente ese punto.

La justicia distributiva y la justicia correctiva tienen fundamentos distintos, como lo aclaró Aristóteles. Es posible que no sean compatibles en ciertos casos.³⁴ En forma esquemática, entre los mandatos de justicia distributiva y aquellos de justicia correctiva se pueden dar tres relaciones ante la ocurrencia de un daño.³⁵ En la primera hipótesis, la reparación integral del daño resulta injusta distributivamente; en la segunda hipótesis, la reparación es exigida incluso por criterios de justicia distributiva; en la tercera hipótesis, el deber de reparar el daño resulta neutro en términos de justicia distributiva. Así pues, si uno asume que el mandato de reparación integral es una obligación prima facie, no una regla, entonces es posible articular la siguiente tesis: el deber de reparar integralmente subsiste cuando no violenta en forma profunda los imperativos derivados de principios de justicia distributiva. Conforme a esa tesis, las hipótesis dos y tres no resultan problemáticas, pues en ambas subsiste el deber de reparación integral por ser neutro o incluso exigido por los principios de justicia distributiva; por el contrario, en la primera hipótesis, el deber de reparar ese daño podría limitarse o incluso eliminarse, si la afectación de los principios de justicia distributiva resulta muy intensa.

C. Las reparaciones transformadoras: un concepto reconstructivo

La presentación anterior del concepto de reparaciones transformadoras muestra que no se trata de una idea totalmente nueva; en cierta forma, muchos programas de reparación viejos o actuales y muchas elaboraciones teóricas viejas y nuevas sobre el tema apoyan esa noción, al menos de manera implícita. Los siguientes tres ejemplos ilustran lo anterior. En primer término, los programas de reparación después de la Segunda Guerra Mundial en Francia y Noruega excluyeron la compensación por la pérdida de "bienes suntuarios", como joyas, pues precisaron que su propósito no era reconstruir fortunas sino asistir a las víctimas en el proceso de reconstrucción nacional.³⁶ En segundo término, la reciente Declaración de Nairobi sobre los derechos de las mujeres y niñas a la reparación y a un recurso efectivo, suscrita en marzo de 2007 por un grupo de activistas y abogadas de todo el mundo,³⁷ señala, con un afortunado lenguaje, que "las reparaciones deben ir más allá de las razones y consecuencias inmediatas de los crímenes y las violaciones; deben buscar enfrentar las desigualdades estructurales que afectan negativamente las vidas de las mujeres y niñas". En tercer término, es ampliamente aceptado por la doctrina jurídica, por muchos tribunales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH o por documentos de Soft Law, como las Directrices de la ONU de 2005, que la garantía de no repetición es un componente del derecho a la reparación integral de las víctimas. En el primer caso, los programas de reparación en Noruega y Francia limitaron el alcance de los programas de reparación por consideraciones de justicia distributiva. En el segundo ejemplo, la Declaración de Nairobi otorga un propósito transformador a las reparaciones. Finalmente, la incorporación de las garantías de no repetición como un componente de la reparación claramente desborda la noción de restitución; las medidas de no repetición usualmente no buscan restaurar a la víctima en la situación previa al crimen; por el contrario, esas medidas pretenden algún tipo de reforma institucional, esto es, alguna clase de transformación democrática.

En ese orden de ideas, con la noción de "reparaciones transformadoras" no estamos proponiendo una visión totalmente novedosa de las reparaciones; solo hemos querido reconstruir las preocupaciones que ya estaban presentes, pero en forma implícita, en las mejores decisiones tomadas en ciertos programas de reparación o en las mejores reflexiones teóricas en torno a esas prácticas. Hemos querido únicamente reconstruir, en una forma un poco más explícita y elaborada, los vínculos entre la justicia correctiva y la justicia distributiva, con el fin de proponer un marco teórico a las reparaciones, que al mismo tiempo que se preocupa por el pasado mire también el presente y el futuro y sea entonces capaz de enfrentar en mejor forma los dilemas y las paradojas de la reparación de violaciones masivas y graves a los derechos humanos.

En ese cuadro teórico, el concepto de reparaciones transformadoras implica para los Estados en contextos transicionales deberes éticos y jurídicos que son al mismo tiempo más débiles y más exigentes que aquellos asociados a la idea usual de reparación integral. Los deberes estatales son, en cierta forma, más débiles en un enfoque transformador pues se acepta que, debido a consideraciones de justicia distributiva, no todas las víctimas reciban reparación integral. Pero al mismo tiempo, este concepto impone exigencias más rigurosas a las autoridades pues las obliga a otorgar a las reparaciones un propósito transformador.

El problema de la restitución de la tierra despojada a la población desplazada ilustra la anterior idea. Una perspectiva transformadora priorizaría como primeros beneficiarios de la restitución o compensación a los campesinos pobres o a las comunidades indígenas y excluiría de la restitución plena a los propietarios rurales pudientes; por ello, desde este punto de vista, esta perspectiva es menos exigente que un programa de restitución integral. Sin embargo, al mismo tiempo, una visión transformadora vería en la restitución de tierras un primer paso para una reforma agraria profunda, en aquellos casos en que la distribución de la propiedad rural sea muy inequitativa y muchos campesinos estén sumidos en la pobreza, como sucede usualmente en América Latina. En ese segundo sentido, el enfoque transformador es más exigente que las visiones de restitución integral.

Sin embargo, es importante precisar que de todos modos se trata de programas de reparación, pues el título básico para que una persona pueda recibir los beneficios es que haya sido víctima de una violación grave a los derechos humanos, aunque ese hecho no le confiere en forma mecánica e inmediata el derecho definitivo a recibir una compensación proporcional al daño sufrido; ciertas consideraciones de justicia distributiva pueden limitar las compensaciones para ciertas personas o pueden implicar su exclusión como beneficiarias de reparaciones materiales. Además, el propósito esencial sigue siendo enfrentar o, al menos, aliviar el sufrimiento de las víctimas y sus familiares, reconocer el injusto daño que han tenido que soportar y hacer todos los esfuerzos por restaurar su dignidad. Sin embargo, debido a las preocupaciones por la justicia distributiva, la propuesta es que la sociedad civil y los tomadores de decisiones se esfuercen por "diseñar los programas de reparación de forma tal que brinden resarcimiento a las víctimas y al mismo tiempo ayuden a transformar las desigualdades y a crear una sociedad más justa".⁴⁰

Por último, pero no por ello menos importante, un enfoque transformador es útil para lograr los vínculos necesarios entre la política social, las estrategias de desarrollo y los programas de reparación (obviamente, sin disolver sus especificidades), por cuanto ese enfoque enfatiza la necesidad de que haya coherencias entre los esfuerzos de reparación a las víctimas y las políticas para reducir la desigualdad y la pobreza. La razón es clara: es obvio que un programa de reparación no puede tener un propósito transformador, si su lógica es contraria a las estrategias globales de desarrollo del Estado o a sus políticas de reducción de la pobreza.

Una advertencia es necesaria. No estamos proponiendo que los programas de reparación sean sustituidos por políticas de desarrollo pues, como ya explicamos en esta presentación, esa sustitución erosionaría o, incluso, destruiría totalmente el derecho específico de las víctimas a obtener reparaciones. Simplemente, estamos resaltando que un enfoque transformador de las reparaciones estimularía o, incluso, forzaría a quienes toman las decisiones de política a buscar articulaciones positivas entre los programas de reparación, la política social y las estrategias de desarrollo.

Este refuerzo a la coherencia de la política estatal es muy importante puesto que fortalece la sustentabilidad y la legitimidad de los programas de reparaciones. Rhodri Williams estudió cuatro esfuerzos nacionales de restitución de la propiedad (República Checa, Guatemala, Sudáfrica y Bosnia).⁴¹ Este autor concluye que una de las principales lecciones de su estudio comparado es que los programas de restitución funcionan mejor si están diseñados de forma tal que, sin perder sus rasgos específicos como programa de reparaciones, al mismo tiempo complementen y refuercen las estrategias globales de desarrollo del Estado. Un enfoque transformador de las reparaciones enfatiza exactamente ese punto.

Por su parte, Pablo de Greiff ha hecho un análisis sobre los rasgos que debería tener un programa de reparación para que logre niveles satisfactorios de justicia y legitimidad.⁴² Este autor ha enfatizado correctamente la importancia de que esas políticas sean integrales y coherentes en dos aspectos: de un lado, las reparaciones deben tener coherencia "interna" en el sentido de que sus diferentes beneficios y componentes (reparaciones materiales y simbólicas; reparaciones colectivas e individuales, etc.) se refuercen mutuamente. De otro lado, los programas deben tener coherencia "externa", que es la exigencia de que las reparaciones sean complementarias de otras medidas de justicia transicional, como la búsqueda de la verdad o la justicia criminal. Según su visión, la concesión de beneficios materiales a las víctimas pero sin divulgación de la verdad o sin esfuerzos serios de hacer responder a los victimarios "pueden ser vistos por los beneficiarios como una tentativa por parte del Estado de comprar el silencio o la aceptación de las víctimas y sus familias, lo cual convierte esos beneficios en "dinero manchado de sangre".⁴³ Comparto los análisis de De Greiff acerca de la importancia de la coherencia interna y externa de los programas de reparación para otorgarles mayor legitimidad; el aporte de un enfoque transformador a ese análisis es la idea de que los programas de reparación también deberían tener una suerte de "coherencia externa ampliada", en el siguiente sentido: los Estados deberían hacer un esfuerzo deliberado por armonizar los esfuerzos de reparación con las estrategias de desarrollo y con la política social para reducir la pobreza y la desigualdad.

IV. HACIA UNA JUSTICIA TRANSICIONAL DESDE ABAJO

A. El enfoque dominante: una justicia transicional desde arriba

El enfoque dominante en el campo de la justicia transicional se caracteriza por i) la prevalencia discursiva de los estándares jurídicos desarrollados en relación con la lucha contra la impunidad, por los derechos de las víctimas y la construcción de paz; y ii) la articulación de los procesos desde el nivel central, lo que implica que las decisiones fundamentales se toman en lo nacional, y desde allí llegan a lo local.

Así, en los últimos años, la justicia transicional ha estado fuertemente condicionada por estándares internacionales, que han influenciado, orientado e incluso determinado cuáles son los mecanismos específicos que se adoptan en una transición. Incluso podría afirmarse que los estándares tienden a cerrar la puerta a algunas fórmulas susceptibles de ser adoptadas para la transición.

Por ejemplo, los desarrollos recientes del derecho internacional de los derechos humanos tienden hacia la prohibición de los perdones generales y exigen dosis importantes de justicia. Así, los instrumentos internacionales establecen que las víctimas tienen derecho a que se haga justicia y como correlato, los Estados tienen la obligación de luchar contra la impunidad. En este sentido, un conjunto importante de estándares confluye en la prohibición de conceder amnistías y perdones generales que generen impunidad. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, los Estados partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -en adelante, CADH- tienen la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos y por esta vía, combatir la impunidad y garantizar la realización efectiva de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación.⁴⁴ Esta prohibición ha reforzado el papel que desempeña la administración de justicia y, en particular, los juicios criminales, en el paradigma de la justicia transicional. Aunque hay críticas importantes a las sanciones penales como mecanismo de una transición,⁴⁵ es cada vez más difícil que un país opte por otorgar amnistías sin ningún tipo de mecanismo de individualización y establecimiento de responsabilidades, pues además de la presión de varios actores internacionales -como la cooperación y los sistemas de protección de los derechos humanos-, hay mecanismos específicamente creados para evitar la impunidad frente a crímenes atroces, como la Corte Penal Internacional -que juega un papel importante, al menos simbólico, en los debates nacionales sobre justicia e impunidad-.

Un segundo elemento que caracteriza el enfoque dominante de la justicia transicional es la tendencia a estructurar los procesos desde los centros de poder, al generar la exclusión de sectores importantes de la sociedad y en particular de las víctimas. Aunque los "centros de poder" a los que hacemos referencia pueden estar ubicados en espacios diferentes -en algunos países pueden estar en los grupos económicos y en otros, en los sectores políticos o jurídicos-, cada sociedad tiene centros de poder que concentran la toma de las decisiones más trascendentales. Esto ocurre también con la justicia transicional, que es un campo de luchas jurídicas y políticas en el que se recrean muchas de las dinámicas sociales. De esta forma, muchas de las decisiones que resultan trascendentales para una transición y para la satisfacción de los derechos de las víctimas, se toman desde lo nacional y se dejan de lado las dinámicas más locales.

Por todo el globo se han privilegiado los esfuerzos de transformación nacional o regional en detrimento de experiencias e iniciativas más locales. La lógica que explica esta inclinación es razonable: las sociedades en transición usualmente atraviesan rupturas institucionales y societarias de tal entidad, que la única posibilidad de lograr una transformación rápida es con medidas centralizadas, con fuerte respaldo político y con grandes recursos económicos. La cuestión central es entonces cómo garantizar que esfuerzos de este tipo sean alcanzados en una sociedad con estructuras democráticas debilitadas por el conflicto. La respuesta privilegiada para resolver este dilema ha sido fortalecer la acción pública unificada, centralizada y con pretensiones de universalidad.

En conclusión, la justicia transicional pretende dar respuestas a situaciones de violaciones masivas a los derechos humanos, para promover cambios democráticos, la construcción de una paz duradera y el reconocimiento de las víctimas. En la práctica, hay múltiples formas como se han concretado los procesos transicionales, pues un Estado tiene múltiples opciones para procurar una transición. Sin embargo, en el campo de la justicia transicional ha tendido a consolidarse un enfoque dominante que tiene al menos dos características principales: se desarrolla a partir de estándares normativos que otorgan centralidad a los derechos de las víctimas y la construcción de paz, y tiende a privilegiar las construcciones verticales del proceso, esto es, se adoptan políticas de arriba hacia abajo.

B. ¿Hacia una justicia transicional desde abajo?

El enfoque dominante en la justicia transicional, como se ha caracterizado hasta ahora, tiene fortalezas indudables, tanto políticas, como jurídicas y éticas, pues aspira a la realización de un conjunto de derechos de las víctimas, que son aquellas personas que han llevado la peor parte durante la época de la ocurrencia de las atrocidades.

En la medida en que gran parte de la transformación se basa en rescatar valores como el de la unidad nacional y el Estado de Derecho, resulta importante que las políticas de reconstrucción democrática provengan de un ente político legitimado y fuerte que pueda hacer avanzar estas agendas. Así mismo, la construcción de cohesión y confianza cívica depende, en gran parte, de la aplicación de medidas uniformes que garanticen una igualdad material mínima. Por último, la transformación democrática requiere que el Estado como sujeto de derecho internacional y principal garante de los derechos humanos asuma su rol de respeto y garantía de tales derechos. Esto lleva a que sus estructuras institucionales asuman una responsabilidad que precisamente han sido incapaces de asumir en el pasado.

Así, los objetivos que la centralización de políticas busca no son nada deleznables. De hecho, una paz sostenible y duradera en un contexto de respeto por los derechos humanos requiere un grado de fortalecimiento institucional importante y mensajes públicos generalizados dirigidos a las víctimas de las violaciones y a la sociedad en su conjunto.

Sin embargo, la tendencia a descargar todas las expectativas en el Estado, en especial en los gobiernos, ha llevado a una disociación entre la agenda de los formadores de política y pública, de un lado, y las expectativas y necesidades de las víctimas, del otro. Las experiencias internacionales de transición muestran una gran deuda en cuanto a la participación de las víctimas en el proceso de transformación y, a su vez, el fracaso de muchas de estas experiencias en buena parte se explica por esa misma falta de participación.

Durante años, distintos científicos sociales, organizaciones de víctimas y agencias internacionales han resaltado las insuficiencias de esta visión dirigida exclusivamente en el poder centralizado del Estado. Vale la pena señalar dos ejemplos de críticas. De un lado, algunos sostienen que la centralización de los procesos transicionales es ingenua y, por ende, limitada, al presuponer que los discursos estatales o de las grandes burguesías serán traducidos de manera directa en el plano local, tal como se pretende desde el establecimiento. Un ejemplo común para explicar esta crítica es el momento ideal en que se logra la paz. Los críticos señalan que, aunque la firma de declaraciones y acuerdos de paz es un momento simbólico importante para la cohesión social, es ingenuo pensar que esa firma se traducirá en lo local en el desmantelamiento del conflicto y permitirá la reconciliación. En general, las experiencias internacionales han tendido a dar una importancia exagerada al significado de estos momentos de paz, en detrimento del proceso de consecución de la paz y a los esfuerzos locales que realmente contribuyen a que los conflictos cesen. La paz, según estos críticos, es un proceso que se alcanza cuando los conflictos cesan en la cotidianidad, en lo local; no cuando se firman una u otra declaración o pacto.

Por otro lado, afirman los críticos, el papel de las víctimas incluso en los ejercicios de justicia ha sido marginal y, por así decirlo, meramente procesal. En teoría y en el discurso político, la justicia es un derecho de las víctimas y, por tanto, todas las actividades que buscan la consecución de justicia y de sanción de los responsables de las violaciones están destinadas a satisfacer las necesidades de las víctimas. Sin embargo, en la gran mayoría de los casos, el proceso criminal adelantado no tiene en cuenta la voz y las necesidades de las víctimas. En los procesos penales ordinariamente el centro de atención está en el incriminado o acusado y no en la víctima. Las víctimas son llamadas a los procesos simplemente cuando son necesarias para apoyar la investigación como testigos, como un elemento de prueba adicional, pero sin la posibilidad de una participación más allá de ello. Un ejemplo extremo de esta situación lo constituyen los tribunales penales internacionales, pues algunos de ellos han promovido juicios penales fuera del país en el que se llevaron a cabo los crímenes que se investigan. Esto puede ser entendible por razones de seguridad y eficiencia, pero en la práctica promueve la exclusión de las víctimas de la participación directa y permanente en el proceso de hacer realidad el principio de la justicia.

Con base en consideraciones como estas, muchos de los críticos se han desencantado, por así decirlo, de todos aquellos ejercicios unificados e institucionalizados de transición, y de la eficacia de las fórmulas foráneas o "exógenas" de transición, incluso aquellas que hayan sido legitimadas bajo el discurso de estándares internacionales de derechos humanos. Por el contrario, estos críticos les dan un valor fundamental a las iniciativas locales y comunitarias tanto en materia de justicia como en otras materias de construcción de paz y reconciliación.

De esta forma, en la práctica, aunque los procesos que aplican el principio de la justicia transicional invocan y reivindican los derechos de las víctimas, mantienen mecanismos decisorios con dinámicas muy verticales, que terminan por excluir a las víctimas de la construcción del nuevo régimen. Con esto, pueden contribuir a reproducir e, incluso, acentuar los patrones de discriminación y exclusión presentes en la sociedad. Esto puede ser especialmente problemático para las víctimas que enfrentan condiciones particulares de vulnerabilidad y exclusión social, como las mujeres, pues si el proceso no toma en consideración sus experiencias y necesidades concretas, lejos de ser una oportunidad para la satisfacción de sus derechos, puede generar nuevas formas de discriminación y violencia en su contra. Las políticas transicionales creadas e impuestas desde arriba pueden entonces llegar a tener un impacto negativo en la vida de las víctimas.

La tendencia a crear y ejecutar los mecanismos de la justicia transicional de manera centralizada y universalista, al margen de las voces de las víctimas, aleja las políticas de las vidas cotidianas de estas y pueden entonces tener efectos parciales en la democratización de los países. Para evitar que estas respuestas parciales resulten también inadecuadas, es importante poner a dialogar la aproximación desde el Estado y el derecho, con la aproximación desde las víctimas.

Una y otra por sí solas parecen ser incompletas e inconvenientes. De un lado, incumbe al Estado de cara a sus obligaciones constitucionales e internacionales adoptar medidas coherentes, coordinadas y efectivas para garantizar un proceso de transición democrática que respete estándares de derechos humanos. De otro lado, cualquier medida o política pública a favor de las víctimas que no parta de procesos deliberativos y consultivos será irrespetuosa de los estándares de derechos humanos y, a la larga, inefectiva.

La propuesta de enriquecer la perspectiva centrada exclusivamente en los estándares normativos con la articulación de los procesos desde las voces de las víctimas se inspira en una propuesta teórica que se ha venido desarrollando con el nombre de "justicia transicional desde abajo". Se trata de una apuesta por entender los procesos transicionales desde las personas directamente involucradas en los conflictos o dictaduras, y no exclusivamente -como tiende a hacerse- desde quienes dominan los debates políticos y jurídicos, o desde quienes tienen el poder. De acuerdo con quienes la promueven, la perspectiva "desde abajo" permite criticar la justicia transicional que se construye desde arriba, o desde los poderosos, y explorar el papel que desempeñan los directamente involucrados en la violencia, así como los afectados por el conflicto en los procesos de transición.⁴⁶

Una apuesta como esta ofrece ventajas importantes. En primer lugar, permite tomar en consideración las voces de los directamente afectados y de aquellas personas que trabajan en el terreno con el fin de contribuir a la realización de derechos. En segundo lugar, ofrece la posibilidad de construir un proceso más incluyente, que no se estructure exclusivamente a partir de aquellos que tienen el poder. En tercer lugar, brinda una oportunidad importante para visibilizar los aportes y el papel que desempeñan aquellas personas que no participan en los procesos decisorios y de aquellas que hacen parte de los sectores oprimidos. En cuarto lugar, permite la construcción de marcos lo suficientemente flexibles como para incorporar las experiencias locales y la perspectiva de las víctimas. Por último, implica el desarrollo de vías más democráticas.

En suma, se trata de buscar mecanismos para equilibrar los esfuerzos centralizados para alcanzar la transición y la transformación democrática de la sociedad con las voces de las víctimas con los esfuerzos locales de contrucción de paz y reconciliación. A esta búsqueda de equilibrio es lo que denominamos la "justicia transicional desde abajo", lo que en el fondo significa que se entienda la justicia transicional desde las víctimas.

Su concreción se logra con procesos participativos, que consulten las realidades locales y las expectativas específicas de las víctimas. Un ejemplo interesante, aunque insuficiente, es el proceso de consulta con las víctimas, que se llevó a cabo en las regiones, a fin de conocer su punto de vista frente al proyecto de ley de víctimas en Colombia en 2008. A pesar de no haber terminado en la adopción de una regulación legal, constituye un buen ejemplo de inclusión y participación que podría dar buenos resultados en otros esfuerzos.

Una perspectiva como esta debe en todo caso construirse reconociendo que no todo proceso que incorpore la perspectiva de los individuos y las comunidades es necesariamente progresista. La mayoría de las sociedades preserva condiciones estructurales de discriminación y exclusión que afectan a sectores y grupos particulares. Por esto, una construcción desde las víctimas debe procurar no reproducir las formas de discriminación y violencia que caracterizan algunas comunidades. Para esto, resulta fundamental reconocer estas situaciones y encontrar correctivos que eviten su inclusión en los procesos participativos, como acciones afirmativas a favor de ciertos grupos. Para evitar que este tipo de enfoques termine por promover la reproducción de diversas formas de discriminación, sería importante promover la articulación entre los enfoques planteados hasta ahora. Esto es, buscar estrategias y alternativas que permitan desarrollar los estándares internacionales sobre derechos de las víctimas con enfoque de género, y articularlos con la construcción y apuestas realizadas desde las comunidades y las víctimas.

V. LA PRÁCTICA DEL ENFOQUE DE REPARACIONES TRANSFORMADORAS DESDE ABAJO

Si unimos la noción de reparaciones transformadoras con la idea de la justicia transicional desde abajo, podríamos entonces hablar de un enfoque de "reparaciones transformadoras desde abajo" para los procesos transicionales. Ahora bien, a muchos lectores, ese enfoque puede parecerles abstracto y que no aporta nada en los debates concretos y específicos. Intentaremos entonces ilustrar cómo este concepto de reparaciones transformadoras desde abajo puede ser útil frente a las difíciles decisiones que deben tomarse en la discusión, diseño e implementación de un programa de reparaciones. Sin ninguna pretensión de exhaustividad, es útil mirar los siguientes cuatro aspectos:⁴⁷ i) la selección de los beneficiarios, ii) la escogencia de los beneficios, iii) el diseño de los procedimientos y iv) la articulación entre la reparación y la política social.

Una de las decisiones más sensibles que deben tomarse al diseñar un programa de reparaciones es la selección de los beneficiarios. Si se tiene una perspectiva puramente correctiva, entonces el criterio esencial de escogencia debería ser la gravedad de la violación a los derechos humanos y la magnitud del daño a la víctima. Estos factores son obviamente relevantes; pero un enfoque transformador y desde abajo tomaría en consideración no solo el sufrimiento previo de las víctimas, sino también las necesidades actuales de los potenciales beneficiarios. Este último criterio justificaría que se priorizara para reparaciones materiales significativas a las personas que viven en las condiciones económicas más vulnerables y minimizaría esas reparaciones materiales para las víctimas más pudientes, aunque obviamente el sufrimiento de estas víctimas debería también ser adecuadamente reconocido y deberían recibir reparaciones simbólicas significativas. La decisión de los programas de reparaciones noruego y francés de excluir la compensación de la pérdida de bienes suntuarios es una buena expresión de esa idea. Pero igualmente puede mencionarse la propuesta de la Comisión de Recepción, Verdad y Reconciliación de Timor Oriental de priorizar ciertas víctimas para la recepción de las compensaciones materiales, porque la escogencia de los primeros beneficiarios no se basó en la magnitud del daño sufrido, sino en criterios actuales de vulnerabilidad: enfoque de género, necesidades actuales de las personas y posibilidad de empoderar ciertos grupos. Por ello, priorizó a los niños, las viudas, las madres jefes de hogar y las víctimas de violencia sexual.⁴⁸

Un segundo aspecto en el que un enfoque transformador desde abajo puede marcar una diferencia es en la selección de los beneficios a ser otorgados: deberían preferirse aquellos beneficios que empoderan a las personas en situaciones de vulnerabilidad o reducen pobreza y desigualdad. Por esa misma razón, deberían evitarse aquellos beneficios que reafirman estereotipos o prácticas discriminatorias o acentúan desigualdades, incluso en aquellos casos en que esos beneficios pueden parecer apropiados desde una perspectiva de restitución integral. Por ejemplo, la decisión de varios programas de reparación de limitar las compensaciones por muertes o desapariciones a una determinada suma, sin que interese si la víctima recibía altos o bajos ingresos, es una expresión de esa idea.⁴⁹ En cambio, en ciertos países, aún hay leyes que prohíben a las mujeres ser propietarias de tierra. En ese caso, como bien lo señala Kelli Muddell, un énfasis en la restitución de tierras, sin una previa modificación de esas leyes, discriminaría a las mujeres y reforzaría las desigualdades.⁵⁰

Una experiencia interesante en este aspecto es el programa de reparaciones colectivas de Perú.⁵¹ Conforme a los hallazgos y recomendaciones de la Comisión de la Verdad, unas 900 comunidades campesinas fueron escogidas para recibir una reparación colectiva. La idea es que cada comunidad recibe una suma fija de dinero (unos 33.000 dólares) y los miembros de la comunidad deciden colectivamente a qué proyecto se dedican esos recursos. Esas decisiones han sido tomadas en formas participativas, lo cual es positivo pues empodera a las comunidades. Sin embargo, ciertas evaluaciones han mostrado que usualmente los líderes de las comunidades son hombres, con lo cual las mujeres son excluidas del proceso decisorio. Hay entonces el riesgo de que su discriminación en la comunidad se vea acentuada, por lo cual se ha recomendado incorporar una perspectiva de género en el desarrollo de estos programas.

Los análisis desarrollados en los párrafos precedentes refuerzan la importancia de adoptar enfoques diferenciales y, en especial, con una perspectiva de género, tanto en el diseño como en la implementación de los programas de reparación, si queremos otorgarles realmente un potencial y significado transformador.⁵²

Finalmente, un enfoque transformador enfatizaría la necesidad de articular la política social y las reparaciones en un doble sentido. Primero, la lógica y la dinámica de los programas de reparación deben ser compatibles con la estrategia general de desarrollo del Estado, como explicamos antes. De otro lado, en circunstancias muy específicas, se podría recurrir a ciertos servicios sociales como formas de reparación. Pero es necesario tomar todas las cautelas para que esos servicios adquieran realmente un carácter reparador, lo cual podría ser logrado por distintos procedimientos, como los siguientes: por ejemplo, vincular ciertos servicios sociales a procesos participativos y a gestos simbólicos significativos de reconocimiento de atrocidades y responsabilidades; o podrían justificarse ciertas formas específicas de acción afirmativa para víctimas para ciertos servicios sociales, etc.

Estos pocos ejemplos concretos muestran que la adopción de un enfoque transformador desde abajo tiene consecuencias importantes y positivas en el diseño e implementación de los programas de reparación en contextos transicionales.

REFLEXIONES FINALES

Un proceso de transición debe estar destinado a contrarrestar la exclusión de las víctimas de la sociedad, en especial en la toma de decisiones públicas. Los mecanismos transicionales deben entonces constituir un mensaje a las víctimas de parte del resto de la sociedad, que las reconoce como parte de ella y expresa su solidaridad frente a su sufrimiento injusto. Para esto, la aplicación de los estándares internacionales es fundamental, pero como intentamos evidenciarlo a lo largo del documento, insuficiente.

Así, la aproximación propuesta parte de la internalización y aplicación de estándares normativos internacionalmente aceptados, traducidos al contexto colombiano tanto en su aspecto normativo como práctico. A partir de la evaluación de estas normas, y dado este contexto, entendemos que una oportunidad de transformación democrática en Colombia debe basarse en un proceso que permita a las víctimas dejar el estado de vulnerabilidad que ya padecían incluso antes de las violaciones, para lo cual estas deben tener la oportunidad de participar activamente en la construcción de toda política pública o medida que se diseñe para lograr la transición democrática del país.

Para esto, la articulación del enfoque de estándares, con una perspectiva de justicia distributiva y un enfoque que permita escuchar la voz de las víctimas sería de gran utilidad. Esta articulación es posible mediante múltiples estrategias. Por ejemplo, al generar espacios de participación y empoderamiento, para las víctimas. Este tipo de espacios podría permitir que las políticas adoptadas sean más sensibles a los contextos específicos y a las particularidades de las víctimas y de las formas de victimización enfrentadas. Además, un empoderamiento sensible a las diferencias de género y a otras exclusiones y desigualdades podría contribuir a evidenciar las discriminaciones enfrentadas tradicionalmente por las mujeres y empezar su erradicación.

Una estrategia que permitiría la articulación de los enfoques señalados es lo que se ha denominado la "traducción" de los estándares a lo local, o de las prácticas sociales a estándares.⁵³ La primera vía -traducción de estándares- permite el empoderamiento de los movimientos sociales y de las víctimas, pues fortalece los reclamos jurídicos y políticos en contra de la impunidad. La segunda vía -traducción de prácticas a estándares- puede contribuir a enriquecer los estándares y hacerlos más adaptables a los contextos específicos.

El concepto de reparación transformadora y desde abajo puede ser entonces, con todas sus limitaciones, un instrumento útil en la difícil batalla por la dignidad humana en sociedades como Colombia, con millones de víctimas de crímenes atroces pero igualmente millones de personas que, en situaciones materiales muy difíciles de pobreza y exclusión, se esfuerzan todos los días por vivir con dignidad. Es un enfoque que trata entonces de ser sensible a los reclamos y necesidades de los humillados y ofendidos por terribles crímenes, pero también a los reclamos y necesidades de aquellos que ven su dignidad y libertad gravemente limitadas por las condiciones de extrema pobreza en que viven. La noción de reparación transformadora es por ello un esfuerzo por tomar muy en serio, en contextos transicionales, la tesis de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles y políticos, y de los derechos económicos, sociales y culturales con el fin de alcanzar ese hermoso ideal de la Declaración Universal de derechos humanos: "el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias".

Pie de Página

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