El proceso de constitucionalización del Derecho de Familia como acaecimiento posconstitucional realizado por la actual Constitución librada el 12 de julio de 1991, instauró una naturaleza y un contenido del derecho de la Infancia y la Adolescencia coordinado con las normas del Derecho Internacional y lo que el sistema constitucionalista dilucida en el sistema comparado, como "Garantismo propiamente dicho".¹⁰

Con esto, el constituyente primario estableció una ampliación para el control de la normatividad como saneamiento y aplicación de los derechos humanos en el contexto civil colombiano fáctico y consagró la protección especial de los niños en razón al artículo 44 de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos:

Son derechos fundamentales de los mismos [los niños] la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.¹¹

Sin embargo, sería falaz un razonamiento que solo apunte a que el efecto garantista de la Constitución de 1991 es la única fuente de derecho aplicable, que imprimió garantías que no eran encontradas en anteriores legislaciones.

El proteccionismo era el fundamento de las relaciones jurídicas del anterior Código del Menor y de la perecedera protección del régimen constitucional de 1886 que, a pesar de no ser conformes a los postulados de la Corte Constitucional, sí eran normas garantistas respecto a la aplicación prima facie, de derechos humanos, derechos fundamentales y garantías ad extra del Estado.¹² El Código del Menor y las normas nacionales e internacionales regularon el desarrollo de la protección de los menores en situación irregular pues exteriorizaban situaciones de abandono, trabajo e infracciones a la ley penal. Así lo sustentaba la Corte Constitucional:

La protección infantil es un tema de creciente interés en el ordenamiento jurídico colombiano, al punto que los compromisos con el mantenimiento de niveles apropiados de vida para los menores han pasado a ser eje central de la gran mayoría de políticas públicas. Sobra decir que este interés es compartido por toda la comunidad internacional. Por ello, la promoción de iniciativas que tienden a elevar los niveles de amparo de los menores ha hecho que los Estados asuman compromisos de protección concretos -sometidos a verificación posterior- a favor de la protección de la niñez.¹³

Aunque el enfoque de protección al menor era identificable en las anteriores legislación y Constitución, esta circunstancia fue hondamente cuestionada a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, frente a la cual la Constitución de 1886 presentaba fallas.

En este sentido, el Comité para los Derechos del Niño de las Naciones Unidas manifestó en varias ocasiones al Estado colombiano su preocupación por la falta de adecuación de la normatividad nacional a los principios y disposiciones de la Convención en cuanto a la garantía y el respeto a la aplicación de los Derechos Humanos del menor dentro del orden de Derecho Público Interno, de cara al sistema constitucional.¹⁴

Después de la anterior declaración de carácter internacional-vinculante, el proceso de reforma en Colombia fue muy dispendioso y duró muchos años. En efecto, varias iniciativas fracasaron en el Congreso de la República. Pero, finalmente, una iniciativa conjunta de entidades del gobierno, el Ministerio Público, el Sistema de las Naciones Unidas y organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales reunidos en la Alianza por la Niñez y un grupo de legisladores establecieron un espacio de trabajo permanente que duró más de tres años y cuyo fruto fue el actual Código de la Infancia y la Adolescencia, CIA,¹⁵ expedido mediante la Ley 1098 de 2006.¹⁶

La principal característica de este compendio de normas es el garantismo,¹⁷ entendido en el Derecho de la Infancia y Adolescencia como la herramienta o el medio, o el nuevo orden normativo que establece el sistema constitucional en procura del reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de protección integral, para darle cumplimiento parcial a una obligación internacional exigida. Esta derivación se debe a la Constitución de 1991 y a la mutación constitucional¹⁸ que el derecho público fundamental le otorgó al ordenamiento jurídico civil colombiano.

El constitucionalismo social como movimiento de inclusión y la ingeniería constitucional¹⁹ tomaron en consideración que la legislación interna debía estar condicionada a cambios sectoriales y se debía adaptar e integrar a un proceso universal de reconocimiento exigido por el Comité para los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, el cual propendía por el respeto y la efectividad de los principios que demarcaran taxativamente los derechos de los infantes y los adolescentes en un verdadero contexto constitucional-universal.²⁰

Esta normativa es entonces una exigencia del ius cogens o norma imperativa de derecho internacional de los Derechos Humanos; tal como lo sostiene el Tribunal Internacional de la Infancia.²¹

Así ilustrado, el verdadero alcance y la obligatoriedad de esas normas aplicables a los infantes y adolescentes en nuestro contexto colombiano, son "derecho" en estricto sentido y se justifican por el reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos, su efectiva protección y tutela como piedra angular del diseño constitucional del Estado colombiano, como criterio fundante del Estado Constitucional de Derecho.

El Código del Menor fue dirigido a unos nueve millones de niños, niñas y adolescentes que estaban en situación irregular, con un garantismo nominal;²² hoy el Código de la Infancia y la Adolescencia va encaminado al 41,5% de la población colombiana, que corresponde a los niños y niñas menores de 18 años de edad. Unos 16 millones de personas.

El garantismo constitucional que se buscaba quedó plasmado en el concepto de Protección Integral. Para la Alianza por la Niñez, los postulados identificadores del concepto de Protección Integral son:

1. Reconocen la titularidad de los derechos humanos de niños y niñas y no los problemas. Se soporta en el reconocimiento de derechos que deben ser protegidos y garantizados de manera integral. Protege a todos los niños y niñas y en especial a aquellos a quienes les han sido vulnerados sus derechos.
2. Proscriben el término menor para dar paso al concepto de niño como persona autónoma e independiente a quien se debe proteger de manera integral mediante la garantía de todos y cada uno de sus derechos, reconocidos en los instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos generales y específicos.
3. Cuando los adolescentes son responsables de cometer delitos consagrados en las leyes penales deben ser investigados y juzgados por autoridades judiciales competentes para garantizar el ejercicio de su derecho a un debido proceso, y deben ser reprochados de acuerdo con su grado de desarrollo. La privación de libertad es una medida excepcional que solo se aplica de acuerdo con criterios objetivos para sancionar al niño o la niña por la gravedad de un hecho cometido.
4. Disponen la obligación de generar políticas sociales básicas para garantizar los derechos de los niños, prevenir su amenaza o vulneración y de políticas públicas nacionales, regionales y locales que garanticen la inversión social de los recursos del Estado.
5. La responsabilidad de la protección de los niños y niñas es solidaria, conjunta y simultánea: "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos". Art. 44 de la Constitución Política de Colombia.
6. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Son personas autónomas, titulares de derechos generales y específicos que prevalecen.

Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.

De esta forma, la protección integral se realiza en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos internacional, nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos, como extensión de un diseño constitucional de Estado, criterio fundante del Estado Constitucional de Derecho aplicable a la infancia y la adolescencia en Colombia.

III. De los fundamentos del nuevo derecho de la infancia y la adolescencia

El Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia desarrolla varios aspectos que le sirven de fundamento.

A. La población a la que va dirigida y su interés superior

El Código de la Infancia y la Adolescencia busca la protección integral de toda persona en Colombia menor de 18 años de edad. Se quiso discutir el alcance de la edad de cobertura de la normativa que se examina. Pero la Corte Constitucional ha considerado que tanto los infantes como los adolescentes están comprendidos en el concepto amplio de "niños" de que trata el Art. 44 de la Constitución Política de 1991 y, por tanto, gozan de protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado y son titulares de los derechos fundamentales en él consagrados, que prevalecen sobre los derechos de los demás.

En este sentido, la Corte ha señalado que la distinción constitucional entre niños y adolescentes no tiene como finalidad otorgar a estos últimos una protección distinta, sino otorgarles participación en los organismos públicos y privados que adopten decisiones que les conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo respecto de los primeros.²³ Así, el artículo 3 del CIA señala los sujetos titulares de derechos: "Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad".

Ahora bien, el parágrafo 1 del mismo artículo aclara que en caso de duda sobre la mayoría o minoría de edad, se presumirá esta. Es decir, en caso de duda sobre la edad del niño, niña o adolescente se presumirá la edad inferior. Y dispuso que las autoridades judiciales y las administrativas ordenarán la práctica de las pruebas para la determinación de la edad y, una vez establecida, confirmarán o revocarán las medidas y ordenarán los correctivos necesarios para la ley.

La protección de esta ley abarca además a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que estén fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana, conforme al artículo 4 del CIA.

B. Bloque de constitucionalidad

El CIA hace mención explícita en su objeto a la incorporación del bloque de constitucionalidad,²⁴ entendido como:

El conjunto de normas que configuran una unidad constitucional que es empleada como parámetro de constitucionalidad de las restantes normas del ordenamiento.²⁵

Desde esta adaptación que el sistema constitucional diseñó para el Derecho de la Infancia y la Adolescencia, el artículo 2 dispone que el código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política²⁶ y en las leyes, así como su restablecimiento. Y agrega que esa garantía y esa protección serán obligación de la familia, la sociedad y el Estado.

La aplicabilidad del bloque de Constitucionalidad se ve reforzada por la naturaleza de las normas del CIA, pues el artículo 5 señala que las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.

También sujeta al marco de tratados y convenios internacionales las reglas de interpretación y aplicación. El artículo 6 señala que las normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia -en especial la Convención sobre los Derechos del Niño- harán parte integral de este Código y servirán de guía para su interpretación y aplicación. Y cierra al subrayar que en todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

C. La descentralización administrativa a los entes territoriales

D. Las reglas para la implementación y evaluación de políticas públicas y normas claras de inspección, vigilancia y control

El art. 201 contiene la Definición de políticas públicas de infancia y adolescencia y señala que:

Para los efectos de esta ley, se entienden por políticas públicas de infancia y adolescencia, el conjunto de acciones que adelanta el Estado, con la participación de la sociedad y de la familia, para garantizar la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.

El Código es claro al establecer que las políticas públicas se ejecutan mediante la formulación, implementación, evaluación y seguimiento de planes, programas, proyectos, y estrategias.

Como objetivos de las políticas públicas, se señalan entre otros los siguientes:

1. Orientar la acción y los recursos del Estado hacia el logro de condiciones sociales, económicas, políticas, culturales y ambientales, que hagan posible el desarrollo de las capacidades y las oportunidades de los niños, las niñas y los adolescentes, como sujetos en ejercicio responsable de sus derechos.
2. Mantener actualizados los sistemas y las estrategias de información que permitan fundamentar la toma de decisiones adecuadas y oportunas sobre la materia.
]]> Diseñar y poner en marcha acciones para lograr la inclusión de la población infantil más vulnerable a la vida social en condiciones de igualdad.
3. Fortalecer la articulación interinstitucional e intersectorial.

El Código contempla unos principios específicos de las políticas públicas como políticas de Estado, aunque llama la atención que menciona algunos de los desarrollados en el resto de la normativa; sin embargo, se destacan los siguientes:

• La integralidad y articulación de las políticas.
• La solidaridad.
• La participación social.
• La prioridad de las políticas públicas sobre niñez y adolescencia.
• La prioridad en la inversión social dirigida a la niñez y la adolescencia.
• La financiación, gestión y eficiencia del gasto y la inversión pública.
]]> La perspectiva de género.

Pero quizás lo más importante es que los Responsables de las políticas públicas de infancia y adolescencia, es decir del diseño, la ejecución y la evaluación de las políticas públicas de infancia y adolescencia en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal, son el presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes. Y además señala que su incumplimiento será sancionado disciplinariamente como causal de mala conducta. Con la gravedad de que la responsabilidad es indelegable y conlleva a la rendición pública de cuentas.

En el nivel territorial, se deberá contar con una política pública diferencial y prioritaria de infancia y adolescencia que propicie la articulación entre los concejos municipales, las asambleas y el Congreso Nacional, para garantizar la definición y asignación de los recursos para la ejecución de la política pública propuesta.

IV. Medidas de restablecimiento de derechos como protección propiamente dicha de la infancia y la adolescencia

Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que les han sido vulnerados (Art. 50 del CIA).

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-061/08, al fijar la constitucionalidad del artículo 48 del CIA, establece la imperatividad de la protección del menor. La Corte señaló:

Bajo el entendido de que el artículo 44 constitucional establece el deber de la familia, de la sociedad y del Estado de adelantar acciones efectivas para proteger a los niños y hacer realidad los derechos fundamentales que la misma norma les reconoce.²⁸

De esta manera, la Corte Constitucional colombiana fijó por medio de su jurisprudencia la sistematización de los estándares normativos, nacionales e internacionales frente a los cuales se ha comprometido el Estado colombiano, en relación con el alcance y contenido de los principios de protección especial a la niñez y la promoción del interés superior y prevaleciente del niño.²⁹

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los niños, niñas y adolescentes tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, lo que significa que la satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna.

Así las cosas, el máximo tribunal de lo constitucional decreta que esta protección es especial solo aplicable a la niñez, como ejecución de la preservación del interés superior del menor y/o adolescente en pro de asegurar el desarrollo integral.

Esta exigencia es consagrada en diversos tratados e instrumentos internacionales que obligan a Colombia e incorporados a la legislación interna.³⁰

En este sentido, la Corte Constitucional dirigió su interpretación a las llamadas medidas de restablecimiento de Derechos, las cuales en determinaciones de constitucionalidad "son el objetivo fdedigno de protección especial y reforzada de los niños, niñas o adolescentes a la luz de la Constitución de 1991" .

Conforme a ello, en la sentencia T-572/09,³¹ se concreta, que la adopción de medidas de restablecimiento de derechos (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), necesariamente, son soportadas por labores de verificación encaminadas a determinar la existencia de una real situación de vulneración de los derechos fundamentales de los niños, niñas o adolescentes ante un riesgo o peligro.

Así las cosas, la Corte determinó que en Colombia el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien están amparados en la Constitución, en especial en el artículo 44 Superior, son "Mandatos de optimización",³² frente a las autoridades administrativas competentes, en el entendido de que para su realización deben tener en cuenta, según la mencionada sentencia:

1. La existencia de una lógica de ponderación entre cada una de ellas.
2. La proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada.
3. La solidez del material probatorio.
]]> La duración de la medida y
4. Las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente.

En pocas palabras, al momento de decretar y practicar medidas de restablecimiento de derechos, las autoridades administrativas deben ejercer tales competencias legales de conformidad con la Constitución, lo cual implica proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, también ha dicho la Corte, puede acarrear un desconocimiento de aquellos.

Las medidas de restablecimiento de derechos propiamente dichas, adscritas al esquema constitucional anteriormente referenciado, se entienden como decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente, para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

De esta forma, estas pueden ser provisionales o definitivas, las cuales deberán estar en concordancia con el derecho amenazado o vulnerado y garantizar, en primer término, el derecho del niño, la niña o el adolescente a permanecer en el medio familiar.

Además, la autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera. Cuando se trate de niños, niñas o adolescentes indígenas, afrocolombianos, raizales con procesos adelantados por defensorías de familia, comisarías de familia o inspecciones de policía, estas deberán coordinar la imposición y aplicación de las medidas con la respectiva autoridad tradicional en respeto de la autodeterminación de los pueblos. La autoridad competente, previa verificación de la vulneración de derechos, podrá tomar una o varias medidas provisionales; por ejemplo, la medida de amonestación junto con la de asistencia a un programa de atención especializada.

Las medidas de restablecimiento de derechos propiamente dichas son:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico. Aplica para niños, niñas o adolescentes cuando la amenaza o la vulneración sean mínimas y la situación pueda solucionarse al conminar a los padres o responsables para que cese la conducta que dio origen a la medida. Esta debe ir acompañada de la obligación de asistir a cursos pedagógicos sobre derechos de la niñez y la adolescencia, en los cuales se incluya al grupo familiar o su red comunitaria, so pena de multa convertible en arresto. Esta medida deberá ir acompañada del respectivo seguimiento a cargo del equipo interdisciplinario de las autoridades competentes, que definirá su duración, conforme a las circunstancias que dieron lugar a la medida, sin perjuicio del seguimiento que realice el coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF (artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia).
]]> Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. Aplica para niños, niñas o adolescentes cuando la amenaza o la vulneración sean máximas y la situación pueda determinar una ofuscación directa a la vida relación. Igual que la anterior, esta debe ir acompañada de la obligación de asistir a cursos pedagógicos sobre derechos de la niñez y la adolescencia en los cuales se incluya al grupo familiar o su red comunitaria, so pena de multa convertible en arresto.
2. Ubicación inmediata en medio familiar. Esta medida consiste en ubicar al niño, la niña o el adolescente con sus padres, parientes (artículo 61 del Código Civil) o personas responsables, cuando las circunstancias lo permitan y cuando estas personas ofrezcan garantías para el restablecimiento de sus derechos. En caso contrario, se optará por un medio familiar cercano, afín con su identidad cultural y territorial.
3. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso. Es una medida de restablecimiento de derechos establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en el numeral 6 del artículo 53 del CIA, que consiste en brindar apoyo, acompañamiento y asesoría para el fortalecimiento de las familias con niños, niñas y adolescentes en situación de inobservancia, amenaza o vulneración, que puede afectar gravemente sus derechos fundamentales y su desarrollo integral, como consecuencia de su precaria situación económica y social. El hogar gestor es una modalidad de ubicación del niño, niña o adolescente en su propio medio familiar. Esta solución se aplica cuando la familia ofrece condiciones comprobadas para acoger y brindar cuidado, afecto y atención al niño, niña o adolescente y puede asumir la gestión de su desarrollo integral, pero requiere un apoyo institucional, dadas sus precarias condiciones económicas. El término de su vigencia se determinará conforme lo establece el lineamiento respectivo.
4. La adopción. Tal como lo establece el artículo 61 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección con la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-flial entre personas que no la tienen por naturaleza para efectos de garantizar los derecho del niño, niña o adolescente.

Además de las anteriores, se aplicarán las medidas consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Y se podrán promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

V. Del Procedimiento y las instancias competentes

Establece el artículo 96 del CIA que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el CIA.

Se regula que el seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En cuanto a la competencia territorial se establece que será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. Subsidiariamente, en los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.

El desarrollo de la defensa, protección y ahora garantía de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en Colombia, ha estado unido a la institución denominada Defensoría de Familia, dependencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargada de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. El Código dispone que las defensorías de familia contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. Este Código eleva sus dictámenes a la condición de dictámenes periciales, pues establece que los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán tal carácter.

1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.
2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.
3. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.
4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.
5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos.
6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes.
7. Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez.
8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente
9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno fliales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.
]]> Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil.
10. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.
11. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente, incapacitado o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.
12. Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación.
13. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente.
14. Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley.
15. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito.
16. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.³³
17. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia.
18. Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia.
]]>

Otra de las entidades base del restablecimiento de los derechos de la infancia y la adolescencia son las comisarías de familia. Contempladas en el art. 83 del CIA, son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, SNBF, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

Estas forman parte del SNBF pero no son una dependencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, pues están adscritas a las alcaldías municipales o distritales; sin embargo, como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, el ICBF será el encargado de dictar la línea técnica a las comisarías de familia en todo el país.

Conclusiones

En Colombia, la niñez fue protegida tradicionalmente bajo el paradigma proteccionista nominal derivado de la expedición del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). Esta normativa consagraba las situaciones irregulares en las que un menor de 18 años debía ser protegido por el Estado colombiano y el mínimo alcance garantista de la Constitución de 1886.

Bajo la exigencia internacional, entre otras entidades, del Comité para los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, luego de un largo proceso y bajo el paradigma garantista de la Constitución de 1991, Colombia se vio obligada a modificar su legislación interna para hacer efectivo el cambio de lo nominal a lo normativo que constituyera un verdadero fundamento para la garantía y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que dio lugar a la expedición del CIA mediante Ley 1098 de 2006.

El nuevo derecho de la infancia y la adolescencia se fundamenta en el interés superior de la población a la que va dirigido, la incorporación del bloque de constitucionalidad, la descentralización administrativa para que los entes territoriales asuman ahora la responsabilidad de las políticas públicas de infancia y adolescencia, y las reglas para la implementación y evaluación de políticas públicas y normas claras de inspección, vigilancia y control.

Las medidas de restablecimiento de derechos como protección propiamente dicha de la infancia y la adolescencia son amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico, retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado, la ubicación inmediata en medio familiar, la ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso y la adopción.

Corresponde a los defensores de familia y a los comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el CIA.

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Pie de Página

¹ Luis Carlos Sáchica-Aponte, Nuevo constitucionalismo colombiano (Temis, Bogotá, 2000). ]]> ² Sergio Iván Estrada-Vélez, Los principios jurídicos y el bloque de constitucionalidad (Universidad de Medellín, Medellín, 2005).
³ Pedro Pablo Camargo, Tratado de Derecho Internacional (Temis, Bogotá, 1983).
⁴ Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el Código del Menor, 27 de noviembre de 1989, 39.080 Diario Oficial, 27 de noviembre de 1989. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_menor.html.
⁵ Heber Arbuet-Vignali, Eduardo Jiménez de Arechaga & Roberto Puceiro-Ripoll, Derecho Internacional público. Principios, normas y estructuras, Vol. 1, Derecho internacional (Fundación de la Cultura Universitaria, Montevideo, 2005).
⁶ Corte Constitucional, Sentencia C-740/08, 23 de julio de 2008. Magistrado ponente Jaime Araújo-Rentería. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-740-08.htm. En lo referente al bloque de constitucional en materia de infancia y adolescencia, se puede citar la Sentencia C-225/95, cuya doctrina se reitera en las sentencias de la Corte Constitucional C-255/95, C-578/95, C-327/97, C-358/97, C-177/01, C-067/03, C-962/03, C-1188/05, C-028/06 y T-1211/00.
Corte Constitucional, Sentencia C-225/95, 18 de mayo de 1995. Magistrado ponente Alejandro Martínez-Caballero. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/c-225-95.htm.
Corte Constitucional, Sentencia C-255/95, 7 de junio de 1995. Magistrado ponente Jorge Arango-Mejía. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15076.
Corte Constitucional, Sentencia C-578/95, 4 de diciembre de 1995. Magistrado ponente Jaime Córdoba-Triviño. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1995/c-578_1995.html.
Corte Constitucional, Sentencia C-327/97, 10 de julio de 1997. Magistrado ponente Fabio Morón-Díaz. Disponible en: http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/CODIGOS/COD_PROCEDIMIEN-TO_PENAL/SENTENCIAS/C-327-97.rtf.
Corte Constitucional, Sentencia C-358/97, 5 de agosto de 1997. Magistrado ponente Eduardo Cifuentes-Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/c-358-97.htm. ]]> Corte Constitucional, Sentencia C-177/01, 14 de febrero de 2001. Magistrado ponente Fabio Morón-Díaz. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6390.
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⁷ Las situaciones irregulares eran consagradas en el artículo 30 del Decreto 2737 de 1989. Así: "Artículo 30. (Artículo derogado por el artículo 217 de la Ley 1098 de 2006. Rige a partir del 8 de mayo de 2007) Un menor se halla en situación irregular cuando: 1. Se encuentre en situación de abandono o de peligro. 2. Carezca de la atención suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas. 3. Su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren. 4. Haya sido autor o partícipe de una infracción penal. 5. Carezca de representante legal. 6. Presente deficiencia física, sensorial o mental. 7. Sea adicto a sustancias que produzcan dependencia o se encuentre expuesto a caer en la adicción. 8. Sea trabajador en condiciones no autorizadas por la Ley. 9. Se encuentre en una situación especial que atente contra sus derechos o su integridad".
⁸ "Cambio de la cultura jurídica", como lo llama Diego López-Medina. Tiene como efecto, el que hoy en Colombia -gracias a la Constitucionalización del Derecho a la luz de la Carta de 1991- es imprescindible para los estudiosos del derecho conocer las reglas y subreglas establecidas jurispru-dencialmente por la Corte Constitucional, pues de otra forma, el solo conocimiento de los textos legales es 'insuficiente para la realización de análisis serios y argumentaciones válidas, por lo menos en cuanto al derecho constitucional se refiere, para brindar respuestas reales a casos difíciles en todo momento, al desarrollar las garantías constitucionales a casos incluso hipotéticos.
⁹ Miguel Rojas-Gómez, Restablecimiento de derechos de la infancia (Ediciones Universidad de los Andes, Uniandes, Temis, Bogotá, 2008).
¹⁰ Alberto Ricardo Dalla Via (s.f.). El garantismo. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/2/755/4.pdf. ]]> ¹¹ Constitución Política de Colombia, 116 Gaceta Constitucional, 20 de julio de 1991. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991.html.
¹² Corte Constitucional, Sentencia C-225/95, 18 de mayo de 1995. Magistrado ponente Alejandro Martínez-Caballero. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/c-225-95.htm.
¹³ Corte Constitucional. Sentencia T-137/06, 23 de febrero de 2006. Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy-Cabra. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-137-06.htm.
¹⁴ Observaciones finales del Comité para los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, General CRC/C/15/Add.137, Colombia, 16 de octubre de 2000. Disponible en: http://www.unicef.org.co/Ley/LI/01.pdf.
¹⁵ En adelante, CIA.
¹⁶ Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, 8 de noviembre de
2006, 46.446 Diario Oficial, 8 de noviembre de 2006. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1098_2006.html.
Todos los antecedentes de este proceso, Aroldo Quiróz-Monsalvo, Manual de Derecho de la Infancia
y la Adolescencia, 10 ss (2ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2009).
¹⁷ Lorenzo Córdova-Vianello, Garantismo (6 de noviembre de 2007). Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/38951.html. ]]> ¹⁸ Jacobo Pérez-Escobar, Derecho constitucional general y colombiano (Temis, Bogotá, 1997). "La mutación constitucional es el fenómeno de cambio lento y progresivo de la configuración del poder político y de los mecanismos institucionales, permaneciendo inalterable el texto constitucional escrito". En el caso colombiano, se materializa las mutaciones por interpretación del contenido de la Constitución, que es el más frecuente, y se refiere a la interpretación judicial hecha por la Corte Constitucional avalada por el constituyente primario.
¹⁹ Jorge Reinaldo Vanossi, El Estado de Derecho en el constitucionalismo social (Editorial Universitaria de Buenos Aires, Eudeba, Buenos Aires, 1994).
²⁰ En el Comentario introductorio a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede leerse: "La Convención de Derechos Humanos exige que las disposiciones estatales comprendan y aplique de forma obligatoria, la protección de los derechos de los infantes y adolescentes y en efecto, las garantías de los ordenamientos deba ser fundamental existiendo menores implicados. En el esfuerzo, necesario para perfeccionar día a día a los sistemas constitucionales contemporáneos, calificando a los ordenamientos como vivos y dinámicos". Aída Kemelmajer de Carlucci, El nuevo derecho de familia (Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2010).
Kroon y otros vs. Países Bajos, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 27 de octubre de 1994, Serie A No. 297-C. Comentario introductorio a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Disponible en: http://www.humanrights.is/the-human-rights-project/humanrightscas-esandmaterials/cases/regionalcases/europeancourtofhumanrights/nr/554.
²¹ Tribunal Internacional sobre la Infancia Afectada por la Guerra y la Pobreza (aplicación en Colombia). Respecto al ius cogens internacional: "El derecho internacional ya no puede contentarse con delimitar entre ellas las competencias estatales; debe enfrentarse con el establecimiento de un orden comunitario adecuado a las dimensiones del planeta, cuyo objetivo primordial e inmediato no es otro que el de una promoción equilibrada y armónica del desarrollo de la humanidad considerada como un todo. En ese sentido los derechos de los infantes y adolescentes son derechos humanos universales".
Competencia del Tribunal en la República de Colombia mediante la adopción de la Resolución A/59/695-S/2005/72 del Consejo de Seguridad de la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre los Niños y los Confictos Armados, III Plan de Acción para el establecimiento de un mecanismo de vigilancia, presentación de informes y cumplimiento. 22 "El nominalismo constitucional es entendido significativamente, como el sistema de regulación a través de normas específicas cuya inserción constitucional no es eficiente al no contar con herramientas para cumplir las garantías sustanciales de manera fáctica". Miguel Carbonell, Derecho constitucional aspiracional. Problemas de nominalismo constitucional, 23 (Universidad Autónoma Nacional de México, UNAM, México, 2002).
²² "El nominalismo constitucional es extendido significativamente, como el sistema de regulación a través de normas específicas cuya inserción constitucional no es eficiente al no contar con herramientas para cumplir las garantías sustanciales de manera fáctica". Miguel Carbonell, Derecho constitucional aspiracional. Problemas de Nominalismo constitucional, 23 (Universidad Autonoma Nacional de México, 2002).
²³ Corte Constitucional, Sentencia C-154/07, 7 de marzo de 2007. Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy-Cabra. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-154-07.htm.
²⁴ Corte Constitucional, Sentencia C-225/95, 18 de mayo de 1995. Magistrado ponente Alejandro Martínez-Caballero. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/c-225-95. htm.
²⁵ Sergio Iván Estrada-Vélez, Los principios jurídicos y el bloque de constitucionalidad (Universidad de Medellín, Medellín, 2005). ]]> ²⁶ El concepto de bloque de constitucionalidad ha sido desarrollado en Colombia por la siguiente jurisprudencia: Corte Constitucional, Sentencias C-295/93, C-337/93, C-179/94, C-225/95, C-578/95, C-600/95, C-327/97, C-358/97, C-191/98, C-400/98, C-1022/99, C-010/00, C-1490/00, C-567/00, C-053/01, C-200/02, C-392/02, T-402/92, T-542/92, T-270/97, T-287/97, T-662/97, T-568/99, T-256/00, T-601/01, T-1319/01, T-2 6 8/ 03, T- 419 / 03, T-512/03, T-955/ 03, T- 03 4/0 4 y T- 891/0 4.
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²⁷ Aroldo Quiróz-Monsalvo, Manual de Derecho de la Infancia y la Adolescencia, 64 (2ª ed., Librería Ediciones del Profesional, Bogotá, 2009). ]]> El art. 42 de la Constitución Política que pertenece a este conjunto de normas constitucionales establece: "Art. 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable. La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. Las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo se rigen por la ley civil. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley. Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil. También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley. La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes".
²⁸ Corte Constitucional, Sentencia C-061/08, 30 de enero de 2008. Magistrado ponente Nilson Pinilla-Pinilla. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2008/C-061-08.htm.
²⁹ Corte Constitucional. Sentencia T-572/10, 15 de julio de 2010. Magistrado ponente Juan Carlos Henao-Pérez. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-572-10.htm.
³⁰ Vía autorización de la Constitución (Art. 44, 9, 93, 94, 214-2) como autolimitación del constituyente primario.
³¹ Corte Constitucional, Sentencia T-572/09, 26 de agosto de 2009. Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra-Porto. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-572-09.htm.
³² En términos de Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, CEPC, Madrid, 2008).
33 Ley 906 de 2004, por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal, 31 de agosto de 2004, 45.658 Diario Oficial, 1 de septiembre de 2004. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0906_2004.html.

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