Diversas posturas han surgido en torno al problema de la fundamentación de los derechos humanos: se han postulado derechos jurídicos, derechos naturales, derechos morales, y se ha argüido a favor y en contra de estos desde distintos ángulos. El artículo del profesor Villavicencio busca participar en el debate, al ofrecer una fundamentación con base en la concepción rawlsiana del constructivismo kantiano. Valga decir que ante la problemática que implica tomar los derechos humanos como derechos jurídicos, Villavicencio propone tomarlos como derechos morales, es decir, que tales derechos no mostrarían lo que es, sino lo que debería ser.

Para ello comienza por rechazar dos de las principales propuestas para fundamentar dichos derechos: el iusnaturalismo y el positivismo.

El iusnaturalismo es aquella doctrina que afirma la existencia de ciertos principios morales válidos universalmente, que se pueden conocer y que deben concordar con las normas jurídicas para que estas puedan ser consideradas como derechos. Como los derechos humanos se encuentran en la naturaleza humana, todo ordenamiento jurídico debería reconocerlos.

Sin embargo, a Villavicencio esto no le parece suficiente, porque el iusnaturalismo cae en la falacia naturalista ya enunciada por Hume, esto es, pretende deducir enunciados prescriptivos de enunciados descriptivos. Por otra parte, existen también otros problemas como la gran ambigüedad del término "naturaleza humana"; la falta de un procedimiento para obtener los "principios" derivados de ella; el choque entre la supuesta invariabilidad de los derechos naturales y la experiencia histórica, entre otros.

Además, el positivismo afirma que no existen principios morales racionales debido a que estos son la expresión de preferencias subjetivas y emotivas, y a que toda moral depende siempre de sus circunstancias históricas y culturales, y no puede, por ende, tener un carácter universal. Además, afirma que aun en el caso de que existiesen tales principios, no contamos con ningún procedimiento racional para acceder a ellos. Esta postura aboga por valores como la tolerancia, ya que si no es posible saber en asuntos morales quién tiene la razón y quién no, no se puede juzgar bien o mal a otro por tomar una postura distinta a la propia. Ante esta postura, Villavicencio afirma que se puede llegar a dos resultados: o bien un nihilismo absoluto, o bien tomar la intolerancia como valor fundamental (no existe razón alguna para preferir la tolerancia a la intolerancia).

A continuación, el autor pasa a explicar la doctrina kantiana desde la perspectiva rawlsiana. Según Rawls, se debe partir del reconocimiento de la persona como parte fundamental de un proceso de construcción para determinar los primeros principios de justicia.

Una manera de solucionar el conflicto entre las distintas formas de entender la libertad y la igualdad es preguntarse: "¿Qué principios de libertad e igualdad [...] acordarían personas morales libres e iguales, si estuvieran representadas equitativamente [...]?" (30). Pero plantearlo de esa manera me parece problemático, porque si ya desde un comienzo se da por sentado que las personas son libres e iguales, es evidente que establecerán principios de libertad e igualdad, pero ello no tendría ninguna utilidad puesto que ya eran personas libres e iguales. Lo anterior parece un círculo vicioso. Además, desde un comienzo hay algo que me inquieta: ¿de dónde proviene esa idea de equidad como elemento primordial en el procedimiento de construcción de los primeros principios de justicia?

Para Villavicencio, esta postura puede lograr el reconocimiento de ciertos principios básicos, los cuales, al fin de cuentas, pueden resultar siendo los mismos derechos humanos. Él afirma que para Rawls esta teoría aplica únicamente para las democracias modernas, pero que puede llegar a tener validez universal, punto con el cual me encuentro muy disconforme, pues se supone que los derechos humanos poseen un carácter universal que permite realizar juicios de valor sobre los temas que atañen a tales derechos con respecto a cualquier persona en cualquier lugar del mundo. Decir que sólo aplican para democracias modernas es restringir su aplicabilidad y por tanto negar su carácter universal. Afirmar que pueden llegar a ser universales significa negar la diversidad de visiones, en la medida en que no todo el mundo comparte la visión de la justicia como equidad: para algunas culturas las posiciones no deben estar abiertas para todos, creen aún en jerarquías basadas en sus dioses, en el linaje, en el destino, etc., y cada sujeto en dicha cultura se encuentra conforme con su posición, sin envidiar o vanagloriarse de la misma.

Por otra parte, aunque me parece acertado que Villavicencio tome los derechos humanos como derechos morales y no jurídicos, me intrigan una serie de cuestiones. ¿Cuál es la relación entre los derechos jurídicos y los morales? ¿Cómo garantizar su cumplimiento en ordenamientos jurídicos que no los reconocen? ¿Debemos conformarnos con un simple juicio moral ante su cumplimiento o incumplimiento? Al fundamentar los derechos humanos como derechos morales, ¿no estamos dejando de lado la fundamentación de estos últimos?

CHRISTIAN STEVE RAMOS P.
Universidad Nacional de Colombia
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