ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN/ RESEARCH ARTICLES

LAS UNIONES MARITALES DE HECHO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO, UNA LUCHA INCONCLUSA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN

The de facto marital unions between same-sex couples, an unfinished struggle against discrimination

Juan Pablo Sarmiento E.*

* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, magíster en Derecho de la Universidad de los Andes y actualmente cursó doctorado en la misma Universidad. Agradezco la colaboración en el desarrollo de la investigación a Mario Fernando Cabrera, politólogo de la Universidad del Rosario. Agradezco también a Adriana González, Sandra Marcela Rojas, Sandra Patricia Masso y Mariana Gómez García no solo sus aportes, sino por su lucha, a la que espero contribuir con este documento. Este artículo surge dentro de la línea de investigación en Justicia Constitucional y Sociedad, del Grupo Estudios de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.

Fecha de recepción: 5 de marzo de 2009
Fecha de aceptación: 31 de agosto de 2009

A partir de la investigación realizada en las notarías de Bogotá sobre la implementación de la Sentencia C-075 de 2007 de la Corte Constitucional, que permite la declaración de unión marital de hecho entre parejas homosexuales, se argumenta que, pese al amplio margen de aplicación de esta sentencia, alguna de estas oficinas ejercen formas de violencia simbólica y discriminación y rechazan de las parejas que intentan realizar dicho trámite. Ello permite constatar que las uniones maritales de hecho están lejos de construir un espacio que atenúa la discriminación contra la diversidad sexual.

Palabras clave: Discriminación a parejas del mismo sexo, unión marital de hecho entre homosexuales, discriminación institucional, segregación escalonada, violencia simbólica, protección jurídica a la diversidad sexual.

Abstract

Based on the field research study conducted throughout Notary's offices in Bogotá on the due enforcement of Judgment C-075-07, summoned by the Constitutional Court, allowing solemn declarations of homosexual de facto marital consortiums, it is possible to state that, in spite of the broad margin of application of its rulings, several offices exercise policies of symbolic violence and discrimination by rejecting registration requests from homosexual couples that try to produce the aforementioned declarations. This situation confirms that de facto marital consortiums are far from being able to construct spaces where discrimination against sexual diversity can be controlled.

Keywords: Homosexual couples discrimination, fact marital union between homosexuals, institutional discrimination, staggered segregation, symbolic violence, legal protection of sexual diversity.

INTRODUCCIÓN

La unión marital de hecho entre personas del mismo sexo (en adelante UMHPMS) ha sido vista, sobre todo por los activistas que más intervinieron en su litigio ante la Corte Constitucional, como un primer paso, esencial por demás, hacia la igualación de derechos entre las parejas homosexuales y las uniones heterosexuales. Con todo, propongo para este documento cierto escepticismo sobre su verdadero alcance y acerca del cambio que efectivamente puede suponer a una pareja del mismo sexo si la violencia simbólica¹ y la discriminación² situaciones persistentes en la realidad de los individuos que pertenecen a una minoría sexual.

En efecto, varias publicaciones han sido ofrecidas en el último y medio después de la sentencia, donde se resalta, con razón, aquella puerta que ha abierto su determinación. Sin embargo, hasta el momento no se ha hecho ninguna investigación sobre la implementación del fallo. Con este objetivo efectúo el presente estudio; no con el fin de controvertir la opinión de quienes observan este cambio como una transformación esencial en el sistema jurídico colombiano, sino para examinar la limitada visión que sobre la realidad subyace a la sentencia y la manera en que algunos Notarios se han distanciado de su cumplimiento a pesar de estar en la obligación de desarrollarla.

El lector que previamente se haya acercado a la Sentencia C-075 de 2007, y a los textos doctrinales que la describen y desglosan, tiene la sensación de que sus resultados pueden ser muchos, o exiguos, según su punto de vista, pero muy pocos poseen los elementos suficientes para evaluar si el fallo verdaderamente se está aplicando, o si, por el contrario, se convierte en un espacio más de segregación. De entrada, puedo aseverar que en por lo menos 16 notarías de Bogotá se niega el trámite, con variadas elusiones o con un directo rechazo del notario por la nueva institución. Es por esto que no acepto tan fácilmente la percepción de los autores que consideran que el paso ya está dado cuando en realidad el reto que enfrenta una pareja del mismo sexo al momento de presentarse a una notaría puede ser enorme, y el poder de quien controle el derecho, inimaginable, desde la posición del discriminado.

Con el objeto de presentar la investigación realizada, en primer lugar se expondrá brevemente el marco jurídico y la transformación de normas hacia la igualación de derechos entre parejas del mismo sexo con parejas heterosexuales. Con ello espero, además de describir la jurisprudencia, demostrar cuáles son los efectos que puede tener en otros derechos la negación de declarar la UMHPMS a las parejas que acuden a una notaría (1). Luego, estudio la investigación desde las notarías; se trata de una experiencia con un rasgo etnográfico, aun sin el rigor de este método, que recoge el trato dado a una pareja del mismo sexo cuando acude a las notarías que niegan la realización del trámite mencionado (2).

Por último, presento la experiencia personal de tres parejas, de las cuales solo dos me autorizaron a revelar su nombre, que acudieron a una notaría para declarar su condición (3). En este aparte final, expongo la experiencia de una pareja del mismo sexo al momento de enfrentarse a un notario y el contexto de violencia y/o segregación al que está sujeta, y los motivos por los cuales la unión de marital de hecho es una tarea inacabada que está lejos de poner fin a la discriminación impuesta sobre quienes han elegido otra opción sexual.

1. LA TRANSFORMACIÓN DE LOS DERECHOS DE PAREJAS HOMOSEXUALES EN EL DEBATE CONSTITUCIONAL

La primera norma que avanza en reconocer los efectos patrimoniales a parejas que optan por una vida singular y permanente, distinta al matrimonio, fue la Ley 54 de 1990, que regula las uniones maritales de hecho entre parejas heterosexuales³. Sin embargo, su objeto era reducido en cuanto a los derechos de constituir una unión marital de hecho entre homosexuales. Justamente, en 1996, esta norma es acusada de inconstitucional por no incluir a las parejas del mismo sexo en su campo de aplicación, acusación que es resuelta por la Sentencia C-098 de 1996 (magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz). Con este fallo, la Corte Constitucional valoró la ley debido al importante avance que supuso desde el concubinato regulado por el Código Civil, y no la declaró inconstitucional por excluir las parejas del mismo sexo. Sin embargo, la Corte declaró en realidad una constitucionalidad temporal de la norma, respecto a que la disposición podía ser debatida con posterioridad, si así lo permitían los hechos derivados de su concreción.

Efectivamente, eso ocurrió once años después, cuando la Corte Constitucional en la Sentencia C-075 de 2007 (magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil) declara inconstitucional la diferenciación entre parejas heterosexuales y homosexuales. En este fallo la Corte sostiene "que los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente discriminado" y, por ende, cualquier disposición basada en la orientación sexual de una persona se "presume inconstitucional". Con todo, la sentencia citada no es tan garantista como se desearía, pues incluso sostiene que "a pesar de que la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad, que debe ser respetada y protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra Constitución"⁴.

El resultado de la sentencia se reduce, entonces, a que, para efectos de la declaratoria de unión marital de hecho, cualquier pareja del mismo sexo pueda "acceder voluntariamente a ese régimen mediante declaración ante notario". Los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Cabra Monroy y Nilson Pinilla Pinilla aclaran su voto, mientras que el magistrado Jaime Araújo Rentería salva el suyo y expone que "en esta sentencia se parte del supuesto de que el problema de discriminación contra los homosexuales es un problema meramente económico, ni siquiera civil, pues el término 'efectos civiles' es, a mi juicio, mucho más amplio que lo meramente patrimonial, pues incluye por ejemplo el matrimonio, la adopción, la sucesión, la custodia de los hijos, entre otros temas. Reducir los efectos civiles al campo patrimonial constituye, a mi juicio, una visión miope del problema y resuelve solo a medias la problemática de la discriminación contra el grupo poblacional de los homosexuales"⁵.

En el mismo sentido del magistrado Araújo Rentería, la autora Julieta Lemaitre expone el limitado cambio que conlleva la Sentencia C-075 de 2007, por cuanto "los efectos patrimoniales después de todo importan sobre todo a las parejas, y a las parejas que tienen patrimonio, lo cual quizá no sea la mayoría de las personas homosexuales. Y puede no representar un cambio tan grande como se podría creer en las vidas de estas personas en la medida en que para acceder a estos beneficios -en especial los de salud y pensiones- se debe hacer pública en el lugar de trabajo la orientación sexual" (Lemaitre, 2008).

Luego del fallo citado, la Corte abrió un poco más el espectro de derechos de las parejas del mismo sexo, decidiendo sobre la restricción al derecho de afiliación al sistema de seguridad en salud, sea como beneficiarios o cotizantes. En la Sentencia C-811 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), se entiende que en la medida en que la Ley 100 de 1993 limita la afiliación a la pareja heterosexual, se segrega a las parejas homosexuales. En esta oportunidad, el salvamento de voto fue pronunciado también por el magistrado Jaime Araújo Rentería, quien reclama "que a la luz de la Constitución Política, las parejas homosexuales tienen plenitud de derechos que deben ser restablecidos por el tribunal constitucional tales como la posibilidad de contraer matrimonio y adoptar hijos".

Finalmente, en la Sentencia C-811 de 2007 se sostiene la necesidad de presentar "simplemente, la declaración ante notario de la existencia de la unión familiar", con el objeto de hacer efectiva la afiliación. Tal como observo en la segunda parte de este escrito, desde la concepción de la Corte, la declaración ante notario es "simple", y como cualquier individuo solo necesita que se haga efectiva ante este funcionario público. Con lo inmediatamente expuesto no quiero significar que la declaración ante notario sea discriminatoria, puesto que este trámite lo debe realizar tanto la pareja heterosexual como la homosexual, pero me propongo demostrar la subordinación de otros derechos a esta fórmula, de manera que su desaprobación puede conducir a la negación "escalonada", por decirlo de alguna manera, de otros derechos.

Vale la pena resaltar como aspecto positivo para los derechos que esta sentencia de la Corte Constitucional, al contrario de las anteriores, contó con la participación de individuos que dieron testimonio de las discriminaciones a las que sufrían como parejas del mismo sexo sin derecho a la pensión de sobrevivientes. Este es el caso de la señora Amparo Bahamón Díaz, quien expone que, luego de 27 años de convivencia con su pareja del mismo sexo, a la fecha de la sentencia sufría cáncer de seno, y que al momento de su muerte aspiraba a proteger a su pareja. Además la Corte recibió declaraciones de varias instituciones en defensa de los derechos de parejas del mismo sexo ⁷. Esta participación es un ejemplo del "derecho [...] de la movilización cuando un deseo o necesidad es trasladado en una demanda como una declaración de derechos"⁸, demostrando la intensificación de una voz de quien es "invisible ante el ordenamiento jurídico" y de una "organización y activismo legal, que incluso fortalecieron la identidad y el respeto por sí mismos en la comunidad gay" (Lemaitre, 2008).

En esta primera parte he presentado el marco normativo y jurisprudencial que ha intentado, de un modo limitado, lograr condiciones de igualdad en el espacio del derecho a tomar una opción sexual, conformar una familia y asegurar a la persona con quien ha construido su relación sentimental. No hago referencia a otras sentencias, principalmente de tutela, sobre temas de discriminación sexual, por cuanto es claro que el objeto de estudio presente se centra en la unión marital de hecho, y los derechos que gravitan en torno a ella; de ahí la importancia de poder acudir a una notaría a declarar su UMHPMS.

Con todo, además de los derechos que han sido expuestos por la Corte como derechos aún no adquiridos para las parejas homosexuales, las entrevistas realizadas en el marco de este estudio resaltan otros que no parecerían tan claros como el patrimonio de familia inembargable, licencias de maternidad, nacionalidad, desaparición forzosa, permisos laborales, consultas médicas, visitas a hospitales, cajas de compensación familiar, que en realidad permiten constatar los múltiples campos en los cuales aún hay poca regulación a favor de las parejas del mismo sexo.

2. DISCRIMINACIÓN E IGUALDAD EN LAS NOTARÍAS DE BOGOTÁ

Lo primero que debo aclarar es que el espacio de investigación ha sido limitado a la ciudad de Bogotá, donde se concentran buena parte de las notarías del país, y en la que, además, se puede detectar una mayor tolerancia al homosexualismo, o por lo menos un mayor anonimato que en el resto del país. Por lo tanto, es plausible inferir que la discriminación en otras ciudades más pequeñas es, en general, mayor que en Bogotá, y que podría esperar en este distrito una mayor implementación de la sentencia.

Inicio el estudio llamando a las 77 notarías que funcionan actualmente en la ciudad, para formularles la siguiente pregunta: "¿Puedo hacer mi declaración de unión marital de hecho con mi pareja del mismo sexo ante esa notaría?" Las respuestas variaron desde un simple "sí, claro, debe traer cédulas, registros de nacimiento [...]" hasta la de una enfurecida funcionaria⁹ que sostenía que el trámite no se podía hacer "por disposición del notario" o porque "en el país no existe una norma que les permita hacer eso". En todos los casos, pude constatar que no existía claridad en el trámite, pues la consulta tardaba entre 7 a 35 minutos en ser resuelta; en muchos casos, la respuesta era ofrecida directamente por el asesor jurídico de la notaría.

Con posterioridad al rastreo telefónico, acudo con otra persona de mi mismo sexo para simular la intención de realizar efectivamente el trámite. Dicho ejercicio lo realizo en la mayoría de las notarías que, telefónicamente, se negaban a elaborar la declaración, y aleatoriamente, escogí algunas en las que se aceptaba el trámite¹⁰, con el objeto de cubrir todos los sectores de la ciudad.

Como resultado del rastreo telefónico concluyo que de las 77 notarías, 48 permiten el trámite, los funcionarios ofrecen la información completa y, de manera cordial, relacionan los documentos que debo entregar. En otras 16 notarías, por el contrario, negaron la posibilidad bajo una gran variedad de pretextos, a saber: la imposibilidad de realizar el trámite debido a que no se cuenta con el formato o minuta; el notario no lo permite; en esta notaría no se presta el servicio; la declaración no se puede hacer todavía en el país porque no hay una ley que lo permita; se corta la llamada en cuanto se hace la consulta; e incluso, en algunas se expone que "en ningún lugar del país llevan a cabo ese trámite" o "eso no está permitido en el país". La siguiente gráfica expresa la proporción antedicha:

Ciertamente, cuando una pareja del mismo sexo, poco enterada de las transformaciones jurídicas más recientes, acude a una notaría que niega el trámite de la UMHPMS, puede dar por sentado como cierto el concepto ofrecido por las oficinas a las que consultan, que niegan desde allí su derecho. En efecto, el individuo que realiza la consulta tiene desde la misma oficina el concepto según el cual es imposible realizar la declaración, inclusive en el país; este rechazo implica una desviación de la información en un sujeto que posiblemente quiera ocultar su opción sexual. En las entrevistas realizadas pude constatar, por ejemplo, que, la pareja que no me permite revelar su nombre ni grabar la conversación, lo hace desde la percepción de cierta ilegalidad en su conducta, que pese a ser respetada, puede conducir a "consecuencias laborales y personales", que trascienden a la declaración misma, puesto que esta se ha realizado "con la más absoluta discreción".

Por otro lado, es claro que la dación de fe pública es un servicio público y el notario, a pesar de ser un particular, está revestido de funciones públicas, con la responsabilidad que ello implica. Su concepto de lo moral y sus juicios de valor pueden ser respetables, pero en la medida en que desarrolle un servicio público, la observancia de los derechos de los demás es más estricta.

Es por esto que no puedo suponer satisfactoria la implementación de una sentencia, cuando hay así sea una sola notaría que niegue el trámite, y peor aún, cuando la excusa para no hacerlo conduzca o tenga la potencialidad de conducir a un error a la pareja que busca la información. Afirmar, incluso, que la declaración de la UMHPMS no se puede llevar a cabo en el país, puede ser una forma de exclusión que conduce a una violencia simbólica directa.

No obstante, sí es muy posible que la discriminación provenga de los funcionarios de menor jerarquía en la notaría que atienden las consultas telefónicamente. Esto explica la imperiosa necesidad de las visitas, simulando la realización del trámite a varias de las notarías consultadas, en mi afán de cubrir la diversidad de respuestas con la variedad que presentan las mismas oficinas.

En efecto, la segunda parte de la comprobación consiste en la visita a la mayor parte de las notarías que han negado el trámite, y algunas de aquellas que sí lo realizan, con la intención de cubrir todos los sectores de la ciudad. En algunas de la notarías la información cambia, como es el caso de la Notaría 15, donde parece que la funcionaria encargada de dar la información es quien no está de acuerdo con el trámite, y en el caso de la Notaría 77, por oposición, telefónicamente se asevera que sí es posible hacer la declaración de UMHPMS, pero cuando se acude personalmente, la respuesta es negativa, "por disposición del notario".

Para ver con precisión las respuestas ofrecidas en todas las notarías visitadas, remito al segundo cuadro del anexo de este documento. Con todo, hago referencia a las respuestas más sorprendentes.

Inicio con la Notaría 12, donde la funcionaria que me atiende realiza por lo menos cuatro preguntas con el objeto de buscar alguna excusa para negar el trámite con una aparente legalidad, para concluir con la que más me llama la atención: "¿Hay bienes?" Al responder que no, la funcionaria acude al notario y regresa a informar que si no existe un patrimonio que declarar, no es posible realizar la declaración de UMHPMS y, por ello, no podría formalizarse la declaración. Con esto evidencio la respuesta que viola con mayor intensidad el derecho a exteriorizar una opción sexual disidente, limitándola a la declaración de bienes, que, además, está directamente relacionada con el costo de la escritura.

La respuesta de la Notaría 12 supone una restricción patrimonial, que para algunos puede parecer apenas coherente con el contenido de la Sentencia C-075 de 2007. No obstante, según se ve al inicio de este documento, los efectos de la declaración de UMHPMS no se limitan a la protección patrimonial, pues estos se extienden a la seguridad social en salud y al derecho de pensión de sobrevivientes. En realidad, la restricción al derecho desde los bienes que son incluidos en la declaración por escritura pública reduce al individuo a su mera capacidad económica, y a partir del precio que tiene la elaboración misma del documento.

En este caso, la respuesta ofrecida parece estar dirigida a la manera de eludir alguna responsabilidad, toda vez que la ausencia de un formato o minuta no parece ser propiamente un instrumento de discriminación o violencia, aunque los efectos son los mismos. La negación del derecho está dada desde su más simple expresión, que no cuestiona directamente el derecho o el reconocimiento del mismo.

En la Notaría 45 la desviación de la información es más grave, por cuanto esta proviene directamente de la asesora jurídica, quien asevera que el trámite no puede realizarse en el país, debido a que no hay una "resolución o norma" que le permita a las notarías realizar la declaración de UMHPMS. En este caso, el concepto ofrecido se dirige a otras instituciones con el objeto de suspender el derecho desde una pretendida ausencia de normas superiores. Con todo, cuando le consulto cuál es la autoridad competente, elude la cuestión, afirmando que incluso ellos no lo saben. En este sentido, la notaría niega la UMHPMS conduciendo al individuo hacia otra institución que esté en mora de hacer operar el derecho, pese a la evidente elusión de responsabilidad propia.

En este caso, puedo hablar de la apelación a la ignorancia de quien se presente a la notaría, toda vez que la negación de la UMHPMS a partir de "resoluciones", "leyes" o norma alguna que autorice a "cualquier notaría" a realizar la declaración de UMHPMS, espera que el individuo que solicita la información no tenga conocimiento de las normas y sentencias que han avanzado en la igualación de derechos. Innegablemente, solo una pareja compuesta por activistas, abogados o personas muy bien informadas pueden conducir a la confrontación necesaria para evitar caer en el error al que se induce.

Al contrario de lo sucedido en las oficinas señaladas, las Notarías 10 y 47 son directas al señalar que, por disposición del notario, la declaración no puede llevarse a cabo; en la primera, la experiencia resulta bastante negativa, pues la asesora se ocupa de todos los demás individuos que estaban en la notaría previamente, y más o menos una hora después da la respuesta solicitada.

La inaplicación del derecho por lo menos no tiende a la inducción al error o a la elusión de la responsabilidad. El notario, sin explicación a los funcionarios que atienden directamente al usuario, niega la solicitud, con las consecuencias que esto tiene para otros derechos. Con todo, reitero, la negación no conduce a una desviación de información, que dado el caso, puede inducir al error que anule el derecho mismo.

Desde la experiencia de investigación puedo demostrar ahora lo que llamo resistencia institucional. Ciertamente, sea por un problema de fuentes y legalismo¹¹, o por una oposición subjetiva a la transformación institucional por consideraciones morales o políticas, algunos notarios se resisten a efectuar la declaración de UMHPMS.

Ahora bien, cuando un notario parte de opiniones personales o políticas para negar el derecho, y a su vez, representa una función pública, constato que la defensa de un interés diferente al propio provoca una discriminación y violencia simbólica contra una minoría sexual subordinada a aquel interés indirecto o social que no le pertenece al notario. En efecto, si el notario, que presta un servicio público, se niega a realizar la declaración de la que simplemente debe dar fe, anula al asociado por su opción sexual, restricción que es en sí misma inadmisible constitucionalmente¹².

Opciones sexuales minoritarias respetadas y protegidas por el ordenamiento jurídico son iguales a las mayoritarias, y en la proporción en que las segundas se antepongan a las primeras, hay un espacio discriminatorio, intensificado si el sujeto que detenta el poder, en este caso el notario, impone su prerrogativa sobre el individuo que acude a él para la para la prestación de un servicio, y en lugar de obtenerlo, es rechazado por su misma identidad. La imposición de esta carga, es además, gravosa en la medida en que al notario no le afecta de ninguna manera hacer la declaración de la UMHPMS, de forma que su disposición se basa, exclusivamente, en la decisión del individuo de determinar libremente su personalidad.

En realidad, a diferencia de otros eventos en los que existe un conflicto de derechos u oposición de intereses, el notario, desde su investidura, hace prevalecer lo que considera más adecuado, pero no lo que le conviene en cuanto individuo o entidad. No obstante, puesto en que el notario está sometido a la ley y la Constitución, está en la obligación es cumplir con una sentencia que declara inconstitucional una norma y no participar, por el contrario, de la discriminación que quiere evitar la Corte. El Decreto 960 de 1970 señala, por ejemplo, la falta disciplinaria del notario de "negarse a prestar su ministerio sin causa justificativa" y la vigilancia notarial ejercida por el Ministerio del Interior y Justicia, por medio de la Superintendencia de Notariado y Registro; pero tales sanciones no remedian la agresión ya causada.

Por otra parte, resalto que muy pocas notarías tienen claro el trámite, los documentos que deben ser aportados y el instrumento mismo que se va a adelantar. Lo anterior, de acuerdo a lo indagado en las visitas a estos despachos, ocurre porque no han llevado a cabo ninguna declaración de UMHPMS previamente.

Lo antedicho deja una cuestión abierta que consiste en indagar por qué las parejas del mismo sexo acuden a ciertas notarías y a otras no. Puesto que la atención telefónica da razón de una amplia implementación de la sentencia, parece que las parejas reservan el ejercicio de derecho a ciertas Notarías por razones que no ha sido posible diferenciar. Asimismo, las oficinas a las que he asistido y llamado remiten continuamente a las Notarías 76 y 40, con más frecuencia a la primera, lo que puede hablar de una concreción del derecho más restringida de lo que se demuestra con las llamadas telefónicas.

De la experiencia expuesta, puedo aseverar que buena parte de las notarías se han dispuesto para dar aplicación de la Sentencia C-075 de 2007, pero aquellas que no lo hacen, acuden a respuestas, o dan explicaciones falsas sobre resoluciones, plantean la necesidad de declarar bienes o la ausencia de algún formato. Otras, por el contrario, más sinceras, sostienen que el notario simplemente no autoriza la declaración de la UMHPMS. En todo caso, en la realización del experimento, puedo advertir cierta anormalidad en el trato que tienen las empleadas de la notaría, donde las mujeres de mayor edad dejan escapar una risa nerviosa y se enrojecen, mientras que las más jóvenes están más abiertas y sostenían una mirada fría, probablemente, con el ánimo de no provocar incomodidad, aunque el cambio persista.

La experiencia de investigación me permite concluir entonces que la declaración de la UMHPMS es un espacio que tiene serias limitaciones en cuanto a su aplicación. Ciertamente, aquel individuo que acuda a una de las notarías que niega el trámite, si bien pocas, puede sentir el rechazo y la negación absoluta de su humanidad desde la más sencilla violencia simbólica, incluso, con la desorientación y conducción inevitable al error, todo ello le hace entender que por falta de formatos o resoluciones, su derecho no puede ser efectivo.

Finalmente, la resistencia institucional de algunos notarios permite sostener que la declaración de UMHPMS es un espacio donde el funcionario que materializa el derecho se resiste a reconocer un derecho específico, no porque este sea opuesto a uno propio, sino por consideraciones ajenas a él. En efecto, es claro que desde esas consideraciones, ante un servicio público como el que prestan las notarías, la resistencia construye la segregación institucional a la minoría sexual que he expuesto en este documento.

3. OTRAS FORMAS DE VIOLENCIA Y DISCRIMINACIÓN; LA UMHPMS COMO UN ESCAPE A LA SEGREGACIÓN

En esta última parte presento la historia de tres parejas entrevistadas que realizaron la declaración de UMHPMS (a), para con posterioridad, exponer las expresiones de segregación que persisten contra las parejas del mismo sexo, pese a las UMHPMS (b).

a. Adriana, Marcela, Sandra y Mariana, la UMHPMS como símbolo de emancipación

Luego de la investigación sobre la eficacia relativa de la Sentencia C-075 de 2007 en las notarías de Bogotá,considero necesario examinar la experiencia de las parejas que verdaderamente desarrollan el mencionado trámite, cómo son atendidas y cómo es su relación en un contexto de discriminación. No obstante, debo advertir que encontrar a parejas dispuestas a dar información sobre su experiencia frente a las notarías y su opción sexual no es una tarea sencilla, limitada por lo que parecería ser la percepción de algunos como una actividad "oscura" o con cierta "ilicitud social". Por lo tanto, las entrevistas se ajustan a una muestra de conveniencia, es decir, a las tres parejas que son ubicadas en el corto tiempo disponible para esta investigación.

Uno de ellos es un modisto que espera ser reconocido en el medio; pese a que su opción sexual parece ser obvia, prefiere no mencionar su decisión.

Con todo, este breve acercamiento con los entrevistados me permite arrojar dos conclusiones preliminares: primero, las parejas de hombres no realizan este trámite con tanta frecuencia como sí lo hacían las mujeres, porque según el primer entrevistado, parece que "los hombres prefieren no comprometerse". La segunda conclusión consiste en la violencia que puede recaer en un individuo que desee hacer pública su decisión sexual; esta puede provenir de distintos frentes sociales, prolongarse a diferentes actividades sociales y se concentra en el género masculino. Es decir, que el rechazo en torno a la unión marital de parejas del mismo sexo no surge solo de algunas notarías, sino que es un fenómeno generalizado que crea un clima de incomodidad y temor en torno a una opción sexual minoritaria, particularmente en las parejas de hombres.

La segunda entrevista agrupa a cuatro mujeres, dos parejas, que hacen su trámite ante el Notario 40. Se trata de Adriana González, Marcela Rojas, Sandra Patricia Masso y Mariana Gómez. El contacto con las entrevistadas es posible mediante la ONG Colombia Diversa, que facilita el acercamiento a Mariana, una mujer joven encargada de un establecimiento de comercio en el sector de Chapinero.

La experiencia concreta de la declaración de UMHPMS parece haber sido agradable, aunque con un sinsabor, por la resistencia inicial que encuentran hacia actividades que permitan su correlación con el matrimonio. Para efectuar la declaración de unión marital, Adriana, Marcela, Mariana y Sandra acuden en grupo, con previo aviso al notario, a quien le advierten su intención de hacer un ritual parecido a un matrimonio¹³; según Adriana, el notario les respondió:

"Ustedes no han entendido que esto no es un matrimonio; sino la firma de una escritura".

La negativa del notario se disipa cuando conoce que Mariana hace parte de la ONG Colombia Diversa, y que puede lograr que los medios de comunicación conozcan del caso¹⁴. En este momento es incuestionable lo expuesto con ocasión a la Sentencia C-336 de 2008, la estrategia de litigio se ha modificado y la unificación y consolidación de una identidad tiene un impacto directo en la justiciabilidad de los derechos. Por supuesto, la integración de una ONG a la petición logra orientar la decisión del notario y antecede a un debate judicial, donde el individuo que limita el derecho lo piensa dos veces antes de continuar con su acción.

El notario, de acuerdo a lo narrado, media entre la exposición de su caso, su nombre y un debate judicial; prefiere otorgar el derecho incluso con privilegio¹⁵. Este punto es central, y sobre ello llamo la atención del lector: Mariana revela la estrategia como activista de su propia causa cuando intenta la visibilización, no de la minoría sexual a la que pertenece, sino de la conquista que han alcanzado las parejas del mismo sexo en lo que corresponde al reconocimiento de derechos.

La posición de las entrevistadas revela, además, el rechazo a la estructura normativa hegemónica que la limita como mujer, lesbiana y pareja en su libre disposición a conformar un hogar. Podemos ver en su percepción la misma idea de reconocimiento y visibilidad, y el deseo de invitar a las demás parejas integrantes de la minoría sexual a hacer parte de un movimiento, que no logra la igualación, pero sí un acercamiento a los derechos que cualquier individuo ha de disfrutar. Es importante destacar que se tiene la sensación de dar un primer paso para la adquisición de los derechos de las parejas homosexuales, pero también que esto supone lucha y es el camino que deben recorrer para alcanzar los otros derechos que poseen las parejas heterosexuales.

b. Los limitados efectos de la UMHPMS, la persistencia de otras formas institucionales de discriminación

Un ejemplo de los límites institucionales a las UMHPMS es el resaltado por Adriana, quien expone que para efectos crediticios y otros trámites "la UMHPMS no se identifica para esos casos como un matrimonio". Por ello, aunque identifica a Marcela en los formularios solicitados por esas entidades como su cónyuge, para visibilizar así que desea darle esta condición¹⁷, realmente no produce un efecto, toda vez que siempre se les niega la asimilación de su unión marital a un matrimonio en este tipo de trámites.

Por otro lado, los riesgos a los que se exponen las personas sujetas a segregación son evidentes y tangibles según las entrevistadas, que han experimentado actos de violencia que anulan las expresiones de afecto entre ellas, o las excluyen de sitios públicos. Marcela y Adriana fueron agredidas físicamente en un banco, donde les preguntaron: "¿Cuál es el hombre para darle?". Otros adultos les reprochan su opción sexual; algunos hombres les lanzan ofensas sexuales.

Igualmente, tanto Mariana y Sandra, como Adriana y Marcela, temen por la violencia hacia sus hijos, ya mayores, que pueden ser sujetos a burlas o incluso violencia física, aunque en estos casos, la primera violencia puede ser más dañosa que la segunda. Se aclara que el "miedo" que produce la violencia no es asimilable a la vergüenza o pena, por el contrario, surgen de agresiones verdaderas.

Además de los derechos que han sido expuestos por la Corte como derechos aún no adquiridos para las parejas homosexuales, las entrevistadas resaltan otros que no parecen tan claros, cuales son las protecciones a la propiedad familiar (patrimonio de familia inembargable, por ejemplo), licencias de maternidad, nacionalidad, desaparición forzosa, permisos laborales, consultas médicas, visitas a hospitales, acceso a cajas de compensación familiar. Esta situación las hace cuestionarse, con bastante frustración: "¿Para qué la unión marital?"

Es entonces donde percibo que el problema central en Colombia no es el matrimonio, sino la familia. Jurídica y socialmente no existe un reconocimiento de familia como aquella que pueda conformarse con parejas del mismo sexo. Lamentándose, las entrevistadas expresan que el tiempo que resta para este reconocimiento es bastante. Sorprendentemente, y con seguridad, sin haber leído las sentencias, perciben el déficit de protección jurídica, pero lo comparan con el despliegue progresivo de los derechos de las mujeres y las personas de color, otro proceso rodeado de luchas por el reconocimiento y la protección normativa.

De la interesante conversación pude extraer un tipo de violencia que no es tan perceptible y poca veces censurada, la simbólica. Las familias de Marcela y Adriana rechazan la ceremonia con la que celebraron la declaración de la UMHPMS, dado el carácter "sagrado" que le otorgan al matrimonio heterosexual; así el evento se percibe como ofensivo, una imitación, desde ese punto de vista. Aquí la violencia es difícil de detectar, pero la segregación es evidente y ofrece una luz respecto a las reacciones que puede despertar el matrimonio entre las personas del mismo sexo, donde, muy probablemente sin intención alguna, se desagrega a quien "imita" el derecho del que sí lo tiene. En otras palabras, el rechazo parte de la negación de la humanidad y licitud de lo que el otro ejecuta¹⁸.

Las dos parejas entrevistadas concuerdan en que la familia puede ser una fuente directa, por no decir la más inmediata, de violencia y discriminación tanto para el integrante como para su pareja. En su argumento mencionan no solo su caso, en los términos ya señalados, sino que exponen otros cercanos. Por eso ven la UMHPMS como una salida, dentro del derecho, para proteger de la mejor manera posible a sus parejas, principalmente, cuando alguna de las dos "falte"¹⁹.

Desde las declaraciones de las entrevistadas se concluye que para las parejas del mismo sexo la unión marital de hecho, puede tener baja relevancia. La violencia cotidiana, la discriminación y la violencia simbólica a la que están sometidas no parecen constituir un campo aceptable de respeto e igualdad para las parejas homosexuales, que tienen en la UMHPMS un espacio exclusivo para efectos patrimoniales, muy distinto a un matrimonio. El ordenamiento jurídico colombiano está lejos de resolver la discriminación contra la minoría sexual, por no decir que sigue siendo fuente misma de segregación.

4. CONCLUSIÓN

Evidentemente, estos casos son una forma de resistencia institucional que parece ser menos frecuente que la social. No obstante, la resistencia ejecutada por los notarios revela una forma de segregación directa en la medida en que el funcionario no intenta mediar entre su derecho y el del individuo con el que se enfrenta, sino entre uno abstracto, político, subjetivo o moral, que predomina sobre el derecho fundamental del sujeto que se acerca a su despacho para realizar la declaración de UMHPMS.

En este caso, la relativización del derecho a declarar la UMHPMS surge de una resistencia activa a aplicar una sentencia de constitucionalidad que conduce a su ineficacia, soportada en la discriminación y la violencia. En este sentido, teniendo en cuenta el servicio público que se presta, hay un escenario en el que la ineficacia, por pequeña que sea, implica una violencia simbólica directa y segregacionista.

El camino jurisprudencial parece ser bastante lento, reconoce algunos derechos, pero en realidad giran en torno a la declaración de UMHPMS. Con todo, la tarea está lejos de concluir, y lo evidente es que las uniones maritales constituyen un avance diminuto respecto a la cantidad de instituciones y derechos de los que gozan las parejas heterosexuales.

En realidad, hay que ser conscientes de los fragmentos que el sistema jurídico está proyectando hacia quienes son segregados. La primera fuente de violencia es institucional cuando se pretende que con la unión marital de hecho alivia la carga de la discriminación de quienes están sujetos al rechazo, y aún más, cuando varios de esos derechos están vinculados a la voluntad de otras instituciones, tales como las notarías. El verdadero cambio no puede concebirse tan solo mediante normas que otorguen algunos, de esos derechos a las parejas del mismo sexo, sino desde la sociedad en general, que debe comprender la opción sexual como una decisión de otro asociado más.

Por último, si bien la mirada lejana a la implementación de este tipo de sentencias permite ver el estudio abstracto de las normas como un gran avance, en realidad se está mostrando una sola cara, quizá la menos desagradable, de una segregación que persiste de las más variadas maneras. Solo si hay un acercamiento al objeto de estudio de manera que la subordinación sea tangible, puede observarse el verdadero alcance de las transformaciones jurídicas.

Dicho esto, invito a futuros investigadores a realizar estudios de campo en las demás notarías del país y en los siguientes derechos, enunciados en este texto, para poder dar voz a quienes no la tienen, abandonando de suyo, la percepción de que el Derecho modifica automáticamente la sociedad. Muy probablemente la Corte Constitucional siga avanzando en derechos de las parejas del mismo sexo, pero solo mediante estudios serios, comprometidos con derechos a la libertad, igualdad y libre desarrollo de la personalidad se puede constatar la manera en que el Derecho efectivamente cambia o no la sociedad.

¹ Para definir violencia simbólica acudo al aporte realizado por el autor Mauricio García Villegas, quien explica la eficacia simbólica del Derecho, pero que para efectos de este escrito puede ser explicado como un sistema que permite ver la realidad en aquella "dimensión en la que los subditos están dispuestos a percibir la dominación y el empleo de la fuerza como algo distinto a la mera dominación o al empleo de la fuerza". En otras palabras, el uso de símbolos que no constituyen fuerza material, tangible o física, pero que refuerzan y movilizan el concepto que le subyace, que para este estudio es constituido por la desagregación del homosexual, sea por juicios, interpretación o interacción social a través de enunciados. Empero, su poder no puede ser despreciado ni subestimado (García Villegas, 1993).

² Discriminación y segregación serán términos utilizados como sinónimos dentro de este escrito, y con ellos quiero hacer referencia a la reacción individual o social que valora negativamente al homosexual, por razón a una cultura heterosexista y reglas tradicionales de masculinidad que limitan y violentan la vida de las personas homosexuales (Ballén Pineda, 2009).

³ El debate sobre el reconocimiento a los derechos de las parejas por fuera del matrimonio ha sido extenso e intenso en buena de las partes del derecho continental. El caso español es diciente respecto de las uniones maritales de hecho, pues solo a finales de los años noventa "existían menciones parciales a estas en algunas normas estatales y solo dos comunidades autónomas, de las diecisiete existentes en España, contaban con una ley específica de parejas de hecho"; en la actualidad, en todas las normas autonómicas se hace referencia a los requisitos que han de estar presentes en la relación de afectividad para que esta pueda ser calificada como una "pareja de hecho" susceptible de reconocimiento de efectos jurídicos. Todas estas normas regulan tanto las parejas heterosexuales como homosexuales" (Espada Mallorquín, 2007).

⁵ Sobre el concepto de familia, el salvamento de voto expone lo siguiente: "El concepto de familia del artículo 42 debe armonizarse con los principios fundamentales constitucionales, esencialmente con el principio de igualdad y libertad, y si se presenta choque o colisión entre ellos se debe dar una primacía a los principios fundamentales. De otra parte, la Constitución habla de la familia y no dice que es hombre o mujer, se refiere a los vínculos naturales o jurídicos y a la voluntad responsable. A mi juicio, al Concepto de Familia se llega por caminos diferentes, distintos, y no simplemente a partir del vínculo entre un hombre y una mujer".

Desde la experiencia occidental, la reconceptualización de familia y la apertura de los derechos de las parejas del mismo sexo ha sido un espacio de debate bastante intenso, en especial, para el caso español y, en concreto, de la legislación navarra y la vasca, las cuales han sido las únicas leyes "autonómicas objeto de un recurso de inconstitucionalidad por admitir la adopción por parejas del mismo sexo". Asimismo, se observa que en la Unión Europea, "solamente en Holanda y Noruega se reconoce el derecho a adoptar de las parejas de hecho del mismo sexo", aunque la autora referenciada sostiene que los matrimonios entre personas del mismo sexo puedan adoptar en Holanda, Bélgica, Canadá y en España tras la Ley 13/2005, de 1° de julio. Ver ESPADA MALLORQUÍN, Susana, óp. cit., p. 121. Cita a GARCÍA RUBIO, M" P. (2006). La adopción por parejas homosexuales. Homenaje al profesor Lluís Puig i Ferriol (pp. 1393-1412), vol. II. (Nanclares Valle) (Martín Sanchez, 2008) & (Jefferson & Badgett, 2007).

⁶ Ver Comité Internacional de Derechos Humanos, Comunicado 1361 14/07 (Caso Young C., 2000) sobre los mismos supuestos discriminatorios.

⁷ Dentro de los participantes podemos destacar la intervención del Grupo de Interés Público de la Universidad de los Andes, de las ONG Sisma Colombia, Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Corporación Colectivo de Abogados, y Mauricio Albarracín Caballero, como activistas del movimiento LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas), que representan dentro de este cambio jurisprudencial una mayor participación como litigantes y como coadyuvantes. Sobre la estrategia y creación de identidad a partir de litigio, ver McCANN Michael W., Rights at work, en Studies in Law,Politics & Society, 2007 (traducción del autor).

⁸ Ibídem. Un acercamiento muy interesante desde la experiencia nacional la constituye el aporte de Montoya (2009), autor que sostiene "[el] desarrollo de litigio de alto impacto se constituye en una excepcional forma de participación ciudadana, de acción colectiva y de cohesión social, que a medida que se desarrolle en contextos universitarios o de la sociedad civil deviene en un proceso formativo y de ejercicio profesional ampliamente beneficioso".

⁹ Por alguna razón que desconozco y que no pude evidenciar, en todas las notarías de Bogotá fui atendido, tanto telefónicamente como en persona, por mujeres cuya edad aparente era entre 28 y 55 años.

¹⁰ En el anexo a este documento se presenta el directorio de las notarías de Bogotá con sus correspondientes respuestas.

¹¹ Por legalismo quiero significar la concepción formalista que considera a la ley como única fuente de derechos, libertades y obligaciones públicas, que rechaza el activismo judicial.

¹² Para entender el concepto y el tipo de funciones que desarrolla una notaría, acudo a la reciente Sentencia C-1142 de 2008 de la Corte Constitucional, M. P. Jaime Araújo Rentería, que expone: "Como lo ha señalado la jurisprudencia, la función notarial constituye un servicio público, de carácter testimonial que apareja el ejercicio de una función pública, actualmente ejercida en forma permanente por particulares, en desarrollo del principio de descentralización por colaboración, a los cuales se les otorga la condición de autoridades, por tratarse del ejercicio de una función de la cual es titular el Estado. Por otra parte, la función esencial de la Administración de justicia es la de declarar si existen o no los derechos y en caso afirmativo, quien es su titular, con fuerza de cosa juzgada. Adicionalmente, asegura la efectividad de los derechos ciertos mediante un procedimiento coercitivo cuando las personas llamadas a satisfacerlos no lo hacen voluntariamente".

En este sentido, Marcela expone que luego de la declaración de su UMHPMS, "al igual que las parejas heterosexuales", muchas cosas cambian, puesto que después del acto "simbólico y legal" se comprometen "un poco más" por cuanto existe una sociedad marital que supone un paso adicional como pareja cuyos miembros deciden unir sus vidas. No obstante, señala que otras parejas sí firman "capitulaciones"; para ella, esto termina siendo una expresión de la discriminación que subyace tras su decisión: percibe que si no fuera lesbiana, no le harían la pregunta.

Para una pareja del mismo sexo, destaca Marcela, compartir recursos y generar esa sociedad económica permite proteger ante su familia a quien se ha escogido como pareja. En realidad, contra la omisión legislativa la UMHPMS obliga a que la familia del individuo respete los derechos del otro.

¹⁴ Expone Adriana: "Sí, eso lo tenemos claro; [...] cuando Mariana le dice 'yo trabajo con Colombia Diversa', el tipo cambia, pues le anuncia que de pronto vienen los medios". Mariana interviene para explicar su diálogo con el notario: "Mire, nosotras queremos hacerlo así, porque en nuestro caso [señalando a Sandra, su pareja] llevamos diez años de convivencia, y ellas [señalando a Adriana y Marcela] llevan dos años largos como pareja, entonces es visibilizar a la pareja frente a la sociedad en general para demostrar que sí se puede, que hay sitios y personas que, obviamente, lo están haciendo". Con posterioridad interviene Adriana: "El 15 de febrero de este año [2008], el Congreso tumbó el tema del matrimonio gay, ya había salido la sentencia de la unión marital del hecho, pero nosotras que hacemos parte del movimiento de derechos humanos, yo trabajo en esa área, [.] el día de la marcha de ese año pensábamos que no se podía hacer nada. Como la unión marital de hecho continúa vigente, decidimos hacerla no como un acto político, sino para reafirmar el amor de nosotras, es lo más cercano a un Matrimonio frente al mundo heterosexual, a pesar de que no estamos de acuerdo con instituciones como el matrimonio católico, que no queremos remedar. La unión marital de hecho nos permite tener unos derechos, por supuesto, pero, además, decirle a otras parejas, que se puede hacer como un ejercicio para garantizarlos; por eso lo hacemos en una notaría, aunque consideramos que no se trata solo de un papel: es un acto simbólico que nos permite un reconocimiento diferente, pese a que el Congreso hundió el matrimonio gay".

¹⁵ En la Notaría 40 se lleva a cabo la declaración de unión marital de hecho con una ceremonia muy especial, donde incluso el notario ofrece un discurso sobre la historia de las parejas del mismo sexo y su lucha para no ser rechazados ni estigmatizados. Ahora bien, las entrevistadas manifestan que la solidaridad ofrecida por el Notario obedecía a que él también pertenece a la minoría sexual, y que su reacción es consecuente con ello. La amenaza de los medios puede tener un efecto como estrategia, pero en realidad logra una ceremonia según el deseo de las parejas.

¹⁶ Aunque parecería obvio, señalan que la UMHPMS no cambia la discriminación, pero permite un "reconocimiento mutuo" entre sus parejas y sus familias.

¹⁷ Expone con la siguiente frase su compromiso con todas las personas pertenecientes a esta minoría "¿Si no lo hacemos nosotras, quiénes?", complementada por Mariana, quien dice: "Claro, corriendo muchos riesgos".

¹⁸ En lo que respecta a la relación con sus padres, el caso de Marcela y Adriana representa la reacción que ellas mismas señalan como "extraña". La familia de ambas aceptaban su opción sexual, y a partir de ella, parecían respaldarla y ampararla; no obstante, al momento de realizar la declaración de la UMHPMS y la ceremonia por medio de la cual dan vida a aquel vínculo jurídico, el padre de Adriana y la madre de Marcela tienen reacciones sumamente agresivas, que parecen haber fraccionado las relaciones con sus respectivas familias. La última señora dice que la ceremonia fue un "circo mal montado", pues buscaba similitud en un matrimonio católico. Dejó de hablarles durante tres meses; ellas explican esta actitud por la manera en que se organiza la reunión social posterior a la celebración de su unión.

¹⁹ Adriana es bastante asertiva y dice con una fortaleza difícil de describir: "La peor institución después de la Iglesia es la familia, [...] que quiere controlarlo todo; solo pedimos vivir tranquilas".

Referencias

Ballén Pineda, O. D. (2009). Proceso de aceptación de la orientación sexual homosexual y bisexual: historias de vida. Tesis para optar al título de Psicólogo, Universidad de los Andes.        [ Links ]

Caso Young C., 941 (CCPR/78/D/941 18 de agosto de 2000).        [ Links ]

Espada Mallorquín, S. (2007). El reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho en derecho español. Revista de Derecho, 28, 123.        [ Links ]

García Villegas, M. (1993). La eficiencia simbólica del Derecho, examen de situaciones colombianas. Bogotá: Uniandes, 42-44.        [ Links ]

Jefferson, F., & Badgett, L. (2007). Sexual orientation discrimination: an international perspective. Nueva York: Routeldge.        [ Links ]

Lemaitre, J. (2008). El Derecho comparado conjuro. Manuscrito presentado para publicación.        [ Links ]

Martín Sánchez, M. (2008). Matrimonio homosexual y Constitución. Valencia: Tirant, lo Blanch.        [ Links ]

Montoya, L. (2009). Litigio de alto impacto: Estrategias alternativas de ejercer el Derecho. Revista de Derecho, 30, 249.        [ Links ]

Nanclares Valle, V. (2001). La adopción por parejas homosexuales en derecho navarro. Comentario crítico al artículo 8 de la Ley Foral 6/2000, de 3 de julio. Aranzadi Civil II. Madrid.        [ Links ]

Rubio, M. G. (2006). La adopción por parejas homosexuales.        [ Links ]