Reflections on the principle of proportionality in the Colombian administrative sanctioning law

María-Lourdes Ramírez-Torrado*

* Universidad del Norte, Barranquilla, Colombia. Abogada. Doctora en Derecho Administrativo, Universidad Carlos III de Madrid. Magíster en Derechos Humanos de la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica). Profesora investigadora, adscrita al Grupo de Investigación en Derecho y Ciencia Política (GIDECP), categoría A de Colciencias, de la Universidad del Norte. Dirección postal: Universidad del Norte, Km. 5, vía a Puerto Colombia, A.A. 1569, Barranquilla (Colombia). Correo electrónico: torradom@uninorte.edu.co

Fecha de recepción: 24 de enero de 2010
Fecha de aceptación: 26 de marzo de 2010

RESUMEN

La potestad sancionadora, en cabeza de la Administración, ha sido reconocida como una de las competencias de gestión de la que es titular la autoridad administrativa. Pues, de nada serviría que la Administración ostentara una facultad para imponer una obligación o regular una conducta, en aras de alcanzar el bienestar general, y no lo fuera para imponer sanciones por su incumplimiento. Sin embargo, esta situación no significa que las diversas autoridades administrativas tengan carta blanca para ejercer el ius puniendi a su antojo, y de este modo ejerzan de forma discrecional o arbitraria esta potestad. Por el contrario, la Administración debe estar a los criterios de adecuación y graduación previstos en la norma o, en caso de no existir estos, a su sentido de justicia, que debe propender por una medida proporcional a los hechos ocurridos.

Palabras clave: proporcionalidad, poder sancionador de la administración, principios, sanción administrativa.

The sanctioning power of the head of the Administration has been recognized as one of the management competences of the Administrative authority as there would be of no use to possess the jurisdiction impose an obligation or rule a behavior for the general well-being but then not be permitted to impose a sanction for non-compliance. Nevertheless this situation does not mean that the different administrative authorities have "Carte blanche" to exert such jus puniendi as they wish, and to, in this way exert this power at their discretion or arbitrarily. On the contrary they must adjust to the appropriate and graduated criteria considered by law or, in the case such does not exist, they should follow their sense of justice which proposes the imposition of an answer which is proportional to the transgression committed.

Key words: proportionality, sanctioning power of the public administration, administrative sanctions, principles.

INTRODUCCIÓN

Estas páginas abordan el desarrollo del principio de proporcionalidad, dentro del contexto administrativo sancionador colombiano en el lapso comprendido entre 1991 y el 2009.

La finalidad principal que persigue la investigación es la de establecer las pautas generales de este postulado en la actividad sancionadora de la Administración. Para alcanzar este objetivo se recurrió al análisis de las providencias dictadas por las cortes en el periodo de tiempo señalado, y de igual modo a la doctrina que se ha dedicado a su estudio.

Este artículo se inserta en el marco de una investigación titulada: La actividad sancionadora de la Administración Pública en Colombia.

1. CONCEPTO

El principio de proporcionalidad se formula como regla del derecho penal en los orígenes modernos de esta rama del derecho. La Declaración de derechos del hombre, en 1789, lo establece en su artículo 9°, que reza: "penas estrictamente y evidentemente necesarias"; ideas que se incluyen en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8;¹ y se incorporan tácitamente² en algunos artículos de la Constitución de 1991, caso de: 12,³ 28,⁴ y 34.⁵

El postulado, objeto de análisis, es un principio general de Dere cho; personifica una idea básica de jus ti cia material: la prohibición de todo sacrificio in ne cesario o desproporcionado. Lo que se coloca de manifiesto fundamentalmente "en el principio de prohibición de exceso".⁶

Las altas cortes, para determinar que una actividad de la Administración respeta el postulado de proporcionalidad o no, recurren a un test que está conformado por una serie de requisitos que deben concurrir en todos los eventos,¹² que comprende:

1. El análisis del fin buscado por la medida, que implica la legitimidad del objetivo que motiva la restricción.¹³

2. El estudio del medio empleado. Lo que significa la adopción de una medida que produzca un "menor sacrificio para otros valores, principios y derechos que tengan un mayor valor constitucional que aquéllos que se pretenden satisfacer a través de su desarrollo, es obligación de las autoridades administrativas preferirla, conforme lo ordena categóricamente el contenido normativo del citado principio de proporcionalidad".¹⁴

3. El examen de la relación entre el medio y el fin. Lo que se traduce en "la ponderación entre el principio que se protege y el que se sacrifica y la debida correspondencia entre la falta y la sanción".¹⁵

Así, en el análisis, si la actuación sancionadora es proporcional o no, resulta necesario precisar los bienes jurídicos que se enfrentan y de igual forma determinar la manera en que se encuentran afectados.¹⁶ Lo anterior con el fin de evitar "los excesos o abusos de poder que podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administración";¹⁷ y alcanzar su objetivo más importante¹⁸ como es: "guardar una debida proporcionalidad entre la gravedad de la falta y la sanción impuesta".¹⁹

2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Este postulado tiene plena aplicación en el campo del derecho administrativo sancionador²⁰ en tanto la postura constante de los altos tribunales nacionales es la de aplicar matizadamente los principios del derecho penal a esta área del derecho, entre los que se encuentra, claro está, el de proporcionalidad. Este último, producto de la conciencia "de que son o pueden llevar a ser extraordinariamente graves"²¹ las sanciones administrativas para los administrados.

En el ámbito sancionador administrativo resulta interesante analizar este postulado teniendo en cuenta que, a diferencia de lo ocurrido en el derecho penal, no existe, en primer lugar, una norma que entregue los parámetros generales de esta rama del derecho, sino que son normas sectoriales las que abordan, o no, los principios que presiden la actividad.²² De igual manera, en el supuesto que la norma sectorial contenga criterios para graduar y determinar la infracción y la sanción a imponer, aplicando, con ello, el principio de proporcionalidad, la mayor parte de las veces "se opta por crear clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones".²³ Esto deja una ventana abierta a la autoridad administrativa para que califique de acuerdo con su criterio la infracción y la sanción.²⁴

3. ETAPAS EN QUE SE REALIZA EL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD

Estos dos periodos han sido comentados por el profesor Nieto García cuando afirma que es necesario

subrayar la omnipresencia, por así decirlo, de este principio puesto que actúa en todas las fases o eslabones de la cadena sancionadora. Primero aparece en la ley y sirve como criterio para que el Tribunal Constitucional controle si las sanciones previstas por el legislador son efectivamente proporcionadas a las infracciones a que se atribuyen. Luego vuelve a aparecer en el reglamento y con la misma función. (...) Ya en la fase aplicativa, la Administración tiene que ponderar la proporcionalidad de la sanción concreta que escoge dentro del repertorio que le ofrece la norma tipificante.²⁶

3.1. Juicio de proporcionalidad que realiza el legislador

3.1.1. Supuesto en que se redacta la infracción administrativa

En lo que se refiere al examen de proporcionalidad que debe realizar el legislador cuando dicta una norma sancionadora, nos permitimos comentar que aquel debe entrar a examinar, en principio, si el bien jurídico que intenta salvaguardar de las conductas que lo pueden perjudicar, debe ser protegido por el derecho penal y/o por el administrativo sancionador. Pues como lo anota Huergo Lora,

existen algunos bienes jurídicos, los más importantes, que sólo se protegen mediante sanciones penales, nunca administrativas. En el caso de la vida y la integridad física (delitos de homicidio y sus formas, aborto, lesiones), la libertad (delitos de detención ilegal, secuestro, amenazas y coacciones), la integridad moral (tortura y tratos inhumanos o degradantes), la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el honor, las relaciones familiares, etc.²⁷

Entonces, a juicio de la Corte Constitucional, debe preferirse el derecho administrativo sobre el penal en aplicación del principio de ultima ratio. Claro está, siempre que con ello sea posible alcanzar el amparo del bien jurídico en cuestión.²⁸

De este modo, el legislador puede crear infracciones, introducir clasificaciones entre ellas, fijar criterios de agravación o atenuación; todo teniendo en cuenta las necesidades para la protección del bien jurídico, el mayor o menor daño que los comportamientos puedan estar ocasionando,³⁰ y un juicio de idoneidad de la infracción típica.³¹

Dentro del proceso de redacción del capítulo sancionador de una norma sectorial, el redactor de la norma puede optar -siendo mucho más aconsejable si así lo realiza- por incluir un cuadro en donde se clasifiquen las infracciones. Clasificación que debe realizarse teniendo en cuenta "la importancia de los bienes jurídicos objeto de protección",³² que se convierte en últimas en una garantía para el admi nis trado respecto a la actuación administrativa.³³

Entonces, el legislador, en el momento de la redacción de la descripción típica, tendrá que realizar un juicio de proporcionalidad, gozando para ello de una libertad para determinar la conducta típica que más se adecúe a las necesidades de la sociedad y que, a su mejor entender, contrarreste las actuaciones u omisiones que lesionen, o puedan lesionar, los intereses protegidos por la infracción administrativa.

Sin embargo, la autonomía de la que goza el legislador de estar habilitado por la cláusula general de competencia para regular libremente las actuaciones que a su juicio puedan ofrecer un daño o perjuicio a los bienes jurídicos que pretende proteger, no es absoluta, puesto que el legislador no goza de una independencia plena a la hora de determinar la infracción. Con ello nos referimos al respeto de los principios y las garantías constitucionales,³⁴ de los derechos fundamentales, e igualmente la realidad fáctica que se le impone,³⁵ con lo que resultan plenamente justificadas las limitaciones a la configuración legislativa debido a la entidad de los valores e intereses³⁶ que se protegen en un estado de derecho.³⁷

3.1.2. Supuesto en que se redacta la sanción administrativa

Dentro del proceso de formación del binomio infracción/sanción, el legislador, a la hora de diseñar las sanciones administrativas para las conductas u omisiones típicas, debe igualmente tener en cuenta este postulado. Así, si bien al redactor de la norma le asiste el derecho de establecer las modalidades punitivas, y su magnitud,³⁸ aquel deberá siempre diseñar una sanción adecuada a los fines de la norma.

Así las cosas, el legislador, a la hora de diseñar y definir las sanciones correspondientes, deberá hacer un examen -que la doctrina especializada ha llamado global- que comprende los costos y beneficios de las sanciones contenidas en las leyes. De forma tal que el legislador, en el momento de realizar el juicio de valor para determinar la sanción, tendrá que tener en cuenta tanto la gravedad de la medida contemplada, los costos de aplicación que implica la sanción y otras consecuencias negativas que podrían derivarse de la misma.³⁹

Para evitar una conducta arbitraria por parte de la autoridad administrativa al determinar la sanción,⁴⁰ y con ello que se vulnere el principio en estudio, es aconsejable que en las leyes se establezcan criterios de dosimetría punitiva que sirvan de marco de referencia para la labor del juzgador. Así, dependiendo del ámbito al que nos enfrentemos, se encuentran, entre otros tantos: la naturaleza de la infracción, el grado de la intención en la comisión de la misma;⁴¹ la gravedad del peligro creado o de los daños producidos; la reparación voluntaria del daño ocasionado; la reincidencia, la reiteración, etc.

El interprete constitucional⁴² se ha referido sobre la cuestión afirmando que el legislador se encuentra legitimado por la Norma Fundamental para contemplar un sistema de modulación de acuerdo a la mayor o menor gravedad de las conductas.⁴³ Para ello goza de plena autonomía para determinar,⁴ dentro de las márgenes de lo razonable, los criterios para el ejercicio de la actividad sancionadora.⁴⁵

Los parámetros legales que permiten dosificar la respuesta son sin duda una herramienta muy útil para la autoridad administrativa, pues en el evento de enfrentarse a un procedimiento administrativo sancionador, su trabajo se limitará a determinar si la conducta encaja en la infracción, y de serlo, encuadrarla en la categoría de la infracción a que corresponda.⁴⁸

Paso seguido, determinará el tipo de sanción establecida en la norma para la infracción correspondiente teniendo en cuenta los criterios de ponderación.

Resulta tan importante esta herramienta que algunos autores afirman que debe estar totalmente prohibido que las leyes no contemplen la escala en mención. Así, Gómez de Mercado ha sostenido que: "no basta con una simple previsión genérica de sanciones posibles sino que es necesaria una correlación precisa entre las infracciones y las sanciones que correspondan, vedando el que, dadas unas infracciones y sin graduación de éstas, se deje abierta a la autoridad sancionadora la elección entre un catálogo de sanciones genéricamente previstas".⁴⁹ Lo que podría generar el inconveniente que plantea Santamaría Pastor: "que dos conductas idénticas podían ser teóricamente reprimidas con multas de muy diverso volumen".⁵⁰

En uso de esa libertad de que goza el legislador, podría ocurrir que no se guardara el equilibrio entre las infracciones y las sanciones, lo que daría lugar a que el apartado de la norma en cuestión se retire del ordenamiento jurídico.⁵¹ Esto debido a que lo que pretende el principio es que la infracción y la sanción contemplada en la norma no satisfagan exclusivamente las exigencias derivadas del principio de legalidad, sino que además se limiten los posibles excesos en que pueda incurrir el legislador al momento de redactar la norma.

al juez constitucional supervisar si el legislador ha cumplido el contenido mínimo de proporcionalidad que un sacrificio excesivo del derecho fundamental que la pena restringe, un atentado contra el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pública no arbitraria y respetuosa de la dignidad de la persona. Sólo se constatará este sacrificio cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa.⁵²

En este sentido, en los supuestos en que el legislador ha previsto la misma sanción para infracciones leves y graves, la Corte se ha pronunciado equiparándolas,⁵³ es decir, ha entregado un trato semejante a cuestiones diversas,⁵⁴ y con ello estaría echando por tierra el principio de proporcionalidad, los valores de justicia sobre el que se edifica el sistema normativo colombiano⁵⁵ y las obligaciones de tinte internacional relacionadas con el mantenimiento de "las garantías mínimas que se ha comprometido proteger en el ámbito internacional en torno a la protección de los derechos de los asociados".⁵⁶

A pesar de que lo más aconsejable es que el legislador incluya un listado con criterios para determinar la sanción a la infracción en cuestión, ello no es óbice para que una norma no contemple un cuadro con la dosimetría punitiva. Así, a pesar del beneficio que trae para la autoridad administrativa que una norma contemple una tabla para ponderar la conducta y su correspondiente sanción, la propia Corte ha sostenido que: "no existe norma constitucional alguna que señale que las sanciones contenidas en el ordenamiento jurídico deban tener causales de agravación o atenuación",⁵⁷ y de igual modo contemple un cuadro con la dosimetría punitiva.

Es decir, es totalmente viable, aun cuando obliga a la autoridad administrativa a ser más cuidadosa a la hora de aplicar la norma,⁵⁸ que una disposición entregue vía libre a la autoridad administrativa⁵⁹ para que, dentro de su recta aplicación⁶⁰ y equilibrio, determine el grado de la infracción y por ende su correspondiente sanción.

El segundo sentido en que puede ser enfocado este principio demanda que, en el seno de la actuación de la Administración, exista siempre una adecuación de comportamiento de la autoridad administrativa con los fines que le impone el ordenamiento jurídico, en razón de que "el poder que se reconoce a la administración, para la aplicación de estas normas, no es ilimitado y discrecional, pues, la función sancionadora debe ejercerse dentro de los límites de la equidad y la justicia".⁶¹

De igual forma a lo ocurrido en la primera faceta en que puede ser leído el juicio de proporcionalidad, el respeto del postulado y el ejercicio efectivo de la actividad sancionadora se manifiestan de dos modos, uno al instante de realizar la adecuación y la decisión de la sanción a imponer por parte de la autoridad administrativa, y el segundo en el momento efectivo de la imposición de la sanción.

En la primera ocasión, la autoridad que decide acerca del encuadramiento típico de la conducta debe tener en cuenta si la norma le da un compás para calificar la acción u omisión en mención, y le entrega lineamientos precisos para definir las sanciones a imponer. En la hipótesis en que exista una descripción típica y una sanción, directa y expresa por parte del legislador, el operador no tendrá mayor margen para realizar el juicio de proporcionalidad, pues le estará permitido solamente cumplir con las disposiciones legales dispuestas por el redactor de la norma.⁶² En este supuesto la Corte ha realizado una interpretación conjunta de dos principios constitucionales como lo son: el de legalidad y de proporcionalidad, en el sentido que afirma que en las circunstancias en que exista tal escala para calificar la infracción y la sanción en la ley, se debe estar al tenor de la disposición legal -consecuencia del respeto del principio de legalidad-, siendo imperativo que la autoridad administrativa las califique de acuerdo con los parámetros allí establecidos.⁶³ "Todo lo anterior lleva a que las sanciones son el fruto de un acto reglado y no de la libre elección de la Administración, lo que implica, a su vez, que la Administración debe situarse rigurosamente en el límite de la norma autorizante y obrar prudentemente, con el albedrío de la discrecionalidad racional que le brinda la ley al momento de aplicar la sanción correspondiente".⁶⁴

Otra cuestión es que el legislador no haya sido tan preciso y le haya otorgado un margen de apreciación a la autoridad administrativa para que, siguiendo su criterio, determine la conducta y la sanción a imponer. Así, el intérprete ha sostenido que el legislador goza de un marco extenso de apreciación en el examen de la adecuación típica, la calificación jurídica de la respectiva conducta⁶⁵ y la respectiva consecuencia punitiva.

El investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad. Por lo tanto, únicamente desconocerán estos márgenes aquellas calificaciones de la falta y su nivel de gravedad que no encuentren un fundamento en la normatividad aplicable, o que sean evidente y manifiestamente irrazonables frente a la situación objeto de evaluación".⁶⁶

La segunda perspectiva en la que puede ser abordado el postulado se relaciona con el momento efectivo de la imposición de la sanción.⁶⁷ En este caso, la autoridad en mención deberá estar a las consecuencias del respeto del postulado de proporcionalidad, pues la sanción administrativa no puede resultar excesiva en rigidez "frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad",⁶⁸ ya que el principio busca que la autoridad se esté a las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción, limitando con ello el poder del funcionario administrativo para la imposición de la sanción⁶⁹ y obligándolo, en todo momento, a cumplir con lo prescrito por la ley.

De otra parte, y como es lógico, el respeto del principio implica motivar las decisiones, invocando las razones o criterios por los que se adopta una decisión.⁷⁰ Esto, sumado al mandato legal, previsto en el Código Contencioso Administrativo art. 35,⁷¹ de motivar los actos administrativos y con mayor razón aquellos que limiten los derechos. De forma tal que "el instituto de la motivación de las resoluciones administrativas sancionadoras acoge en su función interna garantista de los derechos del presunto responsable el derecho a al presunción de inocencia, que exige se exprese en la resolución el juicio lógico de valoración de las pruebas de cargo, los principios de congruencia (...), de prohibición de reformatio in peius, (...), y del principio de proporcionalidad".⁷²

El respeto del principio de proporcionalidad, por parte de la autoridad administrativa, se evidencia cuando la Administración justifica la decisión sancionadora que tuvo lugar, expresando cuáles han sido las circunstancias y las pruebas que se tuvieron en cuenta, en el caso en particular, para la imposición de la sanción en cuestión.⁷³ Esto lo ha mostrado directamente la Corte Constitucional que ha exigido a la Administración "explicar el porqué de ésta, señalando expresamente qué circunstancias tuvo en cuenta para su tasación y las pruebas que la fundamentan. (...) La exigencia que hace la norma, en el sentido que la multa dependa de esas circunstancias objetivas, impide al funcionario basar su decisión en consideraciones de tipo subjetivo y arbitrario, al tiempo que permiten al administrado su contradicción" .⁷⁴

El principio de proporcionalidad es un postulado que rige en la actividad sancionadora de la administración y tiene como fin limitar los excesos en el ejercicio del ius puniendi del Estado.

Los jueces colombianos han venido empleando un test para determinar si la actuación sancionadora objeto de estudio respeta o no el postulado en cuestión. Siendo elementos del mencionado test: la legitimidad del objetivo, el medio empleado, y la relación entre estos. En el estudio de este postulado son dos lo momentos que se deben tener en cuenta para su análisis. Así, este principio no sólo debe ser respetado por el legislador al momento de la redacción del apartado sancionador de cualquier tipo de norma sectorial, sino que asimismo debe ser observado por el operador administrativo cuando impone una sanción administrativa, so pena de desconocer su contenido.

NOTAS AL PIE

1. García de Enterría, Eduardo & Fernández, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo, Tomo II. 10 ª edición, Aranzadi, Madrid, 2006, p. 183.

2. Ossa Arbeláez, Jaime. Derecho administrativo. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía. Legis, Bogotá, 2000, p. 472.

3. Art. 12: "Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes".

4. Art. 28: "Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley".

5. Art. 34: "se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación".

6. Schmidt-Assmann, Eberhard. La teoría del derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 89.

8. En el campo del derecho administrativo sancionador, la Corte se ha pronunciado en las siguientes decisiones: T-422/1992; T-492/1992 ; C-292/1991; C-393/1996 ; C-22/1996; C-103/1997; C-160/1998; C-708/1999; C-564/2000; C-728/2000; C-404/2001; C-673/2001; C-181/2002; C-616/2002; C-489/2002; C-233/2002; C-125/2003; C-530/2003; C-542/2003; C-872/2003; T-093/2004; C-796/2004; T-982/2004; C-75/2004; C-570/2004; C-796/2004; T-677/2004; C-1153/2005; C-897/2005; C- 738/2006; C-507/2006; C-393/2006; C-564/2006; C-988/2006; C-738/2006; C-290/2008.

9. C-160/1998 decisión que afirma: "la proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones, en el marco de las infracciones tributarias, tiene un claro fundamento en el principio de equidad, (...) que, en concepto de esta Corporación, no sólo debe predicarse de la obligación tributaria sustancial, sino que debe imperar en la aplicación y cuantificación de las sanciones que puedan llegarse a imponer, tanto por el desconocimiento de obligaciones tributarias de carácter sustancial, como de las accesorias a ella".

10. C-872/2003. Así, el primero se relaciona con la intervención a los derechos fundamentales, que debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; el segundo, que la norma debe ser lo más benigna posible con el derecho intervenido; y la tercera alude a que la intervención en el derecho fundamental debe compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

11. C-796/2004, providencia que manifiesta: "cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado".

12. C-673/2001.

13. Betancor Rodríguez, Andrés. Instituciones de derecho ambiental. La Ley, Madrid, 2001, p. 423.

14. T-982/2004.

15. C-393/1996; C-728/2000. La Corte nos entrega un ejemplo en donde, a su juicio, no se incurrió en la violación del principio de proporcionalidad en esta faceta. En este caso, que se da en el ámbito tributario, se encuentra un perfecto equilibrio entre la orden de reintegro al Estado y los intereses causados y la necesidad de proteger el patrimonio del Estado. De este modo, se pronuncia la Corte, en C-75/2004, afirmando que: "por lo tanto, no se observa que se esté ante decisiones legislativas irrazonables o manifiestamente desproporcionadas pues existe adecuación entre la orden de reintegro de la suma devuelta e intereses moratorios aumentados y el propósito del legislador de proteger las arcas públicas sancionando a quien genera indebidamente devoluciones de saldos tributarios".

16. C-897/2005.

18. López Cárcamo, Ignacio. "Determinación de las sanciones y decomiso". En: Ley de la potestad sancionadora. Comentario sistemático. Lete, Bilbao, 2006, p. 202.

19. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 18 de mayo de 2004. Radicación número: 1564. Consejera ponente: Susana Montes de Echeverri.

20. C-233/2002; T-677/2004. O en el ámbito exclusivamente penal cuando afirma, en la C-489/2002, "una consideración valorativa en torno a la gravedad de la conducta, que no resulta desproporcionada, en cuanto que responde a condiciones objetivas en torno a la naturaleza de los bienes lesionados, el alcance de la acción criminal, su potencial efecto dañoso, no sólo sobre el afectado, que a más de ver afectada su honra y su buen nombre, podría verse sometido a una sanción penal, sino sobre la buena marcha de la administración de justicia, han llevado al legislador a regularla de distinta manera, sin que tal diferencia pueda dar lugar a un cuestionamiento desde la perspectiva del principio de igualdad".

21. Parada, Ramón. Derecho Administrativo, Tomo I., 16 a edición, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 444.

22. La Corte realiza un recorrido sobre las diversas posiciones en el viejo continente del principio de proporcionalidad. C-616/2002: "En este sentido, pueden ser distinguidos cuatro grupos: Primero, se observan países que establecen como elementos de la proporcionalidad la gravedad de la infracción y los daños causados, junto con el elemento subjetivo y la reincidencia. Segundo, algunos sistemas adoptan criterios relacionados con la finalidad de estas sanciones, v.gr. que "las sanciones administrativas, a diferencia de las sanciones penales, no son concebidas como instrumentos de defensa de los valores esenciales del sistema". Tercero, están los países en los que se tiene en cuenta principalmente la gravedad de la infracción. Por último, se observan los casos en los cuales se deja al criterio de los jueces la consideración de los parámetros de proporcionalidad en cada caso".

23. C-564/2000.

24. Piénsese en el caso en el que una ley no contenga los criterios para determinar una sanción; sino que por el contrario se contemplen una serie de sanciones sin que se establezcan los criterios para que la autoridad administrativa conozca cuál corresponde a cada tipo de infracción.

25. T-422/1992: "De esta forma, la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la discrecionalidad atribuida a la administración".

26. Nieto García, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Tecnos, Madrid, 2005, p. 351.

28. C-988/2006: "A ello debe agregarse que como igualmente se ha explicado la posibilidad de que mediante otros instrumentos se proteja dicho principio lleva a que el legislador bien pueda optar por prescindir de la protección penal, cuando considere que basta con los mecanismos previstos en otros ordenamientos -como en este caso en la normatividad disciplina-, o pueda atenuar las medidas de protección penal, restringiendo el ámbito del tipo penal, o reduciendo el quantum de la pena, o, en fin, excluir la responsabilidad o la punibilidad. Y todo ello dentro de la valoración, también, de la medida en que se estime vulnerado el bien jurídico protegido".

29. C-738/2006.

30. C-897/2005.

31. C-125/2003.

32. Lasagabaster Herrarte, Iñaki. Ley de la potestad sancionadora. Comentario sistemático. Lete, Bilbao, 2006, p. 135.

33. López González, José Ignacio. op. cit., p. 146.

34. C-738/2006.

35. En este último sentido, se le impone el deber de precisar los "procedimientos proporcionados, ajustados a la realidad de los hechos y a la calidad de los sujetos que intervienen en los procedimientos", C-738/2006.

36. Resulta interesante la sentencia C-316/2008, que afirma: "finalmente, no encuentra la Corte, a diferencia de lo que sostiene el demandante y el representante de las aseguradoras, que se trate de una medida abiertamente desproporcionada. A juicio de la demanda y de ACEMI, la norma impone una gravísima sanción por la simple demora en un trámite administrativo. Es cierto, que la imposición de la medida puede llegar a tener consecuencias financieras muy significativas. Sin embargo se trata de salvar vidas humanas; de evitar la indignidad a la que se somete a una persona que se ve afectada por dolores insoportables; y de descongestionar el aparato judicial y permitir así que un recurso escaso como la justicia pueda llegar de mejor manera a más personas en Colombia. No parece entonces que la norma se refiera a una simple e intrascendente omisión administrativa".

38. C-125/2003: así la providencia manifiesta: "en cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad".

39. Lascuraín Sánchez, Juan Antonio. "La proporcionalidad de la norma penal". En: Cuadernos de derecho público, No. 5, editorial, ciudad, 1998, p. 169.

40. Considérese el caso en que una norma no contemple ningún criterio de dosimetría para valorar la falta; sino que por el contrario contemple una conducta típica y sin que se le haga precisiones sobre los diversos grados que puede tener aquélla. Así, la infracción puede comprender actuaciones de distinto grado que pueden ser vistas con la misma intensidad por la autoridad disciplinaria, con la consecuente vulneración del principio de proporcionalidad. Este caso fue examinado en la sentencia C-796/2004 cuando se revisó la constitucionalidad del artículo 4 de la ley 124/1994 que establece: "Sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes, cualquier abuso de la autoridad policial cometido en contra del menor, será sancionado por el Comisionado Nacional para la Policía o su Delegado, con la destitución inmediata del responsable o responsables", expresó: "Así, mientras que en algunas ocasiones la acción del agente puede dar paso a conductas tipificadas por la ley disciplinaria como gravísimas, siendo entonces consecuente la sanción de destitución. En otros casos, su comportamiento abusivo puede ser menor y constituir falta grave o leve-dolosa o culposa-, caso en el cual lo que corresponde es imponer sanciones menores a la destitución, tales como la amonestación, la multa o la suspensión. Esta evaluación, conforme se extrae de la norma no es posible, pues, se insiste, aquella sanciona con destitución cualquiera sea el comportamiento abusivo del infractor, es decir, que juzga con la misma intensidad, por citar un ejemplo, tanto el maltrato verbal en que incurra el agente como el maltrato físico".

41. Es de advertir que la intencionalidad se incluye como criterio para graduar la sanción en tanto pueden existir infracciones sin intencionalidad. González Pérez, Jesús & González Navarro, Francisco. Comentarios a la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común. Civitas, Pamplona, 2007, p. 2987.

42. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional, C-103/1997, cuando ha manifestado que: "mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, y sin perjuicio de lo que más adelante se expone sobre los límites de la norma positiva, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado".

43. C-708/1999; C-181/2002.

44. Tomando las palabras de Garberí Llobregat "a la hora de plasmar normativamente esos criterios de ponderación, el legislador puede seguir dos vías, no necesariamente alternativas: la una consistiría en conectar, al hilo de cada disposición administrativa especial que se dicta sobre una determinada materia, los criterios privativos que para la misma se estimen adecuados (sería, como vamos a ver, el modelo español), la otra supondría elaborar una ley general sobre contravenciones y sanciones administrativas (al estilo italiano, alemán o portugués) en cuyo texto se reflejan criterios generales aplicables a todo tipo de infracciones". Garberí Llobregat, José. La aplicación de los derechos y garan tías constitucionales a la potestad y al procedimiento admi nistrativo sancionador. Trivium, Madrid, 1989, p. 97.

45. C-181/2002: "También debe recordarse que según el principio de libertad configurativa del legislador, derivada de la competencia general que le otorga al Congreso el artículo 150 de la Constitución, la Ley está habilitada para diseñar y graduar las faltas y sanciones correspondientes dentro de un marco de respeto por los principios superiores".

46. C-125/2003: "El grado en que la conducta afecta el correcto desempeño de la función pública, el mayor o menor grado de culpabilidad, las circunstancias particulares y modalidades en que se lleva a cabo la infracción, el nivel jerárquico del servidor público".

48. Merece la pena mencionar que desde el mismo momento en que el legislador decide incluir un cuadro de dosimetría punitiva las autoridades administrativas deben cumplir estrictamente estas indicaciones, so pena no sólo de violar el principio de proporcionalidad sino el de legalidad. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-1153/05 al expresar: "El hecho de que el Legislador haya establecido un orden en la aplicación de las faltas indica que la ley sí señaló una escala de proporcionalidad de la sanción que debe aplicarse acorde con la gravedad de la falta. En este sentido, el Consejo Nacional Electoral no podría alterar el orden del catálogo sancionatorio, sino que debe acogerse al impuesto por el proyecto de ley, lo cual le confiere una escala de aplicación del régimen".

49. García Gómez de Mercado, Francisco. Sanciones administrativas. Garantías, derechos y recursos del presunto responsable. Comares, Granada, 2007, p. 163.

50. Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo general, Tomo II. Iustel, Madrid, 2004, p. 395.

51. C-125/2003.

52. Lascuraín Sánchez, Juan Antonio. op. cit., p. 169.

53. Esta situación se refleja en la decisión C-796/2004 de la Corte Constitucional, cuando ha sostenido que: "así, mientras que en algunas ocasiones la acción del agente puede dar paso a conductas tipificados por la ley disciplinaria como gravísimas, siendo entonces consecuente la sanción de destitución. En otros casos, su comportamiento abusivo puede ser menor y constituir falta grave o leve-dolosa o culposa, caso en el cual lo que corresponde es imponer sanciones menores a la destitución, tales como la amonestación, la multa o la suspensión. Esta evaluación, conforme se extrae de la norma, no es posible, pues, se insiste, aquella sanciona con destitución cualquiera sea el comportamiento abusivo del infractor, es decir, que juzga con la misma intensidad, por citar un ejemplo, tanto el maltrato verbal en que incurra el agente como el maltrato físico".

54. La C-103/1997 establece que: "quien expide la ley debe gozar de atribuciones suficientes -que a la vez comprometen su responsabilidad -para adecuar razonablemente las penas, según los diversos ele mentos que inciden en las conductas proscritas. La norma absoluta, que no establece distinciones, que otorga el mismo trato jurídico a situaciones diferentes, podría ser objeto de glosa, con mayor propiedad, por romper la igualdad y por desvirtuar el concepto de justicia, que aquélla orientada a la gradación y distinción fundada en hipótesis diversas".

55. C-125/2003.

56. C-181/2002: "A esto habría que agregar que el legislador está obligado a mantener las garantías mínimas que se ha comprometido proteger en el ámbito internacional en torno a la protección de los derechos de los asociados. Esta reflexión se vincula íntimamente con el análisis de la norma demandada porque si se acepta que el legislador está obligado a conducirse dentro de los parámetros constitucionales y los que establecen los instrumentos internacionales, no podría aquél, sin quebrantar dichos principios, especialmente los que tienen que ver con la protección de la vida y la dignidad humanas, penalizar el genocidio que se comete dolosamente y dejar por fuera el que se perpetra en calidad de culpa".

58. C-738/2006: "La apreciación del operador sancionatorio al momento de decidir sobre la aplicación de la multa no es una figura ajena al ordenamiento jurídico y, por tanto, no puede ser descalificada por el hecho de que los criterios de graduación no estén taxativamente indicados en la ley".

59. C-404/2001.

60. C-181/2002:"Con todo, de acuerdo con lo que se ha dicho, el operador jurídico debe abstenerse de proceder arbitrariamente y en cambio está obligado a ponderar las condiciones particulares de la falta para determinar la proporcionalidad de la medida por la cual se excluye de la carrera al funcionario sancionado. Esta regla de proporcionalidad, que se impone a la autoridad encargada de aplicar la sanción disciplinaria, ha sido empleada por la Corte Constitucional en algunos de sus fallos".

61. C-160/1998.

62. En tal sentido se ha pronunciado directamente la Corte Constitucional, en la C-507/2006: "El investigador disciplinario no es libre de calificar a su buen parecer las faltas que así se configuren sino que debe atenerse estrictamente a los criterios señalados por el Legislador extraordinario así como a los presupuestos generales que orientan el ejercicio de la función disciplinaria".

63. En este sentido, la decisión C-1153/2005, que manifiesta: "El hecho de que el Legislador haya establecido un orden en la aplicación de las faltas indica que la ley sí señaló una escala de proporcionalidad de la sanción que debe aplicarse acorde con la gravedad de la falta. En este sentido, el Consejo Nacional Electoral no podría alterar el orden del catálogo sancionatorio, sino que debe acogerse al impuesto por el proyecto de ley, lo cual le confiere una escala de aplicación del régimen".

64. C-738/2006.

65. T-1093/2004.

66. T-1093/2004.

68. C-125/2003.

69. C-564/2000.

70. Sánchez Morón, Miguel. Derecho Administrativo. Parte General. 2 a edición, Tecnos, Madrid, 2006, p. 669.

Art. 35: "Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares".

72. Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel. "Las garantías constitucionales del procedimiento administrativo sancionador". En: Derecho administrativo sancionador. Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 117.

73. C-738/2006.

74. C-564/2000.

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