En este trabajo se plantea una propuesta de sistematización de los mecanismos de control de los secretos de Estado en el ordenamiento jurídico español. Tres son los parámetros jurídicos de control: 1) que la información clasificada afecte a la seguridad y defensa del Estado, 2) un juicio de probabilidad sobre el posible daño o riesgo a la seguridad y defensa, y 3) la ponderación de la defensa nacional con otros derechos o intereses en conflicto. Estos parámetros de control se aplican a un caso concreto: la información relativa a las exportaciones de armamento que son autorizadas por la Administración. El resultado del control es que debería considerarse ilegal la clasificación de los datos relativos al comercio de armas.

Palabras Clave

Secretos de Estado, actos políticos y actos discrecionales, control judicial, comercio de armas

Abstract

This article states a systematization proposal of control mechanisms of State secrets in the Spanish legal system. The following are three control juridical parameters: 1) Classified information affecting the State's defense and security; 2) a probability judgment about a possible damage or risk for security and defense; and 3) consideration of national defense with other rights or interest in conflict.

These control parameters are applied to a concrete case: information related to export of armaments, which is authorized by the Administration. Result of control is that classification of data related to trade of weapons should be considered as illegal.

Key Words

State secrets, political acts and discretional acts, judicial control, trade of weapons.

En España, el control judicial de los secretos de Estado es un hecho, con independencia de que todavía se discuta sobre la intensidad de dicho control. La garantía de la tutela judicial efectiva en el artículo 24 de la Constitución española de 1978 ha sido fundamental. Las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997, conocidas popularmente como las sentencias sobre los 'papeles del CESID' han significado, hasta ahora, el punto más álgido de este control¹.

La finalidad de este trabajo es proponer una ordenación sistemática de los parámetros de control que pueden utilizar los tribunales del orden contencioso-administrativo a la hora de fiscalizar los actos de clasificación como secreto de Estado. El punto de partida ha sido el debate doctrinal sobre la naturaleza jurídica de los actos de clasificación. Después he intentado exprimir al máximo las posibilidades de control jurídico que permite la Ley sobre Secretos Oficiales, tomando como base las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997, que han utilizado tanto los conceptos jurídicos indeterminados como la técnica de la ponderación de derechos y bienes en conflicto. Para plantear las posibilidades que permite este control he tomado como ejemplo la información relativa a las exportaciones de armamento. En este ámbito se pone de manifiesto cómo los secretos de Estado se están aplicando a ámbitos de la vida social –como el económico– que no están directamente relacionados con la seguridad y defensa de Estado.

1. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SECRETOS DE ESTADO EN ESPAÑA

Con base en el artículo 2 de la ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales (en adelante LSO)², 'podrán ser declaradas 'materias clasificadas' los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado'.

La competencia para acordar la clasificación le corresponde al Consejo de Ministros (artículo 4 LSO). Dependiendo del grado de protección que requiera la información clasificada, se distingue entre materias clasificadas como secretas y materias clasificadas como reservadas (artículo 3 LSO y artículo 3 decreto 242/1969, de 20 de febrero).

Las principales consecuencias jurídicas que supone la clasificación son: que solamente podrán tener conocimiento de las materias clasificadas los órganos y las personas debidamente facultadas para ello [artículo 8.A) LSO] y que las materias clasificadas no pueden ser comunicadas, difundidas ni publicadas (artículo 13 LSO).

2.1 Doctrina general

Los actos políticos emanan del Gobierno, entendido como Consejo de Ministros, en su calidad de órgano constitucional. Derivan del ejercicio de competencias constitucionales atribuidas de forma directa e inmediata por la Constitución. En ellos el Gobierno aplica con la máxima oportunidad su función de dirección política (Saiz, 1994).

El control de los actos políticos corresponde, por regla general, a las Cortes, de acuerdo con criterios políticos. Los tribunales de lo contencioso- administrativo pueden controlar los elementos reglados, sometidos a parámetros legislativos, pero sin entrar a valorar el núcleo político de la decisión gubernamental (Saiz, 1994). Además de los elementos reglados, el control judicial de los actos políticos abarca la protección de los derechos fundamentales y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes [artículo 2.a) ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, en adelante LJCA].

Si, por el contrario, se entiende que se trata de una actuación administrativa discrecional, la regla general es la contraria. Es decir, los actos administrativos discrecionales son plenamente controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa. El grado de control en este caso es mucho más amplio, al poder referirse a los elementos reglados, especialmente el fin y la desviación de poder; a los hechos determinantes o presupuestos fácticos de aplicación de la norma; y a través de los principios generales del derecho, en especial, la interdicción de la arbitrariedad (García de Enterría y Fernández, 2006).

2.2. La clasificación en particular

El Tribunal Supremo (TS), en las sentencias relativas a la desclasificación de determinados documentos del CESID, ha considerado que se trata de una potestad de dirección política:

'La justificación de la atribución de esta potestad al ámbito de la actuación política del Gobierno se encuentra en que una excepción de la trascendencia de la que hemos descrito solamente puede moverse en las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional, entendido éste como un todo regulador y definidor de las sustanciales formas políticas y jurídicas de convivencia ciudadana en el ámbito nacional español, frente a quienes por medios violentos pretenden atentar contra su subsistencia, mediante ataques a su seguridad interior o exterior' [Sentencias del TS de 4 de abril de 1997 (Repertorio Aranzadi n° 4513, 4514 y 4515), fundamento jurídico 7].

La argumentación del TS para considerar que la clasificación es un acto político se basa, fundamentalmente, en las consecuencias que se derivan de la clasificación. Pero, aún calificándolo como acto político, el Tribunal Supremo ha reconocido que la potestad de clasificar estaría sometida a controles judiciales 'cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política' (SSTS de 4 de abril de 1997 (Aranzadi 4513, 4514 y 4515), FJ. 7).

En cuanto a la doctrina, no se ha alcanzado un acuerdo sobre la naturaleza jurídica de los actos de clasificación como secreto de Estado. Existen, además, importantes diferencias de matiz, tanto entre los autores que consideran que se trata de actos políticos como dentro de quienes entienden que son actos administrativos discrecionales.

Dentro del sector que considera la clasificación como un acto administrativo, se entiende que poseen naturaleza administrativa porque aplican el ordenamiento jurídico-administrativo, la Ley sobre Secretos Oficiales (Bacigalupo 1998), aunque hay discrepancias en cuanto a la intensidad del control judicial al que se someten.

Para algunos, el control judicial se limita a un control negativo de la razonabilidad o plausibilidad de la decisión, basado en el concepto indeterminado seguridad y defensa del Estado (Bacigalupo 1998). Desde las mismas premisas se entiende que el control judicial se limita a fiscalizar los abusos patentes que se comentan en este ámbito (Sánchez, 2006). También se entiende que el control judicial ha de limitarse a los aspectos reglados, en concreto, a valorar si el documento ha sido clasificado según los procedimientos y criterios legalmente previstos y de acuerdo con los fines que justifican la potestad clasificatoria (Fernández, 1997). También se ha señalado que el control judicial permite controlar si los actos de clasificación se orientan al fin de la seguridad nacional (García, 1997), o si se han producido arbitrariedades en el ejercicio de esta potestad discrecional, por ejemplo, cuando el secreto responda a finalidades distintas de la protección de la seguridad y defensa (Lozano, 1996).

2.3. La potestad clasificatoria en el marco de las competencias sobre defensa

La primera crítica que, a mi juicio, hay que hacer tanto al Tribunal Supremo como a la doctrina es que parten de una perspectiva muy abstracta. Se parte desde un principio de la vinculación a la defensa y seguridad del Estado, sin encuadrarla en la regulación legal de la defensa nacional. En mi opinión, hay que tener en cuenta distintos elementos.

[1] En su redacción original de 1968, el artículo 10.2 LSO excluía expresamente el control judicial de los actos de clasificación. Pero esta exención fue derogada por la modificación de la LSO llevada a cabo por la ley 48/1978, de 7 de octubre.

[2] A la Junta de Jefes de Estado Mayor (JUJEM) también se le reconocía competencia para clasificar secretos, según el artículo 4 LSO. Si se entiende que el acto de clasificación es un acto político se estaría reconociendo que dichos actos pueden ser dictados por un órgano distinto del Gobierno, ya que la JUJEM era un ó rgano administrativo.

[3] Para analizar la distribución de competencias en materia de defensa no es suficiente tener en cuenta el artículo 97 CE, que atribuye al Gobierno la dirección de la defensa del Estado. Además es necesario considerar la distribución competencial que en materia de defensa ha realizado la legislación de desarrollo, la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional (en adelante LODN), analizando qué importancia se otorga a los principios presidencial, colegial y departamental en ella³.

El 'Título I. De las atribuciones de los poderes del Estado' de la LODN apenas menciona al Consejo de Ministros [arts. 5 y 7.2.d) LODN]. El órgano que ejerce las competencias más importantes de defensa es el Presidente del Gobierno. El Presidente del Gobierno dirige la política de defensa y determina sus objetivos; le corresponde la gestión de las situaciones de crisis que afectan a la defensa y la dirección estratégica de las operaciones militares en caso de uso de la fuerza (artículo 6.1 LODN). El Presidente ordena, coordina y dirige la actuación de las Fuerzas Armadas, y dispone su empleo (artículo 6.2 LODN). Dentro de la política de defensa le corresponde de forma específica: a) formular la Directiva de Defensa Nacional, b) definir y aprobar los grandes objetivos y planeamientos estratégicos, c) determinar la aplicación de los objetivos y las líneas básicas de actuación de las Fuerzas Armadas, y d) ordenar las misiones de las Fuerzas Armadas (artículo 6.3 LODN).

Al Ministro de Defensa le corresponde el desarrollo y ejecución de la política de defensa (artículo 7.1 LODN). De forma específica, le corresponde: a) asistir al Presidente del Gobierno en la dirección estratégica de las operaciones militares; b) dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas bajo la autoridad del Presidente del Gobierno; c) determinar y ejecutar la política militar, y d) dirigir, como miembro del Gobierno, la administración militar (artículo 7.2 LODN).

[4] Si se analiza la estructura del artículo 2 de la Ley sobre Secretos Oficiales, se observa a primera vista que está compuesta de supuesto de hecho, cópula y consecuencia jurídica. El supuestos de hecho consiste en que exista un asunto, acto, documento, ...cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. Sólo si concurre esta circunstancia podrá procederse a la clasificación, cuya consecuencia jurídica se concreta en que las materias clasificadas no podrán ser comunicadas, difundidas ni publicadas (artículo 13 LSO). Nos encontramos, por tanto, ante la estructura normativa típica de la actuación administrativa. El artículo 2 LSO no configura un acto político, pues si así fuera faltaría el supuesto de hecho, y la norma se limitaría a permitir tal actuación (Gallego & Menéndez, 1998).

[5] Desde una interpretación lógica y finalista del artículo 2 LSO, no puede entenderse que el Consejo de Ministros pudiera decidir no clasificar aquellas informaciones cuyo conocimiento público dañe o ponga en riesgo la seguridad o defensa del Estado. En estos supuestos, hay que entender que existe un deber positivo de clasificar, ya que la finalidad de la Ley sobre Secretos Oficiales es garantizar la seguridad y defensa del Estado. La existencia de este deber limita las posibilidades de actuación del Consejo de Ministros, de un modo incompatible con la máxima oportunidad propia de los actos políticos. En los casos en que se pueda deducir esa situación de daño o riesgo efectivo, el Consejo de Ministros no dispone de ningún margen de actuación, se encuentra obligado a clasificar esa materia. El Gobierno también se encuentra vinculado por un deber negativo, ya que no puede legalmente clasificar aquella información cuyo conocimiento público en ningún caso pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. Del tenor literal del artículo 2 LSO se deduce claramente que sólo se puede clasificar la información cuyo conocimiento público pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. Esto también es incompatible con la máxima oportunidad propia de los actos políticos.

[6] El secreto es una actividad autónoma, pero esto no significa que sea independiente. Detrás de la clasificación se encuentra siempre una actividad material, que es la que origina la información que se declara secreta. Precisamente el secreto de Estado se establece para salvaguardar la seguridad y defensa en la medida en que sirve de cobertura a esas actividades materiales. Incluso habría que decir que son las concretas actividades materiales las que necesitan desarrollarse en secreto para poder alcanzar sus fines. En mi opinión, la dirección de la defensa no se ejerce por medio del secreto, sino a través de las distintas actividades materiales que el secreto protege. El secreto no tiene la entidad suficiente para ser un acto de dirección de la defensa, ya que se limita a garantizar que ciertas actividades no serán conocidas públicamente.

Por todo ello considero que la clasificación es una potestad discrecional de la Administración, no un acto político del Gobierno.

3. PARÁMETROS PARA EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE CLASIFICACIÓN

La cuestión más importante relativa a los actos de clasificación es el tipo y el grado de control que los tribunales del orden contencioso-administrativo pueden ejercer frente a ellos.

En mi opinión, existen tres escalones en el control judicial de los secretos de Estado [véase gráfico 1]. En primer lugar, el tribunal debe comprobar que dicha información se refiere a la defensa nacional y a la seguridad del Estado. En segundo lugar, deberá llevar a cabo un juicio de probabilidad acerca de si el conocimiento público de dicha información puede dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. Por último, podrá realizarse un juicio de ponderación entre los bienes jurídicos en conflicto. Estos tres escalones se desarrollan por orden sucesivo. De manera que si el tribunal entiende que la información no afecta a la defensa nacional, o su conocimiento no puede poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado, declarará ilegal la clasificación de dicha información, sin tener que subir el siguiente escalón de control.

3.1. Primer parámetro: que la información afecte a la seguridad y defensa del Estado

El primer escalón de control, es decir, que los asuntos, documentos, informaciones, datos y objetos se refieran al ámbito de la seguridad y defensa del Estado, se establece claramente en el supuesto de hecho de la norma (el artículo 2 LSO). El Tribunal Supremo ha reconocido que este elemento es controlable judicialmente, ya que forma parte de los 'conceptos judicialmente asequibles', de forma que el Tribunal puede incluso determinar cuándo no concurren tales elementos reglados [SSTS de 4 de abril de 1997 (Aranzadi 4513, 4514 y 4515), FJ 7].

Por tanto, si el Tribunal considera que la información no afecta a la seguridad y defensa del Estado, deberá declarar ilegal su clasificación, sin necesidad de subir ningún escalón de control más. Ello no será muy probable, debido a la ampliación del concepto de defensa nacional, que se pone de manifiesto con la clasificación de los intereses nacionales de seguridad en vitales, estratégicos y de otro tipo [véase el apartado 5.1.1].

3.2. Segundo parámetro: juicio de probabilidad sobre el posible daño o riesgo a la seguridad y defensa

El segundo escalón del control judicial consiste en valorar que el conocimiento de la información clasificada por personas no autorizadas puede dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. Este parámetro de control también se establece en el supuesto de hecho de la norma. El artículo 2 LSO establece que 'podrán ser declaradas materias clasificadas los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad o defensa del Estado'. Parece claro, por tanto, que si el conocimiento público de la información ni daña ni pone en riesgo la seguridad y defensa del Estado, el acto de clasificación es contrario a derecho.

Ni la jurisprudencia ni la doctrina tienen en cuenta esta posibilidad de control, lo que resulta llamativo, visto el tenor literal del artículo 2 LSO. El Tribunal Supremo sólo tiene en cuenta si la información afecta a la seguridad y defensa del Estado. Por otro lado, hay un sector doctrinal que entiende que es suficiente la afección a la seguridad y defensa para acordar la clasificación (Lozano, 1998 & Bacigalupo, 1998).

En mi opinión, ha de realizarse un juicio de probabilidad en relación con el posible daño o situación de riesgo que podría llegar a causar el conocimiento de la información clasificada por personas no autorizadas⁴. Este juicio de probabilidad debería ser considerado como un elemento reglado de la norma, un 'concepto judicialmente asequible' siguiendo la terminología del TS. Y actuaría como un límite a la enorme expansión del concepto de seguridad y defensa del Estado.

Un elemento muy importante del juicio de probabilidad es el control de la motivación del acto de clasificación. Control de la motivación que ha sido reconocido expresamente por el Tribunal Supremo en relación con los acuerdos de clasificación [STS de 30 de enero de 1998 (Az. 849), FJ 5]. En mi opinión, en la motivación del acuerdo de clasificación debería justificarse por qué el conocimiento público de la información puede dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado.

El resultado del juicio de probabilidad puede ser: (1) que el conocimiento público de la información claramente daña o pone en riesgo la seguridad y defensa del Estado [zona de certeza positiva]; (2) que el conocimiento público de la información claramente no daña ni pone en riesgo la seguridad y la defensa del Estado [zona de certeza negativa]; y (3) que es posible que el conocimiento público de la información dañe o ponga en riesgo la seguridad y defensa del Estado [zona de incertidumbre].

3.3. Tercer parámetro: la ponderación de bienes e intereses en conflicto

El tercer escalón del control judicial de los acuerdos de clasificación como secreto de Estado consiste en la aplicación de la ponderación⁵. Para llegar a este tercer escalón deberán haberse cumplido las condiciones de los dos escalones previos. Es decir, deberá tratarse de información (1) que afecte a la seguridad y defensa del Estado y (2) cuyo conocimiento público pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. Si no se cumple cualquiera de estas dos condiciones no habrá lugar a la ponderación, sino que sencillamente habrá que anular los acuerdos de clasificación por vulnerar el artículo 2 LSO.

La ponderación es un método para resolver los conflictos entre derechos, principios y bienes, que consta de tres fases. En primer lugar, se identifican los derechos, principios, bienes o intereses en conflicto. En la segunda fase, se atribuye a cada derecho o principio un peso o importancia, atendiendo a las circunstancias del caso. Por último, se otorga prevalencia a uno de los derechos, principios,... en conflicto, con base en el criterio de que 'cuanto mayor sea el grado de perjuicio del principio que retrocede mayor debe ser la importancia del que prevalece en el caso determinado' (Rodríguez, 2000).

En las SSTS de 4 de abril de 1997 (Repertorio Aranzadi n° 4513, 4514 y 4515), FJ 7, se llevó a cabo una ponderación entre la seguridad y defensa del Estado, por un lado, y el derecho a la tutela judicial efectiva de los acusadores particulares perjudicados por los delitos (artículo 24 CE), entendido como derecho a aportar en el proceso penal los medios probatorios pertinentes, por otro. Tras ponderar estos derechos, el Tribunal Supremo desclasificó aquellos documentos en los que la seguridad del Estado estaba escasamente implicada y cuyo contenido era coherente con la investigación del juez instructor [STS de 4 de abril de 1997, Aranzadi 4513) FJ 11]; mientras que mantuvo la clasificación de aquellos documentos en que 'la desclasificación solicitada pondría en peligro la eficacia, fuentes de información, los medios y los procedimientos operativos del CESID, así como la integridad física de quienes son, o fueron, agentes operativos del mismo, o de sus familiares y allegados' [STS de 4 de abril de 1997 (Aranzadi 4513) FJ 10].

4. EN ESPAÑA, LOS DATOS DE LAS EXPORTACIONES DE ARMAS SON SECRETO DE ESTADO

En España, las exportaciones de armamento y de productos y tecnologías de doble uso (civil y militar) se encuentran sometidas a autorización administrativa previa. La autorización es otorgada por un órgano interministerial, la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso (en adelante JIMDDU). El control de este comercio se regula en la ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y de doble uso, y por el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1782/2004⁶.

Los datos sobre las exportaciones de material de defensa han sido clasificados como secreto de Estado. Por acuerdo del Consejo de Ministros, de 28 de noviembre de 1986, se acordó ' otorgar, con carácter genérico la clasificación de reservado a [...] la producción, adquisición, suministros y transportes de armamento, munición y material bélico' (apartado B.5)⁷.

Otro acuerdo del Consejo de Ministros, de 12 de marzo de 1987, clasificó como secretas las actas de la JIMDDU⁸.

5. LA ILEGALIDAD DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS DATOS DE LAS EXPORTACIONES

Una vez analizadas las posibilidades de control de los actos de clasificación en el derecho español, aplicaré los tres parámetros de control a la clasificación de la información relativa a las exportaciones de armas.

5.1. Primer escalón de control: la información sobre el comercio de armas y su afección a la seguridad y defensa del Estado

5.1.1. Los intereses nacionales de seguridad

La Revisión estratégica de la defensa define los intereses nacionales de seguridad como 'aquellos intereses nacionales que, por su particular importancia, merecen, si llega el caso, un esfuerzo de defensa'; intereses que se clasifican en vitales, estratégicos y otros intereses (Ministerio de Defensa, 2003).

Los intereses vitales son aquellos intereses que son básicos para la supervivencia de España como nación, son 'los elementos constitutivos del Estado que se desea preservar intactos frente a cualquier agresión'; estos intereses son: (1) la soberanía, la independencia e integridad territorial de España y el ordenamiento constitucional, y (2) la libertad, la vida y la prosperidad de los españoles.

Los intereses estratégicos contribuyen decisivamente a la garantía de los intereses vitales. Estos intereses son: (1) la contribución a la proyección de estabilidad a través de la OTAN y la Unión Europea, (2) el mantenimiento de la paz y equilibrio en el Mediterráneo, (3) el mantenimiento de la libertad de intercambios y de comunicaciones, (4) la seguridad en el suministro de recursos básicos, (5) la desaparición del terrorismo, y (6) la recuperación de la soberanía sobre Gibraltar.

Los otros intereses de la seguridad 'no están en relación inmediata con la seguridad de España'. Aunque no son objeto prioritario del esfuerzo de defensa pueden requerir, ocasionalmente, la actuación de las Fuerzas Armadas. Dentro de estos otros intereses se incluye la consecución, de forma solidaria, de un orden internacional estable, de paz, seguridad, y de respeto a los derechos humanos. Como señala la Revisión estratégica de la defensa 'Las misiones de ayuda humanitaria y la participación en determinadas misiones de paz en regiones alejadas pueden responder a tales intereses'.

Como se observa, el comercio exterior de armamento y productos de doble uso no se incluye expresamente dentro de los intereses nacionales de la seguridad. Entiendo que debe deducirse, por tanto, que el contenido de las actas de la JIMDDU no afecta a la seguridad y defensa del Estado en el sentido en que interpreta esta expresión el Tribunal Supremo. Así, en las Sentencias de 4 de abril de 1997 (Aranzadi 4513, 4514 y 4515), FJ 7, la justificación de la atribución de la potestad clasificatoria se encuentra en que se refiere a 'las zonas más altas y sensibles, atinentes a la permanencia del orden constitucional'.

Aunque el comercio exterior de material de defensa y de doble uso no forme parte de los intereses nacionales de seguridad, eso no implica que no haya cierta vinculación a través de la conexión entre la industria de defensa y el comercio exterior.

La Revisión estratégica de la defensa señala en distintos lugares la importancia de la industria militar. Además del apartado dedicado específicamente al apoyo a la industria española de defensa (Ministerio de Defensa, 2003). Así, se considera que 'La industria de interés para la defensa constituye un elemento básico para garantizar la obtención de capacidades militares' (Ministerio de Defensa, 2003, p. 328).

En realidad, el secreto se plantea como un instrumento más de la política de fomento a la exportación. En este sentido, son clarificadoras las declaraciones políticas que realizó en su día el Ministro de Industria en comparecencia parlamentaria. El día 12 de mayo de 1987, el Ministro de Industria, Luis Croissier, se pronunciaba en los siguientes términos ante la Comisión de Industria, Obras Públicas y Servicios del Congreso de los Diputados:

Yo creo que es muy difícil que las empresas puedan vender cuando se están aireando permanentemente a quién vende, cómo vende, cuándo vende y qué vende. Estamos en un sector donde a nadie le gusta que se vea reflejado en ningún sitio qué es lo que está comprando o dejando de comprar. Y como no somos los únicos en ofrecer eso, porque no tenemos unos productos únicos en el mundo, el tema es muy sencillo: yo estoy convencido de que cuanto más se hable de todo esto, más difícil lo tienen nuestras empresas para intentar firmar un contrato (Fisas, 1989, p. 14).

El secretismo es, por tanto, una medida cuya finalidad es fomentar las exportaciones de armas. El secreto en las ventas de armas aparece como un requisito determinado por las propias características del mercado armamentístico, pero no por las necesidades de protección de la defensa y seguridad del Estado. Se entiende así que la transparencia produciría un perjuicio a la industria armamentística.

Este punto de vista resulta muy criticable. En primer lugar, porque no tiene en cuenta los efectos que para paz y la seguridad, así como para la protección de los derechos humanos y del desarrollo, tienen las exportaciones de material de defensa y de productos y tecnologías de doble uso.

Además, partiendo del hecho de que 'alrededor del 60% de las exportaciones se realizan a países de la Unión Europea' (Font, 2007, p. 206), no parece que en estos casos la confidencialidad sea una condición necesaria de las exportaciones de material de defensa. Muchos de estos contratos se otorgan tras haber realizado un concurso entre distintas empresas, que tienen que competir por presentar la mejor oferta.

La confidencialidad parece más bien una exigencia en las exportaciones a países en vías de desarrollo que suponen más del 35% de las exportaciones. La finalidad última del secreto de Estado en esta materia es impedir un control efectivo sobre las autorizaciones otorgadas para exportar material de defensa y productos y tecnologías de doble uso.

Para concluir, podemos considerar que existe una conexión muy remota entre el comercio de armas y los intereses nacionales de seguridad. En mi opinión, ello es un indicio de que el conocimiento público de la información relativa al comercio exterior de armamento no puede dañar ni poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado.

5.2.1. Primer elemento probatorio: el Registro de armas convencionales de Naciones Unidas

El Registro de armas convencionales fue creado por la resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 46/36L, de 9 de diciembre de 1991, Transparencia en materia de armamentos.

El Registro tiene como base los datos que aportan los Gobiernos sobre sus importaciones y exportaciones de armas. Constituye una medida de fomento de la confianza, ya que, por medio de la transparencia, se pueden corregir peligrosas percepciones erróneas que fomentan el temor y la desconfianza entre Estados, ayudando a disminuir las tensiones y los conflictos (Wagenmakers, 1994).

Los fines del Registro son promover la estabilidad, ayudar a que los Estados moderen sus importaciones y exportaciones de armas convencionales, aliviar las tensiones y fortalecer la paz y la seguridad regional e internacional (puntos 1 y 4). El Registro tiene carácter voluntario, limitándose a siete categorías de armas: (I) Carros de combate, (II) Vehículos blindados de combate, (III) Sistemas de artillería de gran calibre, (IV) Aviones de combate, (V) Helicópteros de ataque, (VI) Naves de guerra, y (VII) Misiles o sistemas de misiles. En el Registro de armas convencionales no se tienen en cuenta los rifles de asalto, las granadas, las ametralladoras ni otros tipos de armas ligeras que protagonizan los conflictos armados de nuestros días⁹.

La información se establece sobre número de piezas, señalando, en las importaciones, el Estado suministrador y, en las exportaciones, el Estado de origen si es distinto del Estado exportador. Sin embargo, no se tiene que especificar entre distintos tipos o modelos distintos dentro de cada categoría.

El Registro está abierto en todo momento a la consulta de los representantes de los Estados Miembros, y el Secretario General presentará anualmente a la Asamblea General un informe que contenga todas las informaciones registradas (Anexo, puntos 4 y 5). De hecho, los datos del Registro están disponibles públicamente a través de la página web http://disarmament. un.org/UN_REGISTER.nsf.

De la comparación de los principios que inspiran la clasificación de las ventas de armas y la regulación del Registro de armas convencionales de las Naciones Unidas se desprende una distinta concepción de la transparencia y del secreto.

En el Registro de Naciones Unidas, la transparencia se concibe como un medio para fortalecer la seguridad internacional, promoviendo la confianza entre los Estados. Entre los objetivos se encuentra reducir la producción militar, las transferencias de armas y los gastos militares mundiales para promover el desarrollo económico y social de todos los pueblos del mundo¹⁰.

El secretismo se considera como un factor que produce desconfianza y tensión entre los Estados, así como percepciones erróneas de las amenazas. Serviría, además, como elemento de prevención de conflictos al permitir tener conocimiento de las zonas del planeta en las que se están produciendo acumulaciones de armas. El secreto es así un factor desestabilizador que puede dañar o poner en riesgo la seguridad regional e internacional.

España suele presentar 'informe nulo' en materia de exportaciones porque las armas que recoge el Registro de Naciones Unidas son muy limitadas, y no se encuentran entre los productos que España exporta habitualmente. Aunque sí se informó de las exportaciones en 1997, 2004 y 2006. La información remitida por el Gobierno español señala que durante el año 1997 se exportaron a Tailandia nueve aviones Harrier, siete del modelo AV-8A y dos del modelo TAV-8ª y un barco portador de helicópteros. Durante el año 2004 se exportaron a Ecuador quince vehículos armados todo terreno para el transporte de doce personas. Por último, en 2006 se exportó un Mirage F-1 a Jordania; y un Submarino Scorpene a Chile y una Fragata a Noruega.

La información que ofrece el Gobierno español al Registro prueba que el conocimiento público de la información sobre el comercio de armas ni daña ni puede poner en peligro la seguridad y defensa del Estado.

5.2.2. Segundo elemento probatorio: la publicidad de las ventas de armas en los medios de comunicación

El artículo 9.2 LSO establece que 'cuando una materia clasificada permita prever que pueda llegar a conocimiento de los medios de información, se notificará a éstos la clasificación de secreto o reservado'. El artículo 13 LSO prohíbe que las materias clasificadas sean comunicadas, difundidas o publicadas.

Pese a ello, suelen aparecer noticias en la prensa en relación con las ventas de armas de España a otros países [véase tabla 1].

Tabla 1. Noticias sobre ventas de armas en la prensa
• El País, 22 de junio de 2007: 'Defensa donará un helicóptero y un avión a Senegal para controlar la emigración', se trata de un avión de transporte Aviocar C-212 y un helicóptero UH-1H.
• El País, 6 de febrero de 2007: 'España vende a Rabat 1.200 blindados y 800 camiones militares', los vehículos son fabricados por la empresa gallega Urovesa.
• La voz de Galicia, 22 de septiembre de 2006: 'Navantia negocia la venta de siete barcos a Malasia, Australia y Sudáfrica'. ]]> • Diario de Ferrol, 19 de septiembre de 2006: 'Navantia amplía su oferta a Noruega con submarinos y unidades BAM'.
• El País, 4 de agosto de 2006: 'El Gobierno de Evo Morales compra tres aviones militares a España', los aviones son fabricados por EADS-CASA.

Incluso el mismo Ministerio de Defensa, a través de la Revista Española de Defensa, que este departamento edita, no tiene ningún reparo en hacer públicas algunas de estas ventas. En esta revista las noticias son mucho más detalladas que en la prensa diaria, en relación con la cuantía, las características de las armas y las circunstancias de las operaciones [véase tabla 2].

Tabla 2. Noticias sobre ventas de armas en la Revista Española de Defensa
• RED n° 234 (octubre 2007): 'Doble contrato histórico en Australia'. Reportaje de cuatro páginas en el que se informa de dos contratos firmados entre el Gobierno australiano y Navantia para el diseño y la ingeniería de tres destructores y para la construcción de dos buques anfibios portaaeronaves.
• RED n° 226 (enero de 2007): 'Radares para Uruguay', informa que Indra suministrará dos sistemas de radares a la Fuerza Aérea Uruguaya, por valor de 25 millones de dólares; ' Sistemas CIS para Suiza', entre 2007 y 2010, la empresa española Amper Programas desarrollará para el Ejército suizo un Sistema de Información para Mando y Control.
• RED n° 219 (mayo 2006): 'Equipos españoles para Suiza y Finlandia'. Reportaje de dos páginas en el que se informa que el Ejército Suizo ha adjudicado a Amper Programas el suministro de un sistema táctico de Mando y Control por valor de 12,6 millones de euros y de que Finlandia va a comprar a EADS-CASA dos aviones de transporte C-295.
• RED n° 216 (febrero 2006): 'La F-310 rumbo al hielo'. Reportaje de dos páginas en el que se informa de la próxima entrega de la primera de las cinco fragatas F-310 construidas para la Real Marina de Noruega.
• RED n° 213 (noviembre 2005): 'Contratos de la industria española en Venezuela'. Reportaje de tres páginas, en el que se informa sobre la firma de dos contratos, uno con Navantia para la construcción de ocho patrulleros por valor de 1.230 millones de euros, y otro con EADS-CASA para el suministro de dos aviones de patrulla marítima CN-235 MPS y diez aviones de transporte C-295 por un valor de 500 millones de euros. También informa de la oferta de venta a Colombia, con ayuda financiera, de veintiún aviones de transporte fabricados por EADS-CASA.

Del hecho de que se publiquen en la prensa las exportaciones de armas pueden extraerse dos conclusiones. Por un lado, la propia Administración encargada de hacer cumplir la legislación sobre secretos oficiales no ejerce la tutela que, en esta materia, debería mantener sobre los medios de comunicación, tutela que le impone el artículo 9.2 LSO cuando se prevea que pueden llegar a los medios de comunicación materias clasificadas. Además, es el Ministerio de Defensa quien promueve la publicidad de ciertas operaciones de exportación de armas. Por otro lado, queda demostrado que el conocimiento de hecho de las exportaciones de armas no daña ni pone en riesgo, de ninguna manera, la seguridad y defensa del Estado.

Anualmente, la Secretaría de Estado de Turismo y Comercio, del Ministerio de Industria elabora las 'Estadísticas españolas de exportación de material de defensa, de otro material y de productos y tecnologías de doble uso'. La información que contienen las estadísticas es demasiado genérica: incluyen tablas del valor de las exportaciones autorizadas por países de destino, por categorías genéricas de productos, y también indican la naturaleza del usuario final y del uso final del producto señalando si es público o privado. Sin embargo, no detallan el tipo y modelo de armamento que se exporta. En definitiva, con la información contenida en los informes es imposible saber qué armas concretas han sido vendidas por la industria militar española a otros países (Font, 2007).

Sin embargo, las estadísticas suelen incluir algún retazo de información especialmente detallada, en la que se indica qué tipo y modelo de armamento se exporta, en qué cantidad, a qué país se vende y cuál es el precio de la operación. Por ejemplo, las estadísticas relativas al año 2006 recogen los siguientes párrafos:

Las ventas a países de la UE supusieron 241,9 millones de euros, cifra ligeramente por debajo de la de 2005, representada por 251,0 millones, pero claramente inferior a la de 2004, de 322,9 millones. Las exportaciones estuvieron distribuidas principalmente entre el Reino Unido, Alemania, Italia y Grecia. Las partidas principales correspondieron a partes y piezas para el avión EF-2000 al Reino Unido, Alemania e Italia. Otra categoría destacada en las expediciones a Alemania fue la de partes y piezas del carro de combate Leopard y de los misiles Iris-T y Meteor y, en las del Reino Unido y Grecia, la de combustibles militares.

Las ventas restantes (312,8 millones de euros y un 37,0 por ciento), una vez descontadas las expediciones/exportaciones a países de la UE y países OTAN, se repartieron entre 38 países, entre los que destacaron Chile con 178,6 millones de euros, materializados en 1 submarino Scorpene (programa de 2 submarinos en colaboración con Francia), y Brasil con 74,0 millones de euros, procedentes de 3 aviones destinados a transporte. También cabe destacar las exportaciones a Australia de estudios y documentación técnica para un proyecto de diseño de un buque de proyección estratégica, a Bolivia de 3 aviones de transporte de segunda mano y a Jordania de 1 avión Mirage F1 de segunda mano.

Puede llamar la atención una serie de exportaciones como, por ejemplo, la realizada a Botswana, consistente en un sistema de radar. La cifra que corresponde a Marruecos refleja fundamentalmente el envío de 100 vehículos todo terreno para transporte, mientras que las de Camerún y Tanzania se traducen en sendos rifles de caza (ICE, 2007, p. 17) (cursivas del autor).

De nuevo vuelve a demostrarse que el conocimiento público de la información relativa al comercio exterior de material de defensa no puede dañar ni poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado.

6. CONCLUSIONES: LA ILEGALIDAD DE LOS ACUERDO QUE CLASIFICACIÓN LA INFORMACIÓN SOBRE LAS EXPORTACIONES DE ARMAMENTO

De la Ley sobre Secretos Oficiales se desprenden tres parámetros jurídicos que han de cumplir los acuerdos de clasificación: (1) debe tratarse de información que afecte a la seguridad y defensa del Estado, (2) ha de concurrir la posibilidad de que el conocimiento de la información por personas no autorizadas – su conocimiento público– ponga en riesgo o dañe la seguridad y defensa del Estado, y (3) el resultado de la ponderación entre diferentes derechos e intereses en conflicto ha de ser favorable a la seguridad y defensa del Estado.

La información relativa al comercio exterior de material de defensa no afecta a los intereses nacionales de seguridad vitales ni a los estratégicos, sino que su conexión con los intereses de la defensa responde a la política gubernamental de apoyo a la industria militar. En cualquier caso, la conexión entre el comercio de armas y la defensa nacional es bastante remota. Además, hay mucha información relativa al comercio de armas y al contenido de las actas de la JIMDDU que se hace pública en los medios de comunicación. No sólo eso, el Gobierno da publicidad a determinadas operaciones a través del Registro de Armas Convencionales de Naciones Unidas, la Revista Española de Defensa, y las 'Estadísticas españolas de exportación de material de defensa, de otro material y de productos y tecnologías de doble uso'. En mi opinión, de esta forma queda suficientemente demostrado que el conocimiento público de la información relativa al comercio de armas ni daña ni puede poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. En otras palabras, el resultado del juicio de probabilidad se sitúa en la zona de certeza negativa y, por tanto, son ilegales los acuerdos del Consejo de Ministros por los que se clasificó como secreto de Estado la información relativa al suministro de material bélico y el contenido de las actas de la JIMDDU.

En definitiva, el secreto de Estado en materia de comercio de armamento no se utiliza para proteger la seguridad y defensa del Estado, sino para impedir que los ciudadanos conozcan cómo está actuando la Administración en un ámbito que se considera de importancia para la defensa nacional. En este caso, el secreto de Estado se utiliza contra los ciudadanos, no para proteger sus intereses. Mejor dicho, los únicos intereses que se protegen legalmente son los de la industria de guerra.

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Recibido: febrero 25 de 2008 Aprobado: noviembre 5 de 2008

1 El contexto político de estas sentencias está marcado por la llamada 'guerra sucia contra el terrorismo': la participación del Estado en asesinatos de presuntos miembros de ETA a través de la creación del Grupo Antiterrorista de Liberación, los GAL. Los familiares de varias personas supuestamente asesinadas por los GAL recurrieron en vía contencioso- administrativa la decisión del Gobierno español de no desclasificar determinados documentos, documentos que pretendían utilizar como medio de prueba en la acusación particular (Lozano, 1998, p. 171-175).

2 BOE de 6 de abril de 1968. Modificada en varios aspectos por la Ley 48/1978, de 7 de octubre (BOE de 11 de octubre).

3 Para un estudio en profundidad de tres principios de organización del Gobierno: presidencial, colegial y departamental, véase Gallego y Menéndez, 1998, p.121-156.

4 Favorable a la exigencia de este juicio de probabilidad se muestra Susana Sánchez Ferro, aunque entiende que es un criterio de control muy laxo, que únicamente dará lugar a la anulación del acto de clasificación 'en un caso patente en el que ni siquiera pueda hablarse de una remota probabilidad de daño eventual' (Sánchez, 2006, p. 272) a la seguridad y defensa del Estado. También considera necesario llevar a cabo este juicio de probabilidad Helen Wilkinson (2007, p. 103).

5 En contra de la aplicación de la ponderación por la jurisdicción contencioso administrativa (Sánchez, 2006, p. 461-462 y Santaolalla, 2002, p. 115).

6 Sobre la regulación a que se someten las exportaciones de armamento, véase Melero (2008).

7 El Acuerdo fue publicado, a raíz de una pregunta parlamentaria al Gobierno, en el Boletín Oficial de las Corte Generales, Congreso, Serie D, n° 122, de 6 de noviembre de 1987, pág. 6243. Su texto también puede consultarse en Sáinz (1991).

8 Mencionado en el 'Informe sobre el comercio exterior español de material de defensa y material de doble uso. 1991-1994', Boletín económico del ICE, n° 2478 (del 13 al 19 de noviembre de 1995), pág. 67.

9 Véase la entrevista a Brian Wood, responsable de transferencias militares, de seguridad y policiales de Amnistía Internacional, en Papeles de cuestiones internacionales (63), 1998, p. 146.