Mecanismos jurídicos dirigidos a salvaguardar el derecho a la salud por el incumplimiento en el pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud por parte del empleador^*

Juridical mechanisms focused on assuring the right to health due to the employer's failure to make contributions to the general social security system

Eraclio Arenas Gallego^**; Edwin García Castaño^***, Juan Miguel Plata López^****

Este artículo presenta los resultados de la investigación institucional denominada: “Implicaciones socio-jurídicas del incumplimiento del pago de los aportes al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud por parte del empleador”, desarrollada bajo la coyuntura que traza la necesidad de determinar los mecanismos legales y jurisprudenciales, así como su eficacia y eficiencia, dentro de los contenidos que se presentan en la actualidad del ordenamiento jurídico nacional y su real aplicación. ]]> Palabras clave: Salud, incumplimiento, aportes, seguridad social.

This article shows the results of an institutional research called: “Social and Juridical Consequences Resulting from the Employer's Failure to Make Contributions to the General Social Security System,” developed after a specific period which brings the need to determine legal and jurisprudential mechanisms and their efficiency and effectiveness based on contents of current national juridical ordering and its real application.

INTRODUCCIÓN

El derecho a la salud, como principal protagonista del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha sido golpeado con el incumplimiento de algunas de las obligaciones propias de los sujetos intervinientes en él, especialmente el referido al no pago de los aportes por parte del empleador dentro del régimen contributivo, pues, a la larga, es el aseguramiento del citado derecho a través de la prestación del servicio lo que realmente se ha visto vulnerado.

Dicha consecuencia genera la inquietud sobre la identificación de los mecanismos de protección ofrecidos por el ordenamiento jurídico para tal situación, aún más cuando a pesar de su diversidad en formas y naturaleza, parece no lograr su cometido esencial y teleológico de evitar situaciones que obraron en su momento como antecedente y motivos de origen para el propio sistema de Seguridad Social en Salud.

En consecuencia, la investigación de la cual se extracta el presente artículo pretendió, entre otras cosas, analizar las implicaciones socio-jurídicas del fenómeno de incumplimiento en el pago de los aportes al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de los empleadores, así como determinar en primera instancia los mecanismos establecidos por la Constitución, la ley y la jurisprudencia como garantías del derecho a la salud, para luego evaluar la efectividad de dichos mecanismos para garantizar real y efectivamente el derecho a la salud en los casos de incumplimiento del pago de los aportes por parte del empleador en el régimen contributivo de salud.

En una primera fase se realizó una revisión juiciosa del marco constitucional, legal, reglamentario y jurisprudencial del derecho a la salud y del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, para luego emprender un estudio sistemático y teleológico de los mecanismos legales y jurisprudenciales hallados que, mediante la comparación con los resultados obtenidos en las entrevistas realizadas a diversos sujetos del referido sistema y a las líneas jurisprudenciales referidas al tema, lograron alcanzar los objetivos propuestos en la investigación.

A continuación se presentarán algunos de los principales resultados y consideraciones emanados de la segunda fase de la investigación en mención.

Con la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley 100 de 1993, 1993), y más concretamente el régimen contributivo, se presenta una relación tripartita entre los sujetos que la conforman: trabajador dependiente-empleador, empleador-entidad promotora de salud (EPS) y EPS-trabajador dependientes y beneficiarios del mismo; se destaca que en esta red correlacional cada parte tiene una serie de obligaciones que obran como fundamento para el cumplimiento de las demás relaciones.

Así, la principal obligación del trabajador dependiente es verificar que su empleador le descuente de su salario el porcentaje que le corresponde aportar el sistema; la del empleador es realizar dicho descuento y pagar oportunamente los aportes que le corresponda, y en el caso de la EPS, la principal obligación es brindar el servicio de salud a los trabajadores y a sus beneficiarios a través de las IPS con que contrate (Rodríguez, 2005).

El régimen de financiamiento adoptado por el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) dentro del régimen contributivo está basado en la confianza, ya que el trabajador confía que al momento en el que su empleador le haga el descuento de su pago de nómina, éste pagará el aporte; además el SGSSS confía que el empleador va a realizar el pago de los aportes mediante el sistema de autoliquidación. Con ello lo que se pretende, siguiendo la tendencia general a reducir la intervención del Estado, es que el sistema sea autónomo y auto sostenible (Román, 1997).

Sin embargo, el principio de la confianza y de la buena fe que irradian al sistema no lo hacen completamente invulnerable; se presenta en la actualidad una serie de dificultades tanto jurídicas como económicas y de salud pública, por el incumplimiento de una de las partes dentro de esta relación jurídica, tal como sería el caso del incumplimiento en el pago oportuno de los aportes por parte del empleador a las EPS escogidas por sus trabajadores.

Bajo este contexto es importante analizar los diferentes mecanismos legales y jurisprudenciales para garantizar el real y efectivo restablecimiento del derecho a la salud, como un servicio público a cargo del Estado para los trabajadores dependientes y sus beneficiarios.

Para cumplir con tal cometido, es importante partir de un entendimiento básico del derecho a la salud como eje y finalidad central del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, como se denotará más adelante, las herramientas legales y jurisprudenciales a las que se hará referencia giran en torno a vacíos que parecieran desconocer en algunas ocasiones el real contenido del citado derecho en sus diferentes acepciones y alcances.

2. DERECHO A LA SALUD

Es necesario ubicar el derecho a la salud dentro del ordenamiento jurídico colombiano desde su perspectiva de fundamento, basado en los principios inspiradores del Estado social de derecho, consagrados en la Constitución Política de Colombia, en la legislación correspondiente al tema y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional quien, además de ser la máxima autoridad judicial encargada de la protección de la carta política y de la tutela de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, es el organismo que ha sentado los criterios hermenéuticos que han permitido desarrollar muchos de los derechos consagrados en nuestro ordenamiento, especialmente, el derecho a la salud.

Por consiguiente, el derecho a la salud está comprendido no solo por los niveles de atención de patologías o tratamientos, sino también por actividades de prevención, promoción y protección, dentro de todos los niveles, tanto individuales como sociales, que permitan a las personas llevar una vida sana.

Dentro de nuestro ordenamiento, el derecho a la salud está establecido en la Constitución Política, en el artículo 49 (Constitución Política de Colombia, 1991) como un derecho de segunda generación o de los llamados derechos económicos, sociales y culturales.

Dicha categoría de derechos constitucionales se encuentra caracterizada por comprender que todos estos derechos no se adquieren por el solo hecho de ser persona, sino porque dichas personas se encuentran incluidas dentro de una sociedad.

Es así pues como el derecho a la salud es entendido primeramente como un derecho social que se tiene independiente del hecho de ser persona, y que a diferencia de los derechos fundamentales, tiene que estar desarrollado previamente por la ley para ser aplicado.

En este contexto, aparece la ley 100 de 1993 con sus decretos y leyes complementarios, como el primer cuerpo normativo llamado en la actualidad, a regir lo concerniente a la estructura del sistema de salud, así como a reglamentar la prestación del servicio de salud en sí mismo.

Es así como el derecho a la salud está previsto como un servicio público esencial a cargo del Estado, de orden gratuito y obligatorio en cuanto a los servicios básicos, y administrado en asocio con las entidades territoriales, sus entes descentralizados y las personas privadas autorizadas para tal efecto.

Por su parte, la Corte Constitucional estableció, en principio, que el derecho a la salud es un derecho fundamental:

... El derecho a la salud es un derecho fundamental, derivado del derecho a la vida que tiene toda persona humana desde la concepción hasta la muerte, derecho que implica conservar la plenitud de sus facultades físicas, mentales y espirituales y poner todos los medios ordinarios para la prevención de enfermedades así para la recuperación... (Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 1994, 1994).

Sin embargo, dicho criterio, a lo largo de los años, ha cambiado, y la Corte ha venido reconociendo a la salud como un derecho y un servicio público de amplia configuración legal y no como un derecho fundamental en sí mismo, en la medida que la Constitución, en el citado artículo 49, difiere en la ley el desarrollo del derecho a la salud, tendiendo como punto de partida el sistema que organice el Estado para cumplirlo.

Por tal motivo, la doctrina ha establecido que el derecho a la salud no es un derecho fundamental, que no puede ser protegido directamente por vía de tutela, ya que está ligado al desarrollo político, económico y social de un país y que dentro del ordenamiento jurídico existen diferentes entes, tanto administrativos como judiciales, para velar por su protección.

En sentencia T-304 de 1998 la Corte precisa que los derechos prestacionales pueden transformarse en derechos subjetivos expresando que:

... la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse en un derecho subjetivo, en la medida que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces el deber asistencial en una realidad concreta a favor de un sujeto especifico.

Por consiguiente, en la medida que el Estado da aplicación al principio de progresividad de los derechos económicos y sociales, y crea una estructura tanto administrativa como financiera para su especial protección, estos van convirtiéndose en derechos subjetivos que pueden ser protegidos por el juez constitucional mediante las garantías consagradas en la carta magna.

A partir de la subjetividad de los derechos económicos y sociales, la Corte estableció tres criterios para determinar el fundamento del derecho a la salud:

• El derecho a la salud como un derecho fundamental por conexidad

Entendiendo por aquel que no siendo denominado como fundamental en la carta constitucional, le es comunicada esta relación en virtud de la íntima relación con otro derecho fundamental como el derecho a la vida, a la dignidad humana; de tal manera que si el primero no es protegido de forma inmediata, se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos; así, por ejemplo, cuando la afectación de la salud de un ciudadano pone en riesgo su vida o su integridad personal, éste puede ser protegido por el mecanismo de la acción de tutela, ya que si se vulnera el derecho prestacional se estará vulnerando un derecho fundamental (Román, 1997).

Nuestra carta política, con fundamento en el principio a la igualdad en sentido material, propia del Estado social de derecho, identifica a sujetos que merecen especial protección, los cuales ha denominado la jurisprudencia como “protección del derecho a la salud reforzada” (Corte Constitucional, sentencia T-1081 de 2003, 2003), tal como los adultos mayores, los discapacitados, los menores de edad, las personas con enfermedades catastróficas, entre otras.

• El derecho a la salud como derecho fundamental autónomo en relación con su contenido esencial

Por consiguiente, la Corte ha sostenido que el derecho a la salud es fundamental con lo establecido en la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, en lo referente al Plan Obligatorio de Salud, entiéndase aquí, funcionalmente dirigido a lograr la dignidad humana, lo cual se traduce en derecho subjetivo.

Sin embargo, es preocupante que los parámetros establecidos por la Corte Constitucional no son tan efectivos para la protección de los afiliados, cuando es vulnerado el derecho a la salud y no se encuentra en peligro ningún derecho fundamental o no se encuentra inmerso en ninguna de las circunstancias previstas con anterioridad.

En este contexto pueden encontrarse varios eventos en los cuales se les puede negar el servicio de salud a los afiliados, como, por ejemplo podrían mencionarse la multiafiliación, la falta de los requisitos de fidelidad al sistema, la mora en el pago o cuando el empleador se encuentra incumplido en el pago de los aportes.

Lo anterior queda claramente establecido en la sentencia C-800 de 2003, en la que se establece que:

El principio de continuidad busca evitar que se deje de prestar un servicio básico para todas las personas, pero no pretende resolver la discusión económica de quién debe asumir el costo del tratamiento, y hasta cuándo.

Inclusive, la Corte ha señalado algunos eventos en que constitucionalmente es aceptable que se suspenda la prestación del servicio de salud. Por ejemplo, cuando el tratamiento fue eficaz y cesó el peligro para la vida y la integridad, en conexidad con la salud, el principio de continuidad del servicio público no exige que siga un tratamiento inocuo ni tampoco ordena que pasados varios meses de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad se inicie uno nuevo y distinto por otra enfermedad diferente. Sin embargo, estas circunstancias han de ser apreciadas caso por caso mientras no exista una regulación específica de la materia.

En otras palabras, no puede entenderse la acción tutelar como una garantía que, en virtud a su eficacia, puede ir en desmedro de los demás mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico nacional, pues de ser ese el caso, no tendría ningún sentido que existiera una estructura administrativa, financiera y de control reglada por el derecho, cuando será el juez constitucional quien autorice la supresión de los requisitos exigidos por la ley, haciendo innecesarios e ineficaces los supuestos sobre los que descansa y funciona la prestación del servicio de salud.

Así, entonces, el derecho a la seguridad social, como género, así como el derecho a la salud, como especie, requieren de una compleja estructura gerencial, administrativa, logística y financiera para su adecuado funcionamiento; por estos motivos se ha considerado el derecho a la salud como un derecho prestacional, que a pesar de su evidente protección constitucional, debe ser reglamentado y cumplido con miras al desarrollo del beneficio social sobre el particular.

Tras haber señalado los diferentes criterios, tanto legales como jurisprudenciales y doctrinales del desarrollo dado al derecho a la salud, es pertinente analizar los mecanismos propuestos, tanto por la ley como por la jurisprudencia, para lograr la salvaguarda del derecho a la prestación del servicio de salud, a partir de su real contenido y alcance.

3. MECANISMOS LEGALES

El ordenamiento jurídico colombiano ha consagrado, a la par de las consecuencias para los sujetos intervinientes en la relación tripartita del SGSSS, algunos mecanismos dirigidos a la salvaguarda del derecho a la salud, debiendo reconocer que algunos de ellos revisten un carácter preventivo, mientras que otros refieren un carácter sancionatorio.

3.1 Medidas preventivas

En sentido preventivo aparecen mecanismos como los siguientes:

• Artículo 5 de la ley 828 de 2003, que consagra unas sanciones administrativas para los empleadores o administradoras de pensiones que incumplan con sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. “Las autoridades o personas que tengan conocimiento sobre conductas de evasión o elusión, deberán informarlas en forma inmediata al Ministerio de la Protección Social tratándose de pensiones o riesgos profesionales y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Sena, ICBF o a la Superintendencia Nacional de Salud. El Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud o la autoridad competente según el caso dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la queja, correrán traslado al empleador o trabajador independiente responsable, quien deberá acreditar el pago o la inexistencia de la obligación que se le imputa en un plazo de treinta (30) días. En el evento en que no se acredite el pago en el plazo mencionado, existiendo obligación comprobada y no desvirtuada, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, impondrá las sanciones previstas en la ley, que tratándose de multas, no podrán ser inferiores al cinco por ciento (5%) del monto dejado de pagar.” ]]> • Por su parte, la ley 789 de 2002, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social, incorporó ciertas medidas entre las que se resaltan la establecida en el artículo 49, que determina que durante la vigencia de la relación laboral, no se podrá desafiliar al trabajador o a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiere mediado la correspondiente retención de los aportes por parte del empleador y éste no hubiera procedido a su giro a la EPS; por consiguiente, los servicios de salud deberán seguir siendo prestados por dichas entidades sin ser factible la desafiliación al SGSSS.
• Igualmente la citada ley, en su artículo 29, establece que para proceder a la terminación del contrato de trabajo de forma unilateral por parte del empleador, deberá informar por escrito en el último domicilio del trabajador, dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, los extractos de las últimas tres (3) cotizaciones a la seguridad social y a los parafiscales; si no demuestra dichos pagos, no producirá efectos dicha terminación; sin embargo, la misma ley le da la facultad al empleador para pagar dichas cotizaciones dentro de los 60 días siguientes con los respectivos intereses moratorios.
• El artículo 11 del decreto 1703 de 2002 consagra el procedimiento que deben seguir las EPS para imponer la sanción de desafiliación del sistema al trabajador, sin embargo, dicho artículo igualmente establece, que si la entidad omite dicho procedimiento la desafiliación se considerará ilegal y, por consiguiente, no produce efectos jurídicos; por tanto, tendrá la EPS la obligación de continuar prestando los servicios.
• Una medida de orden lógico por la función de promoción encargada a las Entidades Promotoras de Salud corresponde a los departamentos de promoción y prevención de dichas entidades, toda vez que no solo pueden limitarse a buscar afiliaciones y esperar el recaudo, sino que también deben incorporar medidas pedagógicas y de supervisión frente a la retención y efectiva cancelación de los aportes al SGSSS, como debería hacerse antes de adoptarse un sistema de afiliación y recaudo nuevo, tal como ocurre en la actualidad con el sistema de planilla única.
• Otra medida preventiva es la cotización a través de la mencionada planilla unificada, donde se busca que el empleador realice los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de forma unificada, no pudiendo cancelar unos y dejar de aportar por los otros, tal como lo establece la resolución 1303 de 2005 del Ministerio de la Protección Social.
• En última instancia, cabe señalar que es una obligación, reiterada en la ley y traída actualmente por el decreto 4747 de 2007, la de prestar el servicio de salud sin importar el estado de afiliación o de pagos, cuando la situación es catalogada como una urgencia.

Las anteriores medidas carecen de efectividad práctica para salvaguardar el derecho a la salud, toda vez que no existe o no opera una entidad de control que permita la exigencia preventiva a dicho fenómeno, dejando dichas herramientas como simples parámetros de conducta, que en algunas ocasiones abandonan el carácter coercible que debe acompañar las finalidades dinámicas y de aplicación de confianza en que se basa el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

3.2 Medidas sancionatorias

Por su parte, pueden mencionarse como medidas sancionatorias tendentes al restablecimiento del derecho a la salud las siguientes:

• La figura consagrada en el artículo 23 de la ley 100 de 1993, cuando se señala que el empleador, en caso de no realizar el pago de los correspondientes aportes al SGSSS en los términos señalados en la ley, deberá pagar unos intereses moratorios iguales a los que rigen sobre el impuesto de renta y complementarios, adicionalmente del proceso disciplinario que se adelantaría contra el empleador, si éste se encuentra regulado por las normativas de los entes públicos. ]]> • Otra medida consiste en buscar que se continúe con la prestación del servicio de salud, con cargo al patrimonio directo del empleador incumplido en el pago de aportes, es decir, que será el empleador el llamado en primera instancia, a asumir su responsabilidad, asumiendo los costos que se generen en la prestación del servicio de salud, tal como lo consagran los artículos 57 del decreto 1406 de 1999 y el artículo 10 del decreto 1703 de 2002.
• Adicional a estas sanciones económicas y administrativas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que cuando un empleador realiza el descuento a sus trabajadores para efectuar el pago de la seguridad social y no hace la correspondiente consignación de estos, dicha conducta puede ser sancionada penalmente, pues estaría apropiándose de dineros que no son suyos, ya que estos tienen la naturaleza de dineros parafiscales cuya destinación es específica, para salvaguardar el derecho a la seguridad social (Corte Constitucional, sentencia C-177 de 1998, 1998).

Para la Fiscalía General de la Nación y para los jueces penales, la conducta del empleador al retener los dineros de la seguridad social debe considerarse como la exacción de un patrimonio ajeno (del trabajador), considerando dicha conducta como hurto agravado por las circunstancias de confianza en que se encuentra respecto a sus subalternos, que por lo menos esperaban que el dinero que se les retenía de la nómina era entregado a las entidades correspondientes y así tenían asegurado el acceso a la seguridad social; además, es probable que se puedan presentar, en un concurso homogéneo sucesivo de hechos punibles, varios hurtos por cada retención y apropiación de la cuota para cada uno de los trabajadores.

3.3 Efectivización de las medidas

Cabe señalar que las medidas de orden preventivo y sancionatorio que ha planteado el ordenamiento jurídico nacional se efectivizan a través de vías administrativas o judiciales, que apuntan a la solución del incumplimiento, pero según como se ha dicho a lo largo del presente, pocas colaboran eficazmente a la prestación del servicio de salud.

Dichas vías de exigencia y protección del derecho a la salud son:

• Proceso ordinario
Con este se busca que el empleador como actor dentro del SGSSS cumpla con las obligaciones que éste le impone, es decir, actúe conforme se lo manda el artículo 161 de la ley 100 de 1993, la cual específicamente en el numeral 2, literal c, expresa: “Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud...”.

Resulta aplicable y será competente la jurisdicción laboral para el caso sub iúdice, pues es el artículo 2 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social en su numeral 4 el que estipula:

]]> Art. 2°. La jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social conoce de:
(...) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

Bajo este contexto es claro que por el régimen financiero del régimen contributivo del Sistema General de Salud, el derecho a la salud puede catalogarse, en este aspecto exclusivo, como un derecho de orden prestacional o económico, lo cual conduce a que para poder exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador en el pago oportuno de aportes, será la vía ordinaria la única por la cual el trabajador pueda exigir el cumplimiento, dejando por fuera la vía tutelar por no presentarse una conexidad clara con un derecho fundamental.

• Proceso ejecutivo
Las EPS tienen la facultad, según el artículo 24 de la ley 100, de ejercer las acciones de cobro frente a los empleadores morosos en el pago de los aportes al SGSSS, puesto que las liquidaciones realizadas por dichas entidades prestarán mérito ejecutivo, y por tanto, es la vía del proceso ejecutivo la llamada a restablecer el equilibrio respecto el incumplimiento y evitar así que se vea afectado o vulnerado el derecho a la prestación del servicio público de salud.

Dicho mecanismo, cuando se trata de una EPS de naturaleza pública, como lo era el ISS, permite a la entidad dictar una resolución por el no pago de aportes y con ella misma ejecutar de forma coactiva al empleador a través de un procedimiento breve.

• Reclamo administrativo

El trabajador podrá acudir a la Superintendencia de Salud, en aras de ver protegido su derecho a la salud y el de su familia, cuando conozca del incumplimiento en el pago de aportes por parte del empleador a la EPS, en virtud del artículo 39 de la ley 1122 de 2007 que establece:

La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones de inspección, vigilancia y control, desarrollará, además de los señalados en otras disposiciones, los siguientes objetivos:

]]> (...) d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud.

• La acción de tutela

Este mecanismo creado por la Constitución de 1991 mediante un procedimiento sumario busca proteger solo los derechos fundamentales u otros derechos prestacionales que por conexidad se tornan fundamentales de los accionantes; esto nos quiere decir que solo resulta aplicable cuando se ve en peligro un bien jurídico esencial, y no será tutelable cuando simplemente se quiera buscar el pago.

4. MECANISMOS JURISPRUDENCIALES

Tras el establecimiento de la acción de tutela como mecanismo dirigido a la salvaguarda del derecho a la salud de los trabajadores y beneficiarios, la Corte Constitucional ha desarrollado varias líneas de decisión.

La Corte Constitucional con respecto de la mora en el pago de los aportes por parte de los empleadores ha tomado diferentes líneas jurisprudenciales para salvaguardar el derecho a la salud a los trabajadores dependientes y sus beneficiarios, medidas que asumen la protección del derecho a la salud como derecho fundamental por sí mismo, derecho fundamental por conexidad: el allanamiento a la mora, el principio de continuidad, entre otras; por consiguiente es importante analizar, en casos concretos, cuáles son los criterios que toma la Corte para su protección.

DERECHO A LA SALUD, FUNDAMENTAL POR CONEXIDAD

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional, frente a la mora del empleador en el pago de la correspondiente cotización al SGSSS, ha manifestado la fundamentalidad del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal, a la dignidad humana y al principio constitucional de solidaridad; sentencias que permiten inferir que aunque el empleador se encuentre en mora en el pago de los correspondientes aportes al SGSSS, las EPS no podrán suspender, ni negarse a la prestación de los servicios de salud, pues estarían contrariando la finalidad de su creación y se pondrían en riesgo los derechos fundamentales de sus afiliados.

Las principales consideraciones de la Corte son las siguientes:

...La jurisprudencia igualmente ha señalado que la atención en salud a cargo de las EPS, está circunscrita al pago oportuno de los aportes; por lo tanto, cuando la empresa promotora suspende el servicio médico, quirúrgico y hospitalario de uno de sus usuarios por falta de pago de las cotizaciones, está asumiendo una conducta legítima; quedando a cargo del empleador moroso, la responsabilidad de la prestación del servicio, como consecuencia de su omisión.

Pero también debe señalar la Corporación una vez más que, si bien en principio las EPS no están obligadas a prestar servicios cuando no les han cotizado oportunamente, pues la obligación directa en tal materia es del patrono y a éste debe exigirse su cumplimiento, ello no exonera totalmente a las EPS de un deber esencial a su función, cual es el de atender a la persona que se encuentra en delicado estado de salud, en una situación de urgencia, o afrontando grave peligro de muerte. Es lo propio del Estado social de derecho y lo que se deriva del principio constitucional de solidaridad, no menos que del carácter fundamental de los derechos a la vida y a la integridad personal. Todo ello sin perjuicio de repetir por los costos en que incurran, contra el patrono o contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, según el caso (Corte Constitucional, sentencia T-945 de 2002, 2002)

Por consiguiente, cuando el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida o la integridad personal, se encuentre en grave peligro y se presenta el incumplimiento en el pago de los aportes por parte del empleador o la entidad encargada de realizar la correspondiente cotización, le corresponde a la EPS en la cual se encuentra adscrito el trabajador y su grupo familiar prestar los servicios integrales de salud.

DERECHO A LA SALUD COMO FUNDAMENTAL

La Corte Constitucional ha establecido igualmente, en reiteradas ocasiones, que el derecho a la salud se torna fundamental para determinadas personas que se encuentran en estado de indefensión o vulneración, las cuales gozan de especial protección conforme a lo establecido en la Carta Política de nuestro país, como los menores de edad, las mujeres en estado de gestación y dentro de la licencia de maternidad, las personas de la tercera edad, las personas que padecen enfermedades catastróficas, entre otras.

Frente a las mujeres en estado de embarazo y los recién nacidos la Corte ha manifestado:

... que la mujer en estado de embarazo se hace acreedora a la especial asistencia y protección estatal y en consecuencia puede invocar la intervención del juez constitucional para su concreción y restablecimiento de sus derechos, dicha protección obedece a razones concretas que la jurisprudencia constitucional expone, entre otras en la sentencia T-210 de 1999, con ponencia del Doctor Carlos Gaviria Díaz, de la que se resalta lo siguiente:

Con todo, esta Corte adoptó a través de la Sentencia T-999 de 2003 un criterio más flexible y compasivo de la mujer y del recién nacido, pues no solo procura la protección de sus derechos, sino el amparo en sede de tutela de su derecho al mínimo vital, dentro del año siguiente al alumbramiento, al considerar que “(...) la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación (Corte Constitucional, Sentencia T-897 de 2004, 2004).

Con respecto a las personas de la tercera edad, la Corte Constitucional establece que aunque se presente mora en el pago de los aportes por parte del empleador, la EPS no se puede negar a la prestación del servicio de salud, ya que estas personas gozan de especial protección del Estado y se podría poner en riesgo su vida e integridad personal. Por consiguiente, la Corte establece que bajo el principio de solidaridad, las EPS podrán solicitar el respectivo recobro de la totalidad de los gastos médicos al FOSYGA y eventualmente podrán cobrarle al empleador moroso, pretendiendo salvaguardar la estabilidad financiera de las EPS, sin perjuicio de la especial protección de que gozan estos sujetos.

La Constitución Política consagra en su artículo 46 que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán a la protección de las personas de la tercera edad, artículo constitucional que en el caso sub examine cobra importancia relevante, veamos por qué:

(...) No desconoce la Corte, como lo ha dicho en reiteradas oportunidades, que las empresas prestadoras de salud necesitan para poder operar, del pago efectivo y oportuno de quienes están obligados a aportar dentro del régimen contributivo, entre otras cosas, para que dichas empresas prestadoras del servicio de salud puedan mantener el equilibrio financiero que les permita brindar un servicio oportuno y eficaz a todos sus afiliados. De esta suerte, no puede trasladarse a las EPS la responsabilidad que le corresponde al patrono incumplido.

Con todo, tampoco se puede predicar que el incumplimiento del patrono genere una ausencia absoluta de responsabilidad de las entidades prestadoras de salud, pues como se sabe, la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado (art. 49 C.P.), y por ello, no pueden aduciendo mora en el pago de los aportes por parte del empleador abstenerse de la prestación del servicio de salud, mucho menos, cuando se trata de una persona de la tercera edad que padece de dolencias que pueden comprometer su vida (Corte Constitucional, Sentencia T-015 de 2002, 2002).

Con respecto de las personas que se encuentran en estado de enfermedad catastrófica como lo es el VIH –sida–, la Corte ha manifestado que estas gozan de especial protección del Estado y por ningún motivo pueden ser expuestas a vivir en condiciones infrahumanas y, por consiguiente, es obligación del Estado salvaguardarles su derecho a la salud, como el de la vida digna.

Por consiguiente, cuando el empleador se encuentra en mora en el pago de los aportes, la EPS en la cual se encuentra adscrito el trabajador no podrá negarse a prestar los servicios de salud necesarios para salvaguardar el bienestar del afiliado y esta podrá repetir frente al empleador por los gastos médicos que se hayan generado y el cobro de las cotizaciones en mora con sus respectivos intereses; como lo establece la Corte:

Respecto a la protección de los derechos fundamentales de quienes padecen de VIH y SIDA, la jurisprudencia ha manifestado que tiene un carácter especial y que debido a la gravedad de su enfermedad merecen una atención mayor por parte del Estado. En ese orden, el Estado no puede ser indiferente ante la situación de una persona que se encuentra infectada por el VIH sino que debe adoptar una actuación positiva para garantizar que no se le condene a vivir en condiciones inferiores...

]]> ...A pesar de que en el expediente no se encuentra comprobado que exista riesgo inminente y actual contra la salud del actor lo cierto es que padece una enfermedad terminal cuya gravedad requiere ser determinada para efectos de acordar el tratamiento a seguir. Tal cuestión hace necesario que sea su empleador quien asuma en su integridad los costos que en materia de salud requieran eventualmente él y su madre, mientras se hacen los pagos a la respectiva E.P.S, la cual, sin perjuicio de lo anterior, deberá prestar los servicios necesarios para la seguridad social del trabajador y de sus beneficiarios, pudiendo repetir por tal concepto contra el patrono e imponerle las sanciones a que haya lugar (Corte Constitucional, Sentencia T-051 de 2005, 2005).

Es claro que la Corte Constitucional frente a algunos sujetos que gozan de especial protección del Estado, ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental que no puede ser desconocido por las EPS, así los empleadores se encuentren en mora en el pago de los aportes y por consiguiente deben estas cumplir con su obligación constitucional.

EL ALLANAMIENTO EN MORA

La Corte Constitucional ha implementado la teoría del allanamiento en mora, para el reconocimiento de las prestaciones económicas que otorga el sistema, tales como el valor de las incapacidades y el pago de la licencia de maternidad.

Se establece el allanamiento en mora cuando el empleador ha realizado los pagos de las cotizaciones de forma extemporánea, y las EPS aceptan dichos pagos; por consiguiente, deben asumir el pago de dichas prestaciones.

La Corte establece que el allanamiento en mora se presenta:

... cuando, tratándose de contratos bilaterales, ante el incumplimiento de una de las partes, la otra se abstiene de suspender la ejecución del contrato (exceptio non adimpleti contractus) y, en su lugar prosigue ejecutando el contrato, no puede, luego, alegar la mora. En los casos analizados por la Corte Constitucional y en los cuales ha aplicado el principio de continuidad vas a ir al concierto? y la figura del allanamiento a la mora, la ratio decidendi ha estado directamente vinculada a (i) que el cotizante (sea el trabajador independiente o el patrono) cancelaron extemporáneamente las cotizaciones, resultando irrelevante (en razón a que la Corte no ha distinguido) si se trata de una extemporaneidad cercana –v. gr. días después de la fecha de pago– o lejana –v. gr. pago de varios meses atrasados– y (ii) que durante el término de la mora (así como con posterioridad) la EPS ha atendido a la persona (Corte Constitucional, sentencia T-442 de 2003, 2003).

ASUME EL PAGO EL EMPLEADOR

Igualmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece, en cabeza del empleador, la obligación de asumir todos los gastos relacionados con la salvaguarda del derecho de la salud de sus trabajadores, cuando este se encuentra en mora en la cotización de los correspondientes pagos de los aportes al SGSSS, dejando desprotegidos en muchos casos a los afiliados, ya que estos en su mayoría no tienen la capacidad económica para prestar dichos servicios, como lo manifiesta la Corte en sentencia T-1127 de 2002:

... Ahora bien, la obligación de afiliar a los trabajadores en salud, pensiones y riesgos profesionales, trae consigo otros deberes como el de realizar de manera puntual y completa los aportes que por ley deben hacerse periódicamente a fin de garantizar la prestación de los servicios requeridos, (E.P.S.), y el futuro reconocimiento de derechos pensionales (fondo de pensiones).

Si dichas obligaciones no se cumplen en los términos legalmente establecidos, se afectan los derechos fundamentales de los trabajadores. En estos casos, el empleador asumirá la responsabilidad por la no afiliación o la ausencia de las cotizaciones pertinentes. Sobre el particular, esta Corporación en reiterada jurisprudencia, ha considerado que el empleador asumirá, por su cuenta y de manera total, los costos que genere la atención de la salud del trabajador, por enfermedades profesionales o no profesionales, accidentes de trabajo o ajenos al mismo, atención médica, intervenciones quirúrgicas, terapias, tratamientos, consultas, medicamentos y todo lo necesario para su pleno restablecimiento, desde el primer día del vínculo laboral. Lo mismo sucederá respecto de las pensiones que se causen durante el tiempo en que se encuentre en mora o hasta cuando afilie al trabajador a algún fondo de pensiones (Subraya propia).

Adicionalmente, en sentencia de unificación (SU-562 de 1999), la Sala Plena de la Corte Constitucional expresó que:

En relación con la mora en el pago de los aportes a salud, que en aquellos casos en los cuales el empleador incumple su obligación legal de pagar de manera puntual y completa los aportes a salud, el patrono moroso deberá asumir directamente todos los riesgos que con su omisión se generen, y por ello, deberá correr con todos los gastos surgidos con ocasión de la prestación de los servicios médicos requeridos por sus trabajadores o ex trabajadores.

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

La Corte Constitucional ha desarrollado otra línea jurisprudencial con relación a la salvaguarda del derecho a la salud de los afiliados cuando el empleador se encuentra en mora en el pago de los correspondientes aportes. Esta línea se basa en el principio de continuidad que en oposición a la línea que establece que cuando el empleador está en mora en el pago de los aportes es el encargado de asumir la totalidad de los servicios de salud; pretende con aplicación de este principio que las EPS no pueden exonerarse de seguir prestando los servicios y que debe continuar su asistencia hasta la completa recuperación del afiliado.

La Corte Constitucional supedita el principio de continuidad del servicio a dos criterios: la necesidad del paciente de recibir los servicios y el principio de la buena fe y la confianza legítima.

La Corte entiende por necesidad todos los tratamientos y medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave directa afectación del derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana.

La Corte, en aplicación del principio de continuidad, ha dicho:

En el caso colombiano, la aplicación ineludible de los principios está basada en el artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del Estado “garantizar la efectividad de los principios”. Luego, el principio de la continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposición que permite suspenderle el servicio a quienes estén en esta circunstancia es una regla de organización dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la “garantía de la seguridad social” establecida como principio mínimo fundamental en el artículo 53 de la C. P. que, para efectos de los contratos suspendidos de trabajo tiene un argumento adicional en la ley 222 de 1995 (Corte Constitucional, Sentencia SU-562 de 1999, 1999).

En ciertos casos la entidad no puede sustraerse del deber de atender a la persona que soporta una merma en sus condiciones de salud, aunque el empleador se encuentre en mora de transferir los aportes correspondientes a la seguridad social del empleado. Lo anterior, en consideración a los principios de continuidad en la prestación de servicio, en la solidaridad y en general en los fines que les han sido impuestos por la Constitución y la Ley. Tal situación ocurre cuando existen eventos en los cuales el afiliado o sus beneficiarios enfrentan una situación que pone en peligro o vulnera su integridad física o psíquica, de manera tal que se menoscaba su derecho a la vida en condiciones dignas. Ello no significa sin embargo, que las E.P.S. deban asumir los costos que la prestación del servicio genera, pues a efecto de mantener la viabilidad del sistema, es claro que ellas pueden repetir contra el empleador por el costo en que incurran, mediante las acciones de cobro correspondientes, o contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, según sea el caso (Corte Constitucional, Sentencia T-081 de 2004, 2004).

LO ASUME EL AFILIADO

La Corte ha manifestado, que en el evento en el cual es el afiliado el que asume el pago de los servicios médicos para salvaguardar el derecho a la salud, y su empleador se encuentra en mora en el pago de los aportes, el mecanismo de la acción de tutela no es el idóneo para solicitar el reembolso de dichos dineros, sino la vía ordinaria, pues no se encuentra en peligro ningún derecho fundamental:

Es improcedente la acción de tutela para obtener el reembolso de sumas de dinero, pues aquí no se está ordenando la protección de ningún derecho fundamental.

Recuérdese que la naturaleza de la acción de tutela es residual y subsidiaria, es decir, procede cuando el afectado no cuente con ningún otro mecanismo de defensa judicial para la satisfacción de sus pretensiones. Y si bien, en contadas ocasiones, esta Corporación ha ordenado la protección de ciertos derechos que pueden ser discutidos a través de otra jurisdicción, la protección ha sido excepcional, por ser evidente que de otra manera, se afectarían derechos de naturaleza fundamental o a efectos de equilibrar la relación existente entre el titular de esos derechos y la institución obligada a su reconocimiento (Corte Constitucional, Sentencia T-015 de 2003, 2003).

Es claro que la Corte Constitucional ha establecido diferentes líneas jurisprudenciales para pretender salvaguardar el derecho de salud de los trabajadores y sus beneficiarios, frente al incumplimiento de la obligación por parte de los empleadores de realizar las correspondientes cotizaciones de los aportes al SGSSS; la pregunta que surge en este momento es si estas soluciones son verdaderamente eficaces para cumplir con las finalidades del Estado social de derecho y del Sistema de Seguridad Social o si, por el contrario, se continúa menoscabando los derechos a la seguridad social de los trabajadores, ya que igualmente se le impone la carga y obligación de interponer acciones de tutela para salvaguardar su derecho a la salud, sin que sea el trabajador el sujeto incumplido dentro de la relación tripartita en el sistema.

5. CONCLUSIONES

• Si bien es claro que el derecho a la salud se encuentra establecido inicialmente como de carácter prestacional que requiere de un desarrollo legislativo previo para su salvaguarda, la Corte Constitucional ha determinado que dicho derecho podrá ser fundamental o conexo a un derecho fundamental en ciertos casos concretos de desprotección.

• A partir de la estructura fijada por la ley 100 de 1993 para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, concretamente dentro del Régimen Contributivo, se han evidenciado algunas dificultades que han obstaculizado el acceso a los servicios de salud de los afiliados y sus beneficiarios, lo que en vista de la ausencia de mecanismos legales efectivos, ha provocado que sea la jurisprudencia la llamada a resolver dichos inconvenientes.

• En el mismo sentido, se encuentra que los distintos mecanismos para la salvaguarda del derecho a la salud, en los casos de incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador, evidencian su falta de eficacia toda vez que ninguno de ellos cuenta con un carácter preventivo, pues los mecanismos legales buscan el restablecimiento del régimen financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud cuando ya se negó la prestación del servicio, mientras que los jurisprudenciales buscan dar una solución inmediata a dicha negación, pero no solucionan el incumplimiento de las referidas obligaciones.

• Bajo dicho contexto, el hecho de que los mecanismo legales no busquen la protección del derecho a la salud, sumado a su falta de carácter preventivo, ha conllevado a un inevitable incremento en la utilización de la tutela como garantía constitucional de dicho derecho, acarreando no solo una saturación del sistema de justicia, sino también una despreocupación por parte del empleador y de los mismos órganos del Sistema de Salud, toda vez que cargan la responsabilidad del incumplimiento a los usuarios y al Estado, reflejado claramente en los fallos de atención con posibilidad de recobro al FOSIGA.

• La Corte Constitucional ha fijado distintas líneas respecto a la salvaguarda del derecho a la salud en razón del incumplimiento del pago de aportes por parte del empleador, lo que ha generado que en cada caso concreto se determine si es viable o no la protección del citado derecho por vía tutelar.

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Recibido: marzo 10 de 2010 Aprobado: abril 23 de 2010

^* Este artículo es resultado de la investigación terminada “Implicaciones socio-jurídicas del incumplimiento del pago de los aportes al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud por parte del empleador”, desarrollada en los años 2007-2008, financiada por la Universidad de Medellín, desarrollada por la línea de investigación en Derecho Laboral y de la Seguridad Social del grupo de Investigaciones Jurídicas adscrito al Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad en mención, cuyo investigador principal fue Eraclio Arenas Gallego.

^** Abogado Universidad de Medellín, especialista en Gobierno Público y en Notariado y Registro, Universidad de Medellín, docente tiempo completo investigador de la Facultad de Derecho de la misma Institución en el área laboral, coordinador de la línea de investigación en Derecho Laboral y de la Seguridad Social del grupo de Investigaciones Jurídicas adscrito al Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad mencionada. earenas@udem.edu.co.

^*** Abogado Universidad de Medellín, especialista en Responsabilidad Civil de la Universidad Autónoma Latinoamericana, maestrando en Administración de Empresas de la Universidad de Medellín, docente tiempo completo en el Área de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín y coinvestigador de la línea de investigación en Derecho Laboral y de la Seguridad Social del grupo de Investigaciones Jurídicas adscrito al Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad mencionada. egarcia@udem.edu.co.

^**** Abogado Universidad de Medellín, especialista en Derecho de la Seguridad Social Universidad de Antioquia, maestrando en Derecho de la Universidad de Medellín, docente investigador de la línea de investigación en Derecho Laboral y de la Seguridad Social del grupo de Investigaciones Jurídicas adscrito al Centro de Investigaciones Jurídicas de la Facultad mencionada. jmplata@udem.edu.co