LA AUTONOMÍA LOCAL EN DIVERSOS SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN, UN MARCO CONCEPTUAL PARA EL ANÁLISIS DEL CASO COLOMBIANO*

LOCAL AUTONOMY AS STUDIED THROUGH SEVERAL ORGANIZATION SYSTEMS: A CONCEPTUAL FRAMEWORK FOR THE ANALYSIS OF COLOMBIA´S CASE

Vanessa Suelt-Cock**
Aura Ximena Osorio***

* El artículo es producto de la línea Federalismo, Regionalismo y Estudios Locales, del grupo de investigación en Derecho Público de la Pontificia Universidad Javeriana.

** Abogada y especialista en Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Javeriana. Doctora en Derecho Público la Universidad de Salamanca, España. Profesora investigadora y directora del grupo de estudios en Derecho Público, Pontificia Universidad Javeriana. La autora en este artículo realizó la revisión de las fuentes doctrinales de la autonomía local, la parte comparativa del sistema local alemán y de Estados Unidos, y la línea de la Corte Constitucional en autonomía local. Contacto: vsuelt@javeriana.edu.co.

*** Abogada y especialista en Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Javeriana. Candidata a doctora, Universidad Externado de Colombia. Directora de carrera de la Facultad de Ciencias Jurídicas. La autora realiza la segunda parte del artículo sobre el estudio de la autonomía local en Colombia y su evolución, teniendo en cuenta para ello el marco conceptual de carácter teórico y comparativo. Contacto: osorio@javeriana.edu.co.

Fecha de recepción: 9 de febrero de 2011 Fecha de aceptación: 8 de marzo de 2011

Para citar este artículo / To cite this article

Vanessa Suelt-Cock & Aura Ximena Osorio, La autonomía local en diversos sistemas de organización, un marco conceptual para el análisis del caso colombiano, 122 Vniversitas, 117-168 ( 2011 ) .

Resumen

Este artículo describe las fuentes históricas de la autonomía local en Europa y su aproximación doctrinal en la Carta Europea de Autonomía local. El recorrido de las fuentes doctrinales permite apreciar la complejidad que ha rodeado al concepto y explica que haya diversos sistemas de autonomía local. Esta afirmación puede apreciarse, en la práctica, del estudio del sistema local alemán y el de Estados Unidos. De esta comparación se concluye que hay una tendencia contemporánea de reforzamiento de la autonomía local, en especial en los sistemas federales. La segunda parte del artículo estudia el desarrollo de la autonomía local en Colombia, sus bases históricas y sus actuales desarrollos. Tras este estudio se concluye que contrario a la tendencia contemporánea, en Colombia, la Constitución y sus desarrollos refuerzan una tendencia centralista que solo hace posible un desarrollo muy limitado de una autonomía administrativa para los entes locales.

Palabras clave autor: Autonomía local, autonomía administrativa, régimen local colombiano, sistema local alemán, sistema local de Estados Unidos.

Abstract

This article describes the historical background of the local autonomy in Europe, and its evolution towards the Charter of the European local autonomy. With this conceptual framework it is possible to understand the complexity of the concept and the reason why some countries took different approaches to local autonomy. This can be concluded from the study of German and American cases. Moreover through this comparison it was possible to identify that in the contemporary world there is a trend towards strengthening local autonomy, especially in federal systems. The second part of the article analyses Colombia's local development, its historical basis and the current trend. In spite of the occidental tendency, Colombia's Constitution favors a unitary tradition that makes possible only a very limited form of local self-administration.

Key words author: Local autonomy, Colombian local autonomy, German autonomy and American autonomy, self administration.

Sumario

I. El concepto de la autonomía local y su variación.- A. Fuentes históricas de la autonomía local.- 1. La teoría francesa del pouvoir municipal.- 2. La teoría francesa de la descentralización.- 3. La teoría de la asociación respecto de las colectividades locales.- 4. La teoría inglesa del Local Selfgovernment.- II. concepto de autonomía local y contenido.- A. La autonomía local en el Estado federal alemán.- B. El régimen local en la Ley Fundamental.- 1. Organización y control.- 2. Financiación.- 3. Relaciones intergubernamentales entre los gobiernos locales y los Länder.- III. El sistema local En Estados Unidos.- A. Organización.- B. Financiación.- C. Relaciones intergubernamentales.- I v. análisis del caso colombIano.- A. La autonomía local de tradición centralista en la Constituciones del siglo XIX.- B. La autonomía local en el siglo XX.- 1. Cambios en el concepto de autonomía local incorporados en la reforma municipal de 1986.- C. La Constitución de 1991.- 1. El concepto de autonomía desarrollado en las principales sentencias de la Corte Constitucional.- D. Contenido de la autonomía local.- 1. Organización.- 2. Control.- 3. Financiación.- 4. Las relaciones intergubernamentales.- Conclusiones.- Bibliografía.

I. El concepto de la autonomía local y su variación

La autonomía local como todos los conceptos jurídicos ha variado en el tiempo y en el espacio. En la antigüedad, las comunidades contaban con un alto grado de independencia, tal era el caso de ligas griegas, las tribus beduinas y los indígenas norteamericanos antes de la colonización. El grado de independencia de cada una de estas comunidades, o lo que posteriormente se denominó autonomía, fue recortado, una vez se insertan dentro de la organización estatal como una división territorial, la municipal. Así, una vez los pequeños territorios se insertaban en la organización estatal, sus ordenamientos legales definían y delimitaban el contenido de la autonomía local.¹

Para observar cómo ha variado la autonomía local en el tiempo y en el espacio, en el presente artículo se estudiará un marco conceptual de la autonomía compuesto por las fuentes históricas del concepto y, con posterioridad, se examinará su configuración en el sistema local de Estados Unidos y de Alemania, es decir, su marco constitucional y legal. Tras este estudio se apreciará la tendencia contemporánea de otorgar mayor libertad de acción a la esfera local, la que se realiza en mayor grado en los sistemas locales pertenecientes a estructuras federales que en los sistemas locales que hacen parte de estructuras unitarias.²

Con estas herramientas teóricas y prácticas, se realizará un análisis del tipo de autonomía local que ostentan actualmente los municipios en Colombia, partiendo de los siguientes interrogantes: ¿Cuál es el tipo de autonomía local que tradicionalmente han reconocido las constituciones de corte unitario en Colombia? ¿Cuáles son las fuentes históricas de la autonomía local acogidas en la Constitución de 1886 y por contraste en la Constitución de 1991? y ¿qué línea de autonomía local acoge la Corte Constitucional?

A. Fuentes históricas de la autonomía local

La pluralidad de fuentes históricas que han hecho parte de la construcción jurídica del concepto de autonomía local, explican que aún hoy el concepto sea complejo y ambiguo, tal como lo señala el profesor Klaus Stern.³ Esta apreciación hace necesario recurrir en una primera instancia a sus fuentes o raíces históricas para comprender el alcance actual del concepto inserto en las diversas constituciones europeas y el acogido por la Constitución colombiana de 1991.

Siguiendo a Klaus Stern, a continuación se estudiarán las cuatro fuentes doctrinales históricas de la autonomía local: 1) la teoría francesa del pouvoir municipal, 2) la teoría francesa de la descentralización, 3) la teoría alemana de la asociación, respecto de las colectividades municipales (Selbstverwaltung) y 4) la teoría del self government inglés.

1. La teoría francesa del pouvoir municipal

El concepto de poder municipal hunde sus raíces ideológicas en la doctrina fsiocrática, la que "compartió y promovió todo lo que constituyó el ideario revolucionario en materia de igualdad de los individuos, libertad, comprensión pactista del origen del poder, representatividad, etc.".⁴ En materia de ordenación territorial, los fsiócratas propendían por la suplantación del orden feudal, de diversidad impositiva, por la reducción de la renta de la tierra a un solo impuesto territorial.⁵ Esta doctrina la recoge Anne-Robert Jacques Turgot [1727-1781], y la reformula en su obra Memoria de las municipalidades (Mémoire sur les municipalités, 1775), al agregar elementos que infuyeron decisivamente el derecho municipal moderno. Turgot señaló en su Memoria que la ausencia de organización llevaba a que los pueblos y las ciudades estuvieran desunidos y no defendieran los intereses del gobierno, pues no había "interés común visible y conocido", se carecía de espíritu público.

En Memoria, de acuerdo con los desarrollos de la administración de parroquia, propone que las necesidades de cada comunidad sean atendidas por los habitantes de cada lugar; así, se formula el que fue considerado "principio básico de la autonomía local como autogobierno por los que viven o están en el lugar de acuerdo con las necesidades particulares".⁶ Así mismo, se indica qué tipo de asuntos están a cargo del municipio: cuestiones privadas, domésticas y casi familiares, no se trata de cuestiones políticas, es decir, de sustracción de competencias del Estado.⁷ Los principios esbozados por Tur-got en la Memoria ampliamente difundida en tiempos prerrevolucionarios infuyeron decisivamente en "el dogma del moderno municipalismo, el principio del pouvoir municipal".⁸

El pouvoir municipal es formulado por Pierre Paul Nicolas Henrion de Pansey [1742-1829]⁹ y fue consagrado en el Decreto de Municipalidades de la Asamblea Constituyente Revolucionaria, de 14 de diciembre de 1789 en su artículo 49 como "la existencia en el seno de cada municipio de un verdadero poder originario, no delegado, heterogéneo en relación al poder estatal".¹⁰ Este artículo reconoce el poder municipal como un poder originario que no necesita de la delegación estatal para su existencia.¹¹ Este origen llevó a que, durante mucho tiempo, a la idea de autonomía se le adjudicó un carácter antiestatal, es decir, se concebía como una contraposición a la administración del Estado.¹²

La idea de libertad local que concebía el poder municipal implicó que en la Francia revolucionaria se concibiera a este poder como un riesgo pues podía generar la desintegración de la unión nacional. Por esta razón, la Constitución de 1791 señaló que "los administradores locales no tienen ningún carácter de representación. Son agentes elegidos temporalmente por el pueblo para ejercer bajo la vigilancia y la autoridad del Rey, las funciones administrativas (art. 2, Sec. II, del Cap. IV)".¹³ Se recobró la formulación de Turgot respecto a que el poder municipal es un poder referido a los asuntos particulares de cada municipio, no es una esfera con un poder originario. A partir de 1790 no se retomó el término poder originario dentro del Estado, pues la soberanía la detenta el Estado soberano unitario.¹⁴

2. La teoría francesa de la descentralización

Durante la Restauración Borbónica [1814-1830], se instauró una estricta centralización política y administrativa, como reacción autoritaria a los excesos de la Revolución. París era el centro de la Nación, desde donde provenía el impulso político de la administración general y local. La Administración local era solo una circunscripción estatal, que cumplía las funciones del Estado, dentro de la organización estatal dispuesta jerárquicamente. La descentralización se postuló para lograr un equilibrio entre la gestión de los intereses locales, asignados a órganos representativos de los ciudadanos, y los intereses generales, reservados a la Nación. El equilibrio se sustentaba en una autonomía puramente administrativa. Las administraciones locales contaban con personalidad jurídica¹⁵ para la gestión de los "asuntos locales",¹⁶ sobre las cuales el Estado que las englobaba ejercía un control de tutela.

La idea de los asuntos locales justificaba el debate de la descentralización y con ello, la existencia de la Administración local. De este modo, los doctrinarios retomaron la idea del "poder municipal" y la transformaron en "asuntos locales", reelaboración que suavizaba la concepción de autogobierno antiestatal presente en el "poder municipal". Sosteniendo que determinados asuntos interesan a la colectividad nacional como conjunto y otros solo a determinadas partes de la nación, por lo cual debían ser administrados por estas fracciones de la nación.¹⁷

Todos los poderes de naturaleza política que pudo tener el municipio en el pasado en el tiempo de las "franquicias" -el mantenimiento del orden, la administración de justicia, el poder de imponer penas, incluso, el derecho de paz y guerra- habían sido asumidos por el Estado, en concreto por el poder central.¹⁸ La inserción del poder municipal en el Estado unitario se dio entonces por medio de los asuntos locales, propios de los ciudadanos que residían en el respectivo ámbito territorial. Asuntos que no tenían naturaleza política, sino administrativa. Por tanto, los gobiernos locales estaban sujetos a la vigilancia e inspección del gobierno central; así se garantizaba el principio de unidad. Este concepto tuvo su plasmación legislativa en la Ley del 18 de julio de 1837, limitando los asuntos locales.¹⁹ Con la Ley del 5 de abril de 1884, se continúa la clasificación de los asuntos locales que establecía los actos por medio de los cuales estos se podían llevar a cabo: acuerdos ejecutivos de pleno derecho, acuerdos sujetos a la aprobación del Prefecto y meros informes.²⁰ Esta ley sometía la mayoría de los acuerdos municipales -los asuntos locales de mayor importancia-, a la aprobación del Prefecto.²¹

Sobre estos desarrollos en el siglo XIX, Maurice Hauriou [1856-1929] elaboró la doctrina de la descentralización administrativa como: a) principio de organización de la estructura administrativa del Estado. Este principio partía del reconocimiento de las corporaciones territoriales secundarias, b) con personalidad jurídica distinta de la del Estado, para llevar a cabo sus propios asuntos, c) mediante autoridades locales integradas por elección y d) sujetas al control de la Administración del Estado.²² La descentralización era un principio estructural del Estado unitario, de contenido constitucional, el cual se establecía para contrarrestar la excesiva centralización propia de este tipo de forma territorial estatal.

Es dable en este aparte mencionar que la concepción de los asuntos locales ha sido revaluada y su evolución ha permitido un cambio decisivo en la concepción de la autonomía local. La limitación efectuada por las leyes de 1837 y 1884 de los asuntos locales, llevó a una constante búsqueda de extraer asuntos que debían ser aprobados por el Prefecto -la mayoría-, para que fueran acuerdos ejecutivos de pleno derecho. De ahí que se procediera a revaluar el concepto de asuntos locales, sobre el cual se había construido el sistema municipal francés.²³ Este proceso iba de la mano de los cambios económicos, que trajeron nuevas necesidades que no podían satisfacerse adecuadamente en el espectro limitado de los asuntos locales. Los asuntos locales regulados por las leyes de 1837 y 1884 se referían exclusivamente a los propios de una sociedad agraria, preindustrial, los cuales ya no eran suficientes en la época industrial. Por consiguiente, se acogió entonces una expresión más amplia y menos equivoca: "el interés local". El concepto del interés local tenía un enfoque más finalista que material. Este concepto tuvo su pleno desarrollo en la segunda parte del siglo XX con la exposición de Christian Autexier "no hay asuntos locales sino asuntos relativos a una comunidad de personas, definida por una relación territorial, sin precisar de modo alguno si estos asuntos pueden ser, por su naturaleza o por esencia, locales o supralocales".²⁴ Un interés local será en consecuencia lo que el legislador determine que sea, de acuerdo con las circunstancias históricas y las necesidades sociales de cada contexto social.

3. La teoría de la asociación respecto de las colectividades locales

Fue una técnica que permitió de abajo hacia arriba la representación del pueblo y garantizar con ello la participación de la sociedad en el poder político.²⁵ Su origen radica en la unión de los propietarios territoriales para autoadministrarse, como una reacción a la imposibilidad de participación en el poder en la Alemania monárquica. Pues eran los monarcas quienes designaban a las autoridades locales, así como eran los representantes de sus ámbitos territoriales en la Cámara territorial, del orden Confederal.

La expresión normativa de la participación y representación de los habitantes en un ámbito local tuvo una expresión práctica en las ordenanzas de las ciudades de Prusia (Städteordnung, 19 de noviembre de 1808) formuladas por el barón Heinrich Friedrich Karl von Stein [1757-1831]; en estas se preveía la administración de los asuntos propios de la comunidad vecinal por los ciudadanos elegidos por esa comunidad. La autoridad de la ciudad sería el Magistrat, que ejecutaba las decisiones de los ciudadanos, manifestadas por medio de los delegados de la Asamblea. Estos elementos constituían la realización de la concepción de Karl von Stein de la autonomía, como el mecanismo por el cual los vecinos de la ciudad dejaban de ser súbditos, participaban en la vida del Estado y se integraban de este modo en la vida estatal.

Las ideas de la asociación permiten la institucionalización de los entes locales como administradores de determinados asuntos comunes en cuyo seno participaban los propios interesados. De forma que diversas asociaciones con capacidad jurídica realizan tareas estatales;²⁶ la autonomía local hacía referencia a "la ejecución autónoma, libre de instrucciones, de asuntos públicos, enumerados o globalmente cedidos o transferidos, mediante titulares o sujetos de Administración pública de nivel infraestatal".²⁷ Esto es así en el período del liberalismo y del constitucionalismo, el autogobierno por medio de los ciudadanos en el área municipal es entendido como un derecho fundamental de la sociedad libre. El proyecto de la Constitución de 1949²⁸ estableció que la autonomía municipal era un derecho fundamental. Al igual que los individuos tenían derechos inalienables, estos no le podían ser negados a su comunidad. Con ello se pretendía la liberación de la tutela estatal o "curatela del Estado"; esta libertad iba de la mano de la libertad de organización, sobre la base del derecho de asociación. Poco a poco, la libertad local fue cercenada, pues el Estado por razones de bien común no podía dejar muchas esferas de gestión independiente.²⁹

4. La teoría inglesa del Local selfgovernment

En el siglo XIX, Joshua Toulmin Smith [1816-1869] señaló, siguiendo la corriente del derecho natural, el carácter originario de las entidades locales como organizaciones independientes del Estado. Su origen predecía la formación estatal, de ahí que las autoridades locales fueran elegidas por los ciudadanos que vivían en sus ámbitos territoriales.³⁰ Esta formulación se enmarca en la época tras la Revolución [Toma de La Bastilla, 14 de julio de 1789] y hasta 1834, cuando las entidades locales eran la únicas autoridades ejecutivas, y por ello el antiguo selfgoverment consistía "en la facultad de los entes locales de administrarse por medio de los propios representantes, independientemente de la administración central y con sujeción a leyes del país, de cuya violación conocen los tribunales judiciales". ³¹

La formulación Toulmin fue recogida por John Stuart Mill [1806-1873], quien elaboró una teoría sobre las relaciones institucionales entre el centro y las instituciones locales de gobierno, para establecer al self-government como uno de los principios de esa relación.

La incorporación por Mill de un control del gobierno central sobre la actuación del gobierno local sirvió de base a la Ley de pobres y sanidad, de 1834, para atribuir funciones a las entidades locales bajo la vigilancia de un inspector. Sobre las funciones locales, justificaba también un control parlamentario, para garantizar que el ejercicio de la autonomía de los entes locales no perjudicará los intereses nacionales o diferentes a los estrictamente locales. Su formulación estaba en consonancia con la concepción de la supremacía del parlamento y justificó las intervenciones del gobierno central sobre las instituciones locales.³²

De este modo, la idea del self government, tras la expedición de la Ley de pobres y sanidad, de 1834, se basa en la representación y responsabilidad de las autoridades locales ante los electores y en el reconocimiento de una autonomía local para llevar a cabo las funciones locales, subordinada al Parlamento y a los controles del gobierno central definidos por ley.

Esta teoría fue incorporada al pensamiento continental por la traducción del jurista alemán Rudolf von Gneist [1816-1895], como el grado máximo de autonomía que puedan alcanzar las entidades territoriales de un Estado, concepto que infuyó el pensamiento municipalista del siglo XX. Sin embargo, como lo señaló Eduardo García de Enterría, esta visión se basó en la errónea interpretación del jurista alemán a la hora de traducir el término selfgovernment pues en la cultura anglosajona este concepto se refería a la capacidad del gobierno local "local government" para gestionar los asuntos públicos, no al reconocimiento de un sector autónomo, sentido que se le dio al término al introducirlo al continente.³³

El gobierno local es entonces una instancia intermedia entre el Estado y la sociedad, cuyas autoridades pueden ser elegidas por los ciudadanos y cuentan con autogobierno selfgovernment para llevar a cabo tareas públicas dentro de los límites señalados por las Leyes.³⁴

II. Concepto de autonomía local y contenido

La diversidad de fuentes de la autonomía local refiere a este concepto características naturales como poder originario y opuesto al Estado, y facultad de autogobierno; así también poder que debe ser controlado y limitado por las leyes, autoadministración; de elección de sus autoridades locales; y de gestión por los interesados de sus propios asuntos y también de sus intereses. No obstante esta diversidad, dos ideas vertebran su concepto, según lo advierte Stern: primera, la autoadministración municipal de un colectivo de sus propios asuntos o de los que lo afectan directamente, bajo su propia responsabilidad con un margen de libertad "autodeterminación responsable" . De esta forma, las tareas administrativas se aproximan a sus afectados, pero al servicio de la división vertical de poderes y si los órganos son elegidos por el pueblo, vinculado al principio democrático; y segunda, que estos asuntos no se circunscriban al campo de lo administrativo sino se inscriban en la relación básica entre Estado y sociedad.³⁵

Estas ideas están insertas en el concepto de autonomía de la Carta Europea de Autonomía local,³⁶ documento que recoge el proceso histórico y teórico en torno a la autonomía local, definiendo para todos los países europeos unas categorías comunes: concepto (artículo 2); contenido (artículo 3), límites (artículo. 7) y técnicas de protección (artículo 10), lo cual da lugar a una aproximación doctrinal entre las diversas fuentes de la autonomía local.³⁷

Tras el concepto hoy delimitado en esta Carta en el Artículo 3.1 "como el derecho y la capacidad efectiva de las entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes" . "El denominador común del régimen local de todos los países europeos es definir el ámbito de libertad de decisión propio o bajo la propia responsabilidad de las administraciones locales, y el grado de control del Estado u otras Administraciones superiores sobre la actividad local". ³⁸

Respecto al contenido de la autonomía local, la concreción de los presupuestos generales establecidos en la Carta Europea solo podrá apreciarse en los desarrollos legales de cada ámbito territorial estatal. Como lo ha advertido la doctrina, un análisis de la autonomía local tiene utilidad "si se le adjetiva y se predica de entes locales respecto de un contexto jurídico específico".³⁹ En el marco europeo, el contenido de la autonomía local se determina, a partir de las disposiciones que contemplen la capacidad de: "a) organización propia y distinta, b) ámbito competencial de tareas públicas y c) libre capacidad de decisión o el grado de control" de los entes locales.⁴⁰

En definitiva, el contenido de la autonomía local será lo que la ley determine que sea o como lo señaló Ramón Martín-Mateo "La autonomía local es obra de la ley y sin ella carece de sustancia y sentido".⁴¹ A lo anterior agrega, su análisis debe efectuarse mediante el "obligado contraste... con otros subsistemas".⁴²

Sobre esta aproximación que se refiere al contenido de la autonomía local a los desarrollos legales y a la comparación con otros subsistemas de tradición diversa, examinaremos el ámbito de libertad de los entes locales en los sistemas federales de Alemania y de Estados Unidos (ello es posible porque el concepto de autonomía local de la Carta Europea no es lejano del estadounidense).

A. La autonomía local en el Estado federal alemán

La teoría de la asociación ideada por Otto von Gierke en su obra Das deuts-che Genossenschaftsrecht (1868) concebía al Estado Federal como la más alta organización colectiva en la cual se realizaba el espíritu ético de la asociación. En esta organización, el todo y las diversas unidades que lo componen deben guardar la armonía entre la pluralidad y la unidad que representan.⁴³ En la organización estatal, todas las uniones corporativas en su interior tienen voluntad y capacidad de actuar, pues el Estado es producto de un proceso histórico al que no se le pueden extraer sus bases naturales.⁴⁴ El municipio como entidad originaria tiene vida propia en sí mismo y se integra en el todo, gracias a la evolución de la idea de la asociación.

Para Paul Laband, desde el criterio objetivo (positivista), las corporaciones locales son órganos administrativos, no sectores autónomos dentro del Estado Federal. De este modo, en términos objetivos al Estado Federal lo componen los Estados miembros, existiendo, por tanto, solo dos niveles autónomos de gobierno.⁴⁵ La Kommunale Selbstverwaltung -la autonomía de las comunas- hace referencia a la descentralización del Estado, un poder derivado de autoadministración.

La opinión doctrinal que prevalecería sería, dentro del derecho del Estado y el criterio de la autoridad, la de comprender a los entes locales como órganos de índole administrativa, a los que se les reconoce el derecho de autoadministrarse.⁴⁶ La autonomía local, de acuerdo con línea de Paul La-band y Georg Jellinek, se refiere a la "autoadministración local" (Kommunale Selbstverwaltung) no como "autogobierno local" (Selbstregierung). Los entes locales no son sectores autónomos; el gobierno (Regierung) solo se predica de las instituciones de la Federación y de los Länder. Con base en estos argumentos, las actividades y responsabilidades a escala local tradicionalmente han sido descritas por la doctrina del derecho del Estado como "administrativas" más que como "políticas".⁴⁷ Esta posición doctrinal marca definitivamente la concepción de la autonomía para las entidades locales hasta la actualidad.

B. el régimen local en la Ley Fundamental

Los elementos centralizadores de la Constitución de Weimar,⁴⁸ llevados al extremo en el período nacional-socialista, debían ser removidos del sistema. Así se dispuso en el Tratado de Potsdam,⁴⁹ en el que las potencias aliadas decidieron que las estructuras políticas de Alemania debían ser restauradas y debía permitirse el desarrollo de la responsabilidad local. Los entes locales y sus gobiernos debían iniciar su funcionamiento bajo los principios democráticos de elección popular.⁵⁰ Así, el primer sector que se restauró en Alemania fue el local, pero esta restauración no fue homogénea; en ella infuyeron las tradiciones de los países que ocupaban los diversos territorios alemanes. Estados Unidos restableció los gobiernos locales, al recoger la tradición del siglo XIX y XX de régimen local, pero en el que el jefe del Ejecutivo es elegido por los residentes del ámbito local y tiene amplias funciones. Los franceses también recogieron la tradición local que -en particular en Rhineland y Baden- habían sido infuidas por las reformas del emperador Napoleón Bonaparte [1769-1821] .⁵¹ Los británicos introdujeron parcialmente su sistema de gobierno local, en consejos locales.⁵²

En la Ley Fundamental, el artículo 28.1 GG establece el orden municipal como competencia de los Länder. De este modo, el nivel local no forma parte de la estructura federal, sino de la estructura de los Länder; los desarrollos constitucionales y legales de esos ámbitos determinaron el contenido de la autonomía local. Este elemento característico de los sistemas federales, hace que el sistema local sea complejo, aun en un país como Alemania con una tendencia hacia la homogeneidad institucional; dependerá por tanto del tipo de gobierno establecido en la Constitución del Länder (estado miembro) y de sus desarrollos en el orden comunal.⁵³

Ahora, el artículo 28 de la Ley Fundamental integra los entes locales como sector público en el sistema federal y determina que al igual que los Länder sus autoridades deberán ser elegidas popularmente (numeral 1). Con esta disposición se insertan en el orden democrático estatal,⁵⁴ si bien no en términos de estructura sí como sector público.⁵⁵

La garantía del 28.2 GG es de la institución jurídica objetiva,⁵⁶ es decir, con ella se garantiza además de la autoadministración (ámbito funcional), la existencia de un ámbito de decisión de las comunas y de la conducción bajo su propia responsabilidad de sus propios negocios (ámbito institucional).⁵⁷ Esta garantía se concreta en las sentencias del Tribunal Constitucional, en las que ha sostenido que las limitaciones en la autoadministración comunal se pueden presentar no solo respecto a unas tareas concretas, sino respecto del área de influencia de las comunidades.⁵⁸

Ahora bien, el marco en el que se pueden adjudicar competencias locales y garantizarles los mínimos que señala el Tribunal Constitucional, se da sobre la base de las competencias de los Länder, pues el régimen local es una competencia exclusiva. La autonomía municipal puede ser limitada mediante ley. Así, de acuerdo con el diseño federal alemán, las competencias de los gobiernos locales, de entrada ya están limitadas a las que puedan transferir los Länder (educación, cultura y policía como exclusivas). Respecto de sus competencias concurrentes y compartidas en las cuales tiene el poder de reglamentación, los órdenes comunales de cada Länder les reconocen a los municipios autonomía para llevar a cabo tareas locales con sus recursos, básicamente en asistencia social, planeación local e infraestructura, establecer su propia organización interna (Organisationshoheit) y determinar su presupuesto.

En cuanto a los asuntos de ejecución de ley federal, los Länder delegan la mayor parte de la ejecución en los gobiernos locales, pues si bien el nivel local no hace parte de la estructura del Estado Federal (según la posición mayoritaria), sí se considera un sector público o un nivel administrativo,⁵⁹ así que, al igual que los Länder, los gobiernos locales ejecutan legislación federal, dentro de la concepción tradicional alemana de la Administración delegada (artículo 30 GG),⁶⁰ de forma que los municipios y los distritos ejecutan el 85% de la ley federal; de ahí su importancia para el sistema.⁶¹

Como sectores públicos del diseño federal alemán, antes de la reforma federal de 2006, y de acuerdo con los artículos 84.1 y 85.1 GG del título VIII, la Federación puede infuir en la autonomía municipal mediante las regulaciones generales uniformes para la ejecución de las leyes federales. De este modo, la Federación puede transferir directamente materias a los municipios y asociaciones de municipios.⁶² Así, a pesar de que el régimen local es competencia de los Länder, este ámbito no está fuera de la influencia del Bund. No obstante, autores como Hellmut Wollman recalcan la tendencia a la "parlamentarización" de las corporaciones comunales, es decir, hay un funcionamiento político en este nivel, que no ha sido reconocido por el derecho público alemán. Tras la reforma federal de 2006 que modifica los artículos citados, a las entidades locales se les garantiza su ámbito de decisión y se imposibilita al Bund (estado central) la posibilidad de transferirle competencias a este nivel territorial.

La división dogmática entre las posturas positivistas y las flosófcas de Otto von Gierke permanece hasta el siglo XX en Alemania y conlleva que, en la actualidad, en el marco de la Ley Fundamental de 1949, a las entidades locales les reconozcan de facto un amplio ámbito de libertad para decidir sobre sus autoridades, recursos, planes y que participen en las decisiones que las afecten. Sin embargo, estos cambios no son reconocidos por el derecho comunal alemán, ni por la doctrina estatal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,⁶³ que siguen calificando a la autonomía local como una autonomía administrativa.⁶⁴

1. Organización y control

En el sistema local alemán, no hay ninguna función libre del control de los Länder, pues todas las atribuciones están sujetas a un grado de supervisión. El régimen local combina dos sistemas en el ámbito local: uno de descentralización administrativa, en el que opera una estricta subordinación respecto de las funciones de ejecución federal con el que cuentan los distritos y pequeños municipios; y, otro que reconoce un grado de mayor autonomía para las ciudades libres y recoge la tradición de mayor libertad en estos ámbitos desde las reformas de 1807, de Karl von Stein y Karl August von Handerberg [1750-1822].⁶⁵ Así, al igual que las ciudades que cuentan con estatutos home rule en Estados Unidos, tienen mayor posibilidad de decisión política en sus ámbitos territoriales que el resto de las entidades locales. Para el resto de las entidades locales, puede afirmarse que las relaciones con el Land al que pertenecen son unitarias, están subordinadas a los Distritos y estos, a su vez, al Regierungpräsident, órgano administrativo que responde frente a los ministros del Land, en una organización altamente jerarquizada, en lo que a ejecución de competencias federales se refiere.⁶⁶

2. Financiación

El artículo 106 de la Constitución federal contempla el principio de participación de los entes locales en un porcentaje de los ingresos del Gobierno federal y de los Länder en los impuestos sobre la renta, el de sociedades y el IVA. La participación depende de la decisión de cada Land. Cada año se establece un conjunto de leyes de igualación financiera (Finanzausgleich). Las transferencias del modelo de igualación se llevan a cabo de acuerdo con la capacidad operativa del gobierno local, un criterio redistributivo para equilibrar económicamente a los municipios y promover el desarrollo regional. Las transferencias ayudan a sufragar los gastos corrientes de los municipios y de inversión (transferencias condicionadas) para financiar proyectos especí-fcos.⁶⁷ Los gobiernos locales dependen en gran medida de las transferencias para gastos corrientes e inversión realizadas por los Länder, y del sistema de distribución para el equilibrio económico.⁶⁸ En cuanto al endeudamiento, mediante ley se limita el monto de endeudamiento de los municipios y se prohíbe que por esta vía se financien los gastos corrientes del gobierno local. Así mismo, los pagos del crédito y su amortización deben proveerse mediante gastos corrientes de la entidad local.

Hay entonces un importante sistema de financiación a los entes locales combinado con la posibilidad de determinar impuestos propios sobre actividades económicas y tasas. La financiación en ninguno de los dos sistemas federales es un tema exclusivo de los entes locales. Estos deben sujetarse a las limitaciones constitucionales y legales federales y la de los estados a los que pertenecen.

3. Relaciones intergubernamentales entre los gobiernos locales y los Länder

En el diseño federal alemán, el ámbito de libertad de los municipios y asociaciones de municipios es inferior al reconocido por los estados en el sistema estadounidense a las municipalidades. La existencia de controles jerárquicos dentro de cada Land sobre los Distritos y pequeños municipios sustenta esta afirmación. Esto hace que las relaciones sean unitarias, al menos, en lo que a estas entidades se refiere. En cuanto a las ciudades, puede sostenerse que el ámbito de libertad es más amplio, al igual que en Estados Unidos.⁶⁹ Sobre ellas opera un grado de control mínimo, esto les permite tener un margen de decisión política.

El ámbito más limitado de libertad de los entes locales se sustenta también en que las constituciones de los Länder no disponen de un reparto o distribución política de poderes a los entes locales. Por el contrario, las constituciones de los Länder establecen el tipo de gobierno de los municipios; estos desarrollos se concretan en los órdenes comunales, los que, a su vez, establecen las materias de autoadministración y las delegadas. Puede sostenerse que el ámbito de libertad de los entes locales varía si el federalismo es de fuente anglosajona, centroeuropeo. Es decir, la configuración de la autonomía local está íntimamente ligada al tipo de organización territorial. En el diseño federal alemán, antes de la Reforma de 2006, había un claro predominio de las competencias del Bund (sector central) y los Länder (estados miembros) delegaban la mayoría de sus competencias. Ahora, con la reforma del artículo 84 y 85 de la Ley fundamental, el Bund no podrá asignar directamente competencias a los entes locales, estos quedarán bajo la dirección de los Länder, que realizarán el reparto de las competencias dentro de sus territorios; ello conllevará que los entes locales obtengan mayor autonomía sobre las competencias asignadas toda vez que no tendrán intervención del Bund.

III. El sistema local en Estados Unidos

De acuerdo con la Constitución de Estados Unidos,⁷⁰ la competencia del sistema de gobierno local (the local government system) es una competencia delos estados, pues no constituye ningún poder delegado al gobierno nacional y tampoco es una de las materias objeto de prohibición en la Carta. La estructura del Estado Federal de Estados Unidos se compone del Gobierno Nacional y los estados, solo estos dos niveles cuentan con legitimidad constitucional en el nivel federal.⁷¹ El nivel local hace parte de la estructura de los estados. Por tanto, las Constituciones de los Estados federados son las que reconocen la autonomía local y con ello el autogobierno en ese nivel territorial.⁷²

La importancia de las Constituciones de los estados ha sido señalada por John Kincaid, con su afirmación: "el federalismo en Estados Unidos no puede ser entendido sin la referencia a estas cartas. Estos documentos políticos definen o implementan muchas de las provisiones de la Constitución Federal además de estructurar sus propios poderes".⁷³ El desarrollo del federalismo estadounidense se ha realizado sobre la base de esos documentos, desde sus versiones anteriores como estatutos (charters) coloniales hasta la actualidad. Estos documentos expresan el dinamismo del sistema; esto se percibe en el gran número de enmiendas que se les han realizado,⁷⁴ para facilitar la modernización del sistema o su acomodamiento a los tiempos. Así, las constituciones de los estados pueden idear nuevas aproximaciones frente a asuntos que no pueden ser materia de la ley federal; este ha sido el caso del régimen local.⁷⁵

Así, en el primer período de vigencia de la Constitución Federal (1790-1865),⁷⁶ los gobiernos locales eran concebidos en las constituciones como órganos del estado al que pertenecían, de forma que cada estado podía ejercer un control absoluto sobre las unidades subestatales,⁷⁷ que contaban únicamente con los poderes expresamente delegados. Los Estatutos municipales (Municipal charters) fueron expedidos por la legislatura del estado en particular y eran objeto de revocación y de modificación, por la voluntad del estado federado; cada estado federado también dictaba legislación especial y local, lo cual limitaba la actuación de los gobiernos locales. Ningún gobierno local podía iniciar una acción, por pequeña que fuera, sin el permiso explícito del gobierno de su Estado.⁷⁸ De este modo, durante el período de la Constitución Federal, las relaciones entre los Estados miembros y los gobiernos locales se asemejaron a las presentes en un Estado Unitario.

Joseph Francis Zimmerman resalta la evolución de estas relaciones hasta establecerse relaciones similares a las federales en algunos estados;⁷⁹ del tipo de las existentes entre los Estados miembros y el gobierno federal.⁸⁰ A este tipo de relaciones se llega por las modificaciones constitucionales realizadas a lo largo del siglo XIX, para adaptar los gobiernos locales a los cambios que implicaba el tránsito de una sociedad agraria-rural a una sociedad urbana-industrial. Las enmiendas constitucionales en la segunda parte del siglo XIX fueron el feflejo de los debates que se adelantaron en torno a la idea de comunidad, la defensa de la constitucionalidad de los gobiernos locales y, por tanto, el reconocimiento de su autonomía,⁸¹ vía Constitución de los estados.

De este modo se contemplaron las prohibiciones a la legislatura estatal para expedir legislación especial y local, y mayores poderes para ciertos entes locales.⁸² Se restringe el control de los Estados sobre los gobiernos locales, vía constitucional y se garantizan poderes a las municipalidades. La mayoría de las Constituciones estatales previó una forma de distribución del poder político que garantiza un ámbito de libertad a los gobiernos locales.⁸³ A la vez se mantiene el control sobre las municipalidades, como se verá en este aparte.

A. Organización

Los gobiernos locales se acomodaron a las costumbres y a las necesidades particulares de los habitantes de cada Estado. No hay, por tanto, un sistema común de gobierno local en Estados Unidos en pleno contraste con el modelo francés. Hay una multiplicidad de entes locales no homogéneos: poblados (Townships), condados, pueblos, municipalidades, distritos escolares, distritos especiales, algunos de los cuales ya existían en la época colonial.

El sistema local de Estados Unidos es un sistema de gran fexibilidad y complejidad; este rasgo se refleja en el número de gobiernos locales actuales -87.576-,⁸⁴ los cuales en términos de servicios, son las unidades con mayor impacto sobre la vida de los ciudadanos.⁸⁵ Esta gran variedad de gobiernos locales también refleja las diferencias entre los estados: económicas, geográfcas, en población, culturales y de orientación política.⁸⁶ Los gobiernos locales son la expresión de la diversidad en el sistema federal de Estados Unidos: varían de Estado a Estado y dentro de un Estado dependiendo del tipo de entidad local.⁸⁷

En el tema de organización y control, debe destacarse que hay diversas entidades municipales o corporaciones locales, unas cuentan con personería jurídica y autonomía para dirigir sus asuntos, y otras cumplen determinadas funciones como entidades administrativas. El grado mayor de autonomía se presenta en las ciudades que cuentan con los estatutos Home rule (regulación propia). Estados Unidos solo reconoce los gobiernos con propósitos generales o corporaciones municipales; es una autorización para que los gobiernos locales conduzcan sus asuntos sin interferencia del gobierno estatal. Específicamente, home rule es el privilegio garantizado por la Constitución estatal o la legislatura del Estado para expedir y enmendar los estatutos.⁸⁸ Estos tipos de estatutos fueron reconocidos a finales del siglo XIX y principios del XX a las ciudades. Esta tendencia se modifica después de la Segunda Guerra Mundial y se extiende a los condados y poblados.⁸⁹ Usualmente, mediante estos estatutos se garantizan amplios poderes, en especial para determinar y modificar las estructuras,⁹⁰ relativos poderes en finanzas y áreas de servicios funcionales.⁹¹

B. Financiación

Las constituciones establecen los poderes impositivos de los gobiernos locales, usualmente provisiones que determinan el monto impositivo, los procedimientos de administración de impuestos y los propósitos de estos ingresos. Hay excepciones solo para los gobiernos locales a lo que les han reconocido home rule.⁹²

Así, las constituciones y los estatutos de algunos estados han contemplado que todas las propiedades de determinada clase deben tener una tasa común en el estado para el cálculo del impuesto a la propiedad.⁹³ Así mismo, otros estados contemplan un mínimo de valor de la propiedad para pagar impuestos, en el caso de Florida es de veinticinco mil dólares (US$25.000).

En otros aspectos, las constituciones prohíben a los gobiernos locales dar préstamos o propiedades a cualquier individuo, corporación o institución privada. Así lo establece por ejemplo el artículo VIII de la Constitución de Nueva York .⁹⁴ Respecto a límites presupuestarios, las constituciones de New Jersey, New Mexico y North Carolina⁹⁵ sujetan los presupuestos de los gobiernos locales a la aprobación de la legislatura estatal y, de este modo, determinan el marco de acción de la financiación local.⁹⁶ Algunas constituciones de los estados establecen límites de crédito público y de balance presupuestario. La mayoría ha consagrado requerimientos de balance presupuestario que indirectamente controlan la deuda.⁹⁷

C. Relaciones intergubernamentales

El más claro elemento que denota el ámbito de libertad de los gobiernos locales y, con ello, el carácter político de la actividad de las corporaciones municipales es la posibilidad con la que cuentan los gobiernos locales de propósitos generales de demandar por controversias constitucionales y legales.⁹⁸ En un sistema federal en el que operan dos sistemas constitucionales vigorosos en los términos de El Federalista,⁹⁹ las controversias constitucionales son la más clara muestra del ámbito de libertad y autonomía de los entes locales.¹⁰⁰ La defensa de la autonomía local en litigio constitucional no solo opera en el sistema constitucional de los estados, sino que las discusiones sobre temas de ámbito local involucran a la vez los poderes de los estados y con ello las elevan al plano federal, pues afectan principios federales: la defensa de los derechos y esferas de los estados.¹⁰¹

Del estudio de estos dos casos de configuración de la autonomía local se podrá percibir que, en la actualidad, los Estados federales tienden a reconocer un ámbito de libertad cada vez más amplio a los municipios, un tipo de autonomía local de carácter político. Así, los municipios tienen facultades para establecer su propia organización y su financiación, participan en los asuntos de su interés, tienen mecanismos para la defensa de su autonomía local y a la vez son objeto de menos controles estatales. La importancia de esta tendencia radica en que en el mundo contemporáneo se está presentando un cambio de paradigma, del que representaba el Estado-Nación como modelo estatal esencialmente moderno, al que encarnan las federaciones, modelo político en principio más adaptado a las necesidades que plantean la diversidad y complejidad del mundo contemporáneo.¹⁰²

IV. Análisis del caso colombiano

A. La autonomía local de tradición centralista en la constituciones del siglo XIX¹⁰³

El concepto de autonomía local acogido en las diferentes constituciones colombianas es restrictivo y en él han prevalecido las fuentes históricas de la descentralización administrativa, máxime tratándose de un Estado prevalen-temente unitario, pero con grandes problemas de articulación del centro con las regiones. Esto ha generado una continua tensión en torno a los grados de autonomía que se requieren en diversas zonas del territorio nacional. Por ello, la costa atlántica y Antioquia han reclamado autonomía política y financiera para la conformación de regiones como entidades territoriales y, por consiguiente, la reconfiguración probablemente de nuevas estructuras locales.¹⁰⁴

Para realizar un estudio sobre las fuentes históricas y doctrinales del municipio en Colombia, se debe hacer un balance de la confuencia cultural que ocurrió con el proceso de descubrimiento, conquista y colonia, dado que la organización que se pretendió instaurar en el territorio americano de influencia ibérica, en algunas zonas no significó una total sustitución de la organización indígena. Por lo anterior, se ha afirmado que las instituciones de la Colonia, como la encomienda y la mita, no eran ajenas a la organización gentilicia de los chibchas y de otros pueblos indígenas; por ello, su aceptación sumisa a tan aberrantes estructuras.¹⁰⁵ Así, Luis Villar-Borda demuestra cómo la realidad superó la normatividad, puesto que las Leyes de Indias¹⁰⁶ no se aplicaban sino excepcionalmente y la política segregacionista que pretendía instaurar la Corona Española al separar pueblos de indios de los pueblos de españoles, no resultó exitosa; el mestizaje triunfó frente a la pretensión elitista y discriminatoria. Por ello, instituciones de tradición colonial como el cabildo abierto se reconstituye en el movimiento revolucionario, como protagonistas de las revueltas del Socorro [9 de julio de 1810] y Santa Fe de Bogotá [20 de julio de 1810], entre otros de comienzos del siglo XIX. Posteriormente, tales instituciones se constituyen en instituciones de gobierno, de acuerdo con la tesis alemana de la teoría de la asociación de las colectividades locales.¹⁰⁷

No obstante, la Constitución de 1821¹⁰⁸ estableció para centralizar los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, con una organización territorial de departamentos, provincias, cantones y parroquias que se mantuvo a lo largo del siglo XIX.¹⁰⁹ En este sentido, en las Constituciones de 1830 y de 1832¹¹⁰ no hay ningún rastro de autonomía municipal, pues se establece un sistema vertical de organización política y administrativa, totalmente jerarquizado de funcionarios, dependientes todos del poder ejecutivo central. Resulta llamativa, sin embargo, una frase del preámbulo, que podría sonar contradictoria con el modelo centralista que se plantea: "en adelante ya el centralismo no será el obstáculo de la felicidad de los pueblos, y la prosperidad de cada uno de ellos estará en las manos de sus inmediatos mandatarios".¹¹¹

De la misma manera, la Constitución de 1843¹¹² conserva el centralismo y niega autonomía y libertad a las provincias, cantones y parroquias, que hacían las veces de entidades locales de la época.

Solo durante el período del modelo federalista, que se materializa con la Constitución de 1853,¹¹³ se otorga autonomía a las provincias para el manejo de sus asuntos. Del mismo modo, en la Constitución de Rionegro de 1863¹¹⁴ se establece que los asuntos municipales son competencias de los estados de la Confederación de los Estados Unidos de Colombia.

La Constitución de 1886¹¹⁵ retoma la tradición unitario-centralista, que se fundamenta en los siguientes derroteros:¹¹⁶ unidad nacional, libertad religiosa, derechos para todos, estabilidad y autoridad.

El constituyente Miguel Antonio Caro [1843-1909], que tuvo gran influencia en el texto, se nutre mucho de los textos constitucionales centralistas anteriores, en particular de la Constitución de 1843, al afirmar que ella no es "ensayo de teorías sino fruto de experiencia, no imposición de un partido sino acuerdo de hombres conspicuos que habiendo en épocas anteriores militado en contrarios campamentos, formaban una alianza de carácter eminentemente nacional".¹¹⁷ Era indudable la prevención que se tenía respecto de la rivalidad o el peligro que a la unidad nacional le representaba el darles una gran autonomía a las regiones, representadas en los Estados, no tanto en los municipios; de ahí el inconformismo del presidente Rafael Núñez [1825-1894, presidencias 1880-1882, 1884-1886 y 1887-1888] por la forma de organización territorial que se adoptó, puesto que los antiguos estados cambiaron su denominación en departamentos y se continuó la misma división política.¹¹⁸ En consecuencia, la única manera de evitar una desmembración de territorio nacional, en el lenguaje de movimiento radical de 1886, era mediante la fórmula de Maurice Hauriou de descentralización administrativa, con los elementos expuestos en las fuentes históricas.¹¹⁹ Correspondiente con esta teoría, se adoptó un "control de tutela", como el que ejercen el curador o el tutor, frente al pupilo que bien puede ser un menor de edad o un discapacitado.¹²⁰ Una de las manifestaciones de ese control de tutela fue el nombramiento por parte del presidente de la república de los gobernadores y estos, a su vez, nombraban a los alcaldes.¹²¹

B. La autonomía local en el siglo XX

1. Cambios en el concepto de autonomía local incorporados en la reforma municipal de 1986

Un siglo completo fue el período de vigencia del modelo de centralización política y descentralización administrativa planteado en la Constitución y que pocos beneficios trajo al desarrollo económico y armónico de los municipios y departamentos en Colombia. Así, a partir de 1983, se introdujeron sustanciales reformas al ordenamiento institucional mediante la puesta en marcha de la descentralización política, fiscal y administrativa en búsqueda de la eficiencia de la administración, la apertura de espacios democráticos de decisión y la racionalización del gasto público, teniendo al municipio como eje.¹²² Se identificaron como aspectos fundamentales para modificar, en primer lugar, los ingresos que debían ser de propiedad del municipio, de manera que contara con instrumentos útiles para resolver los problemas de los ciudadanos. El fundamento de lo anterior fue el itinerario de la descentralización de los años 80, cuya máxima expresión jurídica fue la reforma constitucional del Acto Legislativo 1 de 1986¹²³ que institucionalizó la elección popular de alcaldes¹²⁴ y le devolvió al pueblo la principal decisión de participación en los asuntos de competencia local: elegir a la primera autoridad del municipio por medio del sufragio universal. El paquete de reformas legales de esta década les asigna nuevas competencias a los municipios, acompañadas del correspondiente fortalecimiento de los fiscos territoriales, para atender de manera eficiente y eficaz el cumplimiento de tales responsabilidades.

C. Constitución de 1991

El contenido de la autonomía que se adoptó en la Constitución Política de 1991, estaba muy infuido por la Carta Europea de Autonomía, de manera que al constitucionalizar la autonomía de las entidades territoriales se otorgaba un toque de garantía institucional, conforme quedó consignado en el artículo 1: "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general". Para algunos, la forma de estado unitaria, con la autonomía de las entidades territoriales, era un contrasentido. Sin embargo, como se desprende de la Carta Europea de Autonomía, ello es absolutamente compatible.

A su turno, el artículo 287 señala: "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley". La autonomía de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses haciendo uso de sus recursos es relativa, por cuanto estas están limitadas por la Constitución y la ley. Sin embargo, el artículo 287 de la Constitución Política de 1991 dispone los derechos que comprende esta autonomía: 1) se les dotó de cierta autonomía política al permitir que se eligiera de manera libre, por la propia comunidad sus propias autoridades, conservando claro está el poder legislativo solo en el ámbito nacional, por ello se hizo una clara limitación de la autonomía en la ley; 2) se les dotó de autonomía administrativa al tener su régimen de competencias propio, lo mismo que su organización; 3) se les dotó de autonomía financiera acompañada de ciertas protecciones a sus recursos como sucede con los artículos 294 y 317 de la Constitución Política y 4) se les concedió el derecho constitucional de participar de las rentas nacionales.¹²⁵

El gran giro en el régimen territorial de la Constitución de 1991 se presenta en el municipio como ente local y como entidad fundamental de la división política administrativa del Estado, según el artículo 311. Por esta razón, algunos consideran que la Constitución de 1991 es esencialmente municipalista.¹²⁶ Para impulsar este propósito, se quiso beneficiar fiscalmente al ente local y entregar las responsabilidades de lucha contra la pobreza, mediante la prestación de servicios públicos esenciales como la salud, la educación y los domiciliarios.¹²⁷ De esta manera, se quiso superar la visión geográfca propia de la estructura centralista de 1886, que lo consideraba como un derivado del orden administrativo jerarquizado. En consecuencia, la cláusula general de competencia es del municipio; por esta razón, la asignación del gasto público debe ser prioritaria para esta entidad territorial.¹²⁸

A pesar de que departamentos como Santander y Boyacá tenían más familiaridad con las provincias, hubo consenso en la Constituyente en que el municipio se debía mantener como entidad básica del ordenamiento jurídico sin cerrar la posibilidad de la creación de provincias.¹²⁹ Los principios rectores de la organización territorial son la descentralización y la autonomía.

Para los constituyentes, las implicaciones de la autonomía municipal fueron claras, pues ella significa la capacidad de los municipios para darse su propio gobierno, administrar los asuntos de su competencia sin la interferencia de otros niveles, poseer los recursos que les permitan cumplir sus funciones y estar sometidos a los controles que ejerza la misma comunidad, en ejercicio de los derechos y mecanismos que consagren la Constitución y la Ley.¹³⁰

Cuando se hace una aproximación al concepto de autonomía, se señala que las distintas soluciones o fórmulas dependen de las peculiaridades de la legislación de cada país, de su historia constitucional y política, de sus condiciones culturales y de sus prácticas administrativas. Por ello, toda descentralización genera autonomía relativa del ente descentralizado. La autonomía resultante puede presentar diversos grados de intensidad, según circunstancias peculiares de cada caso. Así, combinar estado unitario con autonomía de las entidades territoriales no es un error o una contradicción.¹³¹ La Constitución de 1991 hizo una apuesta por la autonomía local en la que pudiera darse el autogobierno, es decir, un desarrollo político en su marco territorial.

En la medida en que los constituyentes reconocían la gran diferenciación existente en el nivel local, se establece la categorización como instrumento idóneo que permite fijar capacidades diferenciales en los municipios, de manera que puedan atender los bienes, funciones y servicios, de acuerdo con sus capacidades. La categorización debería servir también para establecer regímenes administrativos diferenciales y para orientar una política compensatoria de carácter fiscal.¹³²

En la Gaceta Constitucional, el delegatorio Gustavo Zafra-Roldán reconoce que no hubo una visión integral del ordenamiento territorial, debido a la escasez de tiempo, por ello se tuvieron que dividir los temas en las comisiones.¹³³ A pesar de ello, las ideas dominantes fueron: el reconocimiento de la autonomía de las entidades territoriales, la profundización de la descentralización, el fortalecimiento económico de los entes territoriales, la consagración del municipio como eje del Estado y el fortalecimiento de la democracia participativa. Para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones asignadas a los entes territoriales, se concertó con la Comisión V establecer mecanismos financieros que fortalecieran los fiscos territoriales.

La ponencia establece que el municipio -como entidad fundamental- debe liderar el procedimiento de planeación y programación presupuestal; así mismo, el Estado debe garantizar el fortalecimiento de esta entidad territorial.¹³⁴ Por esta razón, se propuso la ampliación del período de alcaldes y concejos,¹³⁵ se impone el voto programático y la revocatoria del mandato como mecanismo de control político por parte de la ciudadanía y se constitucionalizan las funciones de los alcaldes, sin perjuicio de que la ley imponga otras. Con estas atribuciones, los constituyentes vislumbraron un futuro promisorio para esta entidad territorial.

1. El concepto de autonomía desarrollado en las principales sentencias de la corte constitucional¹³⁶

No obstante lo anterior, el reconocimiento de la autonomía en el marco de un Estado unitario, como se hace en Colombia en el artículo 287 de la Constitución Política, garantiza simplemente una autonomía local administrativa.¹³⁷ En esta línea se ha pronunciado la Corte Constitucional, al señalar que el Estado unitario colombiano se basa en el principio de la centralización política, lo que se traduce en la unidad de mando en todas las ramas de la legislación.¹³⁸ En el mismo sentido, en Sentencia C-579/2001, señala:

La autonomía se encuentra limitada, por el principio de unidad, en virtud del cual, debe existir una uniformidad legislativa en todo lo que tenga qué ver con el interés general nacional. La unidad, a su vez, se encuentra limitada por el núcleo esencial de la autonomía territorial. Esto supone la capacidad de gestionar los intereses propios, es decir, la potestad de expedir una regulación particular para lo específico de cada localidad, dentro los parámetros de un orden unificado por la ley general.¹³⁹

De acuerdo con este principio de unidad que prevalece en un Estado unitario, las entidades territoriales tienen límites competenciales, pues cualquier exceso puede vulnerar al Estado soberano.¹⁴⁰ Así, le corresponde a la ley definir y defender los intereses nacionales y para ello puede intervenir en los asuntos locales. Lo anterior no obsta para que se reconozca que "la autonomía es un grado creciente de libertad de los entes territoriales para la definición y control de sus propios intereses y el logro del bienestar general, [pero] siempre dentro del marco del Estado unitario".¹⁴¹ En congruencia con el anterior pronunciamiento señala que "la satisfacción de intereses propios requiere la posibilidad de que existan en cada localidad opciones políticas diferentes, lo cual no atenta contra el principio de unidad, pues cada entidad territorial hace parte de un todo que reconoce la diversidad".¹⁴² No obstante, ello deberá realizarse según lo previsto por la ley, respetando de este modo las potestades nacionales; así, la normatividad de los entes territoriales debe "estar en armonía con la ley general del Estado".¹⁴³ La autonomía administrativa de los entes locales se manifiesta en que "las corporaciones de elección popular que rigen la vida de las entidades territoriales tienen carácter administrativo y carecen de potestad legislativa, porque ella está concentrada en el Congreso de la República".¹⁴⁴

D. Contenido de la autonomía local¹⁴⁵

Hay una abundante normativa del orden nacional que infuye y limita los contenidos de la autonomía local, que además es de todo tipo, puesto que en el menú normativo de los municipios hay leyes orgánicas,¹⁴⁶ leyes estatutarias,¹⁴⁷ leyes de autorización¹⁴⁸ y leyes ordinarias.¹⁴⁹ A continuación, se cita a manera de ejemplo parte de esta normativa.

1. Organización

Se parte de la base de que el municipio es la entidad territorial fundamental de la división política y administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que lo señalen la Constitución y la ley, es decir, en el Estado Unitario colombiano, solo la Constitución y la ley limitan esta entidad local. La principal competencia del municipio es velar por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población.

La organización de competencias se rige por disposiciones de carácter orgánico en lo referente a la planeación y el presupuesto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 288, 342 y 352 de la Constitución Política. Así mismo, se rige por normas de carácter estatutario, en lo referente a las instituciones y mecanismos de participación ciudadana municipal, de acuerdo con lo previsto en los artículos 103 y 152 de la Constitución Política. De este modo, se debe sujetar a lo establecido en normas de carácter general, cuadro o marco, para lo concerniente con su endeudamiento interno y externo, y sujeto a la capacidad de endeudamiento del municipio, y para todo lo relativo a los regímenes salariales y prestacionales de sus empleados públicos.

Así mismo, hay un sinnúmero de reglas especiales sobre los regímenes de distribución de recursos entre la Nación y los municipios, de los tributos propios de estos, de los servicios públicos y su cargo, del personal, del régimen contractual y del control interno y electoral. Le corresponde al municipio ejercer una gran cantidad de competencias y de diversa índole, puesto que debe prestar servicios públicos, construir obras, promover la participación, planificar el desarrollo económico y social, solucionar necesidades básicas insatisfechas, etc.¹⁵⁰ La lista de competencias atribuido a los municipios resulta un poco desproporcionado en relación con los recursos con los que este cuenta para el cumplimiento de ellas,¹⁵¹ máxime si han sido objeto de recortes por medio de las reformas constitucionales mencionadas.

2. Control

En el ordenamiento colombiano, se limita la distribución de competencias entre la Nación y las entidades a una ley orgánica de ordenamiento territorial;¹⁵² igualmente, las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley. De esta manera, no hay un control de tutela o control administrativo como el que se da entre las entidades descentralizadas por servicios, sino que hay diversos tipos de control, dependiendo del tema, por ejemplo en relación con el orden público hay un control jerárquico como se puede apreciar en el artículo 296 de la Constitución Política, para conservar el orden público. También está previsto que los municipios de categoría especial tengan control fiscal por parte de la contraloría; los de primera, segunda y tercera categoría podrán crear y organizar sus propias contralorías; los municipios de categoría cuarta a la sexta son controlados por las contralorías departamentales.

En materia de planeación y de presupuesto, como se mencionó anteriormente, se encuentran sujetas a las normas orgánicas en relación con estas materias, para expedir sus presupuestos anuales y los planes de desarrollo municipal con vigencia plurianual.

La articulación de los controles se hace mediante el seguimiento detallado establecido en las normas orgánicas y las normas de superior jerarquía, de suerte que cualquier vulneración a ellas torna los actos de los entes territoriales en ilegales, de manera que se prevé que el gobernador puede someter los actos de los alcaldes o los acuerdos de los concejos municipales a control judicial por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.

3. Financiación

Las entidades territoriales se financian con recursos propios, con las participaciones que son las rentas del Sistema General de Participaciones, SGP, que son rentas de destinación específica, algunos municipios son beneficiarios de regalías directas o indirectas, otros son beneficiarios de programas o entidades nacionales que aportan recursos por diversas vías y la última de las rentas es la de los recursos de capital.

Al igual que los gobiernos locales en Alemania, los municipios en Colombia dependen en gran medida de las transferencias para gastos de destinación específica del Sistema General de Participaciones, SGP; sin embargo, debe destacar que en la última década se ha observado un mejoramiento en las finanzas territoriales, con el aumento de las rentas propias.¹⁵³ En relación con el endeudamiento, en Colombia mediante ley se limitó el monto de endeudamiento de los municipios.¹⁵⁴ Las modificaciones que se han hecho a los artículos 356 y 357 de la Constitución Política han significado una disminución de los recursos que iban a transferir a los municipios; la primera reforma que frenó estos recursos fue el Acto Legislativo 1 de 2001¹⁵⁵ que cambió el modelo de descentralización territorial por una mal denominada descentralización sectorial, que conceptualmente se debe situar en el plano de la delegación y no de la descentralización,¹⁵⁶ puesto que los recursos son directamente asignados por los Ministerios de Educación y de la Protección Social de acuerdo con criterios centralistas, sin consideración de las reales necesidades locales.¹⁵⁷

El Acto Legislativo 1 de 2001 fue desarrollado por la Ley Orgánica 715 de 2001,¹⁵⁸ que distribuyó los recursos con criterios sectoriales en educación y salud, en un esquema intermedio de subsidios a la demanda al establecer un valor per cápita con el cual se distribuye la mayoría de los recursos para población atendida y por atender en estos sectores. Este esquema, que teóricamente busca mejorar la eficiencia de las entidades territoriales ha fracasado, en especial en cuanto a la calidad de los servicios y la eficiencia en su prestación.¹⁵⁹ Con este ejemplo, se observa que frente a los recursos exógenos, es decir, lo que hacen parte del Sistema General de Participaciones, SGP, los municipios no tienen autonomía fiscal. Ello es así, porque esta reforma buscaba recortar estos recursos por problemas fiscales del orden nacional.

4. Las relaciones intergubernamentales

Pese a que el ámbito de libertad de los municipios en Colombia es restringido, la Constitución Política de 1991 les otorgó un gran protagonismo y visibi-lización. Así mismo, la ley establece el tipo de gobierno de los municipios, dentro de un esquema de descentralización administrativa, en contraste con la prescripción de autonomía y el contenido que a ella se le otorga.

Las relaciones entre el municipio y la nación se han caracterizado por una desconfianza de los entes centrales hacia los gobiernos municipales, con el pretexto de que la corrupción es mucho más difícil de controlar a este nivel, por lo que constantemente se diseñan herramientas para centralizar competencias; un claro ejemplo de este actuar es la ley 1176 de 2007,¹⁶⁰ en relación con la exigencia de certificación para la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico. La misma certificación se requiere para la prestación de los servicios de salud y de educación.

De acuerdo con lo anterior, no hay una organización administrativa que vincule o articule los diferentes niveles de gobierno, en los que se tomen decisiones para solucionar problemas comunes. En ese sentido, se puede afirmar que la autonomía de los municipios es muy débil, porque ellos no participan de las decisiones del Estado nacional.

Conclusiones

La Carta Europea de Autonomía Local es el documento que recoge todas las fuentes doctrinales de la autonomía local y define unas notas comunes para todos los países europeos y los que derivan su influencia. Sobre la base de este concepto y el estudio de ordenamientos locales diversos, es posible concluir que hay una tendencia cada vez más fuerte de otorgar mayor autonomía al ámbito municipal para la dirección de sus asuntos dentro de un margen de libertad o autodeterminación responsable. En ese sentido, a los municipios se les han otorgado competencias para la organización de su ámbito territorial, para establecer sus controles y determinar sus recursos en el marco de la ley. También se han creado organismos en los que los entes locales participan como actores políticos del sistema territorial; de esta forma, se comprueba una 'politización de la esfera local en la medida en que sus corporaciones públicas actúan como "parlamentos" y toman decisiones en el marco de la ley para atender sus asuntos particulares.

En el caso colombiano, los entes locales si bien tienen una autonomía similar a la de los entes locales de Alemania y Estados Unidos, en lo que a organización y financiación se refiere, no cuentan con autonomía fiscal respecto de los recursos exógenos del Sistema General de Participaciones, SGP, ni participan como actores políticos en órganos de carácter intersectorial, en los cuales se tomen decisiones políticas sobre los asuntos que los afecten. Esta tendencia centralista, que se expresa a su vez en las normatividad que desarrolla la autonomía local, se explica, en parte, por el reconocimiento constitucional de una autonomía administrativa y su desarrollo jurisprudencial. Este tipo de autonomía supone la sujeción de los marcos legales locales a los nacionales, lo cual genera dependencia y subordinación. Esta situación puede advertirse en las leyes que recortan transferencias, intervienen los modelos de gestión departamental y local, recentralizan recursos y extienden los controles centrales (Acto Legislativo 1 de 2001; leyes 617 de 2000¹⁶¹ y 549 de 1999,¹⁶² Ley 715 de 2001,¹⁶³ entre otras), con lo cual se denota un carácter limitado de la autonomía administrativa reconocida constitucionalmente y un muy bajo ámbito para la decisión política.

Pie de página

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Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros, 21 de diciembre de 2001, Diario Oficial, 44.654 21 de diciembre de 2001. Disponible en: http://menweb.mineducacion.gov.co/normas/concordadas/Decreto715.htm.        [ Links ]

Ley 819 de 2003, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones, 9 de julio de 2003, Diario Oficial, 45.243 9 de julio de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2003/ley_0819_2003.html.        [ Links ]

Ley 850 de 2003, por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas, 18 de noviembre de 2003, Diario Oficial, 45.376 19 de noviembre de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2003/ley_0850_2003.html.        [ Links ]

Ley 863 de 2003, por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas, 29 de diciembre de 2003, Diario Oficial, 45.415 29 de diciembre de 2003. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2003/ley_0863_2003.html.        [ Links ]

Ley 1122 de 2007, por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, 9 de enero de 2007, Diario Oficial, 46.506 9 de enero de 2007. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22600.        [ Links ]

Ley 1176 de 2007, por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, 27 de diciembre de 2007, Diario Oficial, 46.854 27 de diciembre de 2007. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2007/ley_1176_2007.html.        [ Links ]

Jurisprudencia internacional

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Reportes, informes, documentos

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Corte Constitucional, Sentencia C-497 A/94, 3 de noviembre de 1994. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo-Mesa. Disponible en: http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/Sentencias/c-497a-94.rtf.        [ Links ]

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