Distinguiendo reglas regulativas de reglas constitutivas

Tipos de normas en G.H. von Wright

Para von Wright relacionar el concepto de norma con el de prescripción resulta restrictivo, aun cuando la mayoria de las normas promulgadas son prescripciones (cf. 2001 [19983] 53). Sugiere que al usar la expresión norma, distingamos en cuál de todas sus variantes estamos empleando la palabra. Los seis tipos de normas que identifica en Norma y acción son: reglas, prescripciones, directrices, costumbres, principios morales y reglas ideales (cf. 1970 [1963] 34-35). Para efecto de diferenciar entre normas regulativas y normas constitutivas interesan dos de ellas: prescripciones y reglas.

Indica que las prescripciones equivalen a las leyes del Estado, esto es, normas prescriptivas que establecen reglamentos para el actuar humano, cuya finalidad es influenciar la conducta y que carecen de valor de verdad (cf. 1970 [1963] 22); las reglas, por su parte, también llamadas reglas definitorias o reglas determinativas, más bien, se asemejan a las leyes de la lógica, por lo que no son descriptivas ni prescriptivas. Mientras las leyes de la lógica determinan si una persona está realizando inferencias o afirmaciones correctas, legitimas o posibles, las reglas determinan una acción o actividad del mismo modo que lo hacen esas leyes (id. 25-26). Ejemplo del primer tipo de norma es aquella que prohibe fumar en un lugar determinado, mientras que ejemplo del segundo tipo de Norma son las reglas de un juego, como el ajedrez.

Esta distinción es profundizada, posteriormente, en Explicación y comprensión. Diferencia nuevamente entre dos tipos de normas, por un lado, aquellas que regulan conductas y, por otro, aquellas que definen diversas prácticas e instituciones sociales. Mientras las primeras advierten las cosas que deben o pueden hacerse, las segundas informan cómo ejecutar determinado acto. Denominará a las reglas del primer tipo reglas primarias, y a las reglas del segundo tipo reglas secundarias (cf. von Wright 1987 [1971] 177).⁸

El criterio que utiliza von Wright para distinguir prescripciones de reglas es el modo en que la norma se relaciona con el tipo de conducta o actividad a que se refiere. En el caso de las prescripciones o reglas primarias, la norma prescribe obligando, prohibiendo o permitiendo conductas de la actividad referida; mientras que en el caso de las reglas (determinativas o definitorias) o reglas secundarias, la norma determina el espectro de hechos o conductas que forman parte de la actividad definida (cf. 1970 [1963] 21-27).

El tridente de John R. Searle

Sostiene Searle que existen diferencias entre dos clases de reglas: reglas regulativas y reglas constitutivas. Su teoria contiene a lo menos tres criterios de diferenciación, estos son:⁹ (I) el tipo de conducta a que se refieren, (II) la estructura según la cual pueden ser representadas, y (III) el nivel interpretativo respecto de la actividad a que se refieren.

Primero, el tipo de conducta a que se refieren. Las reglas regulativas regulan formas de conducta existentes de manera independiente o con anterioridad a las normas que las regulan; en el caso de las reglas constitutivas, estas crean o definen nuevas formas de conducta, por lo que la conducta solo puede recibir especificaciones o descripciones solo luego de la existencia de la regla (cf. Searle 42).

Atendiendo a los hechos, Searle también distinguirá entre hechos brutos y hechos institucionales. Hechos brutos son aquellos que son estudiados tipicamente por las ciencias naturales; hechos institucionales, por su parte, se diferencian de los anteriores porque estos presuponen la existencia de ciertas instituciones humanas, un conjunto de reglas. Siguiendo a Searle, un hecho bruto seria una piedra, mientras que un hecho institucional seria el matrimonio (id. 58-61).

Segundo, la estructura según la cual pueden ser representadas. Las reglas regulativas tienen caracteristicamente la forma "Haz X" o "Si Y, haz X"; las reglas constitutivas, por su parte, se corresponden con la forma “X cuenta como Y en el contexto C". De este modo, las reglas regulativas pueden ser caracterizadas o parafraseadas como imperativos, mientras que la regla constitutiva no es ningún imperativo, sino que tiene un carácter casi tautológico, pues lo que la regla ofrece es una definición (cf Searle 43-44).

Tercero, el nivel interpretativo respecto de la actividad a que se refiere. Este caso resulta más complejo de explicar, para evidenciarlo daré tres ejemplos y luego me referiré al criterio. El primer ejemplo que Searle presenta para identificar reglas regulativas son las reglas de etiqueta, una de ellas es (I) "se debe comer utilizando los cubiertos", luego, ejemplos de reglas constitutivas son: (II) "se marca el touchdown cuando un jugador se hace con la pelota en el extremo del campo adversario cuando el juego está en marcha" y (III) "dar un apretón de manos es una forma de saludar" (id. 43-45).

Distinguir (I) de (II) no es problemático, no dudariamos en decir que (I) corresponde a una regla regulativa, mientras que (II) a una regla constitutiva. Ahora bien, solo respecto de las reglas constitutivas, Searle sostiene que estas, bajo un primer criterio, crean o definen nuevas formas de conducta; y que, bajo un segundo criterio, se corresponden con la forma “X cuenta como Y en el contexto с". Sin embargo, bien puede pasar que una regla sea constitutiva refiriéndose hechos que ocurren con independencia de la existencia de reglas, que estructuralmente se corresponden a la expresión “X cuenta como Y en el contexto с", pero que no crean o definen una nueva forma de conducta, sino que la interpretan para darle un sentido distinto al común u ordinario, tal es caso del ejemplo (III), asi, se distingue no entre hechos brutos y hechos institucionales, sino entre hechos brutos y hechos calificados (cf. Guastini 1990 281-283).

Lo anterior explica que, en virtud del caso (II), la teoria de Searle crea una "atmosfera metafisica", pues implica que en el mundo hay una dualidad ontológica, a saber, hechos brutos y hechos institucionales, mientras que en el caso (III) se trataria de acciones que son interpretadas por medio de las reglas pero que no constituyen una nueva entidad ontológica, sino una mera calificación (cf. ^{Guastini 1986} 306).

Jordi Ferrer: decir y hacer

Ferrer hace un esfuerzo por identificar las normas de competencia con algún tipo de norma. En Normas de competencia: un aspecto de la dinámica jurídica, realiza un análisis respecto del tipo de norma que serian las normas de competencia, descartando que estas sean obligaciones indirectas, normas permisivas y definiciones o reglas conceptuales, asi entonces, concluye y sostiene que las normas de competencia son reglas constitutivas (cf. 147).

Para Ferrer, reglas constitutivas son aquellas reglas emitidas mediante un uso performativo u operativo del lenguaje. Lo que determina el carácter constitutivo de la regla es el uso performativo del acto de su emisión (id. 148). El problema de la propuesta de Ferrer es que no da un concepto de norma prescriptiva, ni formula un criterio de diferenciación entre ambos tipos de reglas.

El sustento del postulado de Ferrer se encuentra en una larga tradición filosófica desde las Investigaciones filosóficas en adelante (cf. Wittgenstein §23),¹⁰ no obstante, el lingüista en quien se basa es J. L. Austin. Como es bien sabido, Austin distingue entre enunciados descriptivos y enunciados performativos, los primeros corresponderian a decir cosas con palabras, los segundos a hacer cosas con palabras.¹¹ Los ejemplos que da Ferrer son (I) "Pedro vino ayer", y (II) "te bautizo con el nombre de Pedro". En el primer caso encontramos un enunciado descriptivo, el cual puede ser verdadero o falso, en el segundo caso no se describe la ocurrencia de un bautizo, sino que la realización del bautizo mismo.

A dicha postura se le ha cuestionado que cualquier enunciado es performativo en la medida que se incluya un verbo performativo explicito al inicio de la expresión que demuestre la fuerza ilocutiva (Ferrer 148). Para eludirla, Ferrer recurre a lo que Carcaterra califica como "enunciados performativos constitutivos", para lo cual ofrece los siguientes ejemplos de enunciados performativos: (I) "apuesto mil pesetas a que Pedro viene mariana", y (II) "por la presente norma se establece que queda derogado el articulo 10 del Código Civil" (id. 149).

Lo que defiende Ferrer, es que las normas constitutivas en el derecho funcionan de la misma forma en que el enunciado (II) es un acto performativo. En el primer ejemplo, hay un verbo performativo (apostar) seguido de una frase subordinada que implica el contenido de aquello que se apuesta, de este modo, si bien la apuesta se constituye con la emisión de la frase, no ocurre lo mismo con el contenido de la oración, por lo que esta será feliz o no, si Pedro va o no va; en cambio, el segundo ejemplo consta de dos verbos performativos (establecer y derogado), de modo tal que el contenido de lo "establecido" no dependa de ningún suceso, sino que el articulo en cuestión se "deroga" por el hecho mismo de haber sido enunciada la frase, este es el tipo de enunciados que, según Ferrer, Carcaterra llama performativos constitutivos.

Revisión de los postulados expuestos

Revisando a Hart, Alchourrón y Bulygin

Hart presenta dos cuestiones: (I) existen, a primera vista, dos tipos de normas genéricas que operarian de manera distinta en el derecho, y (II) la distinción entre regla primaria y secundaria con el fin de dar un mayor valor explicativo a su teoria.

La distinción entre norma regulativa y norma constitutiva se corresponde con los dos tipos de normas genéricas que Hart observa. Diferente es concordar esta primera cuestión con la distinción entre reglas primarias y secundarias. Resulta pacifico sostener que reglas como las del derecho penal coinciden con las reglas primarias, sin embargo, reglas como aquellas que definen la manera de realizar contratos no coinciden totalmente con las reglas secundarias, y esto se debe a la confusión con que Hart trata dicha distinción.

La propuesta de reglas primarias y secundarias ha sido objeto de múltiples criticas. Se le ha tratado de inconsistente por la diversidad de formas en que Hart las aborda, distinguiendo entre importancia social, génesis, tipo normativo y objeto, las cuales no llegan a resultados similares, pues habria normas secundarias en un sentido pero no en otro (cf. ^{Green 2014} [1996] 35-36).¹²

La teoria de Hart tampoco tiene el valor explicativo que pretende. Si ocupásemos, por ejemplo, el tercer criterio expuesto en el capitulo anterior,¹³ tendriamos como resultado que el sistema juridico presenta únicamente dos lenguajes normativos. Un nivel primario, donde las reglas primarias son el lenguaje objeto, y un nivel secundario donde las reglas secundarias son un metalenguaje. Sin embargo, las reglas de cambio pueden referirse a las reglas de adjudicación, constituyendo un tercer nivel de lenguaje, además, la regla de reconocimiento junto con versar sobre reglas primarias, también lo hace sobre el resto de reglas secundarias, como las reglas de cambio, y en ese caso se constituye en un cuarto nivel de lenguaje (cf.^{Guastini 2014} 67-68).¹⁴

La complejidad, a la hora de comprender qué dice Hart, al distinguir entre reglas primarias y secundarias ha llevado a que, al momento de distinguir entre reglas regulativas y constitutivas, se siga su primera impresión respecto a las normas que operan en el derecho. De este modo, se distingue entre reglas de conducta (reglas que imponen deberes) y reglas de competencia (reglas que confieren poderes), lo que solo coincide parcialmente con sus criterios para distinguir entre reglas primarias y secundarias (cf. ^{Bulygin 1991} [1988] 490-498).

Hart distingue entre ambos tipos de normas atendiendo al modo en que la regla se relaciona con el tipo de conducta o actividad a que se refiere, mientras las reglas del primer tipo prescriben cómo actuar, las reglas del segundo tipo definen cómo lograr un acto válido (34-35). Este postulado bien podria diferenciar entre reglas como aquellas que prohiben una conducta delictiva, y reglas que senalan cómo realizar un testamento válido, sin embargo, existen distintas disposiciones que no se ven explicadas por ninguna de las dos descripciones antes dadas. Dados los ejemplos (I) "mayor es la persona que ha cumplido 21 años" y (II) "se presume muerto el individuo desaparecido respecto del cual se ignora donde vive y bajo la circunstancia X"; cabe preguntarse si estas normas prescriben cómo actuar o si definen cómo lograr un acto válido. Evidente, ninguna de la dos encaja en la propuesta de Hart, por ello es que Alchourrón y Bulygin terminan entendiendo que aquello que Hart trata como normas de competencia, en realidad son definiciones (cf. 1991 [1983] 461-463).

Las reglas regulativas se corresponden con las prescripciones, y las reglas constitutivas se corresponden con las definiciones, las cuales comprenden las normas que confieren poderes. Este es el tratamiento que realizan Alchourrón y Bulygin continuando el pensamiento de Hart.¹⁵ Su distinción daria cuenta de normas como aquellas que ejemplifiqué anteriormente, las cuales Hart no cubria.

Para distinguir normas prescriptivas de definiciones, formulan tres criterios. Primero, la distinción entre uso y mención de las palabras. Resulta complejo diferenciar de modo absoluto entre usar y mencionar una palabra, pues lo relevante para Alchourrón y Bulygin es que, independiente de la forma efectiva en que esté redactado un enunciado, si es traducible a la forma canónica de definir, entonces las palabras son mencionadas y no usadas (cf. 1991 [1983] 455). El problema de aquello es que muchas disposiciones que dan lugar a normas prescriptivas pueden ser traducibles a la forma canónica de definir, asi, por ejemplo: "el que accediere carnalmente, por via vaginal, anal o bucal, a una persona, será castigado con X pena", esta norma, que prima facie es una norma prescriptiva, puede ser traducida a la forma canónica de definir: "violación es acceder carnalmente por via vaginal, anal o bucal a una persona". De este modo, a la luz de la traducción, es posible en virtud de una misma formulación, extraer una norma en donde las palabras sean usadas, como una norma en que las palabras sean mencionadas.

Segundo, si la expresión da lugar a enunciados sintéticos o analiticos. Esto se desprende del criterio anterior, las normas prescriptivas pueden entenderse como enunciados sintéticos, dado que aquello que exigen no puede ser imposible, y las definiciones, por su parte, crean siempre una imposibilidad, por lo que da lugar a enunciados analiticos (cf. 1991 [1983] 457). Como consigné, si una norma prescriptiva puede ser formulada como definición, entonces da lugar tanto a enunciados sintéticos como analiticos, siguiendo el ejemplo anterior, de la norma que prescribe como prohibida la violación (o como obligatoria la aplicación de la sanción X en caso de que se produzca), se desprende analiticamente la definición de violación y, en consecuencia, se produce la imposibilidad propia de los enunciados analiticos, esto es, aquello que no constituye una violación.

Tercero, la noción de sanción y nulidad. Las normas regulativas pueden existir sin una sanción que se aplique en caso de su incumplimiento, mientras que las definiciones son inseparables inteligiblemente de la nulidad (cf. 1991 [1983] 461-463).¹⁶ Este que ha sido considerado uno de los mayores aciertos de Hart, no da cuenta de un conjunto de definiciones que son usadas en el derecho, y respecto de las cuales no se puede seguir la nulidad. Tal es el caso de términos como "bien mueble" o el ya enunciado caso de "mayor de edad" que son definidos por el legislador. Si se sigue con Alchourrón y Bulygin, son normas que sirven para la identificación de otras normas, pero de ellas aisladamente no tiene sentido predicar nulidad tal como seria nulo un testamento o un matrimonio que no sigue las formalidades que lo definen (cf. ^{Aguiló 1990} 277-280). La única forma en que podria predicarse nulidad de estas normas es conectando con otras normas del sistema juridico, por ejemplo, conectando la norma que define la mayoria de edad con las normas que definen cómo celebrar un matrimonio. En consecuencia, la norma que define "bien mueble" o "mayor de edad" no es regulativa ni constitutiva en virtud de este criterio, la distinción únicamente resulta relevante si este tipo de normas son interpretadas en conjunto con otras que si conectarian con la nulidad.

Revisando a von Wright

El caso de von Wright es complejo, pues presenta concordancia con muchos autores. Bulygin senaló que las reglas conceptuales son a von Wright, lo mismo que las reglas constitutivas son a Ross y Searle (cf 1991 [1988] 392-395), si esto es asi, les son aplicables reciprocamente las criticas que posteriormente formularé. El criterio por el cual von Wright diferencia las reglas constitutivas de las prescripciones o reglas regulativas es el modo en que la norma se relaciona con el tipo de conducta o actividad a la que se refiere (cf. 1970 [1963] 21-27) pero, a diferencia de Hart, para von Wright las normas que otorgan poder son normas permisivas, por lo que forman parte de las reglas regulativas.

Esto reduce las reglas determinativas, y con ello las constitutivas, únicamente a definiciones.¹⁷

La reducción de von Wright permite aplicar a su propuesta los cuestionamientos que se siguen de Alchourrón y Bulygin respecto de las definiciones. En especifico, la norma que indica que "el que accediere carnalmente, por via vaginal, anal o bucal, a una persona, será castigado con X pena" ¿está dada para que alguien no haga algo bajo la amenaza de una sanción o está definiendo el delito de violación? Si lo que caracteriza la distinción es el modo en que la norma se relaciona con el tipo de actividad, no es concluyente que la norma se aproxime en un único modo a la actividad referida. Por un lado, prescribe aquello que no se debe hacer (también se puede entender que prescribe obligando al juez a aplicar la pena X) pero, por otro, determina en qué consiste la violación. Quizá la formulación más precisa seria la siguiente: el enunciado daria lugar a una norma prescriptiva, aquella que prohibe la violación (o que obliga a aplicar la sanción en caso de ocurrir dicha acción), pero al mismo tiempo dicha prescripción tiene una dimensión constitutiva, pues es traducible a una norma constitutiva que define la violación.

Profundizando en esto, me permito recurrir a las herramientas de Conte. Este tipo de prescripciones podria expresar no solo una, sino dos tipos de reglas constitutivas: (I) reglas eidético-constitutivas deónticas respecto de la prescripción misma y (II) reglas eidético-constitutivas ónticas respecto de la conducta que se prescribe. Por regla eidético-constitutiva Conte entiende aquellas que constituyen el prius de aquello sobre lo que versan en el doble sentido de ser condición eidética de concebilidad (condición de identidad o comparación) y alética de posibilidad (condición de existencia) (cf. 1998 [1983] 46).

Las reglas eidético-constitutivas pueden ser deónticas u ónticas. Conte no formula una definición de cada una, sino que se remite a ejemplos. Respecto de las reglas eidético-constitutivas deónticas presenta (I) "el alfil debe moverse en diagonal" y (II) "no se permite el enroque del Rey cuando esté en jaque". Estas reglas pueden ser entendidas como (I) obligatorio mover el alfil en diagonal y (II) prohibido enrocar el Rey cuando esté en jaque. Asi, entonces, la regla es constitutiva en cuanto constituye una prescripción, en el primer caso una obligación, en el segundo una prohibición

Respecto de las reglas eidético-constitutivas ónticas, se ofrecen los siguientes ejemplos: (I) "se da jaque mate si, y solo si, el Rey está en jaque y no puede librarse del jaque mediante ningún movimiento" y (II) "se da el touchdown si, y solo si, un jugador con el balón llega al área terminal del campo". En este sentido, la regla es constitutiva de un concepto o actividad. Las reglas eidético-constitutivas ónticas funcionan del mismo modo que las definiciones (cf. 49-50). De este modo, este tipo de prescripciones tendrian una doble dimensión constitutiva. Por un lado, porque constituyen la prescripción misma; por otro, porque constituyen la conducta regulada, en el ejemplo, la violación. Me parece que lo relevante en este fenómeno es lo siguiente: si bien es posible mantener una distinción entre ambos tipos de normas, vale la pena preguntarse si es posible extraer una norma constitutiva a partir de la formulación de una norma prescriptiva. Sostengo que la respuesta es afirmativa. En este sentido, a pesar de que se puede distinguir entre ambos tipos de normas, no se puede negar que habria una dimensión constitutiva en este tipo de normas prescriptivas.

Revisando a Ross

La propuesta de Ross es oscura, esto motivo de las siguientes cuestiones: (I) Ross senala que las reglas del ajedrez junto con referirse a la actividad de jugar ajedrez, además, prescriben cómo tiene que comportarse el que quiere jugar ajedrez, lo cual pone en duda que el criterio sea el modo en que la regla se relaciona con la actividad, y (II) tal como indica Arriagada, Ross no excluye la posibilidad que reglas regulativas puedan referirse a hechos no naturales, lo cual pode en duda que el criterio sea el tipo de actividad al que las reglas se refieren (cf. 95-96).

En relación con (I), las reglas constitutivas serian, al mismo tiempo, definiciones al delimitar la actividad y prescripciones al regular cómo se ejecuta, lo cual es lógicamente imposible (cf.^{Bulygin 1991} [1976] 492). En cuanto a (II), si el criterio fuese que las normas regulativas se refieren a hechos naturales y las reglas constitutivas a hechos no naturales, se generaria un problema, pues puede ocurrir que una regla regulativa se refiera a un hecho no natural, asi, puede haber normas que en apariencia serian regulativas, por el modo según el cual se relacionan con la conducta, pero que en realidad son constitutivas por referirse a un hecho no natural. Asi ocurriria, por ejemplo, con la norma que hace obligatorio ejercer una competencia bajo determinadas circunstancias.

Se puede criticar que es muy apresurado sostener esta conclusión dada la exposición de Ross, pero no es menos cierto que su falta de claridad no permite formular criticas que sean honestas con sus postulados. El principal vicio de Ross es confundir dos criterios que se tornan incompatibles bajo sus postulados pues, como sostiene Arriagada, si el criterio fuese el modo en que se relacionan con la actividad, las reglas regulativas podrian referirse tanto a actividades naturales como no naturales; y si fuese el tipo de actividad, las reglas regulativas no podrian referirse a actividades que no son naturales, pero como ya se expuso, esto es algo que él no niega (cf. Arriagada 2017 95-96).

Revisando a Searle

El principal argumento que sostiene es la distinción entre hechos brutos y hechos institucionales, sin embargo, cae en un problema complejo de salvar. Para Searle, artefactos como corbata o tenedor no requieren reglas constitutivas para ser calificados como tal (cf. 45), sin embargo, el que algo sea corbata o tenedor es una cuestión que claramente depende de reglas constitutivas. Esta cuestión se extiende a cualquier cosa que designe Searle como hecho bruto, pues cualquier hecho bruto "se transforma" en institucional en la medida que el lenguaje se refiere a él bajo un nombre.

La piedra, que para Searle es un hecho bruto, es en realidad un hecho institucional, pues lo que designamos como piedra corresponde a una decisión volitiva de las personas que, dada una convención, le asignan dicha calificación en la lengua castellana a un conjunto de elementos moleculares con ciertas caracteristicas.

¿Puede una norma regulativa referirse únicamente a hechos o actividades que existen con anterioridad de cualquier regla? Todo parece indicar que la respuesta es que no. Esto implica que, en la terminologia searliana del primer criterio, las normas pueden ser regulativas y constitutivas al mismo tiempo. Veamos los siguientes ejemplos sugeridos por Joseph Raz: (I) "dar 50£ a Mr. Jones" y (II) "pagar el impuesto a la renta". Si una regla regulativa X senala que "es obligatorio pagar el impuesto a la renta", la conducta conforme a la regla puede describirse como hecho bruto, tal como en el caso (I), y como hecho institucional, tal como en el caso (II) (cf. 125). En el caso (I) se especifica un acto en conformidad a la regla que podria formularse con independencia de su existencia, lo que la hace una regla regulativa; en el caso (II) se describen acciones en conformidad a la regla que no podrian formularse si no existiese la regla, lo que la hace una regla constitutiva, entonces, toda regla que se pueda formular de forma semejante es a la vez regulativa y constitutiva (cf. Raz 126).¹⁸

En cuanto a su estructura, podemos recordar que la sugerencia del autor era que las reglas regulativas se podian expresar por la forma "Haz X" o "Si Y, haz X", mientras que las reglas constitutivas, por su parte, se corresponden con la forma "X cuenta como Y en el contexto C" (Raz 44). La sugerencia es alentadora, pero las reglas regulativas pueden ser expresadas según la forma de reglas constitutivas sin perder significado, asi, senala Guastini que la norma "el sujeto X debe hacer Y", bien puede ser sustituida por la expresión "adscribo al sujeto X la obligación Y", lo cual constituye un enunciado performativo (1990 292). Retomando los ejemplos (I) y (II) de los párrafos anteriores, dada la norma regulativa "es obligatorio pagar el impuesto a la renta" (Haz X), donde X es pagar el impuesto, bien puedo derivar que dar 50£ a Mr. Jones cuenta como pagar el impuesto para dicho ordenamiento juridico (X cuenta como Y en el contexto C). De este modo, cualquier regla regulativa de tipo similar que estructuralmente tenga la forma "Haz X" o "Si Y, haz X", permite desprender de ella otra norma cuya estructura corresponde a la de las reglas constitutivas (cf. Raz 127).

Dado que es inevitable la calificación o creación de hechos institucionales por medio del lenguaje, reglas regulativas que a priori nos parecen prescriptivas podrán dar lugar a expresiones bajo la estructura que Searle cree propia de las reglas constitutivas, principalmente, porque la regla regulativa ya contiene en ella un elemento constituido o institucionalizado, y al no poseer puros hechos brutos, será explicable también en el otro modo.

Todo esto cabe también para el tercer criterio, esto es, el nivel interpretativo respecto de la actividad a que se refiere. La estructura “X cuenta como Y en el contexto C" en el caso del tercer criterio tiene una función distinta, pues esta consiste en apreciaciones de conducta, y siempre nuestras apreciaciones ocuparan la estructura ya enunciada para calificar un hecho bruto. La mejor forma de expresarlo es acudiendo a la teoria de la acción y a las palabras de Daniel González Lagier.

Cuando observamos movimientos corporales realizamos una interpretación para clasificarla como uno u otro tipo, por ejemplo, la acción (I) "correr" es una acción interpretada que también puede ser interpretada como la acción (II) "batir el récord de los cien metros planos", o (III) "poner un pie delante de otro a un ritmo elevado". Todas estas acciones son resultados de distintos niveles interpretativos para un mismo acontecimiento en el mundo, asi, de menor a mayor nivel interpretativo, deberiamos decir que es menos interpretada la conducta (III), seguida de la (I), y finalizada con la (II) que tiene un nivel mayor de interpretación (cf. González 272). El modo en que interpretamos conductas es mediante la forma "X cuenta como Y en el contexto C", y toda regla, ya sea constitutiva o regulativa, utiliza conceptos que ya pasaron por algún filtro interpretativo, por lo que, atendiendo al tercer criterio de Searle, toda norma ocuparia expresiones calificadas, por lo que toda norma seria constitutiva en este sentido.

Revisando a Ferrer

Para Ferrer reglas constitutivas son aquellas reglas emitidas mediante un uso performativo u operativo del lenguaje, por tanto, lo que determina el carácter constitutivo de la regla es el uso performativo del acto de su emisión (cf. 148).

El problema que se presenta en Ferrer responde a una confusión respecto de la bien conocida distinción entre acto normativo, enunciado normativo y norma, vale decir, una cosa es el acto de crear una disposición que formara parte del ordenamiento juridico, otra cosa distinta es el enunciado mismo que es producto de ese acto de creación, y otra diferente es la norma, que también es un producto, pero esta vez del proceso interpretativo que se hace sobre el enunciado normativo.¹⁹

Ferrer confunde el acto de creación de norma con la norma misma, puesto que el acto de creación no puede determinar el carácter constitutivo de una norma, si una norma es constitutiva es porque asi se ha entendido luego de interpretar la disposición. Todo acto de creación de normas implica en algún grado un uso performativo u operativo del lenguaje. Tiene razón cuando indica que por medio del uso performativo se hacen cosas con las palabras, pero lo que se hace no es crear la constitutividad de una norma, lo que se crea es la disposición, la cual puede ser, como ya senalé, regulativa o constitutiva según se interprete.

Lo que Ferrer pasa por alto es la distinción entre la concepción semántica y pragmática de las normas que ha sostenido Guastini.²⁰ De este modo, se puede entender que la existencia de una norma depende doblemente del lenguaje, primero, porque depende de un acto lingüistico de formulación, segundo, porque depende de un acto lingüistico de interpretación (cf. Guastini 2014 [2013], 302). La propuesta de Ferrer no solo omite lo segundo, sino que confunde, como ya indiqué, que el acto de crear una norma por via de un uso performativo del lenguaje le asigna la cualidad de performativa a la disposición creada.

¿Una distinción tajante?

Los siete autores tratados han pretendido postular una distinción tajante o, en otros términos, exclusiva y excluyente entre reglas regulativas y reglas constitutivas. Contrario a sus pretensiones iniciales, en la mayoria de los criterios expuestos se puede observar al menos dos cuestiones: o bien (I) que de una norma prescriptiva es posible formular o extraer una norma constitutiva, por lo que podria sostenerse que dichas normas prescriptivas tienen una dimensión constitutiva (v. g. von Wright); o bien (II) que una norma particular puede entenderse, o bien como norma regulativa, o bien como norma constitutiva, en atención a que los atributos distintivos parecen poder predicarse de cada una de dichas reglas, lo que esfumaria la distinción en atención a dicho criterio (v. g. Ferrer).

En ningún caso este examen cierra la posibilidad a que la distinción entre normas regulativas y normas constitutivas pueda ser tajante, pero al menos no lo seria en virtud de los postulados revisados. Tampoco demuestra que la distinción sea una cuestión de grado, pero como ya he dicho, si ambas normas comparten caracteristicas, y asi como hay conductas más interpretadas y conductas menos interpretadas, bien podria ocurrir que haya normas más regulativas y menos regulativas, y normas más constitutivas y menos constitutivas. En ese caso, podria sostenerse que toda norma tiene en mayor o menor medida una dimensión regulativa y una dimensión constitutiva, pero ello, por supuesto, no será resuelto aqui.