1.1. Subsidiariedad y análisis probatorio

El Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos explicita la importancia del principio de subsidiariedad en el sistema interamericano, al disponer que la protección otorgada por la Convención Americana es "coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos" (sobre el principio de subsidiariedad: ^{Carozza, 2003} y ^{Carozza, 2016}). Además, diversas instituciones jurídicas del sistema (tales como la obligación de agotar los recursos internos antes de acudir a la Comisión (^{Corte IDH, 1988}, párr. 61). Este principio ha sido reconocido por la Corte (^{Corte IDH, 2009b}, párr. 53, ^{Corte IDH, 2012b}, párr. 65, y ^{Corte IDH, 2014c}, párr. 137) y la Comisión interamericanas (^{Comisión IDH, 1996}, párrs. 48 y 49, y ^{Comisión IDH, 2003}, párrs. 30 y 31). En el mismo caso Rodríguez Vera, la Corte se refiere a este principio al afirmar que "la jurisdicción internacional tiene carácter coadyuvante y complementaria y que no desempeña funciones de tribunal de 'cuarta instancia'" (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 81). Como se aprecia, cuando los órganos interamericanos usan el lenguaje de la cuarta instancia, se están refiriendo a un efecto de la subsidiariedad (en materia de cuarta instancia véase ^{Rodríguez Pinzón, 2001}, pp. 8-12). La Comisión Interamericana también ha afirmado que no puede actuar como cuarta instancia y examinar los errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales (^{Comisión IDH, 1996}, puntos 48 y 51.).

De la recién citada afirmación de la Comisión Interamericana se desprende que el principio de subsidiariedad tiene consecuencias probatorias. La Corte IDH se refirió a una de ellas en el caso de Comunidades Afrodescendientes (Operación Génesis), donde señaló que

"con respeto a la forma de ponderar la prueba ventilada en procedimientos internos, tal como ha sido señalado en otros casos sobre Colombia, la Corte reitera que no es un tribunal penal, y que por regla general no le corresponde decidir sobre la autenticidad de la evidencia producida en una investigación a nivel interno cuando la misma ha sido tenida por válida en el fuero judicial competente para ello, sin que se pudieran verificar o comprobar directamente violaciones a las garantías del debido proceso en la obtención, investigación, verificación o ponderación de dicha evidencia" (Corte IDH, 2013a, párr. 77).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también reconoce su subsidiariedad. Por ello afirma que, "como regla general, la determinación de los hechos del caso y la interpretación del derecho corresponde únicamente a los tribunales y otras autoridades nacionales, cuyas declaraciones y conclusiones en estos ámbitos vinculan al Tribunal" (^{Tribunal Europeo de DD.HH., 2014}, p 74.). En consecuencia, el Tribunal Europeo solo sustituye lo resuelto por tribunales nacionales cuando hay elementos fuertes y claros que así lo aconsejan (^{Leach, Paraskeva, & Uzelac, 2009}, p. 13).

De todo lo anterior se desprende que, según el principio de subsidiariedad, la Corte IDH no está para reemplazar la labor de evaluación de la prueba efectuada por los tribunales internos², sino que solo para suplirla en caso de que la práctica o evaluación de la prueba cuenten con defectos importantes, por ejemplo, si los procedimientos internos fueron considerados contrarios al debido proceso. Es por ello que, en general, la Corte IDH no debería utilizar prueba rendida ante los tribunales internos para probar hechos que ya han sido determinados en un proceso nacional, sino que debería basarse en los hechos debidamente constatados por tales tribunales. Ello, a menos que la Corte IDH considere que el proceso interno fue inadecuado y que es necesario rehacer el análisis probatorio. En tales casos, el procedimiento probatorio adecuado exigiría que la Corte IDH requiera una nueva rendición de la prueba, en vez de trasladar la que fue rendida ante otro tribunal. Tal exigencia busca evitar que se vulnere el principio de la inmediación, y que se viole el principio de la bilateralidad de la audiencia. El traslado y posterior reevaluación de la prueba presentada nacional se justificaría solo en ocasiones excepcionales, por ejemplo, cuando la prueba ya no pueda volver a ser practicada; para probar inconsistencias entre una prueba presentada en el ámbito nacional o internacional, o para determinar si se cumplió con el debido proceso.

Otro motivo por el cual conviene que la Corte IDH utilice solo la prueba que se le presenta directamente, es que ello facilita la examinación de la prueba por ambas partes en litigio. Además, permite una mayor fiscalización por parte de los lectores de las sentencias de la Corte IDH, pues ellos no tienen generalmente un fácil acceso a los expedientes nacionales, por lo que no pueden saber si la Corte está omitiendo referirse a cierta prueba nacional³. Por eso también conviene que la Corte se refiera directamente a los hallazgos de sentencias dictadas a nivel interno, las que son más fáciles de obtener que ciertas diligencias específicas realizadas ante los tribunales nacionales.

1.2. Uso de sentencias nacionales en Rodríguez Vera

En el caso Rodríguez Vera aún había procesos pendientes, algunos en casación o en apelación, o incluso en primera instancia (Véase ^{Corte IDH, 2014b}, párrs. 182, 184, 200, 217, 433, 468, 469, 592 y 598). Además, la Corte IDH consideró que los procedimientos nacionales violaron las garantías judiciales y el derecho a la protección judicial. Por eso, no es posible afirmar que la Corte IDH debía ceñirse solamente a lo que fue determinado judicialmente por los tribunales nacionales. Ello también podría explicar que, en dicho caso la Corte afirmara que para determinar los hechos, pues al momento de que la Corte IDH conociera del caso, aún había procesos pendientes ante tribunales nacionales, algunos en casación, apelación o, incluso, en primera instancia (Véase ^{Corte IDH, 2014b}, párrs. 182, 184, 200, 217, 433, 468, 469, 592 y 598). Por ello, no había hechos ya determinados en todos los casos. Además, la Corte IDH había considerado que los procedimientos nacionales violaron las garantías judiciales y el derecho a la protección judicial. Por eso, la Corte debía aventurarse en un importante grado de determinación de los hechos⁴.

Lo anterior también justifica que la Corte afirmara en Rodríguez Vera que consideraría "especialmente las decisiones judiciales internas", clasificándolas simplemente como parte del "acervo probatorio del caso" (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 82), en vez de darles el poder de definir los hechos del caso. Sin embargo, llama la atención que la Corte IDH señalara que consideraría especialmente, en conjunto con las sentencias internas, las conclusiones de la Comisión de la Verdad y los escritos de los representantes y del Estado (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 82). Esto es criticable, pues tales instrumentos no pueden identificarse con sentencias judiciales, aunque la producción de dichas sentencias haya incumplido algunos requisitos menores del debido proceso. En el caso de los escritos de los representantes y el Estado, está claro que ellos son documentos de parte, por lo que no son comparables a sentencias judiciales. En el caso de las conclusiones de la Comisión de la Verdad, la Corte IDH, antes de ponerlas en el mismo lugar que las sentencias judiciales, debiera examinar si la Comisión de la Verdad tuvo un proceso de toma de decisiones similar al de un tribunal de justicia. Esto podría hacerse analizando, entre otras cuestiones, cuál fue su constitución, las garantías de imparcialidad que ofrece, su respeto al debido proceso y el tipo de pruebas aceptadas.

En ocasiones la Corte revisa lo que fue determinado por los jueces internos, por ejemplo, cuando nota que los tribunales nacionales consideraron probado un hecho sobre la base de elementos que, según la Corte IDH, "no son suficientes para acreditar, con absoluta certeza", lo que los tribunales nacionales dieron por probado (v.gr., ^{Corte IDH, 2014b}, párr. 288). En ocasiones la Corte no solo cita la sentencia interna donde se declaró algo como probado, sino que cita, conjuntamente, declaraciones de ciertas personas, como para reforzar su plausibilidad, dando a entender que no basta con lo que hayan afirmado los tribunales nacionales (v.gr., ^{Corte IDH, 2014b}, notas al pie 102, 103 y 589). Ello, a pesar de que las declaraciones citadas no siempre son fiables, especialmente si son emitidas por la víctima⁵. Lo anterior podría sugerir que, en dicho caso, la Corte le dio un rol poco relevante a las decisiones internas, pues las puso al mismo nivel que simples declaraciones -sin que medie un análisis de algún problema que tuviera el Poder Judicial colombiano-. Esto podría considerarse como un distanciamiento del principio de subsidiariedad. Lo anterior, sin perjuicio de que la Corte podría estar incluyendo esta prueba como simple información adicional entregada a mayor abundamiento, es decir, como prueba que no sería necesaria para dar por probada una situación, pero que puede servir para convencer más al lector.

También llama la atención que la Corte, al analizar los hechos del caso Rodríguez Vera, utiliza diversas decisiones de los tribunales internos, no solo las de instancias más altas (V.gr., ^{Corte IDH, 2014b}, párrs. 375 y 385). Ello es entendible en un caso donde se consideró que los tribunales vulneraron el derecho al debido proceso. En casos donde este derecho no se hubiera considerado violado, correspondería que la Corte IDH se refiriera a los hechos probados según lo que fue determinado en la instancia más alta, pues tal es la última palabra sobre lo ocurrido según los tribunales nacionales. Por supuesto que podría haber salvedades a este principio cuando se hayan hecho excepciones al agotamiento de los recursos internos, pero ello es algo que debiera ocurrir excepcionalmente⁶.

Por último, repetir los análisis probatorios -en vez de aceptar lo resuelto por los tribunales nacionales-, no solo tiene problemas vinculados con la inmediación y los requisitos exigidos para el traslado de la prueba, sino que también incide en que las sentencias de la Corte sean innecesariamente extensas, pues obliga a la Corte IDH a realizar largos desarrollos probatorios que no serían necesarios si se aceptara sin más la veracidad de los hechos declarados por el tribunal de mayor jerarquía de un Estado⁷.

1.3. Autenticidad de la prueba rendida a nivel interno

En cuanto a la prueba rendida a nivel interno, la Corte afirma, reiterando lo señalado en otros casos seguidos contra Colombia, que

"por regla general no le corresponde decidir sobre la autenticidad de la evidencia producida en una investigación a nivel interno cuando la misma ha sido tenida por válida en el fuero judicial competente para ello, sin que se pudieran verificar o comprobar directamente violaciones a las garantías del debido proceso en la obtención, investigación, verificación o ponderación de dicha evidencia" (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 231).

Esta afirmación es adecuada, y reconoce el carácter subsidiario de la Corte. Sin embargo, en Rodríguez Vera la Corte no siempre confió en la prueba declarada veraz internamente, como se observa en varias notas al pie de la sentencia (v.gr., ^{Corte IDH, 2014b}, notas al pie 372, 375 y 392). Irónicamente, algunas de las disquisiciones sobre la autenticidad de la prueba fueron, de algún modo, zanjadas por la Corte diciendo que las pruebas habían sido tenidas en consideración por los tribunales nacionales (v.gr., Corte IDH, 2014b, notas al pie 372 y 375). Esto pone en entredicho la capacidad de la Corte de resolver sobre la veracidad de las pruebas. Reiteramos que, en general, la Corte IDH no debiera entrar a revisar las pruebas rendidas en el contexto nacional, y debiera aceptar las conclusiones internas del Poder Judicial, a menos que ella afirme, previamente, que existían motivos para desconfiar del sistema judicial del Estado a la época de los hechos.

1.4. Conclusiones sobre el uso de hechos probados por tribunales internos

Tanto los tribunales internos como la Corte IDH pueden equivocarse. Ni éstos ni ella son infalibles. Sin embargo, los tribunales nacionales tienen más posibilidades de realizar una adecuada evaluación de los hechos, debido a que cuentan con más medios de verificación de los mismos, y analizan la prueba en un momento más próximo al de su ocurrencia. En efecto, muchas pruebas son más confiables mientras más próximas estén al momento de los hechos, como ocurre con la prueba testifical. Esto es reconocido por la misma Corte, la que sostiene en Rodríguez Vera que la memoria de los testigos es más clara cuando ellos relatan hechos que han ocurrido más próximamente (Corte IDH, 2014b, nota al pie 385). Por otro lado, la Corte IDH no tiene la capacidad de recibir directamente la misma cantidad de prueba que reciben los tribunales internos. Además, la calidad probatoria de ciertos medios aceptados por la Corte IDH son bastante deficitarios, particularmente los afidavits⁸.

Es por ello que es más razonable darle preferencia a las evaluaciones probatorias realizadas por los tribunales internos independientes y que han obrado conforme a los principios del debido proceso. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte IDH tendría siempre un rol subsidiario en caso de que los procedimientos internos o la falta de independencia judicial hagan dudar de la capacidad decisoria de los tribunales nacionales. Sin embargo, ante la pregunta de si conviene, como regla general, que sean los tribunales nacionales o la Corte IDH quienes definan los hechos, habría que inclinarse por que fueran los primeros.

2.1. Concepto de prueba trasladada

La prueba trasladada es "aquella que se practica o admite en otro proceso y que es presentada en copia auténtica o mediante el desglose del original, si la ley lo permite" (^{Devis Echandía, 2015}, p. 349 N° 104). La Corte IDH acepta el uso de prueba trasladada desde sus primeros casos, aunque no suele utilizar la expresión "traslado" de prueba⁹. El caso más antiguo en el cual la Corte habría hecho uso de la prueba trasladada, según tenemos conocimiento, fue el caso de Castillo Petruzzi vs. Perú, donde el Estado le solicitó a la Corte que tuviera a la vista las leyes nacionales aportadas en el caso Loayza vs. Perú (^{Corte IDH, 1999} párr. 39). Frente a esto, la Comisión Interamericana se opuso, "argumentando que se trataba de expedientes distintos" (Corte IDH, 1999 párr. 40). Sin embargo, la Corte accedió al traslado solicitado por el Estado (^{Corte IDH, 1999} párr. 40).

En el caso de la Corte IDH, la prueba puede ser trasladada desde un procedimiento anterior ante la misma Corte. Esto ha sucedido a petición de parte, como en el caso de la Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia¹⁰, pero también de oficio, como en el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, donde trasladó prueba desde Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (Corte IDH, 2006, párr. 49). En este comentario nos centraremos en él. La Comisión Interamericana ha considerado que, para efectos del traslado, las medidas provisionales deben considerarse como juicios distintos (^{Corte IDH, 2009b}, párr. 92); la Corte también ha aceptado los traslados desde tales procesos (^{Corte IDH, 2009b}, párr. 92). Además, la Corte IDH puede trasladar prueba desde un proceso seguido en otro foro, generalmente a nivel nacional¹¹.

No puede considerarse prueba trasladada la que obtenga la Corte IDH desde el procedimiento previo seguido ante la Comisión Interamericana -en el mismo caso-¹², a menos que la Comisión la haya trasladado previamente, ya que el procedimiento ante la Comisión forma parte de un solo gran procedimiento interamericano de dos fases. El uso de conclusiones a las que arribó un tribunal nacional tampoco constituye una forma de prueba trasladada, sino que es una muestra de deferencia ante las decisiones estatales, lo que es consistente con el principio de subsidiariedad. Por último, tampoco podemos considerar que sea prueba trasladada la que se presenta en un nuevo juicio con la exclusiva finalidad de mostrar que se realizaron gestiones en el juicio previo -v.gr., para efectos de probar si se respetaron o no las garantías procesales-, pues tales antecedentes no buscan utilizar el contenido de la prueba, sino que solo pretenden demostrar su existencia¹³. Este uso de prueba para probar el cumplimiento del debido proceso se observó también en el caso Rodríguez Vera (^{Corte IDH, 2014b}, párrs. 484 a 486, y en diversos lugares entre los párrs. 156 a 219).

En atención a estas características particulares de la prueba que se trasladada ante la Corte IDH, podemos definirla como la prueba que, habiéndose practicado o presentado en un proceso previo, ya sea ante la misma Corte o en otro tribunal nacional o internacional, es valorada por la Corte IDH en un nuevo caso. La prueba puede trasladarse mediante copia de otro expediente, o por medio de una videograbación de la audiencia pública de un caso anterior¹⁴. En este trabajo nos centraremos en el traslado de prueba rendida ante tribunales nacionales.

El concepto de la prueba trasladada es complejo, puesto que consiste, en sentidos distintos, en una prueba y en un hecho a probar (^{Paúl Díaz, 2006}, p. 40). En efecto, una prueba trasladada, por ejemplo, una testifical, servirá para probar en el nuevo juicio un hecho presenciado por un testigo. En este sentido, es una prueba (Paúl Díaz, 2006, p. 40). Sin embargo, primero debe probarse que dicha prueba fue realmente rendida en un juicio previo, por lo que su rendición es un hecho a probar (^{Paúl Díaz, 2006}, p. 40). Según esto, la prueba trasladada tendrá dos valores probatorios distintos. Por ejemplo, si se traslada una prueba testifical mediante una copia auténtica de otro expediente, ella tendrá el valor de instrumento público para probar que fue efectivamente rendida, pero tendrá solo valor de testimonio -con las limitantes que puede tener en su versión trasladada- para probar los hechos del nuevo juicio (Paúl Díaz, 2006, p. 41). Esta doble naturaleza de la prueba trasladada puede prestarse para confusiones, ya que en ocasiones se considera que la prueba testifical trasladada mediante un instrumento público es una prueba documental¹⁵, cuando solo lo es para efectos de probar el hecho de su producción en un juicio anterior (^{Paúl Díaz, 2006}, p. 41). La Corte IDH ha incurrido excepcionalmente en este tipo de error¹⁶.

El traslado de la prueba presenta varios problemas. Por una parte, dependiendo del tipo de prueba que se traslade, el tribunal que la examina en un nuevo juicio perderá la inmediación que tuvieron los jueces en el juicio previo. Un ejemplo claro de esto se da cuando se traslada prueba de inspección personal del tribunal. Por otro lado, el traslado de la prueba puede afectar el contradictorio, porque las garantías que velan por el control de la contraparte en la rendición de la prueba se ven disminuidas si la prueba se lleva a un nuevo juicio. Esto se observa claramente con la prueba testifical y pericial, ya que la parte contra quien se presenta podría no tener la posibilidad de contrainterrogar al testigo o hacer preguntas al perito. Esto fue reclamado por Bolivia en un caso en que se trasladaron peritajes desde un juicio previo ante la Corte IDH (^{Corte IDH, 2013b}, párr. 53). Atendidas las múltiples debilidades de la prueba testifical per se, es particularmente importante que se vele por el cumplimiento de la inmediación y la capacidad de contrainterrogar a los testigos, para que la práctica de esta prueba sea apropiada (^{Contreras Rojas, 2015}, pp. 216-218).

2.2. Requisitos de la prueba trasladada

En atención a las complejidades recién descritas, el traslado de la prueba debe ser excepcional. Puede darse cuando no sea posible volver a practicar la prueba, cuando existan motivos graves que impidan que los testigos presenten su declaración, o cuando han desaparecido las condiciones que se observaron en una inspección personal del tribunal. Además, es necesario que el traslado cumpla con ciertos requisitos para que pueda decirse que se siguió un debido proceso. El elemento más fundamental del debido proceso es la posibilidad del contradictorio, el que ambas partes puedan presentar sus descargos ante un tribunal. La Corte IDH reconoció esto como parte del derecho a la defensa, en casos como Norín Catrimán y Otros vs. Chile (^{Corte IDH, 2014a}, párr. 242¹⁷). El derecho a la defensa consiste en aquella garantía "que asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones y sus pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia" (^{Carocca Pérez, 1998}, p. 100).

Es por lo anterior que la parte contra la cual se presenta una prueba debe poder hacer sus descargos no solo al momento de dicha presentación -que es lo que ocurre ante la Corte IDH-, sino también al momento de su producción (^{Paúl Díaz, 2006}, pp. 45 y 46). Sin embargo, atendido que la prueba no debe trasladarse, a menos que se esté en situaciones en que no pueda volver a practicarse, difícilmente podrían ejercerse los antedichos derechos en el juicio nuevo (por ejemplo, contrainterrogar a los testigos). Por ello, en estas situaciones excepcionales, bastará con que se haya ejercido el derecho a la defensa en los procesos antiguos. Así, Eduardo Couture sostiene que para trasladar la prueba, la persona contra quien se presenta la prueba debe haber tenido la posibilidad de hacer valer contra ella "todos los medios de verificación y de impugnación que la ley le otorga en el juicio en que se produjeron" (^{Couture, 2010}, p. 231, N° 164), para evitar que se produzca su indefensión. En ocasiones excepcionales, la Corte ha reconocido este requisito. Por ejemplo, en Ríos y Otros vs. Venezuela, la Corte accedió a una solicitud de la Comisión de trasladar prueba desde el proceso de las medidas provisionales, "considerando que en ambas ocasiones el Estado tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa" (^{Corte IDH, 2009b}, párr. 92).

En definitiva, los requisitos para que se produzca el contradictorio serían que la parte contra quien se presenta una prueba haya sido parte en el juicio anterior (^{Devis Echandía, 2015}, pp. 349 y 350, N. 105), que dicha parte haya estado activa, y que la prueba no haya sido declarada nula. En lo que respecta a los procesos ante la Corte IDH, sería muy difícil que la parte demandante haya sido parte internacional en un juicio anterior contra el Estado, pero sí lo habría sido en el ámbito nacional. Por el contrario, el Estado, como un sujeto de derecho internacional, sólo habrá sido parte en procedimientos anteriores ante la Corte IDH o ante algún otro tribunal internacional, pero no lo sería nunca en el procedimiento nacional. Por esto, difícilmente se puede cumplir con el requisito del contradictorio de forma estricta al trasladar prueba desde el ámbito interno en contra del Estado, pues no hubo identidad entre la entidad que actuó en el juicio en el orden doméstico y el Estado en el escenario internacional. Sin embargo, en consideración al carácter excepcional del traslado de la prueba, es posible dar cumplimiento a este requisito por analogía, por ejemplo, si han sido órganos estatales los que presentaron una prueba o los entes en contra de quienes se presentó. El primer caso ocurriría cuando haya sido una fiscalía o la procuraduría de un Estado que siguió un juicio en contra de una persona o alguna institución. El segundo caso podría ocurrir cuando internamente se presenta un caso en contra de un órgano estatal acusado de cometer una violación de derechos humanos. En cambio, no se cumpliría este requisito cuando el proceso interno ha sido seguido entre dos particulares.

El modo como la Corte IDH traslada hoy en día la prueba es relativamente difícil de enfrentar para la parte contra la que se presenta. Ello, por cuanto la Corte no expide una resolución que diga cuáles son los hechos que deben ser probados en un caso, y menos aún indica qué medios probatorios, de la infinidad de pruebas que pueden encontrarse en los procesos judiciales internos tenidos a la vista, pretende la Corte trasladar y considerar. Esto equivale a pretender que la parte contra la que se traslada una prueba adivine qué pruebas van a ser trasladadas. Como esto es imposible, las partes se ven, en teoría, obligadas a oponerse a todas y cada una de las pruebas contenidas en los procesos internos tenidos a la vista. Por ello, si la Corte va a trasladar prueba desde los procedimientos internos, convendría que informe de ello a la parte contra quien se aplicarán, y que traslade también las objeciones que fueron presentadas en el proceso interno.

2.3. La ratificación como excepción al requisito de la comparecencia previa

Es posible hacer una excepción al requisito de haber comparecido como parte en el proceso en el que se rindió la prueba, cuando la prueba es ratificada en un proceso posterior (^{Devis Echandía, 2015}, p. 350, N° 105). La ratificación procede solo respecto de determinada prueba, como la testifical, y consiste en "llamar al testigo que declaró antes, para que bajo juramento manifieste si es cierto lo que entonces dijo o si ratifica lo dicho" (^{Devis Echandía, 2015}, p. 350, N° 106). También procedería en la prueba pericial. La ratificación no exige una nueva rendición de la prueba, sino solo que el declarante confirme que dijo la verdad cuando declaró en el juicio anterior. No se exige una nueva declaración porque, con el paso del tiempo, la persona puede haber olvidado los hechos, por lo que su declaración podría no ser igual de certera que cuando declaró la primera vez. Por otro lado, la ratificación permite que la contraparte contrainterrogue al testigo, o le haga preguntas para probar su idoneidad y confiabilidad.

La Corte IDH ha utilizado la figura de la ratificación de la prueba. Uno de esos casos es el de Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, donde, a solicitud de la Comisión, la Corte designó a un jurista colombiano en la calidad de experto, para que, en la misma Colombia, tomara la declaración a una testigo que no podía viajar a declarar a Costa Rica por problemas de salud (Corte IDH, 1995, párr. 48). En dicha ocasión, se le leyeron a la testigo declaraciones suyas rendidas ante distintas instancias nacionales, las cuales "ratificó en su totalidad" (Corte IDH, 1995, párr. 48).

2.4. Valor de la prueba trasladada ante la Corte Interamericana

Atendido que la Corte IDH es un tribunal que valora la prueba según las reglas de la sana crítica¹⁸, no es posible hablar de un valor específico de la prueba trasladada. Ello es especialmente así en atención a que todo medio probatorio del que haya quedado registro en un proceso, puede ser trasladado a un nuevo juicio, por lo que la prueba trasladada puede tener naturalezas muy distintas. Lo importante es tener siempre en consideración que la prueba trasladada solo puede tener valor si es que se intentó preservar el derecho a la defensa al momento de incorporarla a la causa.

En este punto, el caso de la Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia es interesante, pues allí los representantes buscaron que se trasladara prueba desde un caso seguido en contra de otro Estado, por lo que Bolivia reclamó que ello incumplía con el principio del contradictorio (^{Corte IDH, 2013b}, párr. 53). Frente a ello, la Corte afirmó que

"la incorporación de dictámenes periciales rendidos en otro caso al expediente de un caso en trámite, no significa que tales elementos tengan el valor o peso probatorio de un dictamen pericial evacuado bajo los principios de contradictorio y derecho de defensa. De tal modo, dichos dictámenes son incorporados en esta oportunidad, únicamente como elementos documentales y para que la Corte determine su admisibilidad y valor probatorio en el momento procesal oportuno, tomando en consideración los alegatos y observaciones ya presentados o que presenten las partes en sus alegatos finales, en ejercicio de su derecho de defensa." (Corte IDH, 2013b, párr. 54)

Esta afirmación nos muestra que la Corte IDH puede tener en cuenta que la prueba fue incorporada al proceso sin ceñirse a los principios del contradictorio y del derecho de defensa, por lo que podría darle un menor valor. De hecho, en la sentencia de fondo del caso de la Familia Pacheco Tineo, la Corte afirmó incorporar los peritajes como "referencias y opiniones doctrinales de autoridades en la materia sobre la que declararon" (^{Corte IDH 2013}, c, 47), pero no los utilizó al momento de tomar una decisión.

2.5. Traslado de prueba por parte de la Comisión

El Reglamento actual de la Corte IDH limitó significativamente el rol de la Comisión Interamericana en la presentación de pruebas. En efecto, aparte de la entrega de las pruebas recibidas durante la etapa preliminar que la Comisión dirige, ella no puede sino solicitar la eventual designación de los peritos¹⁹. Más aún, puede solicitarlo solo "cuando se afecte de manera relevante el orden público interamericano de los derechos humanos"²⁰. Esto ha hecho que los Estados vigilen más de cerca los intentos de la Comisión de trasladar cierta prueba. Esto sucedió en el caso Suárez Peralta vs. Ecuador, donde la Comisión solicitó el traslado de dos peritos (^{Corte IDH, 2012e}, párr. cons. 12). Frente a esto, el Estado afirmó, entre otras cosas, que trasladar "peritajes utilizados en otros procesos desvirtúa la naturaleza excepcional de presentación de peritos" (^{Corte IDH, 2012e}, párr. cons. 12). En dicho asunto, la Corte aceptó el traslado, en atención a que ella había ya determinado que el caso afectaba el orden público interamericano (^{Corte IDH, 2012e}, párrs. cons. 9, 13 y 14). Esa aceptación fue adecuada, pero no lo sería si la Corte no hubiera determinado que se estaba afectando de manera relevante el orden público, pues en dicho caso la Comisión habría estado evadiendo su inhabilidad para presentar pruebas.

3. Traslado de la prueba en el caso Rodríguez Vera 3.1. Cuestiones preliminares

La prueba trasladada en el caso Rodríguez Vera es muy abundante, por lo que este artículo no podrá referirse a toda ella. Eso, además, excedería la finalidad de este trabajo. Además, un artículo que tratara de hacerlo, sin tener acceso a los expedientes originales sería, de algún modo, incompleto. Lo que hace más complejo el análisis probatorio del caso del Palacio de Justicia es que existen muchos procedimientos relacionados con los mismos hechos, pues ellos llegaron por distintas vías a los tribunales superiores (v.gr., Corte IDH, 2014b, párr. 277, donde se habla de dos "decisiones de segunda instancia que se han emitido hasta el momento sobre los hechos").

Este artículo solo hará referencia a algunos aspectos que llaman la atención del caso Rodríguez Vera, un caso paradigmático para nuestros efectos, en atención a la gran cantidad de prueba trasladada desde los procesos nacionales. En parte, la magnitud del traslado de prueba en Rodríguez Vera se justifica porque varios casos internos no estaban con sentencia firme y ejecutoriada. Muchos de los procesos relacionados con las desapariciones en el Palacio de Justicia estaban abiertos o con recursos pendientes, por lo que la Corte IDH aprovechó de reconsiderar pruebas que no habían sido analizadas en forma completa en el ámbito nacional. Es entendible que la Corte aprecie por sí misma la prueba que aún no ha sido valorada de un modo final por una sentencia definitiva. Por ejemplo, fue útil volver a revisar los exámenes de cadáveres, pues ellos habían sido considerados internamente, pero no exhaustivamente. En efecto, en enero de 2012, cuando se dictó la sentencia por parte del Tribunal Superior de Bogotá, faltaba examinar 30 cadáveres, de un total de 90 (Corte IDH, 2014b, 291), mientras que al momento de la dictación de la sentencia de la Corte IDH, 88 cadáveres habían sido debidamente examinados (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 292).

También es entendible que la Corte haga una apreciación de la prueba rendida ante los tribunales internos, distinta de la que fue efectuada en esos procesos internos, cuando las sentencias nacionales no estaban firmes. Un ejemplo de una apreciación de la prueba distinta de la efectuada por los tribunales internos es la determinación de si las once víctimas habían sido o no objeto de desaparición forzada. Para hacerlo, la Corte usó la prueba rendida en los procesos internos como su fuente principal, aunque las complementa también con algunos afidavits (v.gr., Corte ^{IDH, 2014b, párrs}. 255 ss.).

Asimismo, es razonable que la Corte IDH complemente la prueba trasladada con la prueba rendida ante la misma Corte IDH, pero no lo es que la Corte dé igual peso a las declaraciones trasladadas desde los procedimientos internos, que a las declaraciones rendidas ante la misma Corte. Esto se aprecia en Rodríguez Vera cuando la Corte pone estos dos tipos de prueba al mismo nivel al momento de dar por probados ciertos hechos (v.gr., ^{Corte IDH, 2014b}, notas al pie 160, 162 y 628). Ello no es adecuado, por una parte, porque no se justifica trasladar una prueba que es, además, rendida ante el mismo tribunal y, por otra, porque la prueba que pudo ser objeto del contradictorio por la parte contra quien se presenta da más garantías de veracidad, por lo que la sana crítica exige darle un mayor valor.

3.2. Ratificación de prueba

En el caso Rodríguez Vera, la Corte IDH hace referencia a la ratificación de ciertas declaraciones realizadas a nivel interno (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 285). Sin embargo, a la Corte le basta con la ratificación mediante afidávit, lo que no es adecuado, ya que el afidávit no permite la repregunta o contra interrogación del declarante ni poner a prueba su confiabilidad. Para entender esta afirmación, es necesario recordar que los afidavits son, en un sentido amplio, declaraciones rendidas o no ante notarios, en las que testigos o peritos presentan sus testimonios o informes. Este medio probatorio es deficiente porque la contraparte no tiene la posibilidad de presenciar la rendición de la prueba, por lo que no puede contrainterrogar a los declarantes ni hacerles preguntas para verificar su objetividad. Lo más cercano al interrogatorio con lo que cuentan, es la posibilidad de que la contraparte presente un listado de preguntas a ser respondido por el declarante²¹, pero cuya falta de respuesta no conlleva ningún perjuicio real para la parte que presenta al declarante²².

Los afidavits solo pueden ser objetados una vez que ya se han rendido, y es prácticamente imposible que la Corte IDH los excluya del acervo probatorio. Además, las declaraciones pueden ser, en la práctica, preparadas por terceros y solo firmadas por el declarante, cuestión que ha llevado, por ejemplo, a contar con afidavits donde dos declarantes presentan declaraciones idénticas (^{Corte IDH, 2004}, párrs. 36, 37, 73 e. y f., y 81). Por último, en el caso de las declaraciones que no son rendidas ante notario o algún otro fedatario, la contraparte ni siquiera tiene la posibilidad de saber si la declaración fue realmente rendida por quien dice haberlo hecho.

Es por ello que viene al caso señalar que en Rodríguez Vera se trasladó prueba contradictoria, y que la contradicción fue resuelta según lo que se afirmó en un afidávit. En efecto, en cierta prueba testifical trasladada se afirmaba que las imágenes de dos personas filmadas saliendo del Palacio de Justicia correspondían a dos presuntas víctimas, pero en otra se decía que correspondía a dos personas que sobrevivieron a los eventos del Palacio de Justicia (^{Corte IDH, 2014b}, párrs. 277 y 280). La Corte desestimó esta última prueba, por el solo hecho de que la prueba contraria fue ratificada mediante meros afidavits (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 285).

Según se afirmó, Rodríguez Vera también se usan declaraciones trasladadas en conjunto con afidavits rendidos por las mismas personas cuya declaración se traslada (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 382, y notas al pie 385, 514, 652, 654), pero sin que se haga referencia explícita al concepto de la ratificación. No obstante esto último, es posible que en los afidavits se haya hecho alguna especie de ratificación de las declaraciones iniciales -atendido que el contenido de los afidavits ya no es resumido en la sentencia, como la Corte hacía originalmente, nos es muy difícil saber si ocurrió-. También sucede que, aunque algunos declarantes habían declarado por afidávit, se citan solo sus declaraciones ante los tribunales nacionales²³. En tales casos, es posible preguntarse por qué accedió la Corte a la presentación de afidavits.

3.3. Criterios razonables en el traslado de la prueba

En el traslado de la prueba, así como en toda otra actividad, es necesario actuar sobre la base de criterios objetivos, pues lo contrario puede generar la impresión de arbitrariedad. Cuando existen varios medios probatorios sobre un mismo hecho, no sería presentable trasladar solo aquella prueba que se dirige a probar una versión de los hechos y no la que prueba la versión contraria, cuando un tribunal actúa de oficio.

Otra cuestión importante es analizar las pruebas en su contexto. En este punto es pertinente notar que la sentencia de Rodríguez Vera cita un extracto de la declaración de un testigo²⁴, recogido en una sentencia de tribunales internos, en vez de citar la declaración misma (Corte IDH, 2014b, nota al pie 385). El problema de citar este extracto, es que puede contribuir a tomar la declaración fuera de contexto. Además, no permite analizar el interrogatorio o contrainterrogatorio que haya hecho la contraparte. Por eso, más conviene trasladar la prueba completa, o dar por probados los hechos declarados por los tribunales internos, que tomar declaraciones que solo son citadas parcialmente. Por otro lado, llama la atención que la Corte afirme, respecto de declaraciones no trasladadas, pero invocadas por el Estado a partir del extracto de una sentencia nacional, que "Colombia no aportó dichas declaraciones al expediente, por lo que no puede verificar lo alegado", a pesar de que la Corte sí contaba con la sentencia (Corte IDH, 2014b, nota al pie 578). El lector de Rodríguez Vera puede bien criticar esta inconsistencia entre el trato dado a una cita en relación con el trato dado a otra.

En el caso Rodríguez Vera se citan muchas declaraciones rendidas a nivel interno por algunos testigos, sin que éstos sean nuevamente citados a declarar en el procedimiento ante la Corte. Esto, a pesar de que las declaraciones de algunos de ellos sean particularmente relevantes. Lo más probable es que estas personas no fueron llamadas a declarar porque las partes no ofrecieron sus testimonios. Sin embargo, la Corte podría, en su facultad de ordenar de oficio la realización de ciertas pruebas, llamar a testificar a personas cuyos testimonios son citados reiteradas veces. Por ejemplo, la declaración de Orlando Arrachea, es mencionado en decenas de ocasiones, y es particularmente interesante, pues Arrachea niega haber sido objeto de tortura (^{Corte IDH, 2014b}, 377 y 380). Sin embargo, no se le pide que declare ante la Corte IDH. En cambio, hay algunas personas que declararon ante la Corte (al menos mediante afidávit), cuyas declaraciones fueron previsiblemente menos relevantes que las de otros testigos cuya prueba solo se trasladó.

La prueba trasladada puede presentar ciertas inconsistencias, como ocurrió con las declaraciones de Orlando Quijano en relación con el tiempo en el que estuvo detenido en un determinado lugar, y la calificación del trato que recibió (Ibid., párrs. 378 ss.)²⁵. Este caso no es el primero en el que la Corte se enfrenta a ciertas inconsistencias en las pruebas rendidas en el país, por ejemplo, esto ocurrió en el caso Cabrera y Montiel vs. México (^{Corte IDH, 2010}, párrs. 113 ss.). Llama la atención que, a pesar de que las declaraciones de Orlando Quijano hayan sido inconsistentes, su testimonio en el procedimiento ante la Corte haya sido prestado mediante afidávit y no mediante testimonio presencial (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 378 ss.), puesto que la prueba rendida en el contexto nacional hacía particularmente relevante que se le pudiera interrogar y contra interrogar.

Otro asunto que llama la atención es que la Corte trasladara una "declaración recibida bajo reserva de identidad por la Comisión de la Verdad" (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 380). Ello es inconsistente con la jurisprudencia de la Corte IDH, pues ella misma ha criticado el uso de testigos cuya identidad no pueda ser conocida (^{Corte IDH, 2014a}, párr. 242). En efecto, ha expresado que "[l]a reserva de identidad del testigo limita el ejercicio [del derecho a interrogar testigos] puesto que impide a la defensa realizar preguntas relacionadas con la posible enemistad, prejuicio y confiabilidad de la persona misma del declarante, así como otras que permitan argumentar que la declaración es falsa o equivocada" (^{Corte IDH, 2014a}, párr. 242). Por eso, no es adecuado que la Corte incurra en los mismos tipos de actuaciones que ella critica.

La prueba trasladada por la Corte IDH no solo cuenta con dificultades derivadas de su calidad de trasladada, sino que también padece de ciertos problemas de evaluación que tiene la Corte en materia probatoria en general. Por ejemplo, ella utiliza prueba testifical trasladada para probar la situación particular de cada presunta víctima, sin prestar mayor atención a si tales testimonios proceden de la misma víctima o de personas cercanas a ellas (^{Corte IDH, 2014b}, párrs. 137 ss.). Al hacerlo, la Corte olvida que los testimonios de parte deben ser mirados con recelo (en materia de prueba de la presunta víctima ante la Corte IDH, véase ^{Paúl, 2016}).

3.4. Traslados innecesarios

Según se afirmó previamente, la prueba trasladada presenta varias complejidades que exigen que su uso sea excepcional. Por ello, la Corte IDH debe evitar traslados innecesarios, como ocurre al trasladar declaraciones de personas que han rendido sus testimonios en audiencia ante la misma Corte, como se aprecia en algunas ocasiones en el caso Rodríguez Vera (v.gr., ^{Corte IDH, 2014b}, notas al pie 652 y 654). En tales casos, la Corte IDH debiera referirse exclusivamente a la prueba rendida en el proceso interamericano, pues ésta permite el contradictorio según los estándares procesales correspondientes. La principal excepción a esta norma se daría si se presentara la prueba rendida a nivel nacional para alegar la poca confiabilidad de un testigo, haciendo notar incoherencias que ésta pueda presentar si se le compara con la prueba rendida ante la Corte.

Sin perjuicio de lo recién señalado, si la Corte IDH se enfrentara a la necesidad de elegir entre el traslado de prueba rendida a nivel nacional, y la aceptación de prueba rendida por afidávit, mientras no se subsanen las deficiencias ya referidas sobre la prueba de afidavits, convendría que la Corte traslade la prueba rendida a nivel nacional -siempre que ella cumpla con los requisitos que debe tener la prueba trasladada-. Ello, porque dicha prueba habrá sido rendida en una fecha más cercana a la de la ocurrencia de los hechos, y se habrá llevado a cabo dando más garantías del contradictorio. Por supuesto que esta afirmación dependerá también de otros factores, por ejemplo, si se ha puesto en duda la actuación del tribunal nacional, o si se quiere que el testigo declare sobre hechos que no fueron analizados por el tribunal nacional.

También es innecesario trasladar medios probatorios que busquen probar detalles de algo que ha sido ya reconocido por el Estado. Esto ocurrió en el caso Rodríguez Vera. En él, el Estado había reconocido su responsabilidad por las torturas cometidas en contra de Yolanda Santodomingo Albericci y Eduardo Matson Ospino (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 21.a.i.), pero igualmente la Corte utilizó prueba trasladada para probar los tratos específicos sufridos por ellos (^{Corte IDH, 2014b}, párr. 422)²⁶. Atendida la naturaleza excepcional del traslado de prueba, y que las violaciones estatales ya se encontraban aceptadas por el Estado, no era necesario realizar estos traslados.