Un estudio de los modelos de acceso al control judicial

En cuanto a su estructura, la tesis de Roa se divide en ocho capítulos. Desde el principio (capítulo 1), el autor pone de presente la falta de investigaciones profundas en torno a los mecanismos de acceso al control de constitucionalidad, un aspecto de nuestro engranaje constitucional que ha pasado desapercibido y ha cedido terreno a las discusiones mayoritarias sobre los modelos de control de constitucionalidad.³ De forma astuta, Roa resalta la forma en que, bajo el análisis árido de la "legitimación activa" como categoría procesal, hemos menospreciado la importancia de las condiciones de acceso de los ciudadanos a los tribunales constitucionales, ignorando los efectos de un determinado modelo de ius standi en el rol de la justicia constitucional en nuestros sistemas políticos (p. 44).

Luego, Roa aterriza la discusión al hacer un análisis descriptivo del diseño institucional de la acción pública de constitucionalidad en Colombia (capítulo 2). En este capítulo, además de exponer los aspectos procesales más importantes de este mecanismo constitucional, nos permite avizorar lo que será la discusión sustantiva sobre el acceso al control de constitucionalidad por parte de la ciudadanía.

Posteriormente, en los capítulos 3 y 4, Roa ofrece dos insumos teóricos que resultan necesarios para las discusiones que desarrollará en la segunda mitad del libro. En primer lugar, el autor aborda las objeciones funcionales al acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad. Se trata de aquellas razones que se aducen con frecuencia en la literatura constitucional en contra del acceso ciudadano a los tribunales constitucionales, tales como la temeridad en las acciones presentadas; la superación de la carga de trabajo de los tribunales; o la duración razonable de un proceso de esta naturaleza. A renglón seguido, el autor expone algunas posibles soluciones a estos problemas, como el establecimiento de un sistema de filtros para la admisión de las demandas; o la posibilidad de proferir sentencias inhibitorias, en aras de garantizar un equilibrio interno razonable entre la apertura del sistema y el mantenimiento de condiciones de trabajo razonable para el tribunal.

Tras presentar dichos insumos, Roa ata el acceso directo de los ciudadanos a la justicia constitucional con la clásica objeción contramayoritaria y el principio democrático, en un esfuerzo por demostrar las ventajas del acceso directo dentro del contexto específico del sistema constitucional colombiano. En su análisis, Roa asegura que el acceso directo de los ciudadanos los empodera i) en la representación de sus intereses, ii) en la protección de intereses públicos y de terceros, iii) en la garantía del interés general conforme a los valores públicos constitucionales, y iv) también para contener las manifestaciones de constitucionalismo abusivo (p. 216).

El modelo de justicia constitucional colombiano y la legitimidad de los tribunales constitucionales

El capítulo 5 es la antesala de la respuesta de Roa a los argumentos de Jeremy Waldron en el capítulo 6. En él, el autor desarrolla cuatro argumentos que buscan defender la contribución del diseño institucional de la acción pública de constitucionalidad al sistema democrático. Para este fin, toma a la Corte Constitucional colombiana como un ejemplo de tribunal constitucional que contribuye al fortalecimiento de la democracia, toda vez que el acceso de los ciudadanos a la acción pública de constitucionalidad trae consigo una serie de beneficios democráticos.

Roa defiende una tesis contraria a la que siguen constitucionalistas como Ran Hirschl, según la cual, los tribunales constitucionales no son un escenario que aumenta la deliberación, sino que, por el contrario, la reducen porque deciden asuntos moralmente controvertidos lejos del escrutinio público.⁴ El autor desarrolla varios argumentos tomando como ejemplo el papel que ha cumplido la Corte Constitucional de Colombia en medio de un contexto característico de las democracias latinoamericanas: el hiperpresidencialismo y el consiguiente debilitamiento de autoridades como el poder legislativo.⁵

Mediante su análisis del caso colombiano, Roa logra articular elementos teóricos de las reflexiones de John Rawls⁶ en Estados Unidos, o John Ferejohn y Pasquale Pasquino⁷ en Europa, que aceptan que los tribunales constitucionales son escenarios de deliberación pública. Sin embargo, dicho potencial tiene una relación intrínseca con el diseño de la acción de constitucionalidad. Sobre estos pilares, el autor empieza a desarrollar los argumentos con los que pretende demostrar que las cortes cumplen un papel democrático fundamental en sociedades donde prima el hiperpresidencialismo. Para llegar a este planteamiento, el autor utilizó diferentes herramientas: dos de tipo general y dos de carácter particular, fundamentadas en la jurisprudencia y la dinámica de toma de decisiones de la Corte Constitucional.

En primer lugar, Roa plantea que el proceso judicial de constitucionalidad es un escenario de deliberación pública de calidad (pp. 311-335). Los elementos más destacables en este punto son el planteamiento de los tribunales como escenarios de deliberación, partiendo de la base de contextos de transición, donde los tribunales deben justificar sus decisiones y ser ejes de articulación de diálogo público cuando hay deslegitimación de otras ramas del poder (pp. 316-318). Además, el autor recurre a distintos parámetros para medir el nivel de deliberación de los tribunales constitucionales en otros contextos,⁸ en aras de medir el nivel de deliberación del control de constitucionalidad en Colombia, retomando los elementos que describió en los capítulos anteriores sobre las reglas de funcionamiento de este tribunal. Lo anterior sustenta las razones por las cuales el diseño de la acción pública de constitucionalidad es un eje de deliberación interna y externa de la Corte Constitucional, al emplear mecanismos de discusión y participación de otros actores a través de figuras como los amicus curiae y las audiencias públicas (pp. 326-335).

En este contexto, Roa propone una relación entre los ciudadanos y el mecanismo de acceso directo a la acción de constitucionalidad a través de los correlativos entre derechos y deberes, siguiendo la lógica de Hohfeld.⁹ En palabras de Roa:

La acción pública de constitucionalidad tiene el encanto de agregar una carga cívica y republicana a los ciudadanos, porque el derecho político a atacar la constitucionalidad de las leyes implica el correlativo deber de los ciudadanos de vigilar la actividad legislativa, discutir la compatibilidad de los actos del legislador con los valores públicos de la Constitución y atacar aquellos que son considerados contrarios a esos valores. (p. 331)

En segundo lugar, el autor desarrolla un argumento para defender la tesis de este capítulo (pp. 336-346): la acción de constitucionalidad es un medio para ejercer un fuerte control a la agenda de la Corte Constitucional. Esto, en contraposición al débil acceso de los ciudadanos a la agenda del legislador, que obedece en parte a engorrosas condiciones de ejercicio de la iniciativa legislativa popular. Tras estas consideraciones, Roa abre paso al argumento más poderoso de este capítulo: el papel de la acción pública de constitucionalidad como mecanismo de reequilibrio de poder. En este punto, el autor emprende una clara defensa de un Poder Judicial fuerte y activo ante un legislador debilitado por un Ejecutivo con facultades fuertes establecidas en la Constitución -tales como los múltiples escenarios de iniciativa legislativa gubernamental-, donde el ciudadano contribuye por medio de la acción pública, de manera directa o indirecta. En síntesis, para el autor, los tribunales constitucionales independientes y el acceso directo a la justicia constitucional permitirían subsanar deficiencias en las democracias latinoamericanas en medio de un sistema democrático desdibujado, donde los poderes públicos han visto alteradas sus funciones de pesos y contrapesos (pp. 379-380).

Para finalizar la reflexión de este capítulo, Roa (pp. 380-386) analiza el papel del ciudadano a la luz de las propuestas de Roberto Gargarella y su famosa analogía del cuarto de máquinas, expuesta en Latin American Constitutionalism 1810-2010: the Engine Room of the Constitution. Para Gargarella, Colombia y Costa Rica son ejemplos de la incursión del ciudadano en el cuarto de máquinas, en la medida en que han decidido abrir su modelo de justicia constitucional a través de la protección de derechos mediante la acción de amparo o tutela y de la creación de salas o cortes constitucionales.¹⁰ Sobre la base del estudio profundo del modelo de justicia constitucional colombiano, Roa responde a Gargarella mediante observaciones encaminadas a rescatar la acción pública de constitucionalidad como una verdadera incursión en el cuarto de máquinas, gracias a la incidencia directa de los ciudadanos en la agenda de la Corte. Según Roa, Gargarella "pone el acento sobre un nivel de apertura de la justicia constitucional en Colombia que en la realidad no existe" (p. 390). Este capítulo de la obra es, entonces, una invitación provocadora para replantear el análisis de la realización del principio democrático en el ámbito latinoamericano, que contribuye a encontrar fórmulas para reconciliar la triada de revisión judicial, democracia deliberativa y principio democrático, que sirvan para materializar amplios catálogos de derechos.

Uno de los aportes más destacados de esta investigación es, sin duda, la lectura que hace Roa en su capítulo 6 del modelo colombiano de justicia constitucional a la luz de las críticas de Jeremy Waldron al control de constitucionalidad, y específicamente a su core of the case, o a esas cuatro condiciones necesarias para la crítica del judicial review. Como es bien sabido, Jeremy Waldron ha sostenido durante años la tesis de que en una sociedad con instituciones democráticas funcionales y ciudadanos comprometidos con la defensa de sus derechos no hay ninguna razón que permita sostener que los derechos constitucionales serán protegidos de mejor manera por los jueces que por el legislativo, que debe ser el escenario para dirimir los desacuerdos sobre el contenido de los derechos.¹¹ No obstante, el mismo Waldron reconoce las limitaciones de su crítica, que se dirige de forma exclusiva contra los sistemas de control de constitucionalidad fuerte, y que resulta aplicable tan solo a sociedades en las que sea posible identificar i) instituciones democráticas que funcionan correctamente, ii) instituciones judiciales también funcionales, iii) el compromiso de los ciudadanos y los funcionarios con la idea de derechos individuales y de las minorías, y iv) un desacuerdo persistente sobre el contenido y alcance de esos derechos.¹² De esta forma, para Roa, Waldron se enfrenta a un dilema (pp. 427-430): una mayor exigencia de estos cuatro requisitos hace más sólida y convincente su tesis, pero restringe el campo de aplicación de las críticas al judicial review, al tiempo que una versión más flexible de estos requisitos podría incluir a sociedades en las cuales no son satisfactorios los argumentos contra el judicial review, precisamente por los beneficios democráticos que reporta la acción de los tribunales constitucionales.

A partir de estos elementos, Roa adelanta un análisis contextual que permite concluir con claridad que el modelo colombiano no cumple los requisitos del core of the case y, por tanto, está fuera del ataque de Waldron. Pero al ser esta una aproximación facilista para rechazar el fondo de la teoría de Waldron, Roa va más allá al afirmar que incluso si el sistema político colombiano satisficiera las condiciones del core of the case (a lo que efectivamente aspira la Constitución de 1991), el mecanismo de acción pública de constitucionalidad debe ser considerado un modelo que contribuye a la democracia, como un seguro en contra de los retrocesos propios del constitucionalismo abusivo.

Siguiendo a Fallon,¹³ y en concordancia con lo expuesto por Dixon,¹⁴ el autor suscribe la idea de que incluso en presencia de sociedades democráticas, la acción o inacción del legislador, sus cargas de inercias o sus puntos ciegos pueden producir violaciones de derechos fundamentales que hacen necesario un mecanismo mediante el cual los ciudadanos puedan remediar los efectos negativos de estos límites epistémicos del legislativo (pp. 444-447). De esta forma, Roa concluye que antes que un coste, la acción pública de constitucionalidad reporta un beneficio democrático que aproxima a Colombia a un modelo core of the case. En palabras del autor, "el control de constitucionalidad evita los retrocesos, remedia los retrocesos parciales y estimula avances permanentes dentro del sistema democrático" (p. 446).

Esta discusión, en los términos propuestos por Roa, reafirma la calidad de su trabajo investigativo al establecer un diálogo directo con quien es tal vez el crítico más reconocido del control de constitucionalidad. Además, demuestra la capacidad del autor para concatenar elementos teóricos sofisticados y aplicarlos a contextos concretos como el colombiano, de una forma que enaltece el valor de las discusiones constitucionales y reivindica la importancia de análisis contextuales sensibles a las realidades sociales y políticas de cada sistema constitucional.

Otro de los aportes significativos que contiene la investigación que comentamos se encuentra en el capítulo 7. En él, Roa aborda la distinción gradual entre modelos de constitucionalismo débil o fuerte, y la forma en que algunos elementos de cada uno de estos modelos pueden facilitar, en el caso colombiano, el diálogo entre la Corte Constitucional y las demás instituciones públicas en torno a la implementación de sus decisiones, en particular en relación con la formulación de políticas públicas encaminadas a la garantía de los derechos consagrados en la carta política. Sin embargo, para Roa, los posibles beneficios del constitucionalismo débil en América Latina no deben conllevar una limitación excesiva de las funciones del juez constitucional o la incorporación de mecanismos como la cláusula "no obstante" canadiense. Cualquier aprovechamiento del constitucionalismo débil en el subcontinente debe garantizar al juez constitucional una voz potente para contener el hiperpresidencialismo y contribuir a la construcción progresiva del Estado de bienestar y el Estado constitucional de derecho.

El libro cierra con un capítulo provocador, que invita al lector a pensar en el acceso directo de los ciudadanos a la acción de constitucionalidad como una opción para los Estados que hacen parte del sistema interamericano de derechos humanos, en aras de garantizar la efectividad del principio de subsidiariedad. En esta última parte, Roa también aboga por una ampliación del acceso al control abstracto de constitucionalidad, para garantizar un verdadero recurso judicial efectivo, en el que el juez nacional cumpla de manera plena su papel de garante de los derechos humanos.

Así, Roa busca demostrar que la acción pública de constitucionalidad puede considerarse un recurso interno "disponible, idóneo y efectivo" en los términos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (p. 562). En criterio de Roa, la lectura sistemática de la jurisprudencia pertinente permite concluir que la Corte ha rechazado los modelos de acceso al control de constitucionalidad a través de funcionarios, partidos políticos o minorías parlamentarias (p. 569).

A pesar de que no hay instrumentos o decisiones interamericanas donde se establezca la obligatoriedad de tener un tribunal constitucional, ni tampoco la necesidad de contar con un tipo especial de control sobre las normas que integran los ordenamientos, Roa sugiere que la existencia de un órgano que realice control abstracto y concentrado de constitucionalidad aumenta la efectividad del control de convendonalidad, lo cual le permite afirmar la existencia de un sistema mixto de control. Justo en este punto, Colombia vuelve al centro de la discusión como un ejemplo para la región: para el autor, su grado de apertura y complejidad favorece el control de convencionalidad, particularmente, del llamado "control de alta intensidad".¹⁵ Este sistema permite que los jueces dejen de aplicar normas en casos concretos, invaliden normas a través del control abstracto, y colaboren de manera armónica con el legislativo, con el fin de superar omisiones legislativas. De igual manera, tiene en cuenta el diálogo de los funcionarios públicos y los tribunales constitucionales a la hora de inaplicar normas contrarias a la CADH, a la luz de la naturaleza del control de convencionalidad.¹⁶

En definitiva, este capítulo sintetiza distintos elementos expuestos por Roa a lo largo de su obra y los proyecta a la luz de un derecho constitucional común¹⁷ que busca estándares compartidos por los Estados parte del sistema interamericano de derechos humanos. De esta forma, condensa una nueva lectura del principio democrático y de la participación ciudadana en Latinoamérica, donde los tribunales nacionales y regionales tienen un rol protagónico para materializar promesas constitucionales y convencionales, a través del diálogo entre cortes y entre otras ramas del poder público, donde las demandas ciudadanas marcan la agenda de discusión. ¿Podría ser esta una antesala a estándares de democracia global?

Conclusión

En definitiva, el libro constituye una revisión sesuda y moderna del constitucionalismo colombiano a la luz de las más sofisticadas doctrinas del constitucionalismo global. Probablemente el trabajo más actualizado, enciclopédico, dinámico y sólido en cada uno de sus aspectos. En este, el autor invita a pensar instituciones clásicas del constitucionalismo a la luz de complejas realidades políticas y sociales como las latinoamericanas, donde aún es posible pensar en democracia gracias al papel del poder judicial.

En nuestro concepto, volcar la discusión sobre los mecanismos de acceso y poner la mirada sobre el ciudadano permite pensar en nuevas maneras de participación en la vida política, que van más allá de los mecanismos de democracia representativa que han demostrado ser insuficientes para recoger las expectativas sociales y atender las necesidades de deliberación pública, como lo demuestra la reciente convulsión popular en la mayoría de países de Latinoamérica. De esta forma, Roa nos invita a estudiar a profundidad la importancia de los mecanismos formales de interacción de la ciudadanía con los tribunales constitucionales, los cuales pueden contribuir al fortalecimiento de la deliberación interna y externa, y generar círculos virtuosos que a su vez fortalecen las credenciales democráticas de la justicia constitucional, y potencien su ventaja epistémica.

Este libro somete a la comunidad académica una tesis sólida y provocadora: la de que existen razones muy poderosas que juegan a favor de abrir la puerta de los tribunales constitucionales a todos los ciudadanos mediante el establecimiento de un mecanismo de acceso directo al control abstracto de constitucionalidad. Sin embargo, el libro despierta serios interrogantes en relación con los efectos comprobables que ha tenido el mecanismo de acceso directo en la democracia colombiana, así como las condiciones que han facilitado tales efectos y permitirían sugerir la adopción de este modelo en otras latitudes. De cualquier forma, esta tesis provocadora debe impulsar una agenda investigativa enfocada en los beneficios deliberativos y de legitimidad democrática que trae consigo un mecanismo de acceso directo a la justicia constitucional por parte de los ciudadanos.