O ATIVISMO JUDICIAL DA "REPÚBLICA TOGADA" E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA "DEMOCRACIA PARLAMENTAR"^*

EL ACTIVISMO JUDICIAL DE LA "REPÚBLICA TOGADA" Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA "DEMOCRACIA PARLAMENTARIA"

THE JUDICIAL ACTIVISM OF THE "ROBED REPUBLIC" AND THE RULE OF LAW IN THE "PARLIAMENTARY DEMOCRACY"

Luís Carlos Martins Alyes Jr.^**

^*O presente artigo é fruto das pesquisas realizadas ao longo dos anos de 2014-2015 no grupo de pesquisa Juspositivismo, Jusmoralismo e Jurisdição Política, dos programas de Mestrado e de Doutorado em Direito, Centro Universitário de Brasilia.
^**Bacharel em direito, Universidade Federal do Piaui. Doutor em direito constitucional, Universidade Federal de Minas Gerais. Professor de direito constitucional, Centro Universitário de Brasilia. Procurador da Fazenda Nacional perante o Supremo Tribunal Federal. Advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Distrito Federal, OAB/DF. Contato: lcmartinsalves@hotmail.com e lcmartinsalves@gmail.com

Data de recepção: 30 de outubro de 2015 Data de aceitação: 6 de novembro de 2015 Disponível on-line: 30 de novembro de 2015

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Alves Jr., Luís Carlos Martins, O ativismo judicial da "República togada" e o principio da legalidade na "democracia parlamentar": uma breve aná-lise crítica acerca de algumas decisoes do Supremo Tribunal Federal, sob as luzes da separação dos Poderes e da soberaniapopular, 27 International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 167-198 (2015). http://dx.doi.org/10.11144/Javeriana.il15-27.oajr

Resumo

Neste texto será feita uma breve análise acerca do ativismo judicial e do principio da estrita legalidade na dinámica jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal brasileiro, sob as luzes da soberania popular e da separação dos Poderes. O ativismo judicial será compreendido como a possibilidade de o Judiciário preencher as lacunas jurídicas ocorridas em face de injustificadas omissSes normativas inconstitucionais. O ativismo judicial somente é válido para a satisfação de direitos constitucionalmen-te consagrados, mas que estejam com seu exercício inviabilizado ante a injustificada omissão dos Poderes Legislativo ou Executivo. Analisare-mos os limites e as possibilidades dessa prática ativista, especialmente o princípio da estrita legalidade, que vem a ser a exigencia constitucional da indispensável intervenção do Legislador para regular normativamente certas matérias. Colheremos algumas decisSes do STF, e verificaremos se essas decisSes revelam uma postura ativista ou arbitrária.

Palavras-chave: Direito constitucional; soberania popular; separação dos poderes; principio da estrita legalidade; Supremo Tribunal Federal; ativismo judicial

Abstract

In this paper, a brief analysis about judicial activism and the principle of strict legality in jurisprudential dynamics of the Supreme Court, under the lights of popular sovereignty and the separation ofpowers will be made. The judicial activism is understood as the ability of the judiciary filling gaps occurred in the face of unjustified regulatory omissions unconstitutional. Judicial activism is valid only for the satisfaction of constitutional rights, but they are with their exercise unviable against the unjustified omission of the Legislative or Executive. Analyze the limits and possibilities of activist practice, especially the principle of strict legality, which comes to the constitutional requirement of necessary intervention of the legislator to regulate certain matters normatively. Reap some decisions of the Supreme Court, and check if these decisions reveal an activist or arbitrary posture.

Keywords: Constitutional Law; Popular sovereignty; Separation of Power; Principle of strict legality; Federal Supreme Court; Judicial activism

Resumen

En este trabajo se hará un breve análisis sobre el activismo judicial y el principio de legalidad estricta en la dinámica judicial de la Corte Suprema de Brasil, a la luz de la soberanía popular y la separación de poderes. El activismo judicial se entiende como la capacidad del poder judicial para llenar los vacíos legales que se produjeron en la ocasión de omisiones injustificadas reglamentos inconstitucionales. El activismo judicial es válido solo para la satisfacción de los derechos constitucionalmente consagrados, pero su ejercicio es inviable por la omisión injustificada del Legislativo o Ejecutivo. Analizamos los límites y posibilidades de esta práctica activista, en especial por el principio de estricta legalidad, que trata de la exigencia constitucional de la intervención del legislador esencial para regular normativamente determinados asuntos. Consultamos algunas decisiones de la Corte Suprema para comprobar si estas decisiones revelan una postura activista o arbitraria.

Palabras clave: Derecho constitucional; soberanía popular; separación de poderes; principio de estricta legalidad; Corte Suprema de Brasil; activismo judicial

Sumário

Introdução.- i. Atiyismo Judicial.- ii. a estrita legalidade.- iii. Algumas decisóes atiyistas.- Consideracóes fináis.- Bibliografía. Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido no poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tiránicas para executá-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder de legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadaos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Barão de Montesquieu¹

Introdução

O presente texto tem como objeto central o ativismo judicial. Como objetos periféricos os principios constitucionais da estrita legalidade, da separação dos Poderes e da soberania popular. A finalidade do texto consiste em verificar os limites jurídicos e as possibilidades constitucionais do poder criativo e normativo do Supremo Tribunal Federal. A justificativa deste trabalho descansa no fato de que o equilibrio político arquitetado no texto da Constituição exige de cada um dos Poderes da União (Legislativo, Executivo e Judiciário) o fiel e milimétrico cumpri-mento de suas missôes institucionais.

As nossas hipóteses sao as seguintes: a) o ativismo judicial somente é possivel naquelas situações de injustificadas omissôes normativas inconstitucionais, nas quais a Constituição confere o direito, mas o exercicio desse direito constitucionalmente criado esteja inviabilizado pela inaceitável omissão normativa ou go-vernamental do legislador ou do administrador; e b) não cabe ativismo judicial nas hipóteses nas quais se exigem a criação de lei formal pelo Poder Legislativo, como ocorre, por exemplo, na criação de tipos penais ou tributários, em nome do principio da estrita legalidade normativa.

Isso significa, em linha de principio, que somente seria cabivel a intervenção normativa judicial para evitar a lesão ou a ame-aca ao que seja direito². Ou seja, não cabe ao Poder Judiciário intervir para viabilizar "interesses" ou "desejos" ou "necessi-dades" que não estejam amparados pelo ordenamento jurídico, mormente pelo texto da Constituição. Todavia, se acaso a Constituição tiver concedido o direito, mas o seu exercicio estiver sendo inviabilizado pela injustiicada omissão inconstitucional, ai se torna possivel a intervenção judicial. Ve-se, portanto, que os instrumentos constitucionais processuais de provocação ativista do Poder Judiciário seriam o mandado de injunção³, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão⁴ e a arguição de descumprimento de preceito fundamental⁵.

Mas em que matérias o Poder Judiciário pode substituir o legislador? Como tem sido a pràtica interventiva do STF? O Tribunal tem avancado além dos limites e possibilidades cons-titucionais? O Tribunal tem agido com ativismo ou arbitrio normativo? O Tribunal tem sido coerente nas suas soluções ativistas? Essas e outras questões serão a seguir analisadas.

Na construção deste texto analisaremos algumas decisões do STF que podem ser compreendidas como manifestação ativista da Corte, e a partir das hipóteses acima elencadas verificaremos se houve ativismo ou arbitrio judicial.

I. Ativismo judicial

O magistério doutrinário brasileiro tem produzido uma farta quantidade de textos acadêmicos sobre esse tema e há diversas e diferentes compreensôes sobre esse fenòmeno constitucional intitulado de ativismo judicial⁶.

Convém, no entanto, demarcar os sentidos dos termos. Qual será o sentido do termo "ativismo judicial" para este artigo? Para nós o ativismo judicial significa a atribuição constitucional que possui o Poder Judiciário de viabilizar o exercicio de direitos constitucionalmente assegurados, mas que estejam sendo inviabili-zadospor injustificadas omissões inconstitucionais normativas ou governamentais do Poder Legislativo ou do Poder Executivo. Ou seja, para nós, o ativismo judicial somente deve surgir diante da injustificada omissão normativa inconstitucional. A Constitui-ção concede o direito, mas a inaceitável inércia inconstitucional do legislador ou do administrador inviabiliza o gozo do direito constitucionalmente concedido.

Adotaremos o clássico magistério doutrinário de José Afonso da Silva —que equivocadamente julgávamos superado⁷— acerca da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais: a) normas de eficácia plena; b) normas de eficácia contida; e c) normas de eficácia limitada ou reduzida:

Na primeira categoria incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de produzi-los), todos os objetivos visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matèria que lhes constitui objeto. O segundo grupo tambèm se constitui de normas que incidem imediatamente eproduzem (oupodemproduzir) todos os efeitos queridos, maspreveem meios ou conceitos quepermitam manter sua eficácia contida em certos limites, dadas as circunstancias. Ao contràrio, as normas do terceiro grupo são todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a matèria, uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinàrio ou a outro örção do Estado⁸.

Nessa perspectiva, da leitura dos preceitos constitucionais o intérprete (aplicador) atribuirá o adequado sentido quanto à eficácia da norma: plena ou contida ou limitada. Será o leitor do texto normativo da Constituição, especialmente o Supremo Tribunal Federal, quem irá estabelecer que tipo de preceito normativo regula a eventual controvèrsia ou conflito juridico.

É de ver, sem maiores dificuldades, que nas hipóteses de preceitos normativos constitucionais de eicácia plena ou de eficácia contida não há necessidade de ativismo judicial, pois o exercicio do direito constitucionalmente assegurado é possivel. Não há omissão normativa inconstitucional a obstaculizar o gozo e fruição de direito constitucionalmente disponibilizado. A intervenção judicial, de modo ativista, somente se faz necessária nas hipóteses de preceitos normativos constitucionais de eicácia limitada ou reduzida.

Essa nossa compreensão de ativismo judicial é distinta da formulada por Elival da Silva Ramos:

Por ativismo judicial, deve-se entender o exercício da função jurisdicional para alèm dos limites impostos pelo pròprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litigios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvèrsias jurídicas de natu-reza objetiva (conflitos normativos). Essa ultrapassagem das linhas demar-catòrias da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente, da função legislativa, não envolvendo o exercicio desabrido da legiferação (ou de outras funçoes não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função tipica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o nùcleo essencial de funçoes constitucionalmente atribuidas a outros Poderes⁹.

Esse conceito formulado por Elival da Silva Ramos também diverge da ideia tradicional do que seja ativismo judicial exposta por Christopher Wolfe¹⁰ cujas raizes estão assentadas nas deci-sôes da Suprema Corte dos Estados Unidos à época do "New Deal" proposto pelo Presidente Franklin Delano Roosevelt para combater a grave crise econòmica e social que afligiu os Estados Unidos a partir do ano de 1929. Essas decisôes judiciais chanceladoras das opções politicas governamentais visando o equilibrio social e econòmico sinalizaram uma virada na her-menêutica juridico-constitucional da Suprema Corte. É o inicio do denominado ativismo judicial.

Nas décadas subsequentes, a Suprema Corte americana am-pliou o espectro de suas decisôes e passou julgar questôes de direitos civis, mormente as que envolviam direitos processuais de proteção contra o poder de investigar e de punir do Estado, sobre assuntos relativos as minorias raciais ou de gênero, que são conhecidas como "ações afirmativas"¹¹. Nessa perspectiva, podemos dizer que o "ativismo judicial", na experiência norteamericana, consistiu em um conjunto de práticas e de decisôes judiciais da Suprema Corte na consolidação dos direitos fundamentais, especialmente dos grupos minoritários, seja no aspecto quantitativo (negros), seja no aspecto qualitativo (mulheres). Qualitativo no sentido de ausência de força politica capaz de impor a sua agenda de interesses. Nesse prisma, a Suprema Corte exerceria, via "ativismo judicial", um poder normativo e politico contramajoritário.

Esse caráter de atuação contramajoritária da Suprema Corte tem sido objeto das preocupacoes de John Hart Ely:

É claro que os tribunals criam o direito o tempo todo, e ao fazé-lo podem ter a intengño de inspirar-se nas fontes habituais dos adeptos do não inter-pretacionismo —os "principios fundamentais" da sociedade ou qualquer outra coisa—; mas, fora do ámbito da jurisdigño constitucional, eles se limitam apreencher as lacunas que o Poder Legislativo deixou nas leis que aprovou ou, entao, a tomar conta de uma área que o Poder Legislativo, de caso pensado, entregou ao Judiciário para que a desenvolvesse. Há, evidentemente, uma diferença critica: em contextos não constitucionais, as decisdes judiciais estao sujeitas à anulação ou à alteraçãopela lei ordinària. A Corte está substituindo o Poder Legislativo, e, se isso foi feito de uma maneira que o Poder Legislativo não aprova, ela pode ser prontamente corrigida. Quando uma Corte invalida um ato dos poderes políticos com base na Constituigao, no entanto, ela está rejeitando a decisão dos poderes políticos, e em geral o faz de maneira que não esteja sujeita à "corregao" pelo processo legislativo ordinário. Assim, eis a fungao central, que é ao mesmo tempo o problema central, do controle judicial de constitucionalidade: um órgao que não foi eleito, ou que não é dotado de nenhum grau significativo de responsabilidade politica, diz aos representantes eleitos pelo povo que eles não podem governar como desejam. Isso pode ser desejável ou nao, dependendo dos principios em que tal controle se baseia. Seria interessante saber se existe uma alternativa melhor, mas a corrente mais comum do não interpretacionismo, que faz apelo a noções que não podem ser encontradas nem na Constituigao nem, obviamente, nas decisões dos poderes políticos, parece particularmente vulnerável à pecha de incompatibilidade com a teoria democrática¹².

Esse drama suscitado por John Hart Ely deve ser adaptado para a realidade político-constitucional brasileira, pois há expressas determinacoes constitucionais acerca da possibili-dade de o Poder Judiciário, e o Supremo Tribunal Federal em particular, declarar a inconstitucionalidade das leis ou de atos normativos^{13 14 15 16}.

Isso significa que a Constituição brasileira autorizou explicita e inequivocamente o Poder Judiciário a decretar a incompatibili-dade de leis ou atos normativos com o texto constitucional. Não é uma construção jurisprudencial, mas uma prescrição constitucional. Nas situações de normalidade institucional, a decisão definitiva na solução dos conflitos normativos constitucionais compete ao Supremo Tribunal Federal. Nas situações de anor-malidade institucional, a solução dos conflitos não resolvidos pelos Poderes instituidos (Legislativo, Executivo e Judiciário) será das Forças Armadas¹⁷.

Esse modelo de solução dos conflitos é decorrência do principio constitucional da separação dos Poderes¹⁸. Na engenharia constitucional, a separação dos Poderes consiste em poderoso instrumento que visa a evitar o eventual cometimento de abusos institucionais, mediante a estratégia de "freios e contrapesos" e que também visa aumentar a eficiencia da atuação estatal no desempenho das suas atividades precipuas e indeclináveis: a criação do Direito, a sua respectiva execução ou aplicação, bem como o julgamento acerca dos conflitos normativos jurídicos. No exercicio dessas missões institucionais, os aludidos Poderes da Uniáo devem exercer as suas atribuições de acordo com os preceitos normativos válidos.

A fonte politica de legitimidade normativa dos Poderes da Uniáo é o povo¹⁹. E os legítimos —porque eleitos— representantes do povo são os chefes dos Poderes Executivos (Presidente da República, Governadores de Estados e Prefeitos Municipais) e os parlamentares das "Casas Legislativas" (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores Municipais). Os magistrados brasileiros, membros do Poder Judiciário, náo são eleitos pelo povo e sua fonte de legitimidade decorre da Cons-tituição e das Leis, pois ou são aprovados em concurso público ou são escolhidos pelos próprios Tribunais ou pelo respectivo Chefe do Poder Executivo.

Em face desse caráter eletivo dos legisladores e da pluralidade dos membros que compõem os parlamentos, Jeremy Waldron²⁰ defende a dignidade da legislando, no sentido de que uma assem-bleia popular, composta de representantes eleitos pelo povo, pode ser uma fonte respeitável de direito, mesmo que os parlamentares náo tenham a mesma erudição ou intelectualidade dos magistrados. A lei, fruto das deliberações e votações dos parlamentares eleitos pelo povo, tem alto grau de dignidade normativa e de respeitabilidade politica.

Dai porque compete ao legislador —o representante eleito pelo povo— a tarefa de produzir leis, de captar as necessidades ou interesses ou desejos dos representados. As "antenas" dos representantes eleitos pelo povo devem estar sintonizadas com os valores do pròprio povo. Excepcionalmente, nas hipóteses de injustificadas omissões inconstitucionais do legislador que impedem o exercicio de direitos constitucionais assegurados, deve ocorrer a intervenção judicial substitutiva da atuação normativa do legislador.

II. A Estrita legalidade

Como já aludido, para nós o ativismo judicial válido e possivel consiste na intervenção do Poder Judiciário para viabilizar o exercicio de direitos constitucionalmente assegurados, mas que estejam sendo inviabilizados por injustificadas omissões inconstitucionais normativas ou governamentais do Poder Legislativo ou do Poder Executivo. O ativismo judicial pressupõe que o demandante tenha direito (o interesse ou o desejo ou a necessidade que sejam amparados no ordenamento juridico). O interesse ou o desejo ou a necessidade não amparados no ordenamento juridico não são direitos. Podem ser justas e legítimas demandas e reivindicações, mas não são direitos. Somente è direito o que estiver amparado no ordenamento juridico.

A partir dessa perspectiva alcancaremos um adequado sentido para o preceito constitucional disposto no artigo 5, inciso II ("ninguèm será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se-não em virtude de lei"). Este termo "lei" tem sido compreendido, tanto pelo magistério doutrinário²¹, quanto pela jurisprudencia constitucional²², em dois sentidos: o formal e o material. Lei, em sentido formal, signiica o provimento normativo emanado do Poder Legislativo sujeito à sanção ou a veto do chefe do Poder Executivo. Lei, em sentido material, significa o provimento normativo válido e compativel com o ordenamento juridico.

Para efeitos da nossa perspectiva, nos interessa a "lei" em sentido formal. Nos interessa, apenas, o comando normativo oriundo do Poder Legislativo. A "lei", em sentido material, não nos interessa neste momento. Nessa linha, surge o denominado principio constitucional da estrita legalidade. A estrita legalidade consiste no mandamento constitucional que exige que certas matérias somente possam ser normatizadas por meio de "lei" formal, ou seja, por provimento normativo emanado do Poder Legislativo. Mas onde está preceituado que somente a "lei" emanada do Poder Legislativo pode regular certas matérias? Ou melhor perguntando: quais matérias somente podem ser reguladas por lei formal?

As respostas a essa única indagação, conquanto formulada de dois modos distintos, devem ser encontradas no texto da Cons-tituição e na prática judicante do Supremo Tribunal Federal. Como o STF tem respondido a essas questôes? E quais matérias, nada obstante exijam intervenção legislativa formal, podem ser reguladas, excepcionalmente por força da injustificada omissão inconstitucional do legislador, pelo Tribunal?

É praticamente unánime que em sede de direito penal e de direito tributário vige o indigitado principio da estrita legalidade. Na seara da criação dos "tipos penais" estabelece a Constitui-ção que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal²³. No ámbito da criação dos "tipos tributários" determina a Constituição que é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça²⁴. O magistério doutrinário²⁵ e a prática jurisprudencial do STF²⁶ confirmam essa asserção.

Além dos campos penal e tributário, as escolhas politico-normativas que tenham impacto inanceiro ou orcamentário também devem estar fora da intervenção judicial. Nessa seara financeira ou orcamentária, é de se recordar a clássica passagem de Carl Schmitt na qual —reproduzindo o magistério de Georg Meyer e de Gerard Anschütz— expõe que "o direito público termina aqui, a questao acerca de como se deveria proceder no caso de inexistencia de uma lei orcamentária não è uma questao de direito"²⁷.

As opções inanceiras ou orcamentárias envolvem as visões ideológicas predominantes entre os Poderes Politicos (Legislativo e Executivo) que são constituidos por representantes eleitos, de quatro em quatro anos, para formularem os destinos politicos e normativos da Nação. Inclusive, se for necessário, com a possibilidade de modificação do conteúdo normativo da Constituição, vedando-se apenas a abolição dos preceitos alcancados pelo artigo 60, § 4 (cláusulas pètreas)²⁸.

O principio constitucional da estrita legalidade é decorrènda dos principios da soberania popular e da separação dos Poderes.

À luz do artigo 14 da Constituição²⁹, a soberania popular consiste no direito que tem o povo de escolher, mediante o voto em eleições legitimas, os seus representantes politicos, ou de mediante os institutos do referendo ou do plebiscito de escolher os caminhos que pretende adotar em certas questões, como ocorreu com o plebiscito de 1993, no qual se chancelou a escolha pela forma republicana de Estado e pelo regime presidencialista de governo³⁰. A soberania popular também pode ser exercitada mediante o instituto da iniciativa popular na provocação do processo legislativo. E, de modo extremado e excepcional, a soberania popular pode ser praticada nas "ruas" e nos "protestos", como tem ocorrido ao longo da história brasileira, e nos últimos anos como ocorreu nas "Jornadas de Junho de 2013" e nas gigantescas manifestações populares contra o governo da presidente Dilma Rousseff³¹.

Mas por detrás desse principio constitucional da soberania popular³², verdadeiro alicerce da estrutura politica do Estado brasileiro, está a ideia de responsabilidade politica. O povo soberano é corresponsável pelas escolhas politicas e normativas de seus representantes. O povo soberano é corresponsável pela situação politica, pois ele detém o poder de manter os seus bons ou maus representantes no exercicio das funções politicas. Nas democracias, o povo soberano não é vitima de maus governantes, é corresponsável. De tempos em tempos, nos processos eleito-rais, o povo soberano se manifesta no sentido de chancelar ou de recusar os seus representantes politicos³³.

Além da soberania popular, outro principio constitucional fundamental da estrutura politica do Estado brasileiro é o da separação dos Poderes. A finalidade precipua da separação dos Poderes é garantir o equilibrio politico no Estado e na socie-dade. Nenhum ramo do Poder do Estado pode se sobrepor aos demais a ponto de gerar um desequilibrio estatal, assim como nenhuma classe ou setor da sociedade pode se sobrepor demasiadamente em relação às outras classes ou setores, sob o risco de criar um desequilibrio social. A razão principal do Estado é tornar a sociedade equilibrada. Para isso, o próprio Estado deve ser equilibrado. E o principio instrumento de garantia do equilibrio das forças normativas e politicas do Estado se dá com a separação dos Poderes, como bem capturado pelos "Federalistas" norte-americanos³⁴.

Nessa perspectiva, não deve o Poder Legislativo usurpar as atribuições dos Poderes Executivo e Judiciário. O Executivo não deve usurpar as atribuições do Legislativo nem do Judiciário. E este —o Judiciário— não deve usurpar as atribuições do Legislativo nem do Executivo. Cada Poder deve agir dentro de seu respectivo esquadro constitucional. E no caso do Judiciário tenha-se o fato de que carece de respaldo de legitimação popular ou eleitoral. Os magistrados não sofrem o "batismo das urnas", não passam por um processo eleitoral, não podem ser substituidos de quatro em quatro anos. Magistrado não é represente politico do povo/eleitor. Magistrado é um "burocrata" que deve se comportar em milimétrica e rigorosa obediência ao Direito e à Justiça. Justiça que deve ser em conformidade e compativel com o Direito³⁵.

A iterativa jurisprudência do STF brasileiro firmou-se no sentido de que não cabe ao Judiciário inovar positivamente o ordenamento juridico sob pena de transgressão do principio da separação dos Poderes. Mas em nosso modelo constitucional, é atribuição do Judiciário negar a validade ou a aplicação de qualquer preceito normativo juridico se acaso entender e comprovar que tal preceito é incompativel com o Direito e com a Justica³⁶. O Poder Judiciário não é um Poder democrático, é um Poder republicano. Não devem os magistrados agir em conformidade com os sentimentos politicos e desejos da população. Devem os magistrados julgar em milimétrica e rigorosa conformidade com o Direito e com a Justica.

Todavia, nada obstante essa linha jurisprudencial, o STF nas hipóteses de injustiicadas omissões inconstitucionais dos Poderes Legislativo ou Executivo tem o dever de satisfazer normativamente o direito constitucionalmente consagrado, mas inaceitavelmente inviabilizado. Fora dessa excepcional situação, as eventuais decisões substitutivas das opções politico-normativas dos Poderes Legislativo e Executivo são incompativeis com a Constituição, por violarem os principios da soberania popular e da separação dos Poderes. Não se estaria diante de ativismo judicial —nem de altivez judicial³⁷—, mas de arbitrio judicial, de verdadeira "ditadura togada".

O Tribunal não é o 0rção competente da soberania nacional, com fundamento na soberania popular, para satisfazer desejos ou interesses ou necessidades, nada obstante justas e legitimas, mas que não estejam amparadas no ordenamento juridico. O Poder Judiciário deve julgar em conformidade com o Direito e com a Justica. Mas Justica em conformidade com o Direito³⁸.

Com efeito, algumas indagações se fazem necessárias: o STF deve ter o poder e a independència para julgar contra o texto normativo da Constituição? E contra o texto normativo da lei constitucionalmente válida? As respostas não exigem maiores esforcos: não. O Tribunal há de ser o "guardião" da Constituição, e não o seu "carcereiro" ou "algoz".

Essas vedações também se aplicam aos demais tribunais e juizes brasileiros. E sobre essas outras instancias judiciais surge a seguinte questão: os tribunais e juizes brasileiros tèm o direito de julgar as questões em sentido diverso ao estabelecido pela jurisprudència das instancias que lhe sejam superiores? A resposta também não oferece maior diiculdade: não.

A despeito dessa nossa compreensão, a realidade judicial tem sido em linha diametralmente oposta. O magistrado brasileiro não se sente eticamente comprometido com o texto normativo (seja da Constituição, seja da Lei ou de um Contrato ou de um Regulamento, etc.) nem com a jurisprudència das instancias superiores (seja do STF ou dos Tribunais Superiores ou dos respectivos Tribunais de "apelação"), como bem demonstrou Luiz Guilherme Marinoni³⁹ em percuciente análise acerca da tradição brasileira do desrespeito aos precedentes judiciais.

III. Algumas decisões ativistas

O STF ao apreciar uma "Questão de Ordem" no julgamento do Mandado de Injunção 101⁴⁰ entendeu que os efeitos normativos desse instituto processual seriam similares aos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no caso a declaração em "mora" do legislador ou do administrador para que cientes de sua respectiva omissão inconstitucional tomassem as medidas necessárias. Seria, por essa linha jurisprudencial, uma espécie de "ação declaratória de omissão inconstitucional"⁴¹.

Essa perspectiva restou deinitivamente superada pelo Tribunal na apreciação do Mandado de Injunção 108⁴² na qual a Corte entendeu que poderia ser sanada injustiicada omissão normativa inconstitucional do Legislador. No caso, cuidava-se da ausència de norma legal regulando o direito constitucio-nalmente assegurado de greve dos servidores públicos. Ante a injustiicada inércia do legislador em regular esse direito asse-gurado pelo texto da Constituição⁴³, decidiu a Corte aplicar por analogia aos servidores públicos, naquilo que fosse compativel, a Lei de Greve que regulava as relações trabalhistas na iniciativa privada⁴⁴.

Correto o novo entendimento do Tribunal, seja em relação ao alcance normativo do mandado de injunção seja em relação ao caso concreto que solucionou. Com efeito, a Constituição con-cedeu ao servidor público o direito de greve. Esse direito estava sendo obstaculizado em face da injustificada omissão normativa do legislador. Não se tratava de interesse politico dos servidores públicos, mas de direito constitucionalmente assegurado, mas inviabilizado pela inaceitável mora legislativa.

Outra questão apreciada pelo STF se deu por ocasião do julgamento do Mandado de Injunção 121⁴⁵ no qual o Tribunal, em face da inexistència de lei complementar regulamentando o artigo 40, § 4, CF⁴⁶, que estabelece as hipóteses de aposentadoria especial para os servidores públicos. A Corte, assim com o fizera em relação à greve do servidor público, estendeu para o servidor público, por analogia, o regime legal próprio dos trabalhadores da iniciativa privada⁴⁷.

Outro julgamento emblemático foi o da Arguição de Descum-primento de Preceito Fundamental 132⁴⁸. Nesse julgamento o Tribunal conferiu uma "interpretação conforme à Constituição" ao art. 1.123⁴⁹ do Código Civil em face do art. 226, § 3 CF⁵⁰, no que concedeu aos "casais homossexuais" os mesmos direitos e prerrogativas dos "casais heterossexuais".

Na perspectiva de uma moralidade liberal, a decisão do STF foi correta, especialmente em face do principio da dignidade humana, da autonomia da vontade, da igualdade substantiva e do fato de que não haveria "prejuizo" algum para terceiros. Todavia, à luz do principio da estrita legalidade e lastreado no fato inquestionável de que as palavras nos textos normativos não são escritas à toa, a fundamentação vencedora não foi a mais adequada, especialmente as consequèncias posteriores que resultaram em "casamentos homossexuais", sem que houvesse amparo legal.

Com efeito, o voto que mais se aproxima de uma adequada interpretação constitucional foi o emitido pelo ministro Ricardo Lewandowski, no sentido de reconhecer e de estender às "uniões homossexuais ou homoafetivas", naquilo que coubesse e fosse pertinente, o mesmo regime juridico das "uniões heterosse-xuais", mas respeitando as letras do texto constitucional e da legislação infraconstitucional pertinente.

Outro julgamento paradigmático sucedeu nos autos da Ar-guição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54⁵¹, que cuidou do reconhecimento da validade normativa da interrup-ção da gravidez de feto anencefálico, a despeito das hipóteses normativas contidas nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal, que não reconheciam a inviabilidade da vida intrauterina fetal como justiicação para a interrupção da gravidez⁵².

Nesse julgamento, o Tribunal correu o risco de legislar positivamente, em sede penal, na medida em que criou uma nova hipótese de descriminação de aborto. Mas a justiicativa normativa da Corte foi adequada, conquanto desnecessária. É que a rigor a extração do feto anencefálico do útero da mäe não é abortamento, pelo simples fato de que o feto, por ser anencefálico, não está vivo. O abortamento pressupõe a vida intrauterina. Se vivo não estava, não há que se falar em aborto. O aborto provoca a morte do feto. Mas se o feto já estiver sem vida, não há que se falar em abortamento.

Outro tema que nos Estados Unidos é sempre recordado como exemplo de manifestação do "ativismo judicial" é o das "politicas afirmativas raciais ou étnicas"⁵³. No STF a questão foi apreciada por ocasião do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186⁵⁴.

Nesse caso o Tribunal não foi "ativista", dentro do conceito de ativismo judicial que estamos a trabalhar, pois não houve preenchimento de lacuna normativa, mas tão somente a chancela judicial de medida de politica airmativa, nada obstante equivocada essa medida, pois se utilizou um critério "arbitrario e cego" para criar discriminares positivas, mas sem qualquer embasamento empirico consistente. Com efeito, não se demons-trou que a "cor ou raca ou etnia" era o elemento que impedia o acesso à universidade pública. Mais uma vez o Estado brasileiro optou pela solução simplista em vez de enfrentar as raizes reais dos problemas: a baixa qualidade da educação fundamental pública que não viabiliza igualdade de condições e oportunidades. Metaforicamente: "o Estado quebra a sua perna, depois lhe oferece a muleta".

O principio constitucional da estrita legalidade foi recentemente utilizado pelo Tribunal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 656.860⁵⁵, apreciou a questão do direito à aposentadoria por invalidez com proventos integrais quando a invalidez for decorrente de acidente em servico, moléstia pro-fissional ou doenca grave, contagiosa ou incurável, 'na forma da lei', nos termos do art. 40, § 1, I, CF⁵⁶.

O Tribunal manteve a sua linha jurisprudencial no sentido de que pertence ao dominio normativo ordinário a deinição das doencas e moléstias que ensejam aposentadoria por invalidez com proventos integrais. Ou seja, a Corte não foi ativista.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 875⁵⁷, que cuidou dos critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados, o Tribunal reconheceu a omissão inconstitucional do Congresso Nacional e determinou um prazo de validade normativa da Lei Complementar 62/1989⁵⁸. Sucede, todavia, que já venceu o prazo assinalado pelo STF. E até o presente o Congresso Nacional não editou nova lei complementar compativel com a decisão do STF. E a Corte não tem mecanismos para constranger o Legislador a legislar. Como se trata de questão que envolve alta politica inanceira, orcamentária e federativa, convém ao Tribunal manter-se afastado dessa controvérsia, pois nessas questões "acaba o direito público", é pura politica.

Mas no julgamento do Mandado de Injunção 943⁵⁹, que ana-lisou a omissão inconstitucional relativa ao art. 7, inciso XXI, CF⁶⁰, no concernente ao aviso prèvio proporcional, o Tribunal superou o velho precedente estabelecido no Mandado de Injun-ção 369⁶¹, e debateu sobre quais seriam os prazos, de um modo absurdamente arbitràrio. Diante dessa situação inusitada, o Congresso Nacional, às pressas, editou a Lei 12.506/2011 regu-lamentando os prazos relativos ao mencionado direito de aviso prévio⁶². O Tribunal, que havia julgado por bem suspender o julgamento, aplicou os prazos legalmente estabelecidos. A rigor deveria ser julgado prejudicado o mencionado feito, ante a super-veniència da regulamentação legal. Registre-se, por oportuno e necessàrio, que a decisão do STF forcou o Congresso Nacional a chegar a um consenso e editar a mencionada Lei 12.506/2011.

Especial atenção de toda a comunidade jurídica, e de toda a sociedade brasileira, merecem o Mandado de Injunção 4.733⁶³ e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26⁶⁴, ainda não julgados definitivamente, que cuidam de postulação no sentido de o STF, em face da omissão legislativa do Congresso Nacional, no tocante aos incisos XLI⁶⁵ e XLII⁶⁶, art. 5, CF, preencher essa lacuna normativa e tipificar penalmente as condutas homofóbicas.

Em decisão monocrática, o relator ministro Ricardo Lewandowski, forte no que decidido no Mandado de Injunção 624⁶⁷, não conheceu do aludido Mandado de Injunção 4.733. Sucede, todavia, que houve interposto de agravo regimental da parte impetrante e o relator determinou a colheita de parecer da Procuradoria-Geral da República, que se manifestou pela concessão da ordem injuncional, com esteio na tese de que a proteção dos direitos fundamentais encontra-se deficiente ante a inércia do legislador penal. Se acolhida a pretensão, o STF estará tipificando penalmente condutas inconvenientes, civilmente ilícitas, imorais na perspectiva liberal, mas que ainda não são criminosas. Seria um passo demasiadamente largo e absurdamente perigoso.

Mas todo cuidado é pouco. Com efeito, o STF editou a Sú-mula Vinculante 11⁶⁸, que tem o seguinte teor: "Só é lícito o uso de algemas em casos de resistencia e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física pròpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado". Se não bastassem a absoluta inconveniencia desse provimento judicial e a sua má redação normativa, tenha-se a criação de responsabilidade penal onde o legislador penal não criou.

Portanto, é preciso vigilancia social sobre o STF para que a Corte não caia na tentação diabólica de querer inovar o orde-namento juridico mediante a criação de tipos penais. Seria o comeco do im. Nessa linha, só restaria ao Tribunal também criar tipos tributários e, como supremo ápice de seu ativismo, decretar a inconstitucionalidade de preceito normativo constitucional originário.

Cuide-se, a bem da verdade, que o Tribunal, ao editar a Súmula Vinculante 25⁶⁹ (É ilicita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito) afastou, parcialmente, a vigència do enunciado constitucional originário prescrito no art. 5, LXVII, CF⁷⁰. A Corte, a pretexto de prestigiar o Pacto de San Jose da Costa Rica⁷¹, afastou, parcialmente, a vigència do aludido preceito constitucional originário.

Dai que todo cuidado é pouco. Ainal o Supremo Tribunal Federal, em tempos de normalidade institucional, detém o mo-nopólio da deinitiva palavra do que seja a Constituição. E a Constituição, nos tempos de paz, tem como "guardião" o STF. "Guardião". E não o seu "Carcereiro ou Algoz".

Considerações Finais

O ativismo judicial consiste na faculdade que possui o Poder Judiciário de viabilizar o exercicio de direito constitucionalmente assegurado, mas que esteja sendo inviabilizado por omissão normativa injustiicada do Estado.

Somente cabe a intervenção judicial ativista diante das normas constitucionais de eicácia limitada ou reduzida. Não cabe a intervenção judicial nas hipóteses que exijam a exclusiva intervenção do legislador ou do administrador.

O principio constitucional da estrita legalidade, corolário dos postulados da soberania popular e da separação dos Poderes, é um freio limitador à intervenção ativista do Poder Judiciário, especialmente em questões inanceiras, tributárias e penais. Nessas matérias não cabe a intervenção ativista do Judiciário ante a exclusiva exigència de Lei.

Ao Supremo Tribunal Federal cabe proteger a Constituição em face de atos inconstitucionais. O STF deve agir como "guardião" do texto constitucional, prestando-lhe vassalagem e obe-diència servil, e não como seu "carcereiro" ou se comportando como seu suserano e senhor.

À luz das decisões judiciais apreciadas, pode-se concluir que o Tribunal tem se comportado de um modo ativista. Mas em algumas situações, a Corte vai além dos limites constitucional-mente estabelecidos. Mas não há poder capaz de detè-la.

Rodape

¹Charles Louis de Secondat, Baráo de Montesquieu, O espirito das leis, 168 (Cristina Murachco, trad., WMF Martins Fontes, Sáo Paulo, 2000).
²Artigo 5, inciso XXXV, CF: "A lei náo excluirá da apreciado do Poder Judiciário le são ou ameaa a direito". Brasil, Constituido da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de 1988. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
³Artigo 5, inciso LXXI, CF: "Conceder-se-á mandado de injun^áo sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercicio dos direitos e liberdades constitucio-nais e das prerrogativas inerentes á nacionalidade, á soberania e á cidadania". Brasil, Constituido da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de 1988. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
⁴Artigo 103, §2, CF: "Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciencia ao Poder competente para a adoção das providencias necessárias e, em se tratando de órção administrativo, para faze-lo em trinta dias". Brasil, Constituido da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de 1988. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituicao.htm
⁵Artigo 102, §2, CF: "A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituido, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei". Brasil, Constituido da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de 1988. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao. htm
⁶Luís Roberto Barroso, O novo diretto constitucional brasileiro: contribuições para a cons-trução teórica e pràtica da jurisdição constitucional no Brasil (Fòrum, Belo Horizonte, 2013). Carlos Alexandre de Azevedo Campos, Dimensões do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal, STF (Forense, Rio de Janeiro, 2014). José Levi Mello do Amarai Jr., coord., Estado de direito e ativismo judicial (Associalo Brasileira dos Constitucionalis-tas, Editora Quartier Latin do Brasil, Sao Paulo, 2010). José Carlos Francisco, coord., Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional: do passivismo ao ativismo judicial (Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2012).
⁷Luís Carlos Martins Alves Jr., O Supremo Tribunal Federal nas Constituições brasileiras, 86 (Editora Mandamentos, Belo Horizonte, 2004).
⁸José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 81 (3^a ed., Malheiros Editores, Sáo Paulo, 1998).
⁹Elival da Silva Ramos, Ativismo judicial: parámetros dogmáticos, 309 (Saraiva, Sáo Paulo, 2010).
¹⁰Christopher Wolfe, La transformación de la interpretación constitucional, 235 (Maria Gracia Rubio de Casas & Sonsoles Valcárcel, trad., Civitas, Madrid 1991).
¹¹Joaquim Benedito Barbosa-Gomes, Ação afirmativa & principio constitucional da igualda-de: o direito como instrumento de transformação social: a experiencia dos Estados Unidos da América, 6 (Renovar, Rio de Janeiro, 2001).
¹² John Hart Ely, Democracia e desconfianza: uma teoria do controle judicial de constitucio-nalidade, 8 (Juliana Lemos, trad., WMF Martins Fontes, Sáo Paulo, 2010).
¹³Artigo 97, CF: "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgao especial poderao os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
¹⁴Artigo 102, I.a, CF: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, e processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
¹⁵Artigo 102, § 2, CF: "Declarada a inconstitucionalidade por omissao de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgao administrativo, para fazê-lo em trinta dias". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
¹⁶Artigo 103, § 3, CF: "Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da Uniao, que defenderá o ato ou texto impugnado". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
¹⁷Artigo 142, CF: "As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, sao instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
¹⁸Artigo 2, CF: "Sao Poderes da Uniao, independentes e harmónicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
¹⁹Artigo 1, parágrafo único, CF: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente nos termos desta Constituição". Brasil, Consti-tuição da República Federativa do Brasil, CF, Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
²⁰Jeremy Waldron, A dignidade da legislação, 41 (Luís Carlos Borges, trad., WMF Martins Fontes, Sao Paulo, 2003).
²¹Por todos: José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 421 (17^a ed. Malheiros Editores, Sáo Paulo, 2000).
²²Por todos: Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Habeas Corpus 85.060, HC 85060. Primeira Turma. Relator ministro Eros Grau. Julgamento em 23 de setembro de 2008. Publicação em 13 de fevereiro de 2009. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2254201
²³Artigo 5, inciso XXXIX, CF. Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituicao.htm
²⁴Artigo 150, inciso I, CF. Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
²⁵Por todos: Misabel de Abreu Machado Derzi, Dìreìto tributàrio, direito penai e tipo, 368 (2^a ed., Editora Revista dos Tribunais, RT, São Paulo, 2007).
²⁶Por todos, em matèria penal: Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Recurso Ordinàrio Em Habeas Corpus 95.782, RHC 95782. Primeira Turma. Relator ministro Luiz Fux. Julgamento em 2 de agosto de 2011. Publicação em 18 de agosto de 2011. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2633805. Em matèria tributària: Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Recurso Extraordinàrio 414.249, RE 414249. Segunda Turma. Relator ministro Joaquim Barbosa. Julgamento em 31 de agosto de 2010. Publicação em 16 de novembro de 2010. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2194184
²⁷Carl Schmitt, O guardião da Constituição, 43 (Geraldo de Carvalho, trad., Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2007).
²⁸Artigo 60, §4, CF: "Não serà objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
²⁹Artigo 14, CF: "A soberania popular serà exercida pelo sufràgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: plebiscito, referendo e iniciativa popular". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
³⁰Artigo 2, Título X, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ADCT/CF: "No dia 7 de setembro de 1993, o eleitorado definirà, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
³¹Sobre as "Jornadas de Junho de 2013" ou sobre as "Manifestações" basta acessar qualquer sítio de busca na internet.
³²Marsílio de Pàdua, O defensor da paz, 67 (José Antônio Camargo Rodrigues de Souza, trad., Vozes, Petrópolis, 1324-1997).
³³Luís Carlos Martins Alves Jr., Barroso x Tiririca: tensoes entre STF e Congresso, 20 Revista Jus Navigandi, Teresina, 4227 (27 de janeiro de 2015). Disponível em: http://jus.com.br/artigos/35845/barroso-versus-tiririca
³⁴James Madison, Alexander Hamilton & John Jay, Os artigosfederalistas: 1787-1789, edição integral (Maria Luiza X. de A. Borges, trad., Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 1993).
³⁵Luis Carlos Martins Alves Jr., Texto normativo: parámetro de decidibilidade ou pretexto justificador?, 20 Revista Jus Navigandi, Teresina, 4338 (18 de maio de 2015). Disponivel em: http://jus.com.br/artigos/39234/texto-normativo-parametro-de-decidibilidade-ou-pretexto-justificador
³⁶Por todos: Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Agravo de Instrumento 138.344, AI 138344. Primeira Turma. Relator ministro Celso de Mello. Julgamento em 2 de agosto de 1994. Publicação em 12 de maio de 1995. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1520330
³⁷Saul Tourinho Leal, Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal, STF, em José Levi Mello do Amaral Jr., coord., Estado de direito e ativismo judicial, 280-288 (Associação Brasileira dos Constitucionalistas, Editora Quartier Latin do Brasil, São Paulo, 2010).
³⁸Eros Roberto Grau, Por que tenho medo dos juízes (a interpretaçãolaplicação do direito e dos principios), 22 (Malheiros Editores, São Paulo, 2013).
³⁹Luiz Guilherme Marinoni, A ética dos precedentes: justificativa do novo Código de Processo Civil, CPC, p. 15 (Revista dos Tribunais, RT, São Paulo, 2014).
⁴⁰Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Mandado de Injungào 107 - Questao de Ordem, MI 107. Plenàrio. Relator ministro Moreira Alves. Julgamento em 23 de novembro de 1989. Publicação em 21 de setembro de 1990. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1487634
⁴¹Sobre o julgamento do mencionado MI 107 tive a ocasiào de escrever que o sufragado entendimento da Corte emasculava esse nobre instituto processual, Luís Carlos Martins Alves Jr., O Supremo Tribunal Federal nas Constituiçoes brasileiras (Editora Mandamientos, Belo Horizonte, 2004). Talvez fosse o caso de se refletir à luz de uma exegese clàssica do instituto. É que o texto da Constituição (artigo 5, inciso LXXI) utiliza o termo "norma regulamentadora". O dispositivo não menciona "norma legal" ou apenas "norma". Utiliza o termo "norma regulamentadora". Tanto na Constituição, como na tradição normativa, nos precedentes judiciais, bem como no magistério doutrinàrio, o termo "norma regulamentar" ou "regulamento normativo" significa preceito normativo infraconstitucional, preferencialmente de caràter administrativo. De modo que seria possível uma interpretação que desse ao mencionado preceito do mandado de injunção o alcance apenas para colmatar ou preencher as lacunas normativas regulamentadoras, ou seja, infralegais, e não as de caràter infraconstitucional. Essa exegese restritiva vai na direção oposta ao que vem sendo defendido pelo magistério doutrinàrio e estabelecido pela jurisprudencia do STF, mas merece uma reflexão. Com efeito, se a ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem dois alvos, a omissão normativa legislativa e a omissão normativa administrativa, e atribui consequências normativas distintas, não seria de todo absurda a velha (porém superada) interpretação do STF. É que a edição de "norma regulamentar" tradicionalmente pertence ao Poder Executivo (administrativo), e não ao Poder Legislativo. Mas aqui são apenas conjecturas que necessitam ser melhor aprofundadas.
⁴²Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Mandado de Injunção 708, MI 708. Plenàrio. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 25 de outubro de 2007. Publicação em 31 de outubro de 2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2232963
⁴³Artigo 37, inciso VII, CF: "O direito de greve serà exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
⁴⁴Brasil, Lei 7.783/1989, Lei de Greve, dispôe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiàveis da comunidade, e dà outras providencias, Diário Oficial da Uniao, DOU, 29 de junho de 1989. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/L7783.htm
⁴⁵Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Mandado de Injunção 721, MI 721. Plenário. Relator ministro Marco Aurélio. Julgamento em 30 de agosto de 2007. Publicação em 30 de novembro de 2007. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=229l4l0
⁴⁶Artigo 40, § 4, CF: "É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a con-cessao de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores (I) portadores de deficiencia, (II) que exerçam atividades de risco, (III) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade fisica". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de l988. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
⁴⁷Clemilton da Silva Barros, A aposentadoria especial do servidor público e o mandado de injunção: anàlise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, STF, acerca do artigo 40, paràgrafo 4°, da Constituição da República Federativa do Brasil, CF, (Editora Servanda, Campinas, 20l2). Brasil, Lei 8.2l3/9l, dispôe sobre os Planos de Beneficios da Previdencia Social e dá outras providencias, Diário Oficial da Uniao, DOU, 25 de julho de l99l, republicado ll de abril de l996 e republicado em l4 de agosto de l998, art. 57, § l. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L82l3cons.htm
⁴⁸Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, ADPF132. Plenário. Relator ministro Ayres Britto. Julgamento em 5 de maio de 20ll. Publicação em l4 de outubro de 20ll. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2598238
⁴⁹Artigo l.723, CC: "É reconhecida como entidade familiar a uniao estável entre o homem e a mulher, configurada na convivencia pública, continua e duradoura e e stabelecida com o objetivo de constituição de familia". Brasil, Lei l0.406/2002, institui o Código Civil, Diário Oficial da Uniao, DOU, ll de janeiro de 2002. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/Ll0406.htm
⁵⁰Artigo 226, § 3, CF: "Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a uniao estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversao em casamento". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de 1988. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
⁵¹Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, ADPF54. Plenàrio. Relator ministro Marco Aurélio. Julgamento em 12 de abril de 2012. Publicação em 30 de abril de 2013. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2226954
⁵²Brasil, Decreto-Lei 2.848, 7 de janeiro de 1940, Código Penal, CP, Diário Oficial da União, DOU, 31 de dezembro de 1940 e retificado em 3 de janerio de 1941. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decretoei/Del2848.htm. Brasil, Lei 7.209/1984, 11 de julho de 1984, altera dispositivos do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e dà outras providencias, Diário Oficial da União, DOU, 13 de julho de 1984. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art20
⁵³Joaquim Benedito Barbosa-Gomes, Ação afirmativa & principio constitucional da igualda-de: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos Estados Unidos da América, 44 (Renovar, Rio de Janeiro, 200l).
⁵⁴Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 186, ADPF186. Plenário. Relator ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento em 26 de abril de 20l2. Publicação em 20 de outubro de 20l4. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=269l269
⁵⁵Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Recurso Extraordinàrio 656.860, RE 656860. Plenário. Relator ministro Teori Zavascki. Julgamento em 2l de agosto de 20l4. Publi-cação em l8 de setembro de 20l4. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4l40072
⁵⁶Art. 40, § l, I, CF: "Os servidores abrangidos pelo regime de previdencia de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3 e l7: por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissio-nal ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de l988. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
⁵⁷Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade 875, ADI 875. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 24 de fevereiro de 20l0. Publicação em 30 de abril de 20l0. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=l564296
⁵⁸Brasil, Lei Complementar 62/l989, estabelece normas sobre o cálculo, a entrega e o controle das liberações dos recursos dos Fundos de Participação e dá outras providencias, Diário Oficial da Uniao, DOU, 29 de dezembro de l989. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp62.htm
⁵⁹Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Mandado de Injunção 943, MI 943. Plenário. Relator ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 6 de fevereiro de 20l3. Publicação em 23 de junho de 20l4. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso Andamento.asp?incidente=2659459
⁶⁰Artigo 7, inciso XXI, CF: "Sao direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de ou-tros que visem à melhoria de sua condição social o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no minimo de trinta dias, nos termos da lei". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de l988. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
⁶¹Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Mandado de Injunção 369, MI 369. Plenário. Redator ministro Francisco Rezek. Julgamento em l9 de agosto de l992. Publicação em 26 de fevereiro de l993. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=l525l34
⁶²Brasil, Lei l2.506/20ll, dispôe sobre o aviso prévio e dá outras providencias, Diário Oficial da Uniao, DOU, l3 de outubro de 20ll. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20ll-20l4/20ll/Lei/Ll2506.htm
⁶³Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Mandado de Injunção 4.733, MI 4733. Plenário. Relator ministro Edson Fachin. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4239576
⁶⁴Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissao 26, ADO 26. Plenário. Relator ministro Celso de Mello. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=45l5053
⁶⁵Artigo 5, inciso XLI, CF: "A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de l988. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
⁶⁶Artigo 5, inciso XLII, CF: "A prática de racismo constitui crime inafia^ável e impres-critivel, sujeito à pena de reclusao, nos termos da lei". Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de l988. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
⁶⁷Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Mandado de Injunção 624, MI 624. Plenário. Relator ministro Menezes Direito. Julgamento 2l de novembro de 2007. Publicação em 28 de março de 2008. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=l8l5646
⁶⁸Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Súmula Vinculante 11. Plenário. Aprovação em l3 de agosto de 2008. Publicação em 22 de agosto de 2008. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=l220
⁶⁹Brasil, Supremo Tribunal Federal, STF, Súmula Vinculante 25. Plenário. Aprovação em l6 de dezembro de 2009. Publicação em 23 de dezembro de 2009. Disponivel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=l268
⁷⁰Artigo 5, inciso LXVII, CF: Nao haverá prisão civil por divida, salvo a do responsàvel pelo inadimplemento voluntàrio e inescusàvel de obrigação alimenticia e a do depositàrio infiel. Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, CF, Brasilia, 5 de outubro de l988. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm
⁷¹Organização dos Estados Americanos, OEA, Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de San José, cidade de San José, Costa Rica, em 22 de novembro de l969. Disponivel em: http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-32.htm

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