Espanhol (pdf)
Artigo em XML
Referências do artigo
Tradução automática
Enviar este artigo por email
Citado por SciELO 
Citado por Google 
Similares em
SciELO 
Similares em Google 
Permalink
Introducción
Establecer un estudio alrededor de la relación entre las instituciones del Estado y los problemas que se presentan en el mismo, parte por reconocer cómo a partir de las condiciones estructurales del ordenamiento jurídico en el Estado Constitucional, una garantía que se brinda desde el texto positivo tiene incidencia alrededor del funcionamiento de la estructura orgánica del Estado.
Uno de los casos en que dicho fenómeno se evidencia es indudablemente el caso del Proceso de Paz y por ende, el reconocimiento del conflicto dentro de la realidad política del Estado colombiano, en donde desde un primer punto de vista preliminar por disposición constitucional compete al presidente de la república, y por ende a la rama ejecutiva determinar las acciones pertinentes al orden público y como consecuencia del mismo la toma de decisiones sobre lograr la paz o hacer la guerra.
No obstante, lo anterior al ser el conflicto una dimensión histórica, la confrontación armada tiene sus causas en problemas estructurales del país (Borda & Guzmán & Umaña, 1962) (Colorado, 2020), (Uprimny, 2005), en donde se ha catalogado el conflicto dependiendo al mandatario presidencial con diferentes adjetivos que van desde considerarla una mera amenaza de orden público, un conflicto armado interno e incluso una amenaza terrorista. Por lo que vale resaltar cómo jurídicamente es a partir del proceso de acuerdo entre las Farc-Ep y el Estado colombiano con el Acto Legislativo 01 de 2016, que propiamente dentro del ordenamiento jurídico se reconoce la existencia de un CAI, lo cual supone no solo determinar la confrontación armada como un asunto de orden público, sino, como un margen que es reglado por el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos.
No obstante, al ser esto un condicionante de vital importancia, lo cierto es que dentro del mismo marco institucional independiente a las consecuencias jurídicas que se deslindan del Acto Legislativo 01 de 2016, en coherencia a lo dispuesto en la carta superior, la decisión del artículo 90° de la Constitución Política, que consagra la cláusula de la responsabilidad extracontractual del Estado representa desde una dimensión ontológica un presupuesto de especial estudio en tanto que desde el campo judicial, ya los jueces venían históricamente pronunciándose alrededor de los déficits de protección que se presentaban respecto a las víctimas del CAI, quienes se veían abocadas a soportar un daño antijurídico que materialmente es propio de las condiciones que impone la guerra.
En ese sentido, es pertinente estudiar los márgenes de los títulos de imputación, y las condiciones de responsabilidad que se han derivado antes del reconocimiento del CAI, entendiendo que es a partir de esa disposición que se evalúa el determinar cuáles han sido las condiciones que se han fijado en materia del medio de control de reparación directa y cuáles son los cambios que se derivan del mismo después del reconocimiento para comprender las categorías jurídicas de la responsabilidad estatal.
Fundamentación Teórica
El principio de legalidad, como eje del derecho administrativo y la responsabilidad extracontractual del Estado, tiene su génesis con la Constitución de 1886 y sus reformas, así es como se evidencia un tránsito de una estricta legalidad a una legalidad que está contemplada dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico, idea que se perfecciona con la inserción de la cláusula del Estado Social de Derecho (en adelante, ESD) contenida en el preámbulo constitucional de 1991, pues, teniendo ya contenido constitucional, esta fórmula de Estado "permite acercar a todas las autoridades y asociados hacia la realización de la justicia material" (Castaño, 2018, p. 40).
Evidenciando que el fuero de transformación que se entendía en un desarrollo netamente judicial del desarrollo del artículo 90° superior, que desarrolla que en un primer momento la reparación se reducía a un espectro meramente económico, se ha venido perfeccionando con la idea de un Estado con posición de garante, a pesar de que este posea un "carácter exclusivamente instrumental: no es un fin en sí mismo, sino que pretende ser otro modo y otro medio de realización del Estado social y de cumplir con sus objetivos" (Pardo, 2015), se muestra entonces la estrecha relación entre esta tripartita (Estado Social de Derecho-Estado garante, reparación integral) y es que aunque la premisa de Estado garante sea considerado como un instrumento frente al Estado Social de Derecho siendo este una forma de organización política, el Estado con posición de garante cobra importancia en tanto "el Estado asume la posición de garante de los derechos constitucionales de los residentes en el territorio colombiano" (Corte Constitucional, Sentencia T-980, 2003).
Por esta razón el Estado debe garantizar el cumplimento de los derechos constitucionales, pues bajo este entendido, el Estado garante "halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley- en sentido material- atribuye, en específicos y concretos supuestos" (Gil, 2013, p. 11), esta sujeción a los preceptos constitucionales para garantizar el cumplimiento efectivo de los derechos poco sería si no va acompañado del cumplimiento de los principios, para así en esa dirección orientar su actuación.
Con todo lo anterior, la reparación puede entenderse como un derecho, que según lo manifestado por Santofimio (2017) tiene en su contenido no sólo el resarcimiento económico, sino que debe procurar dejar indemne a la víctima, especialmente cuando se trata de los derechos o bienes jurídicos afectados con ocasión del daño antijurídico y su materialización en perjuicios. (p. 165). , la reparación se convierte entonces en un elemento inherente de la responsabilidad del Estado, en tanto la reparación superando el plano de lo económico, se convierte en un mecanismo para asegurar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en tanto el Estado al adquirir un carácter prestacional, se da sobre el entendido de que en sus actuaciones puede haber algún margen de error, y de resultar así, deberá procurar medidas que estén dirigidas a dejar indemne a quien resulte víctima desde un plano integral.
En este sentido, resulta interesante observar cómo pese a no existir en un inicio el reconocimiento del CAI, los tribunales de cierre del ordenamiento jurídico de manera diligente, consideraron que bajo la formulación del deber de garantía y protección que en efecto tiene materialmente el Estado, se convierte este en acreedor de una responsabilidad tanto política como jurídica de la protección de los derechos humanos de los ciudadanos, y además, frente a los mismos, en numerosas sentencias emitidas tanto por el Consejo de Estado como a su vez por la Corte Constitucional, se reconoce que el Estado producto de sus omisiones puede dar lugar a determinadas responsabilidades en su nombre, significando esto una reconfiguración a la responsabilidad del Estado, puesto que el reconocimiento oficial de un CAI, genera un tratamiento diferente y por tanto un cambio de dirección.
Así, y por el interés suscitado que puede representar una reconfiguración de la responsabilidad extracontractual del Estado frente al CAI y a su vez de las víctimas producto de este; por ello, el análisis que se procederá a presentar se divide en la revisión de la construcción jurisprudencial, teniendo a estas sentencias como antecedente importante en consideración del CAI, en tanto lo afirman, así en el momento de su emisión no se hubiera dado un reconocimiento oficial, se pretende además observar los derechos de las víctimas frente al CAI, quien, en cabeza del Consejo de Estado, han tenido un margen de protección efectiva en el que se reconoce cómo los derechos fundamentales están implícitos en el deber de protección estatal.
Por ello, y frente a la posición de Estado como aquel que es garante, se procede a realizar un análisis de los fallos emitidos por el Consejo de Estado que traten sobre el Conflicto Armado Interno y, a su vez, de identificar qué cambios han habido frente a los juicios de imputación en materia de CAI, y de responsabilidad del Estado, con el fin de encontrar si se han dado cambios notorios frente a la imputación de responsabilidad al Estado tanto en tiempos de conflicto como a su vez, de posconflicto y que por ello se signifique un cambio estructural en términos jurídicos en materia de reparación, al contemplar cambios de dirección o nuevas alternativas que conlleve un tratamiento diferente de la responsabilidad extracontractual del Estado.
Materiales y Métodos
De modo tal, que conforme la naturaleza de la hipótesis planteada es claro que no existe una rúbrica que permita determinar la incidencia generalizada de los estándares sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, por lo que es necesario conforme propone Ruíz (2009), crear las condiciones de interpretación que desde los márgenes jurídicos nos permitan analizar el fenómeno en dos condiciones diferenciadas, la primera antes de que se produjera el Acuerdo de Paz y en consecuencia el Acto Legislativo, y una segunda, cuando el mismo se consagró normativamente.
En ese respecto, es claro que la definición del cambio del principio de legalidad sumado al de constitucionalidad, implica un reconocimiento estructural que permite evidenciar cómo las condiciones de decisión judicial se estiman acorde a lo que propone Guastini (2003) en la medida que se constitucionaliza el sentido de las decisiones y a partir de ello, una aplicación local dada en referencia a reconocer en los fallos del Consejo de Estados en un periodo delimitado (1992-2020).
Para lo cual, el análisis se centrará sobre variables no probabilísticas, a partir de esta construcción cronológica que permita identificar desde diferentes variables el cómo se generan las condiciones de interpretación con las condiciones de protección que se adecúan en la construcción de elementos teóricos que serán valorados estableciendo tres elementos: i) daño antijurídico, ii) juicio de imputación iii) reparación integral.
Con ello, determinar cómo se da el desarrollo de la toma de decisiones del Consejo de Estado en procesos judiciales en los que aún no se tenía un marco jurídico claro y concreto frente al reconocimiento del CAI y el cómo se dan estas transformaciones en el tratamiento de los hechos generados con posterioridad a la aplicación normativa de los Acuerdos de Paz.
Resultados
Al ser la investigación un desarrollo de un análisis de datos no probabilístico, las categorías del desarrollo de entender la constitucionalización de los procesos de reparación directa en relación con hechos del CAI, ha determinado la generación de variables a partir de tres conceptos claves para la comprensión integral de este medio de control:
Daño antijurídico
Este se define como el elemento técnico central sobre el cual se desarrolla la responsabilidad del Estado, a lo que el Consejo de Estado ha manifestado que para que el daño adquiera la connotación de antijurídico, es porque corresponde a un carácter cierto y por tanto se trata de aquel "que se irroga a pesar de que no existe una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo" (Santofimio, 2017, p. 745)
En el desarrollo jurisdiccional esta consideración implica la no obligación de soportar una carga derivado de las acciones y omisiones producidas por la administración, frente a la cual se comprende que el desarrollo frente al medio de control de reparación directa está determinado por reconocer que esta establece que "el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico" (Rodríguez, 2017, p. 309).
En los procesos que se estiman como desarrollo de los hechos del CAI, esto implica reconocer que allí es fundamental el enfoque de determinar que la responsabilidad no se considera solo como una disposición intencional del Estado, sino, como un margen de protección frente a las garantías que están por fuera del núcleo de una adecuación normativa.
En ese respecto vale la pena hacer mención sobre cómo se deriva en los pronunciamientos del Consejo de Estado frente a hechos concretos ocurridos en el marco del CAI, el activismo judicial de esta corporación en un intento por reconocer a las víctimas, sus derechos, y la necesidad de repararlas desde un plano integral.
Tabla 1 Sentencias en donde se hace consideración del daño antijurídico con relación a la dinámica del conflicto sin la declaratoria formal del CAI
| Consejero Ponente. Carlos Betancur Jaramillo | Sentencia 21/09/1992. Reconocimiento del daño antijurídico en ocasión al conflicto. Falla en el servicio |
| Consejero Ponente. Jesús María Correa B | Sentencia 08/05/1998. Reconocimiento del daño antijurídico derivado del conflicto. Falla en el Servicio |
| Consejero Ponente. D.J.C.U.A | Sentencia del 30/07/1992 Reconocimiento de la obligación de garantía derivada del conflicto. Daño especial |
| Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque | Sentencia del 08 /02/1999. Reconocimiento del daño antijurídico del Estado. Daño especial |
| Consejo Ponente: María Elena Giraldo | Sentencia del 09/06/2005. Reconocimiento del daño antijurídico. Riesgo excepcional |
| Consejero Ponente. R. S Correa Palacio | Sentencia del 06/10/2005. Reconocimiento de la ocurrencia del nexo con hechos del conflicto. Riesgo excepcional |
Fuente: elaborado por los autores
De todas las sentencias es claro que no es factible hallar una rúbrica que nos permita identificar elementos comunes en el desarrollo del daño antijurídico con características similares ni fácticamente ni en su valoración jurídica. No obstante, resalta ver cómo en cada uno de los diferentes casos los Consejeros Ponentes, adecúan una categoría de protección que se deriva del reconocimiento de la no obligatoriedad de soportar las cargas que implica el CAI, independiente de las condiciones normativas del no reconocimiento formal del CAI.
Esto admite establecer, que en efecto el desarrollo estructural que se logra a partir de la función integradora que se produce de la constitucionalización en la jurisdicción contenciosa, permite establecer una constante en donde históricamente la jurisdicción determina que los derechos de quienes resultan afectados por los actos de la guerra están orientados sobre la responsabilidad del Estado de evitar la dinámica de la guerra.
Vale la pena resaltar que esta valoración no depende del juicio de imputación, porque ante todas las variables existe un margen de garantía efectiva, frente a lo cual da cuenta la carga activa del Estado de evitar la presentación de esos daños. Ello permite evidenciar una tendencia que se consolida incluso posterior a la firma del Acuerdo, en donde se reitera la posición prevalente de los derechos de las víctimas.
Lo interesante de esta dimensión se observa sobre todo cuando el desarrollo legislativo corrobora esta dimensión lograda desde el Consejo de Estado, en tanto el legislador frente a los mecanismos de reparación de las víctimas reconoce una retroactividad de los hechos victimizantes como lo resulta la Ley de Víctimas 1448 de 20111, que en un marco temporal reconoce a las víctimas desde el 01 de enero de 1985.
Juicio de imputación
Bajo ese entendido, un segundo elemento que se convierte de vital importancia para analizar el juicio/título de imputación, ha sido entendido a través de dos teorías, que a su vez corresponde a los diversos regímenes de imputación, habiendo así un título de naturaleza subjetiva, en el que cabe la falla del servicio, entendida como aquella omisión, retardo o defectuoso funcionamiento del Estado/Administración, de su deber de protección y vigilancia, y en la que la actividad de la Administración Pública resulta falente e irregular.
Por otro lado, y a pesar de la predominancia que a lo largo de los fallos emitidos por el Consejo de Estado en diversas materias ha tenido el título de falla del servicio, dentro de la responsabilidad del Estado también se ha reconocido el régimen de responsabilidad objetiva, donde no es necesario que: "medie la culpa del funcionario público para que el Estado indemnice a la víctima" (Perdomo, 2016, p. 514), configurándose, así como casos especiales de responsabilidad administrativa.
Así, dentro de los regímenes especiales de responsabilidad, cabrían; el riesgo excepcional y el daño especial, y se fundamentan, en palabras de Rodríguez (2017) en que, en algunos casos, "la administración debe responder por los daños causados por una actividad completamente legítima, cuando esos daños pueden ser calificados de especiales" (p. 330). Ambos títulos de imputación son de carácter objetivo, estos, puede decirse se reducen al rompimiento de igualdad frente a las cargas públicas que determinados ciudadanos soportan en razón de un daño especial, anormal, considerable y superior (Rodríguez 2017,) frente a una colectividad que por el contrario no está sopesando la carga de los desbordamientos de la actividad de la administración que, como resultado, desencadenan en la generación de un daño especial o bien, un riesgo excepcional.
Tabla 2 Caracterización de las sentencias según el título de imputación
| Falla del Servicio | Sentencia: 21/09/1992, CP: Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia: 05/08/1998: CP: Jesús María Correa B. Sentencia: 27/01/2000, CP: Jesús María Correa B. Sentencia: 07/05/2018, CP: Jaime Orlando Santofimio G. Sentencia: 31/05/2019a, CP: Nicolás Yepes Corrales. |
| Daño Especial | Sentencia: 30/07/1992, CP: D. J. C. U.A. Sentencia: 08/02/1999, CP: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia: 27/01/2000, CP: Jesús María Correa B. Sentencia: 08/08/2002, CP: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia: 19/04/2012, CP: Hernán Andrade Rincón. |
| Riesgo Excepcional | Sentencia: 09/06/2005a, CP: María Elena Giraldo Gómez. Sentencia: 06/10/2005b, CP: R.S Correa Palacio. Sentencia: 10/03/2005c, CP: Germán Rodríguez Villamizar. Sentencia: 03/04/2015, CP: Jaime Orlando Santofimio G. Sentencia: 20/06/2017, CP: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia: 21/11/2018, CP: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia 24/01 /2019b, CP: Ramiro Pazos Guerrero. |
Fuente: Roncancio, Hoyos & Restrepo (2021)
Es claro que del análisis propuesta se puede determinar que frente al análisis de los diferentes títulos de imputación no existe de forma unívoca una lectura de la aplicación de los regímenes aplicables.
En esta tendencia es claro que, sí existe una mutación directa de la forma como se comprende el desarrollo de los títulos de imputación, que inicialmente fueron avocados a llevarse por la falla en el servicio, en donde claramente se podría decir que en un primer momento existe una consideración de la jurisdicción, en donde se determina que los márgenes de responsabilidad se derivan de la actividad deficiente de actuación por las garantías tuteladas en la Constitución.
Posterior a la firma del Acuerdo, estos cambios resaltan que su dimensión se haya extendido a otros tipos de regímenes de imputación, con el objeto de generar cada vez más medidas de protección frente a los derechos de las víctimas y su búsqueda de reparación como se evidencia en las sentencias donde se consagran los regímenes objetivos.
En esa caracterización, se evidencia que existe una preocupación del Consejo de Estado porque se determinen y atiendan las causas que se generan en el conflicto, como a la vez, el de resaltar el compromiso de superar las causas que determinaron los compromisos institucionales con miras a superar el conflicto.
Tabla 3 Comparativa de la valoración de la imputación objetiva: una valoración previa y posterior al CAI.
| Antes de la firma del acuerdo de paz | Después de la firma del acuerdo de paz |
|---|---|
| Sentencia 7.267 de 1992. Se determina que puede generarse responsabilidad, aun cuando la actuación es lícita puesto que la configuración del daño antijurídico se da a causa de la no obligatoriedad de soportar las cargas que implica el daño. Dando cuenta de un deber de garantía por parte del Estado. | Sentencia 49.357 de 2017 es preciso indicar que lo relevante de esta sentencia está articulada a la superación del título de imputación del riesgo excepcional, esto implica una armonización del reconocimiento del CAI, y la superación estructural del mismo como un asunto de Estado. |
| Sentencia 10.731 de 1999 determina la necesidad de no solo aplicar la falla en el servicio, y busca que de los regímenes objetivos se impulse una consideración en relación a los daños soportados en los casos derivados de los actos de terrorismo. | La Sentencia 47.628 de 2018 determina que la aplicación de los regímenes objetivos tiene mayor incidencia en el resguardo de las víctimas, su protección y su margen de estructura de defensa. |
| Sentencia 21.515 del 2012 se busca que se determine la consecuencia en base a los criterios de reparación de las víctimas que están en el marco del conflicto (ya existía la ley de víctimas 1448 de 2011), por lo que el consejo de Estado busca que se atienda una reparación integral. | Sentencia de 43.112 de 2019 además de la adopción de los títulos objetivos, establece un margen de protección, incluso aduciendo la aplicación del control de convencionalidad |
Fuente: elaborado por los autores.
Así las cosas, cuando se revisa estas construcciones jurisprudenciales, se hace posible extraer el activismo por parte del Consejo de Estado al reconocer desde un primer momento la existencia del CAI, de forma implícita en sus fallos, lo que permitía construir el reconocimiento de la víctima y sus derechos, además, se resalta del Consejo de Estado, su intento por reconfigurar la manera en que se entendía la esfera de derechos que rodeaba a las víctimas, haciéndolos más amplios, y consiguiendo con esto, que las reparaciones, más que tratarse de una compensación valorable económicamente, se tradujera en acciones tendientes a transformar los contextos de estas víctimas, quienes por haber soportado de forma directa las consecuencias de un conflicto librado entre estos dos actores -FARC - EP y Estado colombiano- fueron durante mucho tiempo excluidos sociales, a los cuales la guerra les impuso el imperativo de desarraigarse, por lo que la labor de esta corporación permitió en gran medida, que aún sin un reconocimiento expreso del poder ejecutivo del CAI se atendieran a las víctimas desde visiones transformadoras (Uprimny & Guzmán, 2010) encaminadas a restaurar sus derechos, y a dignificarlas por la discriminación y estigmatización (Campo & Herazo, 2014) a las que estuvieron expuestas durante tanto tiempo, sin despertar un interés institucional considerable.
Reparación integral
Sin duda, si algo deja el análisis del desarrollo jurisprudencial, es el hecho de que el derecho a la reparación, por más que se trate de un derecho complejo, es sin duda, una de las construcciones más importantes y con más peso tanto jurídico como político para las víctimas, en tanto implica un repliegue institucional y una cooperación para articular plataformas que le aseguren a cada víctima una reparación que responda a márgenes integrales. Es un derecho importante, en tanto sufre cambios que evolucionan a la par que lo hace el derecho mismo, pues si bien tradicionalmente la reparación se entendía superada con la compensación económica, ahora es una idea reduccionista y peligrosa a la hora de hablar del derecho de las víctimas a ser reparadas.
Es decir, reconocer que la reparación se satisface con la mera retribución económica, es hacer una interpretación ajena a hacerlo en clave de derechos fundamentales, pues más allá de la necesidad de las víctimas de ser reparadas, está el deber estatal desde un plano más material de otorgarles una reparación que cumpla con lo que los instrumentos internacionales disponen para que se entienda como integral, esto es, "1) la restitución; 2) la indemnización; 3) Proyecto de vida; 4) la satisfacción y las garantías de no-repetición" (Siri, 2011, p. 65).
Ahora, lo anterior analizado desde el marco del Estado Social de Derecho, guarda una estrecha relación, puesto que si se analiza este como una "forma de organización política que tiene como objeto básico combatir las penurias económicas de los asociados y prestar debida asistencia y protección a las personas que padezcan alguna desventaja social o económica" (Tamayo, 2018, p. 38), es posible extraer de esto, que el Estado tiene el imperativo de brindar a quienes están en una posición más desfavorable, las condiciones para que esas relaciones sean equiparables, así, esto aparejado con las tesis que sostiene el Consejo de Estado, cuando explica las teorías objetivas de imputación de la responsabilidad, afirmando que los sujetos que padecen el daño antijurídico, sopesan unas cargas que el resto de la colectividad no soporta, por lo que si se ubica a las víctimas, claro está que estas han sido expuestas a riesgos y daños excepcionales que superan lo que jurídicamente cada uno está obligado a soportar, esas vulneraciones focalizadas en la población que ha sido víctima le impone al Estado la cláusula de cumplir con su papel de garante, como lo pregona el texto constitucional, promocionando los mecanismos más convenientes para intentar subsanar los déficits de protección a los derechos que padeció el universo de víctimas que dejó el CAI, donde su mayor preocupación y la de las agendas institucionales que asuman las reparaciones de estos sea la de incorporar a la víctima en espacios que propendan porque alcance un estado lo más similarmente posible al que se encontraba antes del acaecimiento del daño antijurídico.
El reconocimiento del derecho a la reparación integral como un derecho fundamental frente a escenarios de justicia transicional, lo que genera es un antecedente importante, en la medida que se supera la idea de un Estado desentendido de su deber de protección, todo esto acompañado de las grandes transformaciones sociales y las formas políticas que adopta cada Estado, por lo que bajo la organización de un Estado Social de Derecho el Estado trasciende su papel prestacional, para volverse un actor importante a la hora de garantizar los derechos más esenciales a las personas.
En este sentido, se entiende que la reparación tiene una función que está ligada al restablecimiento en términos económicos producto del daño causado, pero adicionalmente de actos simbólicos cuyo significado aporta a dimensiones tan valiosos como la memoria histórica y la construcción de la verdad, en donde también se articula la reconstrucción del tejido social.
Discusión
En ese sentido, la consolidación del ESD dentro de la Constitución Política de 1991 representa una resignificación importante para el principio de legalidad e imprime el principio de supremacía constitucional, el cual "implica la imposibilidad de predicar en el orden jurídico normas que tengan un nivel superior a la Constitución" (Corte Constitucional, 2016), esto permite que se hable de una transformación del principio de legalidad dado que lo transforma, de manera que ya las autoridades no solo deberán sujetarse a lo que defina la ley, sino que se entiende que dentro de las construcciones del ESD "ninguna autoridad podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley" (Constitución Política, 1991).
De lo cual, todo esto trae un cambio significativo en el sistema de fuentes que se encarga de la creación e interpretación del derecho, pues, se traslada a la ley para darle paso a la Constitución como la máxima fuente dentro del sistema jurídico. Por ello, el artículo 230 constitucional dispone una labor de interpretación en clave de las garantías de protección que lo convierte en un elemento colaborativo en el ejercicio del principio de la legalidad, por lo que al respecto la Corte Constitucional "ha creado un sistema de monitoreo y aplicación del precedente judicial obligatorio a los jueces" y a su vez, "el legislador ha querido establecer la obligación administrativa de obediencia del precedente" (Medina, 2015, p. 13).
En ese sentido lo anterior guarda una estrecha relación dentro del modelo de Estado Social de Derecho, siendo este aquel que se presenta como el "Estado que acepta e incorpora al orden jurídico, a partir de su propia Constitución, derechos sociales fundamentales junto a los clásicos derechos políticos y civiles" (Borda, 2007, p. 86). Por eso, es clave la dimensión del estudio que tenía un efecto de sobre interpretación de la Constitución que se daba en clave de las categorías que sustancialmente se derivan de comprender el desarrollo de la responsabilidad extracontractual del Estado, en tanto resulta interesante cómo el reconocimiento de los derechos de las víctimas se consolidó en una dinámica amplia antes del reconocimiento del CAI, y posteriormente frente a una sujeción a una regulación con más seguridad jurídica, evidenciando que el fenómeno se determina en relación directa con el principio de legalidad.
Dando cuenta que, se considera en el entendido que determine la existencia del daño y el nexo de causalidad, que está íntimamente ligado al deber que jurídicamente recae sobre el Estado, lo cual hace que sea la concurrencia entre la actividad y el nexo causal que guarda con el daño antijurídico, lo que genera un margen de responsabilidad, asumiendo que la consideración del daño depende de "la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido" (Consejo de Estado, N°. 13818, 2002).
Frente a esto, existe entonces un margen de valoración que se construye a partir de dos criterios de las tres categorías expuestas: daño antijurídico, el juicio de imputación y la reparación integral las cuales podemos comprender desde criterios i) antes de la declaratoria del CAI y ii) posterior a la declaratoria del CAI.
Frente al margen del daño, la extensión de los alcances producto de la indeterminación generada a causa de los déficits de protección, ubica en un primer momento la inexistencia formal del conflicto, lo cual cobra relevancia en la medida que se dimensiona la determinación del CAI como un hito para la configuración de la responsabilidad, lo cual se traduce en un margen de incidencia en fallos específicos en donde precisamente la jurisdicción contenciosa administrativa fue innovadora en lograr reconocer que los déficits de protección que se generaban por actos derivados del conflicto no se leen en clave de estricta legalidad, sino, que parte por reconocer el valor del Estado constitucional.
Posteriormente a la declaratoria esto generó un margen de conexión que posterior a al reconocimiento del CAI trajo como consecuencia lograr estructurar un margen de mayor seguridad, en tanto esto tiene una lectura que va más allá de la mera protección, lo que evidenció que antes del reconocimiento formal del CAI se diera la posibilidad de extender y adecuar los diferentes títulos o juicios de imputación.
En ese orden, la variación en la aplicación de los títulos de imputación frente al tratamiento que se da a cada caso en concreto, lo que indica es la transformación en la forma que se efectúen las reparaciones judiciales de manera prospectiva, definiéndose un margen más amplio de protección y garantías a las víctimas, pues se estaría materializando uno de los supuestos básicos en el marco de un Estado constitucional, en el que más allá de reconocer una lista extensa de derechos, se preocupa por disponer de los mecanismos e instrumentos que los hagan exigibles (Rolla & Carbonell, 2002), y que procuren que las víctimas del CAI se encuentren en una posición lo más cercana posible, frente a aquellos que no han soportado las cargas de la guerra, siendo la reparación integral, el mecanismo que hace justiciable esos derechos como expresión del Estado Social de Derecho, en el que las plataformas tanto cualitativas como cuantitativas se hacen evidentes, al alcanzar criterios de justicia material, más que formal.
Siendo esto pertinente en la medida que se reconoce que posteriormente el margen de legalidad trajo consigo una superación de títulos inherentes al compromiso del Estado de la superación del CAI, como lo resulta del desarrollo con el riesgo excepcional, lo que evidencia que las categorías de reflexión imponen nuevos márgenes de seguridad jurídica que establecen no solo un margen de exigibilidad más claro frente a la estimación de los hechos, omisiones y actuaciones de la administración, sino, que infieren una protección efectiva con márgenes de legalidad que se producen del desarrollo jurisprudencial de las categorías de protección.
Finalmente, de la reparación puede decirse que ha sido un derecho que ha resonado en la mayoría de los fallos del Consejo de Estado, donde en gran parte de su jurisprudencia ha sido invocado para fundamentar la necesidad de reparar a las víctimas (Perdomo, 2019), como forma de dignificación por la vulneración a los derechos humanos que tuvieron que soportar. Es a partir de este derecho que puede hablarse también de una reconfiguración en la manera que se ha entendido la responsabilidad extracontractual del Estado cuando se trata de hechos causados con ocasión al CAI, pues pone en el centro de las discusiones a la víctima y no ya la actuación del Estado o el culpable, se involucra por asimilar cuáles son las mejores formas de reincorporarlas y brindarles una reparación en términos transformadores, con el fin de evitar futuras revictimizaciones, por lo tanto, es gracias a este derecho que el Consejo de Estado ha propendido por asegurar márgenes de protección más efectivos a la hora de reconocer los derechos fundamentales de las víctimas, implícitos por supuesto en el deber de protección estatal.
Conclusiones
El papel de las instituciones, concebido desde el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado en materia del CA, resulta de especial importancia, puesto que en la medida el estudio de las variables que se recogen en esta investigación parte por reconocer cómo a través de su desarrollo, la corporación fue de avanzada en un intento por presupuestar una transformación del principio de legalidad, consolidando el tránsito hacia el principio de constitucionalidad.
Puesto que, pese a que en los primeros años aún se encontraba en vigencia el Decreto 01 de 1984, Código Administrativo, los márgenes de integración normativa fueron sustanciados no en la aplicación exegética de las normas aplicables, sino, en un ejercicio en el que se materializa un proceso de constitucionalización del derecho administrativo, y con este, el de la responsabilidad.
En ese sentido, es fundamental observar cómo a pesar de que la adecuación de cada caso, frente a su supuesto fáctico fue diferente, y casi único, lo cierto es que los criterios dogmáticos que se desarrollaron en clave de protección del daño antijurídico, el juicio de imputación y la reparación directa ofrecen una decisión estructural por defender los fines de la constitución y con ellos una limitación efectiva del poder del Estado.
En esa dimensión, vale la pena ver el paso de reconocer cómo el daño antijurídico se nutrió de las condiciones de especial protección de las víctimas, y cómo en consecuencia el Consejo de Estado avanzó en determinar en un primer momento otros títulos de imputación diferentes a la falla en el servicio, pese a su practicidad fáctica, para pasar a regímenes objetivos, en donde involucra condiciones de las funciones de las ramas del poder público, y con las mismas un enfoque que atendía a una realidad que se desconocía en el momento que no se reconocía el CAI formalmente.
Asimismo, vale la pena hacer hincapié sobre cómo a partir de la firma del Acuerdo de Paz, la misma corporación contempla la superación de estos títulos objetivos, en especial el del Riesgo excepcional, dando cuenta que se consolida la idea de seguridad jurídica, al apoyar el margen de garantía que se deviene con los compromisos de las otras ramas del poder público para conjurar la guerra y articular las condiciones para construir la paz.
Finalmente, el estudio sobresale porque en la determinación de la reparación integral, se evidencia que en efecto es una búsqueda por la tutela amplia de los derechos fundamentales de las víctimas, que en efecto, se puede afirmar que la reparación directa ha consolidado no solo un mecanismo de reparación económica, sino, un medio idóneo para la materialización de la idea de justicia restaurativa, reparativa, transformadora y por tanto prospectiva al entender la dinámicas de la guerra como un asunto propio de la administración.
Este ejercicio, nos ha permitido consolidar un régimen de seguridad jurídico, que ha puesto lineamientos de exigibilidad de la institución, y ha presupuestado incluso consolidar un margen de defensa institucional hacia futuro, al permitir que la reparación directa pase por este proceso de constitucionalización, que en más termina estableciendo condiciones normativas aplicables y precedentes de especial relevancia para que los esfuerzos frente a la materia no se atienden como casos independientes y aislados, sino, que se generen en un marco de protección con lineamientos claramente establecidos.
De ello, que, de conformidad con este desarrollo, la reparación directa con ocasión al CAI parece limitarse en tanto se consolida en un proceso estructural de condiciones claras que establecen reglas de interpretación concretas, pero ello termina convirtiéndose en logros institucionales, puesto que asumen una realidad de exigibilidad jurídica que se profundiza no en demandas interpartes, sino en un ordenamiento jurídico más fuerte.
Siendo pertinente finalizar advirtiendo que, ello implica que los esfuerzos no se queden en instancias judiciales ante la jurisdicción contenciosa administrativa, sino, que se posicionan en las otras ramas del poder público con un enfoque de primacía de los derechos prevalentes de las víctimas del CAI.
